7) Публичное и частное право.

Юридические нормы неодинаковы по своему содержанию и потому допускают самую разнообразную классификацию. Основное деление всего права есть деление его на право публичное и частное или гражданское.

В основе этого деления лежит понятие интереса, которое вообще играет большую роль в праве и потому нуждается в предварительном выяснении[1]. Под именем интересов мы разумеем субъективно-ощущаемые, возникающие из потребностей отношения между ощущающим потребности субъектом и объектами, в которых ощущается потребность, т.е. объектами, при посредстве которых потребность должна быть, по мнению субъекта, удовлетворена. Так, потребность в пище, ощущаемая, как голод, создает интерес голодного в находящемся перед ним блюде, чувство холода вызывает интерес в теплой одежде. Конечно, интересы существуют и удовлетворяются и независимо от всякого права. Есть масса таких интересов, в удовлетворении которых право не может создать никаких облегчений (например, интерес в хорошей погоде, в перемене времени года, в благодарности и дружественном отношении других лиц). Эти интересы удовлетворяются или не удовлетворяются в зависимости от чисто фактических условий. Но во многих случаях право может оказать свою помощь в удовлетворении интересов. Эта помощь состоит в том, что оно своими запретами или приказами заставляет других людей не мешать заинтересованному субъекту удовлетворять своему интересу или даже прямо содействовать ему в этом. Если право вступается таким образом, то самый интерес делается интересом юридически защищенным. Такие интересы могут быть и часто чувственными (потребность в пище, одежде), и идеальными (потребность в образовании).

II. Конечно, все право вызвано в жизни интересом всего того союза, в котором оно действует; право, как необходимое условие упорядоченной жизни государства, отвечает потребности всего государства. Но не на этом, так сказать, активном интересе, вызывающем самое существование права, как системы норм, взятых государством под защиту, основано деление права на публичное и гражданское. Это деление основано на различении между теми отдельными интересами, которые берутся под защиту нормами права, составляют, так сказать, пассивный материал для права[2]. Эти последние интересы могут быть разделены на две категории. Одни из них являются настолько важными для государства, что оно присваивает их исключительно себе, себя самого считает их носителем. Никому из частных лиц, входящих в состав государства, эти интересы не принадлежат, хотя, конечно, в качестве члена государственного союза отдельный гражданин может и лично выигрывать от их удовлетворения государством. Как носитель этих интересов, государство выступает в виде силы, стоящей над отдельными лицами и ими повелевающей.

Такой характер имеет, например, интерес обороны государства от внешних врагов, вызывающий содержание армии и флота, интерес борьбы с преступностью, приводящий к организации уголовных судов и тюремной системы, интерес народного образования, влекущий за собой появление государственных школ, и.т.п. Такие интересы именуются публичными, а нормы, которыми они защищаются, составляют публичное право.

Другую категорию составляют те интересы, которые считаются достоянием отдельных частных лиц, как например, интерес в обладании имуществом, в обзаведении семьей, в получении наследства. Правда, некоторые из этих интересов могут также принадлежать и самому государству, как целому. Но государство, в качестве носителя этих интересов, выступает уже не в роли силы, стоящей над частными лицами, а само занимает положение частного лица: оно действует при осуществлении этих интересов рядом с частными лицами и, как носитель этих интересов, свойственных частным лицам, именуется казной или фиском. Сюда относятся, например, те случаи, когда государство заключает договор о поставке каких-либо вещей, о найме помещений под присутственные места и т.п. Конечно, государство и в качестве казны, носителя частных интересов, может быть наделено разными привилегиями; но все же оно остается субъектом, стоящим на ряду с частными лицами. Такие интересы называются частными или гражданскими, а нормы, их защищающие, составляют частное или гражданское право.

Выражаясь словами Еллинека[3], «различие частного и публичного права может быть сведено к той основной идее, что в частном праве отдельные индивиды противостоят друг другу, как принципиально взаимные отношения индивидов, как таковых, между тем как публичное право нормирует отношения между различными субъектами власти или организацию и функцию субъектов власти и их отношения к подчинены этой власти».

III. Соответственно этому различию, неодинаков и внутренний строй публично-правовых и гражданско-правовых отношений. При нормировании гражданско-правовых отношений право обыкновенно довольствуется тем, что оно устанавливает известные рамки, в пределах которых частные лица могут свободно действовать, и затем предоставляет уже их усмотрению свободно регулировать в подробностях свои отношения, не выходя из этих рамок. Таким образом, гражданское право есть сфера свободы частных лиц, здесь огромное значение играет их свободное самоопределение. Так, например, при заключении обязательственных договоров о разного рода услугах и предоставлениях развитое право предоставляет обыкновенно свободному усмотрению частных лиц, какими условиями им будет угодно обставлять эти договоры и какое вносить в них содержание; право может ограничиться требованием, чтобы эти договоры не противоречили основным предписаниям морали и добрых нравов, не шли в разрез с велениями публичного права и удовлетворяли известным формальностям. Государство полагает, что частные лица, являющиеся носителями гражданских интересов, сами знают, как лучше удовлетворить этим интересам, а потому считает их личную волю и предусмотрительность достаточно надежным фактором при определении строя каждого конкретного правоотношения. Мы не раз уже указывали, что чрезмерное вмешательство государства в эту сферу было бы вредно, так как подавило бы самодеятельность граждан, а государство было бы излишне обременено не соответствующими его цели заботами. Бывают, конечно, и отступления от этого порядка. Например, если государство видит, что известные лица не являются способными к достаточно ограждающей их интересы нормировке своих отношений т потому делаются объектом недопустимой эксплуатации со стороны окружающих, то оно может придти к ним на помощь и обставить стеснительными условиями их действия в гражданском обороте. Такие меры предпринимаются для защиты лиц, слабых по своему возрасту (малолетние), полу (женщины), социальному и экономическому положения (фабричные рабочие). – Напротив в области публично-правовых отношений господствуют иные тенденции. Публичные интересы принадлежат государству, как целому. Если государство возлагает на отдельных лиц заботу об этих интересах, то эти лица являются органами или представителями государства, а не носителями своих личных интересов. Поэтому государство обставляет более или менее стеснительными условиями их деятельность: оно старается как можно точнее определить тот путь, по которому должны следовать эти лица при заботе о публичном интересе, и мало оставляет простора их личному усмотрению.

IV. В виду такого различия в строе гражданских и публичных правоотношений, проведение правильной между ними границы представляет важную задачу политики права. От государства, в конце-концов, зависит определение, к какой категории относится тот или другой интерес. Одинаково невыгодным может оказаться излишнее расширение как области частного, так и области публичного права. Нахождение правильной границы зависит от условий времени и места: то, что полезно при одних условиях, может оказаться вредным при других. Вот почему граница эта меняется в разное время и у разных народов. Отношения, которые считались частноправовыми, превращаются в публично-правовые, и наоборот. К этому следует добавить, что и самое различие публичного и частного права не всегда одинаково отчетливо сознавалось. Римляне впервые точно установили это различие (L. I, § 2, D. I, I), но в отдельных случаях иногда допускали смешение частно-правовой точки зрения с публично-правовой[4]. А в средние века такое смешение было обычным явлением; стоит только припомнить средневековое воззрение на государственную территорию, которая рассматривалась как предмет частной собственности монарха, давалась в приданое, продавалась и т.п.

И в развитом современном праве граница гражданского и публичного права не всегда и легко уловима, несмотря на отчетливое представление о принципиальном различии этих областей. Есть отношения смешанного типа, т.е. такие, которые заключают в себе много элементов гражданско-правового характера, но в которые в то же время замешиваются и публичные интересы, в качестве предмета, пассивно подлежащего регулированию юридическими нормами. В таком случае отношение получает смешанный характер и стоит на рубеже гражданского и публичного права: строй такого отношения делается менее зависимым от свободного усмотрения фигурирующих в нем частных лиц и нормировка его носит более принудительный характер. Примерами могут служить семейные отношения, отношения по опеке и попечительству, договоры предпринимателей с фабричными рабочими. Все это, по существу, - частно-правовые отношения, но представляющие особый интерес для государства и потому обставленные особо стеснительными для частного усмотрения нормами.

V. Внешним признаком., по которому можно отличить гражданское правоотношение от публичного, обыкновенно является способ защиты отношения. Если мы имеем дело с частными интересами, принятыми правом под свою защиту, то их охрана от неправомерных нарушений совершается исковым путем по частной инициативе. Судебная защита нарушенного частного интереса возбуждается по требованию самого заинтересованного лица, самого носителя этого интереса; защита совершается в форма гражданского процесса в результате предъявления гражданского иска. Защита публичного интереса, охраняемого правом, ложится на органы государственной власти, которые по долгу службы (ex officio) должны вступать за этот интерес в случае его нарушения; защита возбуждается здесь по инициативе органов государственной власти и происходит в форме административного или уголовного процесса (см. ниже § 33).

Этот внешний признак может быть на практике очень полезен при разграничении публичных правоотношений от гражданских. Но одного его недостаточно. Дело в том, что право может иногда и не указать, в какой именно форме должен защищаться известный интерес, признанный достойным покровительства права. В таких случаях практика должна обратиться к рассмотрению самого существа правоотношения, чтобы определить, в какой форме оно должно получить защиту.