Тема 4. Порука

1. Поняття, загальна характеристика і види поруки.

2. Історичний розвиток інституту поруки.

3. Зміст договору поруки. Відповідальність поручителя.

4. Припинення поруки.

Основні нормативні джерела:

Цивільний кодекс України (ст.ст. 553–559)

Закон «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р. № 2664-III

Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України «Про можливість надання юридичними особами – суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств» від 31 березня 2006 р. № 5555.

1. Поняття, загальна характеристика і види поруки

Згідно зі ст. 553 ГК України,

порука – це вид забезпечення виконання зобов’язань, в якому поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання останнім його зобов'язання повністю або в певній частині.

Для поруки як окремого виду забезпечення виконання зобов’язань є властивими певні особливості:

• порука є особистим способом забезпечення зобов’язання, в основі конструкції якої лежить особисте запевнення кредитора третьою особою з відомою платоспроможністю щодо старанності та сумлінності боржника;

• порука має акцесорний характер, а отже слідує долі основного, забезпечуваного зобов’язання;

• виконання поручителем вимог кредитора призводить до погашення у відповідній частині вимоги кредитора до боржника (що відрізняє поруку від такого виду забезпечення, як неустойка);

• відплатна порука є видом фінансових послуг;

На відміну від неустойки, основною метою поруки є не стимулювання боржника до належного виконання своїх обов’язків, а спрощена компенсація кредиторові завданих невиконанням боржника збитків.

Підставою встановлення відносин поруки є договір між кредитором і поручителем. Договір поруки, як і будь-який інший договір про встановлення забезпечення виконання зобов’язання, має бути вчинений у письмовій формі під страхом нікчемності правочину.

Сторони. У конструкції правовідносин поруки беруть участь три сторони:

1. кредитор за основним зобов'язанням з боржником, особа, перед ким поручитель несе відповідальність за виконання своїх обов’язків боржником;

2. боржник за основним зобов’язанням, особа, за чиє виконання поручитель несе відповідальність;

3. поручитель – особа, що ручається за боржника. Ця особа має бути повністю дієздатною. Оплатний договір поруки є фінансовою послугою згідно зі ст. 4 Закону «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг», а тому суб'єкт, як правило, має бути зареєстрованою фінансовою установою. Згідно з Законом, фінансовою установою визнається юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать: банки; кредитні спілки; ломбарди; лізингові компанії; довірчі товариства; страхові компанії; установи накопичувального пенсійного забезпечення; інвестиційні фонди і компанії; інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

Водночас, судова практика стоїть на тій позиції, що укладення договорів поруки (а також гарантій) можливе і без набуття суб’єктом статусу фінансової установи та без укладення договору про надання фінансових послуг в разі, коли воно здійснюється без мети отримання прибутку та не має систематичного характеру.¹

Крім того, згідно зі ст. 5 Закону «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», як виняток, якщо це прямо передбачено в законі, право надавати окремі фінансові послуги може бути надано фізичним особам – суб’єктам підприємництва.

Водночас, згідно з Розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 31.03.2006 р.², прийнятим на підставі ч. 4 ст. 5 Закону, юридичні особи – суб'єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, надають фінансові послуги з надання поручительств (порук) відповідно до вимог цивільного законодавства та з урахуванням вимог законодавства України щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. Таким чином, вимогу щодо необхідності наявності статусу фінансової установи для надання гарантії практично повністю знято.

На боці поручителя можуть брати участь кілька осіб – співпоручителів. Можливою є також перепорука – порука за поручителя.

Забезпечуване (основне) зобов'язання може бути як грошовим, так і майновим. Але для поруки все ж таки набагато властивішим є забезпечення саме грошових вимог кредитора.

Види поруки:

1. Залежно від способу встановлення строку:

а) порука з обмеженим строком;

б) порука на строк

2. Залежно від наявності винагороди для поручителя за надання послуг поруки розрізняються:

а) оплатна порука (є загальним правилом, діє, якщо інше прямо не зазначено в договорі). Оплатна порука є видом фінансової послуги, а отже на видачу такої поруки поширюються положення законодавства про фінансові послуги щодо суб’єктного складу, форми, тощо;

б) безоплатна порука (має місце, якщо про це прямо зазначено в договорі).

Особливими видами поруки є:

1. зовнішньоекономічна порука (Закон «Про зовнішньоекономічну діяльність»): суб'єкти, що є сторонами зовнішньоекономічного договору (контракту) відповідно до законів України та/або закону місця укладення договору (контракту), повинні бути повноважними для укладення договору (контракту).

За відсутності узгодження між сторонами щодо права, яке повинне застосовуватися до зовнішньоекономічних договорів (контрактам), застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, що є поручителем в договорі поруки.

Платіж резидентом України (банком-гарантом, поручителем) в іноземній валюті за кордон на виконання договору гарантії, поруки в рахунок виконання зобов'язання перед нерезидентом щодо оплати продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності і інших майнових прав, не вимагає отримання індивідуальної ліцензії НБУ.

2. майнова порука (згідно із Законами «Про заставу», «Про іпотеку»): внесення третьою особою (майновим поручителем) застави як забезпечення виконання боржником основного зобов'язання на користь кредитора. Майнова порука є формою забезпечення, «прикордонною» між заставою і власне порукою. У разі невиконання забезпеченого заставою зобов'язання перед заставодержателем майновий поручитель має право виконати зобов'язання з метою запобігання зверненню стягнення на предмет застави, що належить йому. За змістом закону, до майнової поруки застосовуються як норми про поруку, так і норми про заставу. Водночас, судова практика тлумачить майнову поруку як окремий правовий інститут та відмовляється, наприклад, застосовувати до відносин з майнової поруки положення цивільного закону про строк для подання кредитором позову до поручителя³.

3. аваль (односторонній абстрактний правочин, через який певна особа (аваліст, кавент) приймає на себе просте і нічим не зумовлене зобов'язання платежу суми векселя або чека повністю або в частині за рахунок іншої особи, зобов'язаної до платежу по даному векселю) (Розділ IV Уніфікованого закону про переказний вексель та простий вексель);

4. делькредере (порука комісіонера за виконання третьою особою правочину, укладеного з ним за рахунок комітента – ч. 3 ст. 1016 ЦК).

Поруку слід відрізняти від схожих правових інститутів:

1. покладання виконання зобов'язання на третю особу – на відміну від поруки покладення виконання а) полягає у виконанні тієї ж дії, яку раніше був зобов'язаний виконати боржник, тоді як поручитель просто несе відповідальність за невиконання (особливий випадок – забезпечення порукам грошового зобов'язання); б) здійснюється за договором між боржником і третьою особою, а не кредитором і поручителем; у) обов'язки поручителя вступають в силу у момент невиконання основним боржником;

2. цесія – відмінність дуже невелика; на практиці порука використовується там, де необхідно обійти заборону на здійснення переведення боргу, і навпаки;

3. банківська гарантія – на відміну від поруки є одностороннім правочином, що вчиняється особливим суб'єктом, не має ознаки акцесорності;

4. порука (передання на поруки колективу підприємства) як підстава припинення кримінальної справи (ст. 47 Кримінального кодексу України) – є кримінально-правовим інститутом, що з цивільно-правовою порукою має спільною лише назву.