Взаимность и ее виды. Реторсии

Иностранное право применяется в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом (ст. 1189 ГК РФ).

В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано другое.

Взаимность в международном частном праве означает предоставление иностранным гражданам определенных прав, свобод либо иных льгот в данном государстве при условии, что его гражданам, находящимся на территории соответствующего государства, предоставляются аналогичные права, свободы или льготы. Возникновение института взаимности в международном частном праве обусловлено тем, что для развития плодотворного сотрудничества между государствами необходимы правовая определенность и равноправие в регулировании.

Различают формальную и материальную взаимность.

При формальной взаимности иностранные лица пользуются теми же правами, какими обладают отечественные граждане и юридические лица, в том числе и правами, какими иностранцы не обладают в своем государстве. При этом иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они наделены в своем государстве, если эти права не предусмотрены в законодательстве Российской Федерации. В этом случае конкретный набор прав и обязанностей не имеет значение. Принцип формальной взаимности заложен практически в основу всех договоров, заключенных Российской Федерацией с иностранными государствами.

Материальная взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в государстве пребывания таких же прав, какими обладают свои граждане в соответствующем иностранном государстве. Ввиду существующих различий правовых систем предоставление материальной взаимности в некоторой степени затруднительно. Это обусловлено тем, что в определенных правовых системах отсутствуют гражданско-правовые институты, широко распространенные в других. Например, до принятия нового гражданского законодательства в Российской Федерации не были признаны такие институты, как ипотека, право сервитута, приобретательская давность и др.

Пример: 1. Материальная взаимность

- иностранцам предоставляется тот же набор субъективных гражданских прав, которыми пользуются мои граждане и юридические лица в этом государстве.

Пример – во Франции патент выдаётся на 10 лет, а в РФ – на 20 => француз в РФ получит его на 10 лет.

2. Формальная взаимность. Иностранцы уравниваются в правах с моими гражданами, если в этом государстве мои граждане уравнены в правах.

В этом случае конкретный набор прав и обязанностей не имеет значение. А значит если во Франции мои граждане пользуются теми же правами что и французские граждане. А значит француз получит патент на 20 лет.

Это доминирующий подход, так как материальное право различных государств слишком различно, и очень проблематично сопоставлять каждый раз объём прав.

С вопросом о взаимности связано применение ответных ограничений (реторсий). Реторсии по своей природе являются защитным правовым механизмом в ответ на меры дискриминационного характера со стороны другого государства.

Реторсии - установленные Правительством Российской Федерации ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Возможность установления таких ограничений предусмотрена ст. 1194 ГК РФ и может применяться при определенных условиях:

1) ограничения могут быть ответными - устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц;

2) право устанавливать ограничения предоставлено только Правительству Российской Федерации. Таким образом, Правительство РФ защищает интересы своих граждан, их имущественные и личные неимущественные права в иностранном государстве

Режим наибольшего благоприятствования и национальный режим

1. Режим взаимного предоставления наибольшего благоприятствования - одно из основных условий торговых договоров, заключаемых с иностранными государствами. В силу этого режима иностранцы пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства, что объясняет само выражение «наибольшее благоприятствование». Согласно данному принципу, иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании или в иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться юридическим и физическим лицам третьей страны. Режим в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый к одному иностранному государству, с которым заключен торговый договор, будет применяться и к любому другому государству, с которым также заключен торговый договор на основе принципа набольшего благоприятствования. Таким образом, в силу этого режима создаются равные условия для всех иностранных государств, их организаций, фирм и граждан в отношении тех вопросов торговли, которые предусмотрены торговым договором.

Комиссией международного права ООН был разработан проект статей клаузулах о наиболее благоприятствуемой нации. Согласно этому проекту, юридическая сущность клаузулы о наиболее благоприятствуемой нации как договорного положения состоит в обязательстве государства предоставить другому государству режим о наиболее благоприятствуемой нации в определенной сфере отношений. В тексте проекта в конечном итоге комиссия применила термин «не менее благоприятный, чем режим,; распространенный на третье государство» (Н.А. Ушаков).

Принцип наибольшего благоприятствования отличается от принципа недискриминации (см. гл. 1). Если в силу принципа недискриминации каждое государство имеет право требовать от других государств создания таких; же условий, какими пользуются все государства, т.е. общих и одинаковых для всех, то в силу принципа наибольшего благоприятствования создаются наиболее благоприятные условия.

Принцип наибольшего благоприятствования всегда устанавливается в договорном порядке, а принцип недискриминации не нуждается в договорном оформлении. Это общее правило, вытекающее из равенства государств. В то же время введение в торговый договор клаузулы о наибольшем благоприятствовании препятствует проведению дискриминационных мер.

В прошлом на Западе предпринимались попытки обосновать отказ от| применения принципа наибольшего благоприятствования в отношениях с| социалистическими странами ссылками на то, что этот принцип неприменим в данном случае потому, что планирование и система государственной1 монополии внешней торговли в этих странах якобы приводят к ограничениям в торговле со странами Запада. В действительности система внешней; торговли и, в частности, планирование импорта и экспорта применялись социалистическими странами, включая СССР, без дискриминации ко всем странам, на одинаковой правовой основе. Программы импорта и экспорта' товаров отражали при этом результаты двусторонних переговоров и соглашений, и принцип наибольшего благоприятствования никоим образом не нарушался.

Значение принципа наибольшего благоприятствования можно показать на примере советско-американских торгово-экономических отношений.

В период «холодной войны» в 1951 году правительство США односторонне расторгло торговое соглашение между СССР и США 1937 года, содержавшее этот принцип, ввело режим дискриминации и установило список товаров, закрещенных к вывозу в Советский Союз. Эти меры привели почти к полному прекращению торговли между этими странами.

18 октября 1972 г. между СССР и США было подписано соглашен! о торговле, которое предусматривало предоставление сторонами др1 другу режима наибольшего благоприятствования в вопросах таможенного обложения, сборов и иных формальностей при импорте и экспорте товаров. Применение в торговле с СССР этого принципа могло бы способствовать значительному расширению торговых связей между СССР и СШ Однако в результате противодействия не заинтересованных в торговых кругов соглашение не вступило в силу, что нанесло ущерб прежде все интересам самих США.

В декабре 1974 года в США были приняты законы о торговле и о государственном кредитовании экспорта. В этих законах предоставление Советскому Союзу режима наибольшего благоприятствования было поставлено в зависимость от политических уступок с его стороны, что по существу означало вмешательство во внутренние дела СССР. Естественно, Советский Союз не мог согласиться вести свои торгово-экономические отношения с США на такой основе.

Режим наибольшего благоприятствования и недискриминационный режим были установлены в дальнейшем в отношениях нашей страны с США благодаря заключению 1 июня 1990 г. Соглашения о торговых отношениях. В соответствии со ст. 1 этого соглашения, каждая сторона «без каких-либо условий предоставит товарам, происходящим или экспортируемым на территорию другой стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен подобным товарам, происходящим из/или экспортируемым на территорию любой третьей страны...».

Недискриминационный режим предоставляется в отношении применения количественных ограничений и выдачи лицензий.

Применение режима наибольшего благоприятствования оказывает положительное влияние на развитие международной торговли. Это было прямо признано в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе.

Государства - члены ЕЭС передали Сообществу осуществление своей компетенции в отношении проведения торговой политики. Вследствие этого вопросы, касающиеся предоставления этого режима в области торговли другим государствам, относятся к исключительной компетенции ЕЭС.

Следует отметить в этой связи, что со всеми странами - членами ЕЭС Советский Союз обменялся письмами, подтверждавшими действие ранее заключенных торговых договоров и соглашений, предусматривавших предоставление режима наибольшего благоприятствования в торговле с СССР. Все это создало достаточную договорно-правовую базу для развития двустороннего торгово-экономического сотрудничества СССР с указанными странами.

В Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Европейскими сообществами и их государствами-членами, с одной стороны, и Российской Федерацией, с другой стороны, подписанном в Корфу 24 июня 1994 г. (ратифицировано РФ в 1996 г.), стороны предусмотрели взаимный доступ на рынки на основе режима наибольшего благоприятствования. Об этом Режиме говорится также в разделах о таможенных вопросах, о поощрении иностранных инвестиций, режиме представительств обществ одной стороны на территории другой и по другим вопросам.

В соглашении предусматривалось, что РФ может предоставлять странам СНГ большие преимущества, чем другим странам, тем самым речь шла об изъятиях из режима наибольшего благоприятствования.

Приведем в качестве примера положения Договора между Российской Федерацией и Республикой Польша о торговле и экономическом сотрудничестве от 25 августа 1993 г. (договор вступил в силу 13 февраля 1995 г.). Согласно ст. 4 «Договаривающиеся Стороны предоставляют друг другу в области торговли товарами режим наибольшего благоприятствования в отношении: таможенных пошлин и сборов, применяемых при импорте и экспорте, включая методы взимания таких пошлин и сборов; положений, касающихся таможенной очистки, транзита, складирования и перегрузки; налогов и других внутренних сборов любого рода, взимаемых прямо или косвенно с импортируемых товаров; методов осуществления платежей по обслуживанию внешнеторговых операций и переводов таких платежей; правил, касающихся продажи, закупки, транспортировки, распределения и использования товаров на внутреннем рынке.

Каждая из Договаривающихся Сторон предоставит товарам, происходящим из/ или экспортируемым на территорию другой Договаривающейся Стороны, недискриминационный режим в отношении применения количественных ограничений и выдачи лицензий».

Для современной договорной практики нашего государства характерны и некоторые изъятия, касающиеся развивающихся стран, а также связанные с установлением особых преимуществ в пределах определенных таможенных союзов. В качестве примера можно привести торговое соглашений с Индией от 10 декабря 1980 г. В соглашении, в частности, предусматривалось, что режим наибольшего благоприятствования не будет касаться «преимуществ, которые были предоставлены или которые могут быть предоставлены в будущем одним из правительств соседним странам целях облегчения приграничной торговли»; «преимуществ, которые Индия предоставила или может предоставить в будущем одной или нескольким развивающимся странам в связи с ее участием в каком-либо соглашении по развитию торгово-экономического сотрудничества развивающихся стран»; «льгот или преимуществ, вытекающих из таможенного союза и/или зоны свободной торговли, членом которых является или может стать каждая из стран».

В Договоре с Польшей 1993 года предусматривалось, что положения ст. 4, приведенные выше, не будут распространяться на: а) преимущества, предоставляемые с целью или в результате создания таможенного союза! или зоны свободной торговли, как это определяется в ст. XXIV ГАТТ (с 1 января 1995 г. начала свою деятельность Всемирная торговая организация (ВТО), которая заменила ГАТТ); б) преимущества, предоставляемые! соседним странам в целях облегчения приграничной торговли; в) преимущества, предоставляемые развивающимся странам в соответствии с ГАТТ.,

2. От режима наибольшего благоприятствования следует отличать национальный режим, в силу которого иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется такой же режим, что и отечественным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранных физических и юридических лиц распространяются те права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, все они ставятся в равное положение. Отличие национального режима от режима наибольшего благоприятствования состоит в том, что в силу последнего в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой. Национальный же режим может применяться и в отношении хозяйственной деятельности иностранных лиц, и в отношении товаров иностранного производства.

Как уже отмечалось выше, наша договорная практика в торговых отношениях с другими странами исходит из предоставления режима наибольшего благоприятствования и к применению национального режима в области торговли относится в общем отрицательно. Национальный режим применяется в торговых договорах в ограниченном числе случаев, например по некоторым вопросам торгового мореплавания. Кроме того, предоставление национального режима предусматривается в отношении свободного доступа иностранных юридических лиц и граждан в суды. Национальный режим применяется в договорах о правовой помощи, социальном обеспечении (судебная защита, предоставление трудовых и иных прав на основе национального режима). По отдельным вопросам, например в отношении доступа в суды, национальный режим предусмотрен в договорах о торговом мореплавании.

Большое практическое значение приобрело предоставление в РФ национального режима иностранцам на основе многосторонних соглашений в области авторского права и прав на изобретения и товарные знаки.

3. При определении общего правового статуса иностранных граждан в РФ наряду с реализацией принципов общего международного права о правах человека определенное значение имеет принцип национального режима. Согласно Конституции РФ «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации» (ч. 3 ст. 62). В соответствии со ст. 3 Закона о правовом положении иностранных граждан в СССР иностранцам предоставляется национальный режим, что означает предоставление им в России таких же прав, что и российским гражданам, за некоторыми изъятиями, установленными в законодательстве. Таким образом, в силу национального режима иностранные граждане, и в первую очередь постоянно проживающие в РФ, ставятся в равное положение с российскими гражданами, они пользуются теми же правами и должны нести те же обязанности, что и российские граждане.

Принцип национального режима закреплен в ряде положений нашего законодательства (ст. 160 Основ гражданского законодательства 1991 г. в отношении гражданской правоспособности иностранцев; ст. 5 Закона РФ об авторском праве и смежных правах - в отношении авторских прав на произведения, впервые опубликованные в России, и т.д.).

Таким образом, в России национальный режим применяется в отношении прав иностранцев согласно правилам внутреннего законодательства, хотя в отдельных случаях он может предусматриваться и в соответствии с международными договорами.

Специальный режим. Во всех государствах существует ограничение прав иностранцев. Например, в РФ иностранные инвесторы ограниченно допускаются в банковскую и страховую сферу. Они могут пользоваться недрами только на основании концессионных соглашений. Специальный режим является общим режимом для иностранных граждан и юридических лиц. В доктрине было высказано мнение. Что существует только специальный режим, т.к. режим наибольшего благоприятствования представляет собой оговорку в договоре, а национальный режим распространяется только на отдельные сферы.

Унификация – представляет собой процесс создания единообразных норм и рекомендаций, действующих на территории 2-х и более государств. Унификация осуществляется на универсальном уровне, региональном и национальном уровнях.

Унификация на универсальном уровне привела к созданию международных договоров универсального характера. Примером служит Венская конвенция 1980 г., конвенция УНИДРУА о лизинге, о факторинге. На региональном уровне заключаются договора, в которых участвует ограниченное количество государств. Унификация осуществляется только ан их территориях. Например, кодекс Бустаманте принять в качестве единообразного акта по МЧП в странах Латинской Америки. На национальном уровне осуществляется инплементация норм международного права национальные акты. Например, Женевская конвенция о векселе 1930 г. включена в Положение ЦИК СНК «О переводном и простом векселе» 1937 г.

По своему содержанию унификация бывает трех видов:

1. Унификация материально-правовых норм, когда унифицируются права и обязанности субъектов. Например, Венская конвенция 1980 г. унифицировала порядок заключения договора, права и обязанности, сторон, а также их ответственность.

2. Унификация процессуальных норм – унифицирует процедурные правила. Например, Киевское соглашение 1992 г. унифицировало правила о подсудности, исполнении судебных поручений, вручении документов, исполнении судебных решений.

3. Унификация коллизионных норм. В результате создаются единообразные коллизионные нормы. Обычно достигается в договорах о правовой помощи. Кроме того, примером является Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий в отношении векселей 1930 г. и Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий в отношении чеков 1931 г..