333

Р МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ ІМЕНІ ЯРОСЛАВА МУДРОГО

ЦИВІЛЬНЕ ПРАВО

України Підручник

Удвох томах

Том 1

За загальною редакцією В. І. Борисової, І. В. Спасибо-Фатєєвої та В. Л. Яроцького

Рекомендовано Міністерством освіти і науки України

Київ

Юрінком Інтер

2004

Розділ 1. Загальні положення цивільного права

Глава 1. Цивільне право -галузь приватного права

1. Поняття цивільного права як приватного права

Ще з часів римського права існує проблема дуалізму права, тобто необхідності поділу права у об'єктивному смислі на публічне і при­ватне. Так, у Дигестах Юстініана знаходимо: «вивчення права розпа-лпсться на два положення - публічне та приватне (право). Публічне право, яке належить до положення Римської держави, приватне, що стосується користі окремих осіб; існує корисне в суспільному відно­шенні і корисне у приватному відношенні».

Сучасна система права України теж виходить з поділу права на приватне і публічне, поклавши в основу такого поділу зміст інтере­су. Там, де відносини ґрунтуються на владно-розпорядчих засадах, йдеться про загальний, публічний, а не приватний інтерес. Проголо­шений, наприклад, у відповідності зі ст. 67 Конституції України (да­лі - Конституція) обов'язок кожного сплачувати податки і збори у по­рядку і розмірі, встановлених законом, є обов'язком публічно-право­вим. Необхідність його виконання обумовлена суспільним інтересом, оскільки суспільство безпосередньо зацікавлено у здійсненні держа­вою обов'язків (наприклад, щодо забезпечення екологічної безпеки, щодо здійснення захисту суверенітету і територіальної цілісності те­риторії України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки - статті 16 та 17 Конституції) тощо. Публічний правопорядок необхідний будь-якій фізичній особі для того, щоб вона могла ре­алізовувати гарантовані їй Конституцією права та свободи, здійсню­вати свою приватну життєдіяльність відповідно до власних інтересів. Однак слід зазначити, що поділ права на приватне та публічне тільки за критерієм інтересу (матеріальний критерій) в сучасних умо­вах можливий, але навряд чи є універсальним. Так, коли на юридич­них осіб публічного права у цивільних відносинах поширюються по­ложення ЦК (ст.82), коли йдеться про публічний договір (ст. 633 ЦК), договір приєднання (ст. 634 ЦК) тощо, неможливо чітко визначити: чий інтерес має перевагу - приватний чи публічний. У зв'язку з цим доцільнішим було б визнати, що критерієм поділу, перш за все, є фор­мальний критерій, а саме спосіб побудови і регулювання юридичних відносин, властивий системі приватного та системі публічного права. Свого часу на це звертало увагу багато вчених, включаючи і Б. Чере-вахіна, який вказував: приватно-правове відношення побудовано на засадах координації суб'єктів приватного права, приватне право є системою децентралізованого регулювання життєвих відносин, а публічно-правове відношення побудовано на засадах субординації суб'єктів публічного права і є системою централізованого регулю­вання життєвих відносин. Така точка зору уявляється переконли­вою. Додамо, що вона відчутно підсилюється самою природою регу­льованих приватним правом відносин, оскільки останні, як це перед­бачено у ст. 1 ЦК, засновані на юридичній рівності, вільному волеви­явленні, майновій самостійності їх учасників. Але при цьому не мож­на нехтувати і такою категорією, як інтерес, оскільки будь-яке право­ве регулювання має місце заради служіння тим або іншим інтересам людини, для задоволення тих чи інших її потреб. Тому характер цих інтересів, характер тих життєвих відносин, які підлягають регулю­ванню, впливають на вибір прийомів регулювання.

Таким чином, публічне право - це сукупність правових норм, які регулюють відносини, що побудовані на засадах влади та підпоряд­кування їх учасників владним інституціям, і пов'язані з державними або суспільними інтересами. Основну сутність публічного права складає прийом юридичної централізації. Приватне право - сукуп­ність правових норм, які за допомогою диспозитивного методу забез­печують і регулюють відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні і майновій незалежності їх учасників. При­ватне (цивільне) право - система юридичної децентралізації.

Але між приватним і публічним правом немає і не може бути, як писав І. Покровський, «різкої демаркаційної лінії». Так, у приватному (цивільному) праві застосовуються суто публічні інститути (наприклад, державна реєстрація юридичних осіб, обмеження права власності, публічний договір, договір приєднання тощо), Це пояснюється питанням особливостей деяких об'єктів права власності, наприклад, земельних ділянок; необхідністю захисту економічно слабкішої сторїй; обмеженням виникнення і діяльності монополій тощо1. Нав­паки , у публічному праві можна знайти приклади регулювання відно­син на загальних засадах цивільного права. Так, публічні юридичні особи діють у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учас­ник Іми останніх, тобто, на власний розсуд, реалізуючи свої права , свободи договору, свободи підприємницької діяльності, як­що інше не встановлено законом.

У свою чергу публічне і приватне право (система права) поділяють­ся на галузі права. До галузей публічного права традиційно відносять адміністративне, конституційне, кримінальне, фінансове, канонічне право, а до галузей приватного права - цивільне, трудове право тощо.

Між тим система права України не є незмінною, вона трансфор­мується. Слід погодитися з тим, що одним з її принципів є формуван­ня нових галузей, підгалузей й інститутів права та законодавства і по­ступове відмирання деяких «старих» галузей. Зокрема, в сучасних умовах вже не існує такої галузі права як колгоспне право, з'явилась ПІдгалузь цивільного права - право інтелектуальної власності тощо. Але чи свідчить це про те, що виникли і сформувалися такі нові галузі прана як підприємницьке, корпоративне, господарське тощо І як­що це так, то до яких галузей права - приватного чи публічного їх можна віднести Таким чином, проблема співвідношення цивільного права з нормами, що регулюють підприємницькі відносини, питання під порядкування і системної належності різних груп норм, які покли­кані регулювати однорідні приватно-правові відносини, в сучасних умовах стає вельми актуальною, хоча не можна не зазначити, що во­на не є новою, оскільки у науці поряд з проблемою поділу права на публічне і приватне вже давно виникло і дискутується питання по­ділу не всієї правової сфери, а тільки тієї її частини, основу якої скла­ди цивільне право, на цивільне і торговельне право.

Традиція відокремлення кодифікації норм торговельного права від інших норм приватного (цивільного) права викликала явище, що на­зивається дуалізмом приватного права, під яким у європейській пра­вовій науці традиційно розуміють відокремлення норм, котрі регулю­ють комерційну діяльність, від цивільного права на протилежність монізму, при якому норми торговельного обороту підпорядковані ци­вільному праву і вмонтовані в його систему.

Створення окремої від цивільного права галузі торговельного права пояснювалося тим, що основна опора, на якій трималося приватне (ци­вільне) право з моменту свого виникнення, по мірі соціального і еконо­мічного прогресу почала виявляти вади нездатності втримувати у по­дальшому навантаження зростаючої активізації і динаміки таких майно­вих відносин, як торговельні, регулювання котрих грунтувалось не на природі регульованих відносин, а на їх суб'єктному складі, поширю­ючись таким чином на осіб, що мали торговельні звання.

Історичною подією, що стала кроком на шляху до кодифікації тор­говельного права, вважається прийняття у Франції двох законодавчих актів, відомих під назвою «ордонанси»Кольбера (фінансового міні­стра короля Людовика XIV та їх головного ініціатора): Ордонанса про сухопутну торгівлю і Ордонанса про морську торгівлю (1673 р.). їх значення для легалізації ідеї дуалізму приватного права було досить вагомим: з'явилось значною мірою уніфіковане правове регулювання торговельних операцій на території всієї країни. Пізніше ордонанси склали основу чинного Торговельного кодексу Франції (1807 р.).

Поява уніфікованих торговельних операцій у Франції вплинула і на розвиток торговельного права в інших країнах. Так, дуалістична система приватного права сформувалась в XIX ст. у Німеччині, де на підставі Вексельного статуту (1847 р.) і Німецького торгового уло-ження (1861 р.) 1889 р. відбулося об'єднання вексельного і торго­вельного права німецьких земель, а пізніше набрало чинності Ні­мецьке торговельне уложення (1900 р.).

Між тим проблема дуалізму приватного права існувала тільки у континентальній правовій системі, оскільки у Великобританії та Спо­лучених Штатах Америки в силу особливостей розвитку системи за­гального права воно не знало галузевого поділу в значенні, притаман­ному континентальній правовій системі, хоча не можна не рахуватися з тим, що торговельні звичаї містяться і у прецедентному праві.

Майже до початку XX ст. феномен дуалізму приватного права зна­ходився у розквіті, був дійсно класичним, маючи у сфері торговельних підносив перевагу перед правом цивільним. Але вже на початку XХ він поступово став перетворюватися в дуалізм кодексів – цивільного та торговельного, особливо у зв'язку з так званою «комерціалізацією» цивільного права. Інакше і не могло бути, оскільки грунтуючись на спільних засадах регулювання майнових відносин, цивільне і торговельне право, як елементи загальної для них приватно-правової сфери, далеко одне від одного не відривалися. Процеси реалізації норм цивільного і торговельного права завжди залишалися взаїмопов'язаними у співвідношенні між собою як норми загальні і спеціальні. З розвитком торговельного обороту, з поширенням його на сфери послуг, операції з нерухомістю, на діяльність будь-якого приватного власника вихідні принципи й інститути торговельного права зливаються із загальними принципами цивільного права. Опинившись у просторі врегульованих цивільним правом, наприклад, забовязальних відносин, торговельне право почало втрачати колишню свою специфіку як окремої від цивільного права правової галузі.Причому з проникненням торговельних відносин у сферу цивільно-правову остання теж відчутно активізувалась, збагатившись різноманіттям торговельно-комерційних відносин. Межа між цивільним і торговельним правом стала умовною.

За таких обставин необхідність існування поряд з цивільними самостійних торговельних кодексів у окремих країнах опинилась під мнівом. Вже на початку XX ст. спостерігаються процеси кодифікації приватного права в рамках єдиного цивільного кодексу. Так, зо-сма, у 1907 р.

приймається Цивільний кодекс Швейцарії, який у 'МІ р. доповнений Зобов'язальним законом,призначеним для регу-Іювання у тому числі й відповідних торговельних відносин. Єдиний цивільний кодекс прийнятий у 1942 р. в Італії - на батьківщині дуалізму приватного права. Нові цивільні кодекси Нідерландів (1992 р.), країн СНД досить переконливо свідчать про очевидну тенденцію подальшого розвитку приватного права шляхом уникнення його дуалізму. Щодо наведеного не є винятком і новий Цивільний кодекс України. До того ж для України дуалізм приватного права ніколи не був характерним в силу специфічних історичних умов розвитку підприємницької діяльності та її законодавчої регламентації. Вважаємо, при вирішенні проблеми системи права сутність останньої полягає у тому, щоб науково сприяти практичному удосконален­ії її структури1. У зв'язку з цим слід погодитися з С. С. Алексеєвим, який вважає: у загальній системі права, де існують три основні ланки (Ішіузей - профілюючі (базові), спеціальні і комплексні, що характе­ри Іуються поєднанням різнорідних інститутів профілюючих та спе-І. ,І Іьних галузей (торговельне право, морське право, право прокуро­рського нагляду), спостерігається формування своєрідних сфер комплексного характеру, які юридичне опосередковують нові «прошарки соціальності» (екологічне, земельне, підприємницьке право) і, більше того, зростає тенденція їх переростання в основні галузі. Але в сучас­них умовах вони ще нз повною мірою виявили свою юридичну специ­фіку і не накопичили самобутній матеріал, а лише є комплексом еле­ментів з різних галузей права. Крім того, навіть у сферах своїх специ­фічних відносин вони відтворюють ті правові засади, які характерні для інших галузей, перш за все, базових - цивільного і адміністратив­ного, галузей процесуального права. Тому для більш адекватної у на­уковому і практичному відношенні характеристики їх слід визначати зле вторинні, комплексні галузі1. При цьому потрібно виходити з того, яю галузь права - це таке усталене, внутрішнє поєднання правових норм у єдине ціле, яке має юридичне однорідний характер. Звідси - будь-якому виду суспільних відносин відповідає галузь права. Про га­лузь права може йтися лише там і постільки, де і оскільки особливий вид суспільних відносин характеризується такими особливостями, які передбачають існування своєрідної, суцільної форми правового регу­лювання, що відрізняється від інших форм як за загальним юридич­ним становищем сторін правовідносин, так і за конкретними право­відносинами (юридичним фактом, змістом прав і обов'язків, санк­ціями). Система права є об'єктивно існуючим розподілом правових інститутів за окремими групами, а не класифікацією суспільних відно­син, яка береться безвідносно до їх правового регулювання2.

Історичні факти свідчать про те, що бурхливому, інколи стрибко­подібному розвитку ринкової економіки та демократичних інститу­тів, а, врешті-решт, становленню громадянського суспільства в усіх країнах незмінно передувало міцне утвердження в суспільному житті цивільного права, найбільш міцно і послідовно там, де таке утвер­дження відбувалось у вигляді цивільного кодексу (Франція - наполе­онівський Цивільний кодекс 1804 р.; Німеччина - Німецьке цивільне уложення 1900 р.)3. Це означає, що Цивільний кодекс повинен охопи­ти регулюванням усі «горизонтальні» відносини - особисті немайно-ві і майнові, у тому числі й ті, що виникають у процесі підприємниць­кої діяльності.

Цивільне право як приватне право (в об'єктивному розумін­ні) - це сукупність правових норм, які регулюють шляхом диспо­зитивного методу особисті немайнові та майнові відносини, за­сновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майно­вій самостійності їх учасників.