3. Аналіз окремих статей Закону

Є ряд зауважень до окремих статей, які можуть мати істотне

значення для подальшого удосконалення правового регулювання

відносин, що виникають у зв'язку зі створенням, розповсюджен-

ням і використанням творів науки, літератури і мистецтва.

Перше зауваження стосується статті 5 Закону України <Про

авторське право і суміжні права>. Зазначена стаття викликає при-

наймні два зауваження. Перше зводиться до того, що перелік творів,

на які поширюється авторське право, тобто правова охорона, скла-

дений в певній мірі безсистемне. Весь перелік можна було 6 згру-

пувати на окремі блоки, кожний із яких включав би певну групу

творів, об'єднаних якимось одним критерієм, так, наприклад, літе-

ратурні твори. В цю групу включити усі письмові і усні літературні

твори, що вони будуть певним чином об'єктивовані. Другу групу

можуть складати музичні твори і т. д.

Другим зауваженням, що стосується об'єктів авторського пра-

ва, є його неповнота. Хоча перелік об'єктів невичерпний, все ж до

нього не включені досить поширені твори. Мова йде про газети,

журнали та інші періодичні видання. Хоча окремі статті, поміщені

в газетах і журналах, є самостійними об'єктами авторського права,

але й газети та журнали також складають об'єкти авторського пра-

ва. Варто подумати і про комп'ютерні програми, які за Законом

відносяться до групи літературних творів. Проте, при все більш

зростаючому значенні цієї галузі технології, видається більш доц-

ільним комп'ютерні програми визначити як окремий об'єкт ав-

торського права, незалежно від того, в якій програмній мові чи

об'єктивній формі вони втілені(*192).

Потребує певного удосконалення ст. 13 Закону <Особисті (не-

майнові) права автора>. Видається надто громіздким п. 4 цієї статті.

Він містить припис, за яким автору належить право <протидіяти

будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або

будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і

репутації автора>. Цей пункт повністю відтворює п. 1 ст. 6-біс

Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів.

Проте, це зовсім не означає, що таке відтворення виводить зазна-

чений пункт з-під критики.

Відповідно до наведеного, особисті (немайнові) права автора

в цій частині можуть 'бути порушені двома способами: 1) перекру-

ченням, спотворенням або будь-якою іншою зміною твору; 2)

іншим посяганням на твір, що може зашкодити честі репутації

автора. Автору надається право захищати твір від названих пору-

шень. В раніше чинному законодавстві це називалось право на

недоторканість твору і імені (ст. 476 ЦК України). Зазначена стат-

тя не містила в собі норми про інші посягання на твір, які могли б

зашкодити честі і репутації автора. Поняття <недоторканість тво-

(**192) Див.: Матвеев Ю.Г Международная охрана авторских прав. С. 160 й сл.

-86-

ру> охоплювало собою будь-які зміни твору, його назви і позна-

чення імені автора. Коротко, чітко і ясно. Проте, він доповнився

ще однією нормою, за якою вважається протиправним будь-яке

інше посягання на твір, що може зашкодити честі і репутації авто-

ра. Ця норма має на увазі передусім опублікування чи викорис-

тання твору без дозволу автора, що може нанести шкоду його честі

і гідності(*193).

В принципі проти наявності такої норми в законодавстві Ук-

раїни заперечень немає. Бо справді, крім спотворення чи пере-

кручення твору, мають місце й інші посягання на твір, що можуть

зашкодити честі і репутації автора. Проте, нам видається, що сло-

ва <що може зашкодити честі і репутації автора> недоцільні. Про-

типравними мають вважатися будь-які посягання на твір, неза-

лежно від того, чи заподіють ці посягання шкоду честі і репутації

автора чи ні. Дещо інакше сформульована ця стаття в законі РФ

<Про авторське право і суміжні права>. Ст. 15 цього Закону (п. 1,

абз. 5) проголошує: <...право на захист твору, включаючи його назву,

від будь-якого спотворення або іншого посягання, що може нане-

сти шкоду честі і гідності автора (право на захист репутації авто-

ра)>. Таким чином, законодавець РФ недоторканість твору й інші

посягання об'єднав в один склад правопорушення, поставивши

його в залежність від умови нанесення шкоди честі і гідності авто-

ра. Звертає на себе увагу така деталь - про репутацію автора ні в

цьому абзаці, ні в статті в цілому не згадується. Проте, це право

названо <право на захист репутації автора>.

Видається, що це два різні склади правопорушень - правопо-

рушення, спрямоване на недоторканість твору, і інше посягання

на твір, що може заподіяти шкоду честі і репутації автора. Вони

повинні бути виокремлені.

Типовий Закон ВОІВ про авторське право і суміжні права цей

пункт 3 ст. 14 викладає таким чином: <Право протидіяти будь-

якому спотворенню, перекрученню або іншій зміні твору, а також

будь-якому іншому посяганню, здатному нанести шкоду честі чи

репутації автора (право на захист репутації автора)>. Більш чіткою

є редакція відповідної частини ст. 1081 Модельного кодексу: <Право

на недоторканість твору - право на захист твору від внесення в

нього змін без згоди автора, супроводження твору ілюстраціями,

передмовою, післямовою, коментарями або будь-якими пояснен-

нями, право автора на внесення таких змін>. Усі ці уточнення,

визначення, конкретизації правильні по своїй суті і можуть бути

сприйняті в цілому, але вони дещо громіздкі.

Видається доцільним їх в межах можливого спростити і уточ-

нити. Якщо взяти в цілому, то найбільш вдалою є редакція ст.

1081 <Особисті немайнові права автора твору> Модельного кодек-

су. З урахуванням наведеного можна було б сформулювати статтю

(**193) Див.: Богуславський М.М. Вопросы авторского права в международных от-

ношениях. М., 1973, с. 145; Матвеев Ю.Г. Международная охрана авторских

прав. С. 92-93.

-87-

про особисті немайнові права автора: <Стаття_______ Особисті

немайнові права:

1) право авторства (право вимагати визнання свого авторства

на твір),

2) право на ім'я (право використовувати або дозволяти вико-

ристання твору під своїм власним ім'ям, під видуманим ім'ям (псев-

донімом) або без зазначення імені (анонімно), якщо це технічно і

практично можливо. Автор має право забороняти згадування сво-

го імені, якщо він бажає випускати твір у світ анонімно.

Відмова від права використання свого твору під своїм іменем

недійсна;

3) право на недоторканість твору (право забороняти вносити

до твору без дозволу автора будь-які зміни, доповнення, скоро-

чення, супроводжувати твір ілюстраціями, передмовою, післямо-

вою, коментарями та іншими поясненнями тощо);

4) право забороняти будь-які інші протиправні посягання на твір:

5) право на зміни і доповнення твору (право внесення до тво-

ру будь-яких змін, доповнень, скорочень тощо належить виключ-

но авторові).

Право на недоторканість твору переходить до спадкоємців ав-

тора, іншим особам, призначеним автором, а також іншим орган-

ізаціям, визначеним законом або заповітом;

6) право на обнародування твору (право на обнародування твору

переходить у спадщину і може передаватися третім особам за до-

говором).

2. Право авторства і право на ім'я не можуть відчужуватися і

передаватися іншим особам.

3. Автор має право відмовитися від раніше прийнятого рішен-

ня про обнародування твору (право на відкликання твору) за умо-

ви відшкодування користувачу заподіяних таким рішенням збитків,

включаючи втрачену вигоду. Якщо твір був уже обнародуваний,

автор зобов'язаний публічно сповістити про його відкликання. При

цьому він вправі вилучити за свій рахунок із обороту раніше виго-

товлені примірники твору.

На службові твори дія цього пункту не поширюється.

4. Особисті немайнові права належать автору незалежно від

його майнових прав і зберігаються за ним у разі передачі (відступ-

лення) виключних прав на використання твору.

Відмова від здійснення особистих немайнових прав нікчемна>.

Потребує певного уточнення і ст. 14 Закону <Майнові права

автора>. Передусім в п. 1 ст. 14 варто записати: <Автору та його

правонаступникам належить право власності на створений ним

твір>. П. 2 цієї статті записати так: <Автору та його правонаступ-

никам належить виключне право використання твору, зокрема,

дозволяти або забороняти>. З метою доступності читачеві і легшо-

го сприйняття цю статтю можна було 6 викласти в дещо іншій

формі, не змінюючи принципово її змісту. Абзац 1 цього ж пункту

варто було б доповнити такими словами: <право на відтворення>.

-88-

В другому абзаці записати друге по значимості виключне пра-

во: <розповсюджувати оригінал або примірники твору будь-яким

способом: продавати, здавати в найом, публічний прокат та інше

(право на розповсюдження);

Третім абзацом викласти норму: <Імпортувати примірники тво-

ру з метою розповсюдження, включаючи примірники, виготов-

лені з дозволу автора або його правонаступників (право на імпорт)>.

Наступну частину цієї статті доцільно викласти в такій редакції;

<4) публічно показувати твір (право на публічний показ);

5) публічно виконувати твір (право на публічне, виконання

твору);

6) публічно сповіщати твір (сповіщати твір для загального відо-

му), включаючи сповіщення в ефір або по проводах (право на

публічне сповіщення);

7) сповіщати твір в ефір, включаючи перше і (або) наступне

сповіщення в ефір для загального відому (право на сповіщення в

ефір):

8) сповіщати твір по дротах, включаючи перше і (або) наступ-

не сповіщення по дротах для загального відому (право на спові-

щення по дротах);

9) перекладати твір (право на переклад);

10) переробляти, адаптувати, аранжувати та іншим чином пе-

реробляти твір (право на переробку).

3. Якщо примірники правомірно опублікованого твору вве-

дені в цивільний оборот способом їх продажу, то подальше їх роз-

повсюдження допускається без згоди автора і без виплати авторської

винагороди>. Далі по тексту.

Видається доцільним доповнити ст. 14 окремим пунктом, в

якому передбачити, що право на розповсюдження оригіналу чи

примірників твору шляхом здачі їх в найом (і публічний прокат)

незалежно від права власності на ці примірники належить тільки

автору чи його правонаступникам на : аудіовізуальні твори, ком-

п'ютерні програми, бази даних, твори, зафіксовані у фонограмі,

музичні твори у вигляді нотного тексту.

У такому вигляді ст. 14 закону більш чітко визначає майнові

права автора, його правонаступників та межі їх використання.

Деякого уточнення потребують статті, що стосуються вільного

використання творів. Видається доцільним визначити в законо-

давстві загальні правила вільного використання творів. Зокрема,

встановити правило, за яким вільне використання творів допус-

кається тільки у випадках, встановлених в Законі. Не зайвим було

б визначити загальне поняття вільного використання творів без

згоди автора і без виплати авторської винагороди, зазначивши при

цьому, що це є певне обмеження майнових прав авторів та їх пра-

вонаступників в інтересах суспільства чи окремих осіб. Необхід-

ною умовою вільного використання творів повинно бути таке ви-

користання твору, яке не наносить невиправданої шкоди їх нор-

-89-

мальному використанню і не обмежує безпідставно законні інте-

реси автора.

Якщо така стаття буде прийнята, то відповідний пункт із ст. 14

Закону має бути вилучений.

Більш чіткого визначення меж потребує вільне використання

твору в особистих цілях. Доцільно сформулювати також окрему

статтю, в якій мають бути такі норми. Перша - вільне викорис-

тання обнародуваного твору в особистих цілях допускається. Дру-

га - проте перше правило не поширюється на твори архітектури,

містобудування, садово-паркового мистецтва шляхом їх практич-

ної реалізації, програми для ЕОМ і баз даних, відтворення книг (в

повному обсязі) і нотних текстів.

Потребує уточнення п. 5 ст. 15 Закону. Цей пункт краще вик-

ласти в такій редакції: <Відтворення випущених у світ творів без

одержання прибутку рельєфно-крапковим шрифтом або іншими

способами для сліпих, крім творів, спеціально виданих для таких

способів використання. Це рекомендація Модельного кодексу, і

вона видається доцільною.

Видається переконливою і друга рекомендація Модельного

кодексу до цієї статті. Мова йде про уточнення п. 9 ст. 15 Закону.

Закон України <Про авторське право і суміжні права> містить

великий перелік вільного використання творів. Про доцільність

такого довгого переліку йшлося вище. Зараз ми маємо сказати

про редакційні викладення статей, в яких наведено цей перелік.

Йому присвячені статті 15-19 Закону. На наш погляд, редакція

зазначених статей не дуже вдала. У них є повторення, нечіткі фор-

мулювання тощо.

Оскільки вище пропонувалось в окремій статті викласти за-

гальні правила вільного використання творів, то ст. 15 варто уточ-

нити і назвати її <Вільне використання твору із зазначенням імені

автора>. Так обгрунтовано рекомендує Модельний кодекс (ст. 1088).

П. 2 ст. 15 Закону сформульований нечітко. Його краще викласти

в такій редакції: <Використання літературних і художніх творів у

виданнях, у передачах мовлення, у записах звуку або зображення

навчального характеру в обсязі, виправданому поставленою ме-

тою>. П. 5 цієї ж статті також потребує уточнення: <Відтворення

випущених у світ творів без вилучення прибутку рельєфно-крап-

ковим шрифтом або іншим способом для сліпих, крім творів спе-

ціально створених для таких способів використання>. Цим уточ-

нюється, що відтворення має місце без вилучення прибутку, що

мова йде про відтворення (а не про видання, як сказано в Законі).

Крім того, застерігається, шо ця норма не стосується творів, спе-

ціально створених для таких способів використання. П. 6, 7 мають

бути перенесені в окрему статтю, оскільки вони за своїм змістом

не вписуються в зазначену статтю. Цю ж статтю варто доповнити

пунктом, в якому викласти норми, вилучені із інших статей. Його

можна викласти в такій редакції:

-90-

П. 9. <відтворення репрографічним способом в єдиному при-

мірнику без вилучення прибутків:

а) випущених в світ творів бібліотеками і архівами для заміни

втрачених примірників;

б) малих за обсягом творів із періодичних видань, а також ко-

ротких частин із інших випущених у світ творів, якщо таке вико-

ристання здійснюється бібліотекою або архівом на запити грома-

дян з метою освіти чи навчання, а також якщо таке використання

здійснюється навчальним закладом для аудиторських занять.

Другу групу обмежень прав автора можна було б викласти в

окремій статті, яку слід назвати <Вільне використання творів без

зазначення імені автора>. З урахуванням запропонованих пересу-

нень окремих норм, зумовлених таким їх угрупуванням, цю стат-

тю пропонується викласти в такій редакції: <Стаття...Вільне вико-

ристання творів без зазначення імені автора>.

Без зазначення імені автора вільне використання творів до-

пускається в таких випадках:

1) відтворення, передача в ефір чи по дротах для загального

відому творів архітектури, фотографії, образотворчого мистецтва,

які розташовані у місцях, відкритих для вільного відвідування за

умов:

а) зображення твору не є основним об'єктом такого відтворен-

ня чи публічного сповіщення;

б) зображення твору не буде використовуватись з комерцій-

ною метою;

2) публічне виконання музичного твору під час офіційних та

релігійних церемоній, а також похорон в обсязі, виправданому

характером таких церемоній;

3) відтворення творів для судового чи адміністративного про-

вадження;

4) технічний запис твору і його відтворення, що здійснюється

організацією ефірного мовлення, стосовно твору, на передачу в

ефір якого ця організація одержала право. Зазначений запис по-

винен бути використаний для власних передач організації ефірно-

го мовлення і повинен бути знищений по спливу шести місяців

після його виготовлення, якщо інший строк не передбачений до-

говором з автором>. Таку редакцію цієї статті рекомендує Мо-

дерний кодекс (ст. 1089), і вона видається вдалою.

В ст. 23 Закону мова йде про право слідування автора твору

протягом життя, а після його смерті спадкоємців на певну частку

від ціни при наступних продажах творів образотворчого мистецт-

ва. В статті визначаються умови, за яких виникає це право.

Проте, в цій статті мова йде лише про твори образотворчого

мистецтва. Між тим, об'єктом таких наступних перепродаж і при

істотному зростанні ціни можуть бути й інші об'єкти авторського

права. Принаймні, Бернська конвенція про охорону міжнародних

і художніх творів рекомендує таке ж право слідування встановити

-91-

також на рідкісні фотографії, щоденники, архіви фізичних осіб,

окремі елементи творів образотворчого мистецтва тощо.

Зазначені об'єкти нерідко стають об'єктами наступних пере-

продаж, і при цьому ціна на них, як правило, зростає. На цьому

окремі ділки добре гріють руки. Між тим, спадкоємцям авторів

нічого не перепадає з цих перепродаж. Видається справедливим,

аби на їх користь було встановлено право слідування.

Ст. 24 Закону називається <Термін охорони прав авторів>.

Видається, що слово <термін> тут не до місця. Слово <термін>

означає конкретну дату виконання чогось. У даному ж випадку

мова йде про тривалість охорони авторських прав. Тому тут краще

вжити термін саме <строки>. Коли говорять про тривалість яко-

гось часу (довжину), то вживають саме слово <строки>.

Потребує певного уточнення і ст. 25 <Перехід авторського права

у спадщину>. Норма <Не переходять у спадщину особисті (немай-

нові) права автора> надміру категорична і безапеляційна. Якщо

порівняти цю норму з ст. ІЗ Закону, то в спадщину не переходять

право авторства і право на ім'я. Два із п'яти особистих (немайно-

вих) права переходять у спадщину. Право на обнародування і пра-

во на недоторканість є об'єктом спадкування. За таких умов не

можна стверджувати, що особисті (немайнові) права авторів не

переходять у спадщину.

Не дуже вдалою видається і назва статті 26 <Перехід творів до

суспільного надбання>. Суспільним надбанням прийнято вважати

те, що справді належить суспільству, тобто <нічиє і все наше>.

Вище відзначалось, що буде не зовсім справедливо, коли всі при-

бутки від видання творів, строк охорони яких уже сплив, буде

належати одному видавцю. Складається певний парадокс: твір є

надбанням суспільства, а вигода від його використання належить

не суспільству, а окремим підприємцям. Тому пропонувалось, щоб

виплати спеціальних відрахувань за використання на території Ук-

раїни творів, які стали суспільним надбанням, мають сплачувати

усі видавці, а не в окремих випадках. Від цього суспільство справді

буде мати вигоду.

Проте, зараз мова про інше. Оскільки все ж таки суб'єктом

авторських (майнових) прав на твори, які стали суспільним над-

банням, є держава як орган суспільства, то варто було 6 так і виз-

начатись. Тому дану статтю слід відповідно назвати: <Перехід ав-

торських прав до держави>.

В ст. 29 <Договори на право використання творів> викликає

сумнів доцільність п. 2, відповідно до якого авторські договори

повинні укладатись в письмовій формі, якщо законодавством про

авторське право і суміжні права не передбачається інше. Законо-

давство про авторське право і суміжні права України поки що

складається із одного Закону <Про авторське право і суміжні пра-

ва>. В цьому Законі немає норми, яка 6 допускала можливість

укладання авторських договорів в усній формі. Проте, як відомо,

в практиці такі договори існують. Наприклад, усні договори між

-92-

авторами і видавцями періодичних видань (газет, журналів тощо),

можуть укладатися і в більшості випадків укладаються саме в усній

формі. Тому загальним правилом має залишатись припис, за яким

авторські договори укладаються в письмовій формі. З цього за-

гального правила встановити виняток, за яким в окремих випад-

ках зі згоди автора авторські договори на використання невеликих

за обсягом творів в періодичних виданнях можуть укладатись в

усній формі. Безумовно, можна передбачити й інші випадки укла-

дання авторських договорів в усній формі.

Проте, слід мати на увазі, що іноземні законодавства містять

вимогу укладати авторські договори лише в письмовій формі.

Проект нового Цивільного кодексу України містить норму, яка

допускає можливість укладання авторського договору в усній формі.

Ст. 726 п. 2 проекту ЦК України проголошує, що авторські дого-

вори повинні укладатись в письмовій формі, якщо інше не перед-

бачено угодою сторін. Редакція проекту принаймні краща, ніж п.

2. ст. 29 Закону. Проте, й вона незадовільна. Видається більш вда-

лою редакція ст. 851 п. 1 проекту Цивільного кодексу Республіки

Білорусь, яка проголошує коротко і ясно: <Авторський договір

повинен бути укладений в письмовій формі. Авторський договір

про використання твору в періодичній пресі може бути укладений

в усній формі>.

Таку редакцію варто було б використати і в проекті Цивільно-

го кодексу України.

Не може задовольняти і перша частина ст. 30 <Укладання та

зміст авторського договору>. За цим приписом авторський договір

вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто угоди щодо

всіх суттєвих його умов. Такий припис влаштовує, якщо мова йде

про усний договір. Що стосується письмових договорів (а пере-

важна більшість авторських договорів укладаються саме в письмо-

вих формі), то таке формулювання не можна визнати задовіль-

ним.

В авторських договорах істотне значення мають строки. Як

обчислювати початок і кінець перебігу цих строків, якщо не відо-

мий момент укладення договору, коли сторони досягли угоди.

Сторони забули, коли вони досягли угоди. Тому видається більш

доцільним зазначити у відповідній статті проекту ЦК України, що

авторський договір вважається укладеним з моменту його підпи-

сання сторонами. Сторони, безумовно, підписують договір тоді,

коли досягнено угоди щодо всіх основних умов договору. Підпи-

сання сторонами договору обов'язково супроводжується зазначен-

ням дати, оскільки це має правове значення.

В цій же першій частині ст. 30 слово <суттєвих> варто заміни-

ти словом <істотних>. Воно більше відповідає змісту.

Видається доцільним в розділі ІІІ <Суміжні права> дати визна-

чення суб'єктів суміжних прав, оскільки таке визначення в Законі

відсутнє, а воно необхідне.

-93-

Можна так сформулювати рекомендовану статтю. <Стаття...-

Суб'єкти суміжних прав>

1. Право на виконання для фіксації за допомогою технічних

засобів, розповсюдження і відтворення належить виконавцям-ар-

тистам (акторам театру, кіно тощо, співакам, музикантам, дири-

гентам, танцюристам та іншим особам, які виконують роль, співа-

ють, читають, декламують, грають на музичному інструменті або

яким-небудь способом виконують твори літератури чи мистецтва,

включаючи твори фольклору, а також інші особи, які здійснюють

таку ж творчу діяльність, в тому числі виконують циркові, ест-

радні лялькові номера), режисерам-постановникам. Право на ви-

користання такого зафіксованого виконання може переходити до

спадкоємців, інших правонаступників на підставі закону чи дого-

вору.

2. Право на запис (звуко- чи відеозапис) належить особі, що

здійснила такий запис, або його правонаступникам.

3. Право на публічне сповіщання своїх програм належить орган-

ізаціям мовлення>.

Було б доцільним дати загальне визначення суміжних прав.

Сам по собі термін <Суміжні права> ще нічого не розкриває. Сер-

вітутні права, наприклад, також можна назвати суміжними.

Суміжні права можна було б визначити в самому загальному

вигляді як права виконавців, розробників фонограм та організацій

мовлення на результати їх творчої професійної діяльності.

Що стосується розділу ІІІ <Суміжні права> в цілому, то звер-

тає на себе увагу те, що деякі права суб'єктів суміжних прав вик-

ладені надто вузько. Безумовно, таке тлумачення зазначених прав

в певній мірі обмежує їх.

Так, наприклад, в Законі (і відповідно в ЦК України) варто

нaгoлocити на тому, що виробник програми і організації мовлен-

ня здійснюють права відповідно до чинного законодавства у ме-

жах повноважень, одержаних за договором з виконавцем і авто-

ром записаного на фонограмі або переданого в ефір чи по дротах

твору. За межі цих повноважень, наданих їм договором, вони не

можуть вийти.

На наш погляд, ст. 33 Закону <Права виконавців> викладена

не дуже вдало. В ній не виділяються окремі особисті немайнові

права. Деякі права випущені. Наприклад, Закон в ст. 33 п. 1 спо-

чатку викладає норми про майнові права, в п. 2 про особисті не-

майнові. В наступних пунктах мова знову йде про майнові права,

тобто зазначена стаття викладена без певної системи.

Не дуже вдалою видається і редакція ст. 34. Типового Закону

ВОІВ про авторське право і суміжні права. Вона також громіздка,

хоча викладена більш чітко. Найбільш вдалою видається редакція

відповідної статті (1090) Модельного кодексу. Вона викладена до-

сить лаконічно, проте охоплює всі основні права виконавців. З

урахуванням наведених зауважень зазначену статтю можна було б

викласти в такій редакції:

-94-

<Стаття...Права виконавців

1. Виконавцю належить право на:

зазначення йото імені при виконанні, на примірниках запису

виконання, при трансляції або відтворенні виконання;

захист виконання від будь-якого спотворення, перекручення

чи іншого посягання, що може нанести шкоду честі і гідності ви-

конавця (право на повагу репутації);

здійснення або дозвіл використання виконання.

2. Право використання виконання включає в себе право доз-

воляти:

трансляцію виконання в ефір і по кабелю;

запис виконання з допомогою технічних засобів;

трансляцію і публічне відтворення здійсненого запису вико-

навця;

розмноження і розповсюдження примірників запису виконання.

здавати в прокат опубліковану фонограму, включаючи вико-

нання за участю виконавця.

Дозвіл, передбачений п. 2 цієї статті, видається виконавцем, а

при виконані колективом виконавців - керівником такого колек-

тиву шляхом укладання письмового договору з використувачем.

3. Обмеження прав на використання встановлюються законом>.

Доцільним видається внести до Закону статтю про укладання

договорів на право використання виконання. В ній варто було б

передбачити договірні відносини між виконавцем і організацією

мовлення, розробниками аудіовізуального твору. Ці відносини в

Законі ніяким чином не регулюються. Між тим вони існують і,

отже, погребують відповідно правового регулювання. Зокрема, в

договорі між виконавцем і організацією мовлення на сповіщення

в ефір чи по дротах необхідно передбачити право організації мов-

лення на здійснення запису виконання та його відтворення, якщо

інше не передбачено договором. Розмір винагороди за таке вико-

ристання також має бути обумовлений договором.

В договорі між виконавцем і виробником аудіовізуального твору

на створення цього твору також має бути передбачено право відтво-

рення запису виконання. Необхідно передбачити право виконав-

ця на винагороду за здачу в найом примірників такого аудіовізу-

ального твору. В договорі на запис виконання на фонограму між

виконавцем і виробником фонограми повинно бути передбачено

також право виробника фонограми здавати її в найом. При цьому

за виконавцем зберігається право на винагороду.

Окрему статтю варто було б присвятити виконанню, здійсне-

ному виконавцем в порядку виконання службових обов'язків чи

службового завдання роботодавця. У такому випадку виконавцю

має належати право на ім'я і право на повагу репутації. Виключні

права на використання такого виконання належать особі, з якою

виконавець знаходиться у трудових відносинах. Проте, в угоді до-

пускається передбачити й інше.

-95-

Не містить Закон і статті, яка б передбачала можливість пере-

дачі виконавцем своїх виключних прав на використання виконан-

ня іншим особам. Виконавцю має належати також право видачі

іншим особам дозволу (ліцензії) на використання виконання в тих

чи інших межах. Безумовно, має бути передбачено право виконав-

ця чи його правонаступників на винагороду за дозвіл використати

виконання. При цьому за кожний вид використання має бути пе-

редбачена виплата окремо (винагороди).

Те ж слід сказати і про ст. 34 <Права виробників фонограм>

Вона викладена буквально конспективно. Але основний істотний

недолік цієї статті полягає в тому, що вона регулює відносини

лише між виконавцем і розробниками фонограм. Про інші запи-

си, здійснені з допомогою технічних засобів, в Законі взагалі не

згадується. Він чомусь обмежився лише звукозаписами. Між тим

правові системи зарубіжних країн передбачають охорону будь-яких

записів, вчинених за допомогою технічних засобів. Таку ж норму

рекомендує Модельний кодекс (ст. 1108 першої редакції, ст. 1094

нової редакції). Проте, Типовий Закон ВОІВ рекомендує встанов-

лювати правову охорону лише фонограм.

Оскільки зараз широко практикується використання відеоза-

писів і звуко- відеозаписів, то не викликає ніякого сумніву не-

обхідність правової охорони будь-якого запису, здійсненого за

допомогою технічних засобів. Тому в Законі чи UK України має

знайти відображення ця ідея. Найбільш вдалою вилається ст. 1094

останньої редакції Модельного кодексу:

<Стаття...Права особи, що здійснила запис виконання.

1. Творцю звукозапису, відеозапису, звуко- і відеозапису ви-

конання та його правонаступнику належить виключне право на

цей запис. Використання такого запису іншими особами дозво-

ляється тільки з дозволу творця або його правонаступника.

Творець запису виконання та його правонаступник вправі

здійснювати або дозволяти:

публічне відтворення запису;

переробку або іншу зміну запису;

розповсюдження примірників запису (продаж, прокат тощо),

в тому числі передачу їх за кордон;

2. Якщо право власності на примірник запису виконання на-

лежить не його творцю, виключне право використання запису, в

тому числі його комерційного прокату, зберігається за його творцем.

3. Обмеження прав творця запису виконання встановлюється

законом.

4. Володільці права на запис виконання здійснюють свої права

з урахуванням прав авторів творів і прав виконавців>.

У зв'язку з викладеним потребує зміни назва статті 37 Закону

<Використання фонограм, опублікованих з комерційною метою>.

В цій статті мова йде про винагороду за використання запису.

Тому й відповідно і варто назвати: <Винагорода за використання

запису виконання>. Така назва буде в більшій мірі відповідати її

-96-

змісту. Крім того, ця стаття має бути поміщена відразу після статті

про Запис.

Доцільно визначити також межі дії прав творця запису вико-

нання. Тому в проекті нового ЦК України має бути стаття, яка б

визначала зазначені межі. Такої статті в Законі немає.

В зазначеній статті має бути норма, відповідно до якої право

творця запису виконання діє на території України, якщо запис

вперше публічно відтворився або його примірники публічно роз-

повсюджувались в Україні.

Право творця запису виконання визнається також за інозем-

ними громадянами України чи юридичними особами, якщо вони

мають постійне місце проживання чи місце знаходження на тери-

торії України.

Проте, редакція статті і її назва (1097 останньої редакції) Мо-

дельного кодексу видається не зовсім вдалою. Назва відповідної

(35) статті Закону України <Про авторське право і суміжні права>

є більш вдалою. В Модельному кодексі ця стаття називається <Права

організації ефірного мовлення> Виникає запитання, чому тільки

ефірного мовлення, на яке дає відповідь окрема стаття.

Ст. 1099 (останньої редакції) <Права організації державного

мовлення> просто поширює дію статті про ефірне мовлення на

мовлення по дротах. Чи доцільно це?

Тому видається більш точною назва ст. 35 Закону України, яка

називається <Права організації мовлення> і цим самим охоплює

собою обидва види мовлення - ефірне і мовлення по дротах.

Щодо змісту цієї статті, то він редакційне краще викладений в

Типовому Законі ВОІВ. Тому видається доцільним прийняти саме

її (ст. 36 Типового Закону ВОІВ):

<Стаття...Права організації мовлення

1. Організації мовлення належать виключні права на викорис-

тання передачі в будь-якій формі, включаючи право на одержання

винагороди за будь-яке використання передачі;

2. Виключне право на використання передачі визначає право

організації ефірного (дротового) мовлення дозволяти третім осо-

бам використання цієї передачі.

Використання передачі третіми особами здійснюється лише

на підставі договору з організацією мовлення.

3. Організації мовлення мають право:

здійснювати трансляцію передачі;

записувати передачу;

відтворювати запис своїх передач;

дозволяти іншим організаціям мовлення одночасну трансля-

цію і ретрансляцію своїх передач;

розповсюджувати примірники відтвореного запису;

дозволяти трансляцію і одночасну трансляцію, ретрансляцію і

трансляцію запису своїх передач;

здійснювати публічну трансляцію і відтворення у місцях з плат-

ним входом, дозволяти іншим особам таку трансляцію і відтво-

рення>.

-97-

Безумовно, розділ про суміжні права має бути доповнений стат-

тею про міжнародні договори в цій сфері. В цій статті має бути

сформульовано норму, відповідно до якої права виконавців, творців

записів виконання, організацій мовлення, які є іноземними гро-

мадянами чи юридичними особами, якщо вони здійснили першу

постановку, виконання, запис або передачу в ефір чи по дротах

для загального сповіщення за межами території України, діють на

території України відповідно з міжнародними договорами.

Розділ ІV Закону України <Про авторське право і суміжні пра-

ва> <Колективне управління майновими правами> є новим інсти-

тутом в авторському праві. Його значення досить істотне, оскіль-

ки мова в ньому йде не просто про колективне управління майно-

вими правами авторів та їх правонаступників, а також суб'єктів

суміжних прав (суміжників). Цей розділ містить норми, які скор-

іше спрямовані на захист майнових прав і інтересів авторів і сум-

іжників. Вони не завжди можуть професійно скористатись належ-

ними їм правами, і тут їм на допомогу можуть прийти спеціально

створені для цього організації. Такі організації давно існують в

зарубіжних країнах, вони користуються популярністю, заслугову-

ють довіру, мають авторитет. Їх діяльність досить детально регла-

ментована, аби уникнути будь-яких зловживань. Поява такого

інституту в Законі України має бути схвалена творчою громадсь-

кістю.

Проте, в Законі України <Про авторське право і суміжні пра-

ва> цей розділ викладений дуже стисло. Він в достатній мірі не

регламентує усіх відносин, що складаються між авторами і орган-

ізаціями, що управляють їх майновими правами на колективній

основі. Розділ містить всього дві статті, які незалежно від їх обсягу

все ж не можуть охопити своїм опосередкуванням усі зазначені

відносини.

Не містить належного регулювання і Модельний кодекс, в яко-

му управлінню майновими правами на колективній основі взагалі

присвячена одна стаття. Не знайшла відповідного відображення

ця проблема і в проекті Цивільного кодексу РФ. В проектах Цив-

ільних кодексів Республіки Білорусь і Республіки Казахстан про

управління майновими правами колективній основі не згадується.

Видається доцільним цей розділ істотно розширити з метою в

більшій мірі охопити регламентуванням і більше, коло відносин

авторів і зазначених організацій. Зокрема, ст. 39 Закону варто роз-

ширити і привести її в певну систему. В ній необхідно підкресли-

ти, що організації, які управляють майновими правами, створю-

ються безпосередньо володільцями авторських і суміжних прав в

формі громадських (некомерційних) організацій. Зазначені орган-

ізації наділяються правами юридичної особи з моменту їх реєст-

рації в установленому чинним законодавством порядку.

Організації, що мають управляти майновими правами на ко-

лективній основі, можуть діяти в межах лише тих повноважень,

які суб'єкти авторських і суміжних прав передають їм в добро-

-98-

вільному порядку, їх права і обов'язки визначаються статутами,

що затверджуються в установленому порядку. Зміст цих статутів

повинен відповідати вимогам чинного законодавства; в противно-

му разі може бути відмовлено в їх реєстрації.

Цю ж статтю доцільно доповнити нормами про керівництво і

повноваження зазначених організацій, керівництво ними повинні

здійснювати лише суб'єкти авторських і суміжних прав. Має бути

норма, за якою прийняття рішень про розмір винагороди, умови

видачі ліцензій користувачам, порядок розподілу і виплати зібра-

ної винагороди та інших принципових питань діяльності такої

організації здійснюється винятково суб'єктами авторських і сумі-

жних прав колегіальне на загальних зборах.

В статті має бути норма, яка б передбачувала належний конт-

роль за діяльністю організацій, що управляють майновими права-

ми на колективній основі.

В окремій статті доцільно визначити правовий статус органі-

зацій, що управляють майновими правами. Він визначений ст. 40

Закону, проте не повністю. Зокрема, закон не містить норми за

якою будь-який автор чи його спадкоємці та інші суб'єкти ав-

торських і суміжних прав мають право передати здійснення своїх

майнових прав такій організації. У свою чергу, організація зобо-

в'язана прийняти на себе здійснення цих прав на колективній ос-

нові, за умови, звичайно, що управління такою категорією прав

відноситься до статутної діяльності цієї організації.

В такій статті варто також чітко визначити правовий статус

іноземних суб'єктів авторських і суміжних прав. Зокрема, чітко

визначити, що іноземні суб'єкти авторських і суміжних прав, пра-

ва яких охороняються на території України, користуються націо-

нальним режимом у сфері управління майновими правами на те-

риторії України.

Немає в Законі і норми, за якою зазначені організації надають

ліцензії користувачам на відповідні способи використання творів

і об'єктів суміжних прав. Хоча це теж випливає із загального ха-

рактеру діяльності таких організацій, але ж мова про визначення

їх конкретних повноважень. Умови таких ліцензій мають бути од-

наковими для усіх користувачів. Очевидно, що така організація не

може без достатніх підстав відмовити користувачу у видачі ліцензії.

Мають бути вироблені типові авторські ліцензійні договори,

які б містили всі необхідні умови. Зокрема, в них мають бути обу-

мовлені способи використання, їх обсяг, строки, територія тощо.

Такі ліцензії мають називатись від імені всіх суб'єктів авторських

і суміжних прав.

Всі можливі майнові спори (претензії) суб'єктів авторських і

суміжних прав до користувачів, пов'язані з використанням їх творів

і об'єктів суміжних прав по таким ліцензіям, повинні бути врегу-

льовані організацією, що надала таку ліцензію. Зазначені органі-

зації мають бути наділені правом вимагати від користувачів творів

і суспільних прав надання їх документів про точні використання

-99-

творів і об'єктів суспільних прав, наданих для збору і розподілу

винагороди.

Видається доцільною ст. 43 Типового Закону ВОІВ <функції

організацій, що управляють майновими правами на колективні

основі>. В ній визначаються основні функції зазначених органі-

зацій. Зокрема, надавати ліцензії користувачам на використання

прав, управління якими здійснює дана організація; узгоджувати з

користувачами розмір винагороди та інші умови, на яких вида-

ються ліцензії; узгоджувати з користувачами розмір винагороди у

тих випадках, коли дана організація здійснює збір такої винагоро-

ди без видачі ліцензії; здійснювати збір винагороди у випадках,

передбачених законодавством; розробляти і виплачувати винаго-

роду суб'єктам авторських і суміжних прав; здійснювати інші юри-

дичні дії, необхідні для охорони прав, управління якими здійснює

така організація; здійснювати іншу діяльність відповідно до по-

вноважень, наданих організації суб'єктами авторських і суміжних

прав. Визначення зазначених функцій організацій, що управляють

майновими правами, настільки доцільне, необхідне і виправдане,

що вони мають знайти обов'язкове відображення в законодавстві

України.

В законодавстві України про інтелектуальну власність мають

бути чітко визначені і обов'язки організацій, що управляють мі-

новими правами на колективній основі. В даний час ні Закон Ук-

раїни <Про авторське право і суміжні права>, ні інше законодав-

ство таких обов'язків не визначають. Між тим доцільність такого

визначення не викликає найменшого сумніву. В такій статті ма-

ють бути викладені основні обов'язки організацій, що управляють

майновими правами відповідно до характеру їх діяльності, визна-

ченої чинним законодавством та їх статутами.

Належна ефективність діяльності організацій, що управляють

майновими правами, може бути досягнута за умови відповідного

контролю за цією діяльністю. Тому в законодавстві треба передба-

чити методи і способи державного контролю, який має здійсню-

ватись безперервно і систематично. Він, зокрема, має передбачи-

ти подання державному органу, що здійснює контроль, необхідну

інформацію. Державний контроль за діяльністю зазначених орган-

ізацій в Україні, на наш погляд, мало б успішно здійснювати

Державне агентство з авторських і суміжних прав України. В обо-

в'язок організацій, що здійснюють управління майновими права-

ми, має бути покладено подання державному органу, що здійснює

контроль, інформацію про зміни і доповнення до статуту, що вно-

сяться; про укладення організацією двосторонніх і багатосторонніх

угод з іноземними організаціями, що управляють аналогічними

правами; про рішення загальних зборів; про річний баланс, річний

звіт і аудиторські перевірки діяльності такої організації; про прізви-

ща осіб, уповноважених представляти таку організацію. Держав-

ний орган, якому надано право здійснювати контроль за діяльні-

стю організацій, що управляють майновими правами, безумовно

-100-

має бути наділений правом вимагати подання додаткової інфор-

мації, ії відповідності чинному законодавству.

Захист авторських і суміжних прав також потребує певного

удосконалення. Зокрема, розділ V Закону <Про авторське право і

суміжні права>, в якому іде мова про захист авторських і суміжних

прав, викладений досить стисло. Багато необхідних норм у ньому

відсутні, інші викладені не досить чітко. Проте, п. 1, ст. 41 Закону,

який дає визначення порушень авторських і суміжних прав, є до-

сить вдалим і, безумовно, має бути відтворений в новому ЦК Ук-

раїни. Що стосується визначення контрафактних творів, то п. п. 2

і 3 ст. 41 Закону без шкоди змісту можна об'єднати в один пункт і

сформувати його так: <Примірники творів, фонограм, виготовле-

них і розповсюджених з порушенням авторських і суміжних прав,

є контрафактними. Контрафактними визнаються також твори і

фонограми, імпортовані в Україну із держав, в яких ці твори і

фонограми не охоронялись або перестали охоронятись>.

Ст. 43 Закону також викладена невдало. Чому, наприклад,

відповідно до п. 1 цієї статті до суду можна звертатися лише в разі

використання чужого твору без договору, недотримання умов ви-

користання творів і об'єктів суміжних прав, порушення особистих

і майнових прав суб'єктів авторських і суміжних прав. Передусім,

формулювання <використання чужого твору без договору...> не

точне за своїм змістом, оскільки цей же Закон наводить великий

перелік випадків, коли дозволяється використання чужого твору

без договору. Тому наведений вислів, безумовно, варто уточнити

застереженням про винятки, встановлені Законом.

Крім того, неправомірне використання чужого твору без дого-

вору є порушенням майнових прав суб'єктів авторських і суміж-

них прав, і тому немає потреби вдаватись до повторення.

З урахуванням наведеного зазначену статтю можна було б вик-

ласти з відповідними поправками в редакції Типового Закону ВОІВ,

де вона наведена більш чітко і повно (ст. 47):

<Стаття...Цивільно-правові засоби захисту авторських і суміж-

них прав.

1. Суб'єкт і авторських і суміжних прав вправі вимагати від

порушника:

1) визнання прав;

2) відновлення становища, яке існувало до порушення права, і

припинення неправомірних дій;

3) відшкодування збитків, включаючи втрачену вигоду;

4) стягнення доходу, одержаного порушником внаслідок по-

рушення авторських і суміжних прав, замість відшкодування

збитків;

5) виплати компенсації', що визначається судом в сумі від 10

до 50 000 мінімальних розмірів заробітної плати замість відшкоду-

вання збитків чи стягнення доходу;

6) прийняття інших, передбачених законодавчими актами за-

ходів, пов'язаних з захистом їх прав.

-101-

Зазначені в п. п. 3, 4, 5 даного пункту заходи застосовуються

по вибору суб'єкта авторських і суміжних прав.

2. Суб'єкти авторських і суміжних прав мають право вимагати

від порушника відшкодування моральних збитків в розмірі, що

визначається судом.

3. При визначенні розміру збитків суд зобов'язаний виходити

із характеру порушення, майнових і моральних збитків, заподія-

них суб'єкту авторських і суміжних прав, а також можливого дохо-

ду, який міг би одержати суб'єкт авторських і суміжних прав при

правомірному використанні твору чи об'єкта суміжних прав. В

розмір збитків включаються суми, витрачені суб'єктом авторських

і суміжних прав на ведення судової справи, включаючи виплату

гонорару його адвокату.

4. При визначенні компенсації суд зобов'язаний встановити її

конкретний розмір в установлених підпунктом 5 п. 1 цієї статті

межах виходячи із характеру порушення.

5. Суд може винести рішення про конфіскацію контрафакт-

них примірників творів чи фонограм, а також матеріалів і облад-

нання, що використовувалось для їх відтворення>.

В Законі України <Про авторське право і суміжні права> в ст.

43 міститься норма, відповідно до якої суд може постановити рішен-

ня про знищення або відчуження всіх примірників твору або фо-

нограм, щодо яких встановлено, що вони виготовлені або розпов-

сюджені з порушенням авторських чи суміжних прав. Ця норма

стосується усіх кліше, матриць, форм, оригіналів, магнітних стрічок,

фотонегативів та інших предметів, за допомогою яких відтворю-

вались примірники творів, фонограм, програм мовлення, а також

матеріалів і обладнання, що використовувались для їх відтворення.

Дещо інша рекомендація міститься в Типовому Законі ВОІВ

(ст. 47 п. 5). В цьому пункті рекомендується конфісковані контра-

фактні примірники твору чи фонограми на вимогу суб'єктів ав-

торських і суміжних прав передавати їм. Не витребувані суб'єкта-

ми авторських і суміжних прав контрафактні примірники твору чи

фонограми, а також матеріали і обладнання, що використовува-

лось для їх відтворення, за рішенням суду підлягають знищенню.

Зазначена ст. 47 Типового Закону ВОІВ повністю відтворена в

ст. 49 Закону РФ <Про авторське і суміжні права>. Модельний

кодекс (остання редакція) відсилає до загальних правил про за-

хист цивільних прав. Викладені норми, що стосуються контра-

фактних творів чи фонограм, викликають деякі зауваження.

Передусім, редакція п. З ст. 43 далеко не досконала. Фраза:

<...Суд, арбітражний суд може постановити рішення про знищен-

ня або відчуження...всіх примірників твору або фонограми, щодо

яких встановлено, що вони були виготовлені або розповсюджені з

порушенням виключних прав осіб, які мають авторське право і

суміжні права> - досить громіздка і нечітка. Її можна викласти

простіше: <Суд, арбітражний суд може постановити рішення про

знищення або відчуження контрафактних примірників твору або

-102-

фонограми>. В такій редакції ця фраза стала набагато коротшою

чіткішою і ні в якій мірі не змінює змісту норми.

Проте, недолік цієї статті не тільки в її невдалій редакції. Так,

не зовсім зрозуміло, чому в п. 2 цієї статті мова йде про вилучення

і конфіскацію всіх примірників твору або фонограми та обладнан-

ня і матеріалів, призначених для їх виготовлення і відтворення. В

той же час, в п. 3 цієї ж статті мова йде про те, що суд може

постановити рішення про знищення або відчуження всіх при-

мірників твору або фонограми, виготовлених з порушенням ав-

торських і суміжних прав. Така ж доля має спіткати усі кліше,

матриці, форми, оригінали, магнітні стрічки, фотонегативи та інші

предмети, за допомогою яких відтворювались примірники твору,

фонограми, програми мовлення, а також матеріали і обладнання,

що використовувались для їх відтворення (підкреслено автором -

О. П.).

Виникає запитання, чи може суд прийняти рішення про зни-

щення або відчуження кліше, матриць, форми, оригінала тощо,

які не підлягали конфіскації. Адже, конфіскації підлягають лише

контрафактні вимірники творів або фонограм, обладнання і ма-

теріали. Знищенню або відчуженню за рішенням суду підлягає

значно ширший перелік різноманітних предметів. Ясно, що ці два

пункти не узгоджені між собою, і ця їх суперечність має бути усу-

нена.

І все ж більш істотним недоліком цієї статті видається те, що

відповідно до неї цей досить широкий перелік предметів, за допо-

могою яких виготовлялись контрафактні примірники творів чи

фонограм, підлягає знищенню або відчуженню. Закон не визна-

чає, коли має бути знищення, а коли - відчуження. Але суть цієї

проблеми також полягає не в цьому, а в тому, чи варто знищувати

досить цінні матеріали, обладнання тощо. Таке рішення просто не

раціональне. Матеріальні цінності не повинні бездумно знищува-

тись, їм треба знайти інше призначення, а не знищувати. Можли-

во, дещо із цих предметів справді має бути знищено, але не все.

Тут є над чим поміркувати. Варто більш чітко визначитись також

і з приводу програм мовлення. В п. 2 вони не згадуються, хоча

мова йде про заборону передачі в ефір чи по дротах, але вже в п. 3

програми мовлення підлягають знищенню або відчуженню.

Варто підкреслити, що Типовий закон ВОІВ також рекомен-

дує контрафактні примірники твору і фонограми, а також матері-

али і обладнання, що використовувалось для їх відтворення, за

рішенням суду знищувати. З цим важко погодитись. Хоча за Ти-

повим Законом ВОІВ рекомендується знищувати лише невитре-

бувані суб'єктом авторських чи суміжних прав предмети, але і при

такій ситуації знищувати матеріальні цінності недоцільно.

Безумовно, в законодавстві мають бути норми, за якими суд

може постановити рішення чи ухвалу про заборону випуску твору,

виконання постановки, фонограми, передачі в ефір і по дротах,

про припинення їх розповсюдження, які були виготовлені контра-

-103-

фактним способом. Рішення про поновлення порушених прав має

бути виконано шляхом відповідних виправлень, публікацій у пресі

про допущені порушення або іншим дозволеним способом. Про-

те, в законодавстві має бути норма, за якою конфіскації не підля-

гають контрафактні примірники твору чи фонограми, добросовіс-

но набуті третіми особами.

В Законі України <Про авторське право і суміжні права> чи в

ЦК України обов'язково має бути норма, яка б передбачала вжит-

тя необхідних заходів для забезпечення справ про порушення ав-

торських і суміжних прав. В ній, зокрема, можна було б закріпити

правила, за якими суддя одноособове має право внести ухвалу про

заборону відповідачу чи іншій особі, стосовно якої є достатні підста-

ви припускати, що вона є порушником авторських чи суміжних

прав, здійснювати певні дії (виготовлення, відтворення, продаж,

здавання в прокат, імпорт чи будь-яке інше, передбачене чинним

законодавством використання, а також транспортування, охорона

чи володіння з метою випуску в цивільний обіг примірників творів

чи фонограм, стосовно яких є підстава гадати, що вони є контра-

фактними).

Суддя повинен маги право винести ухвалу про накладання

арешту і вилучення всіх примірників творів і фонограм, стосовно

яких є підстава припускати, що вони є контрафактними. Арешту і

вилученню підлягають матеріали і обладнання, призначені для

виготовлення і відтворення контрафактних творів і фонограм.

Якщо є підстави гадати, що порушенням авторських чи суміж-

них прав вчинено злочин, то орган дізнання, слідства чи суд зо-

бов'язані вжити заходів для забезпечення пред'явленого чи

можливого у майбутньому позову шляхом розшуку і накладення

арешту на:

примірники творів і фонограм, стосовно яких є підстави гада-

ти, що вони є контрафактними;

матеріали і обладнання, призначені для їх виготовлення і відтво-

рення;

документи, рахунки та інші предмети, що можуть бути дока-

зом здійснення кримінальний дій.

Безумовно, можуть бути вироблені й інші норми, які в кращий

спосіб забезпечували б виконання судових рішень у справах про

порушення авторських і суміжних прав.

*****

Цей коротенький і не досить грунтовний огляд Закону Украї-

ни <Про авторське право і суміжні права> дає підставу зробити два

основних висновки.

Перший зводиться до того, що прийняття Закону України <Про

авторське і суміжне право> - це явище надзвичайно великої дер-

жавної і суспільної ваги. Україна вперше в своїй історії має власне

законодавство з авторських і суміжних прав. В цілому воно спря-

-104-

мовано на захист особистих немайнових і майнових прав пере-

дусім авторів і суб'єктів суміжних прав та їх правонаступників.

Цей Закон відзначається рядом інших позитивних характеристик.

Найважливішими з них є те, що це Закон ринкових відносин, він

врахував кращі досягнення правової науки і законодавчої діяль-

ності країн з розвинутою ринковою економікою, <не відірвався>

від країн СНД.

Разом з тим здійснений аналіз свідчить про певну недоско-

налість Закону, про його прогалини, неповноту окремих норм і

статей. Він має багато уразливих, нечітких, редакційне не відпра-

цьованих положень, громіздких формулювань, невідпрацьованих

термінів і словосполучень. Усі ці вали Закону досадні, але не вони

визначають його сутність. Безумовно, закон потребує подальшого

удосконалення, усунення відзначення окремих недоліків, певного

доопрацювання. Практика його застосування виявить ще більш

випукло його достоїнства і окремі упущення. Але Закон є, він уже

працює на користь науки, літератури і мистецтва України, і це

головне.

-105-

Глава ІІІ. ПРАВО НА ВИНАХОДИ,

КОРИСНІ МОДЕЛІ І ПРОМИСЛОВІ ЗРАЗКИ

1. Загальна характеристика законів про охорону прав

на винаходи, корисні моделі і промислові зразки

Охорона прав на винаходи, корисні моделі і промислові зраз-

ки здійснюється двома законодавчими актами: Законом України

<Про охорону прав на винаходи і корисні моделі> від 15 грудня

1993 р.(*194) і Законом України <Про охорону прав на промислові :

зразки> від 15 грудня 1993 р.(*195).

Оскільки зазначені результати творчої діяльності за своєю юри-

дичною природою дуже схожі між собою, то і правова охорона їх

здійснюється близькими за своїм змістом законодавчими актами.

Аналіз цих Законів засвідчив, що відмінність між ними дуже не-

значна і не істотна. Тому їх розгляд доцільно проводити разом.

Раніше відзначалось уже, тут ще раз підкреслюється, що сам

факт прийняття зазначених Законів - явище для України надзви-

чайно позитивне. До прийняття цих законодавчих актів Україна

свого патентного законодавства взагалі ніколи не мала. Конститу-

ція колишнього СРСР правове регулювання відносин в галузі на-

уково-технічної діяльності відносила до союзного підпорядкуван-

ня. Законодавство УРСР в цій сфері зводилось до повторення

кількох статей в Цивільному кодексі УРСР. Так, ст. З нині чинно-

го Цивільного кодексу Української РСР(*196) прямо і однозначно про-

голошує, що відповідно до Основ цивільного законодавства

колишнього СРСР відносини, що виникають у зв'язку з відкрит-

тями, винаходами, раціоналізаторськими пропозиціями, промис-

ловими зразками та іншими досягненнями науки і техніки, регу-

люються союзним законодавством.

В самому Цивільному кодексі України два розділи присвячені

регулюванню відносин, що складаються у сфері науково-технічної

діяльності. Це розділ V <Право на відкриття>, який містить три

коротких статті, і VІ розділ <Право на винахід, раціоналізаторську

пропозицію і промисловий зразок>, в якому було 10 статей. В заз-

начених розділах визначались лише самі основні положення. В

той же час слід відзначити, що V розділ <Право на відкриття> фак-

тично втратив свою силу. Зараз в Україні ніхто відкриттів не заяв-

ляє і їх реєстрація не здійснюється. Проте, законодавець про це не

знає, бо в своїй законодавчій діяльності продовжує вважати відкрит-

(**194) Див.: Відомості Верховної Ради України, 1994, № 7, ст. 32.

(**195) Див.: Відомості Верховної Ради України, 1994, № 7, ст. 34.

(**196) Надалі - Цивільний кодекс України. -

106

тя окремим об'єктом правової охорони. Законом України <Про

внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України

щодо охорони інтелектуальної власності> відкриття вноситься до

відповідних законів як об'єкт правової охорони. Офіційно розділ

V Цивільного кодексу України є чинним, оскільки офіційно його

ніхто не відміняв.

Розділ VІ Цивільного кодексу повністю викладений в новій

редакції. Тепер він називається <Право на винахід, корисну мо-

дель, промисловий зразок, знак для товарів і послуг, раціоналіза-

торську пропозицію>. Він містить ті ж 10 статей, з яких п'ять (517,

520, 521, 522, 523) викладені в новій редакції.

Сказати, що розділ VІ Цивільного кодексу приведений у

відповідність до чинного законодавства, було б явним перебільшен-

ням. В ньому збереглися статті, які фактично втратили свою

чинність, інші суперечать чинному законодавству. Наприклад, ст.

519 ЦК. проголошує, що патент видається строком на 15 років. Ст.

5 закону України <Про охорону прав на винаходи і корисні мо-

делі> стверджує, що строк дії патенту на винахід становить 20 років

від дати подання заявки до Держпатенту України. Є й інші супе-

речності, які чомусь не враховані при внесенні змін і доповнень

до цього розділу.

Нова редакція VІ розділу ЦК стосується, головним чином, ра-

ціоналізаторських пропозицій, оскільки відповідний закон поки

що не прийнятий.

Не є доцільним детально аналізувати розділ VІ ЦК, оскільки з

10 йото статей одна відсилає до нового законодавства про промис-

лову власність, 4 стосуються раціоналізаторських пропозицій, одна

стаття - праву про промисловий зразок, яка суперечить чинному

законодавству. Останні чотири явно застаріли, не відповідають

чинному законодавству, містять посилання на законодавство ко-

лишнього СРСР тощо.

Отже, розглянуті розділи Цивільного кодексу Української РСР

не можна вважати законодавством України про промислову

власність. Тим більше зростає значення, роль і цінність законо-

давчих актів України про промислову власність. Це перші закони

України про промислову власність. Вони не позбавлені окремих

недоліків, прогалин та інших огріхів. Але це законодавство неза-

лежної України і воно діє.

Проте, становлення патентної системи України не вичерпується

прийняттям зазначених законодавчих актів. На розвиток названих

законів прийнято блок інших нормативних актів, що стосуються

науково-технічної діяльності, в тому числі і законів. Але це тільки

правова основа патентної системи, і то в неповному обсязі.

Крім правового забезпечення патентної системи, необхідно

створювати, як кажуть, на голому місці організацію державного

управління науково-технічною діяльністю, в тому числі і патент-

ною системою. Треба створити свій власний патентний фонд і

-107-

організаційно-правові форми ефективної діяльності патентної си-

стеми.

Важливим є те, що крім згаданих законів, які безпосередньо

стосуються правової охорони об'єктів промислової власності, прий-

нято ряд інших законів, що в тій чи іншій мірі забезпечують на-

лежну діяльність патентної системи в цілому або в певній мірі

стосуються її. Серед них варто назвати Закони України <Про

власність>(*197), <Про зовнішньоекономічну діяльність>(*198), <Про ос-

нови державної політики у сфері науки і науково-технічної діяль-

ності>(*199), <Про обмеження монополізму та недопущення недобро-

совісної конкуренції у підприємницькій діяльності>(*200), <Про дер-

жавне мито>(*201) та інші.

Не можна стверджувати, що вже сьогодні створення патентної

системи завершено. Проте, будь-якого сумніву в тому, шо її ос-

новні контури уже визначилися і вона працює, ні в кого не ви-

кликає.

Оскільки основними Законами, що безпосередньо стосуються

промислової власності, є Закон України <Про охорону прав на

винаходи і корисні моделі>, Закон України <Про охорону прав на

промислові зразки>, то аналіз законодавства про промислову

власність варто почати саме з цих Законів.

Найбільш вагомим досягненням зазначених законів слід вва-

жати те, що вони визнали результати науково-технічної творчості

об'єктами права власності і отже, товаром. В умовах ринкової еко-

номіки об'єкти інтелектуальної власності, у тому числі і промис-

лової власності, в усьому світі визнані товаром і можуть бути об'єк- -

тами будь-яких цивільно-правових правочинів. Результати науко-

во-технічної творчості внаслідок цього приносять солідні прибутки.

Тільки в межах колишнього СРСР зазначені результати товаром

не визнавались. Ця політика дається взнаки до цього часу. Ще не

відомо, яка ідея буде покладена в основу проекту Цивільного ко-

дексу України - визнання за винахідниками та іншими авторами

результатів науково-технічної діяльності виключного права на ви-

користання цього результату, чи все ж таки верх візьме інша точка

зору - визнання за творцями права власності на їх творіння.

В Україні понад три роки діють закони про промислову

власність, які визнали за авторами результатів науково-технічної

діяльності саме право власності. Це право власності ще дуже об-

межене, - у більшості випадків воно визнається за роботодавця-

ми, ще досить підстав для використання цих результатів без доз-

волу патентовласника і таке інше. Проте, зроблено перший і дуже

важливий крок - визнання за творцями (не за усіма) права влас-

ності на їх творіння.

(**197) Див.: Відомості Верховної Ради УРСР, 1991, № 20, ст. 249.

(**198) Див.: Відомості Верховної Ради УРСР, 1991, № 29, ст. 377.

(**199) Див.: Відомості Верховної Ради УРСР, 1992, № 12, ст. 165.

(**200) Див.: Відомості Верховної Ради УРСР, 1992, № 21, ст. 296.

(**201) Див.: Відомості Верховної Ради УРСР, 1993, № 13, ст. 249.

-108-

Зараз завдання полягає в тому, щоб зберегти цей принцип і не

допустити відновлення норми про визнаная за суб'єктами прав на

об'єкти промислової власності тільки виключного права на вико-

ристання. Чинне законодавство про промислову власність не пе-

редбачає будь-яких правових форм державного стимулювання на-

уково-технічної творчості, не містить норм про будь-які привілеї

для авторів. Вважається, що раз винахідник чи автор будь-якого

іншого науково-технічного досягнення визнається власником свого

творіння, то цим уже надано найбільш сприятливі форми держав-

ного стимулювання. І видається, що у цьому плані законодавець з

подачі чиновників надто далеко зайшов.

Держпатент України з органу державного управління науково-

технічною творчістю фактично перетворився в комерційну струк-

туру. Складається враження, що основною функцією Держпатенту

України є не управління патентною системою, а вилучення коштів

із науково-технічної діяльності і поповнення ними державного

бюджету. При цьому діяльність Держпатенту спрямована на вилу-

чення коштів не за рахунок організації найбільш ефективного і

широкомасштабного використання досягнень науки і техніки. Цієї

ділянки Держпатент не стосується. Усі зусилля Держпатенту спря-

мовані на стягнення коштів із заявників в процесі розгляду зая-

вок, оформлення та видачі патентів і підтримання їх в силі. Опуб-

ліковані дані свідчать саме про цю найбільш <ефективну і продук-

тивну> ділянку діяльності Держпатенту.

Видається, шо Держпатент України спрямував свою діяльність

не в той бік. Організація науково-технічної творчості, акумуляція

результатів цієї творчості, широка їх пропаганда, організація рац-

іонального використання здобутків науково-технічної діяльності,

стимулювання і якнайбільше сприяння розвитку науково-техніч-

ної творчості - ці напрями функціональної діяльності Держпа-

тенту Уіфаїни ніби і не входять в коло його обов'язків. Видається,

що це принципово неправильний підхід до визначення основного

напрямку діяльності Держпатенту, він не відповідає інтересам

України.

Проте, повернемося до основної лінії нашого аналізу. Істот-

ною позитивною рисою законодавства про промислову власність

є також його максимальна наближеність до законодавства країн

СНД і держав з розвинутою ринковою економікою. Можна кон-

статувати, що чинне законодавство України про промислову

власність якщо ще не є законодавством ринкової економіки, то,

без сумніву, воно є законодавством перехідного періоду до ринко-

вої економіки. Воно також врахувало майже усі рекомендації Па-

ризької конвенції про охорону промислової власності.

Основними рисами, які характеризують зазначене законодав-

ство, є визнання результатів творчої діяльності об'єктами права

власності, проголошення об'єктів промислової власності товаром,

свободи розпорядження товаровласників цим товаром, свободи

укладення цивільно-правових угод, надання захисту прав суб'єктам

-109-

зазначених правовідносин відповідно до міжнародних договорів,

учасником яких є Україна.

Про визнання права на результати технічної творчості вище

вже говорилось багато. Визнання цих результатів товаром важко

переоцінити. Це буде чи не найкращий стимул для заохочення

розвитку науково-технічної творчості. Коли винахідник чи автор

будь-якого іншого результату технічної творчості буде впевнений

в тому, що його творіння належить йому на праві власності і він

може розпорядитися ним на свій розсуд, то це буде надихати його

на творчу діяльність краще, ніж будь-які інші стимули. Не треба

закривати очі на те, що людина створює винаходи, корисні моделі

та інші досягнення не ради свого власного задоволення, не ради

якоїсь благодійної мети. Творець, передусім винахідник, створює

винаходи чи інші досягнення для того, щоб із свого творіння ви-

лучити певну, вигоду для себе за рахунок використання цього до-

сягнення чи вигідного продажу. В основному мета творчої діяль-

ності це, передусім, поліпшення умов свого власного життя та

життя своїх близьких саме за рахунок використання тих вигод, що

може дати винахід чи будь-яке інше досягнення. В цьому плані

творчу діяльність можна порівняти з будь-якою іншою діяльні-

стю, спрямованою на добування засобів до існування. Як це не

прозаїчно, але це так, з цим не можна не рахуватися.

Визнаючи за творцем право власності на його творіння і нада-

ючи цьому творінню статус товару, законодавець тим самим виз-

нав за винахідниками та іншими авторами нового право здобувати

засоби для існування шляхом творчої діяльності. Тому будь-які

розмови про те, що результати творчої діяльності не можуть бути

товаром, просто не відповідають реальному стану речей. В усьому

світі результати творчої діяльності визнані товаром, тільки в нас

дехто не може переступити через заяложену тезу, що результати

інтелектуальної діяльності не можуть бути товаром. Людина і ство-

рює цей товар для того, щоб шляхом обміну одного товару на

інший забезпечити своє існування. Можуть заперечити, що занад-

то грубо, зате коротко і ясно.

Тому визнання законодавством України про промислову

власність результатів науково-технічної творчості об'єктами права

власності і товаром слід визнати не тільки істотним досягненням

законотворчої діяльності, а й перемогою здорового глузду.

Проте, варто звернути увагу на те, що ці принципи поки що

не знайшли загального схвалення, про що свідчать Модельні ко-

декси (першої і другої редакції), проект кодексу Російської Феде-

рації і Патентний Закон РФ.

Так, вище уже відзначалося, що розділ V Модельного кодексу

першої редакції було названо <Виключні права на результати інте-

лектуальної діяльності і засоби індивідуалізації (Інтелектуальна

власність)>. В Модельному кодексі другої редакції цей V розділ

уже названо <Інтелектуальна власність>. Як бачимо, розділ назва-

но

-110-

ний просто <Індивідуальна власність>. Слово <право> у цій назві

не вживається, так ніби-то може бути власність без Права на неї.

В ст. 1066 Модельного кодексу першої редакції визначаються

права будь-якого автора. В ній, зокрема, говориться, що за волод-

ільцем права на результат творчої діяльності закріплюється вик-

лючне право. Виключне право надає його володільцю право вико-

ристовувати своє творіння на свій розсуд, а також розпоряджати-

ся цим правом - передавати йото іншим особам або видавати

дозвіл на використання. Це загальні правила, викладені в загальній

частині розділу V.

Ст. 1037 Модельного кодексу нової редакції дещо інакше фор-

мулює ці права. П. 1 цієї статті проголошує: <Володільцю майно-

вих прав на результат інтелектуальної діяльності належить вик-

лючне право правомірно використовувати цей об'єкт інтелекту-

альної власності на свій розсуд в будь-якій формі і будь-яким

способом>. Як бачимо, ця стаття милостиво дозволяє володільцю

права на результат інтелектуальної діяльності правомірно викори-

стовувати своє творіння. П. 2 цієї статті дозволяє передавати це

право іншим особам, а також вправі розпорядитися іншим чином,

якщо це не протирічить правилам Модельного кодексу. Але інших

способів розпорядження зазначений Кодекс просто не містить.

Проте, як варто розуміти передачу майнових прав іншим особам

- в цьому полягає суть питання. Чи може суб'єкт права на резуль-

тат інтелектуальної діяльності продати своє творіння, подарувати

чи іншим способом відчужувати цей результат? На це запитання

Модельний кодекс відповіді не містить. Кодекс взагалі уникає тер-

міну <Відчуження>, з чого можна зробити висновок, що Модель-

ний кодекс відчуження результатів інтелектуальної діяльності вза-

галі не допускає. Але чи відповідає це вимогам ринкової економ-

іки? Видається, що ні. Хоча Модельний кодекс і містить статтю

1105, яка проголошує: <Право на одержання патенту, права, що

випливають із реєстрації заявки, право на володіння патентом і

права, що випливають із патенту, можуть бути передані повністю

чи частково іншій особі>. Але знову ж таки мова йде не про відчу-

ження, а про передачу. В чому тут різниця - важко збагнути.

Отже, Модельний кодекс у розв'язанні питання про належність

творцю права власності на його творіння зупинився на півдорозі.

Автори цього проекту змушені були визнати, що права творців

виникають не на виключне право використання (ст. 1066 Модель-

ного кодексу першої редакції), а на результат інтелектуальної діяль-

ності (ст. 1037 Модельного кодексу другої редакції). Сам розділ

було все ж таки названо <Інтелектуальна власність>. Але на цьому

розробники Модельного кодексу зупинилися. У них не вистачило

сміливості визнати результати інтелектуальної діяльності об'єкта-

ми права власності. По їх логіці є власність, але на неї немає права

власності, а є тільки виключне право на використовування і якесь

не дуже зрозуміле право передачі майнових прав іншим особам.

За цією концепцією права на результати інтелектуальної діяль-

-111-

ності взагалі немає. Є результати, але вони нібито нічиї, нікому не

належать. Права власності на них взагалі немає.

З іншого боку, проект Цивільного кодексу Російської Феде-

рації (так як і Модельний) в ст. 23 проголошує, що об'єктами

цивільних прав є результати інтелектуальної діяльності. В наступній

статті цього Кодексу міститься припис, за яким об'єкти цивільних

прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи

до іншої в порядку універсального правонаступництва (спадку-

вання, реорганізація юридичної особи) або іншим способом, якщо

вони не вилучені із обороту або не обмежені в обороті. Ні один

закон світу не містить приписів, за якими об'єкти промислової

власності вилучались із цивільного обороту або, навіть, обмежува-

лися в ньому. Результати науково-технічної творчості - настільки

ходовий товар, що приносить досить солідні прибутки, що вилу-

чати його із обороту, чи, навіть, обмежувати нікому в голову не

прийде.

Проблему відчуження об'єктів інтелектуальної власності мож-

на також прослідкувати і в Законі Російської Федерації <Про ав-

торське право і суміжні права>. Твори науки, літератури і мистец-

тва є такі ж результати інтелектуальної діяльності, як і об'єкти

промислової власності. Тому правила авторського права в певній

мірі стосуються або, принаймні, характеризують правове регулю-

вання відносин і у сфері науково-технічної творчості.

В згаданому законі РФ ст. 30 констатує, що авторські права

можуть передаватися за авторським договором іншим особам на.

умовах виключної або невиключної ліцензії. Авторський договір

має передбачити спосіб використання твору, строки і територію,

на які передається право (ст. 31 цього Закону). З наведених при-

писів випливає неспростовний висновок про неможливість відчу-

ження результатів творчої діяльності - об'єктів інтелектуальної

власності.

Приблизно така ж ситуація і в інших країнах СНД. Проте,

проект Цивільного кодексу Республіки Білорусь найбільш чітко

формулює норму про передачу прав на результат науково-техніч--

ної творчості. Ст. 884 проекту ЦК Республіки Білорусь (п. 3) од-

нозначно проголошує: <Патентоволоділець має право продати або

іншим способом переуступити патент на винахід, корисну модель

чи промисловий зразок або видати на нього ліцензію>(*202). Як бачи-

мо, цей проект допускає можливість відчуження, але не самого

об'єкту промислової власності, а лише патенту на цей об'єкт, хоча

проект вживає словосполучення <промислова власність>.

Отже, законодавець України на шляху подальшої демократи-

зації законодавства, у тому числі законодавства про промислову

власність, в порівнянні з Російської Федерацією та іншими краї-

нами СНД просунувся значно вперед. Законодавство України про

(**202) Див.: Проект Гражданского кодекса Республики Беларусь.

-112-

промислову власність чітко і однозначно визнало результати нау-

ково-технічної творчості об'єктами промислової власності і

об'єктами права власності. Результати науково-технічної творчості

визнані товаром, тобто вони визнані тим, чим вони насправді є, -

товаром ринкової економіки. Законодавець України надав право

творцеві розпоряджатися своїм товаром на свій розсуд без будь-

яких застережень і винятків. Це означає, що винахідник чи будь-

який інший автор науково-технічного досягнення з приводу свого

творіння може укладати будь-які цивільно-правові угоди, в тому

числі продавати, дарувати, обмінювати та вчиняти будь-які інші

дії, не заборонені законом. При цьому продавати не виключне

право на використання досягнення, не патент на нього, як це пе-

редбачено в проектах цивільних кодексів інших країн СНД, а саме

результат науково-технічної діяльності, тобто об'єкт свого права

власності. Як уже відзначалося вище, винахідник чи будь-який

інший автор науково-технічного досягнення зацікавлений у своїй

творчості. Він визнаний власником того, що він створив і, отже,

може вилучити із цієї своєї власності усі ті вигоди, що вона може

йому принести.

Факт визнання за творцем науково-технічного результату пра-

ва власності на цей результат, надання йому права вільно розпо-

ряджатися своїм результатом, вилучати з нього усі можливі ко-

рисні якості способом, який не заборонений законом, безумовно,

є свідченням подальшої демократизації законодавства про про-

мислову власність. І це є чи не найбільшим досягненням зазначе-

ного законодавства і законодавця України.

Свобода договору у галузі науково-технічної творчості надає

можливість винахіднику чи автору будь-якого іншого досягнення

у цій галузі використати чи розпорядитися своїм досягненням будь-

ким способом, який виявиться для нього найбільш вигідним.

Безумовно, істотним досягненням законодавства України про

промислову власність є установлення патентної форми охорони

результатів науково-технічної творчості. Основна перевага патен-

ту полягає в тому, що за винахідником він закріплює усі права на

науково-технічне досягнення.

Закони про промислову власність чітко визначають основні

права, що випливають з патенту. П. 5 ст. 5 Закону України <Про

охорону прав на винаходи і корисні моделі> та п. 5 ст. 5 Закону

<Про охорону прав на промислові зразки> чітко і однозначно про-

голошують: <Право власності на винахід (корисну модель чи про-

мисловий зразок) засвідчується патентом>. Варто підкреслити, шо

право власності проголошується не на патенти, не на виключні

права, а саме на винахід, корисну модель чи промисловий зразок.

Ст. 23 Закону України <Про охорону прав на винаходи і ко-

рисні моделі> та ст. 20 Закону України <Про охорону прав на про-

мислові зразки> визначають конкретні права винахідників та ав-

торів промислових зразків, що випливають з патенту. Зокрема,

патент надає його власнику виключне право використовувати ви-

-113-

нахід, корисну модель чи промисловий зразок за своїм розсудом.

Лише одне обмеження виключного права на використання вста-

новлюють зазначені Закони - використання не повинно порушу-

вати прав інших власників патентів.

Знову ж таки варто підкреслити, що визнання права власності

на винахід, корисну модель чи промисловий зразок ні в якій мірі

не позбавляє винахідника та інших осіб, що мають патент, вик-

лючного права на використання. Виключне право - це лише як-

існа характеристика права власності, яка складає його право-

мочність на використання. Безумовно, право використання своєї

власності належить лише самому власнику. Те ж саме і з об'єкта-

ми права промислової власності. Надання власнику патенту вик-

лючного права на використання є не що інше як здійснення влас-

ником своєї правомочності.

Якщо патент виданий кільком особам на один і той же винахід

чи інше науково-технічне досягнення, то використання об'єкту

провадиться за їх взаємною згодою. В разі відсутності такої згоди

кожен власник патенту може використовувати винахід чи інший

результат за своїм розсудом. Проте, таке використання має ряд

обмежень. Так, жоден із співвласників патенту на має права вида-

вати дозвіл (видавати ліцензію). Жоден із співвласників не може

передавати право власності на винахід чи інший результат іншій

особі без згоди останніх співвласників. Отже, кожен із співвлас-

ників може лише особисто використовувати на свій розсуд своє

творіння.

Закон чітко визначає, що слід розуміти під терміном <викори-

стання>. Це поняття досить містке і охоплює усі можливі способи

вилучення із результату технічної творчості його позитивні якості,

передусім це виготовлення будь-якого продукту з використання

винаходу. Продукт вважається виготовленим із застосуванням за-

патентованого винаходу чи іншого результату науково-технічної

творчості, якщо при цьому використано кожну ознаку, включену

до незалежного пункту формули винаходу чи корисної моделі або

використано всі суттєві ознаки промислового зразка. При цьому

замість ознаки, включеної до незалежного пункту формули, може

бути використана ознака, еквівалентна включеній до формули.

Використанням визнається також будь-який спосіб введення

продукту в оборот, тобто використання продукту чи самого ре-

зультату у виробництві чи будь-якій іншій доцільній діяльності

людини, а також його застосування. Використанням визнаються

також будь-які способи введення продукту, виготовленого із ви-

користанням об'єкту промислової власності, в цивільний оборот,

зокрема, ввезення, зберігання і пропонування для продажу.

Продукт, звичайно, може бути виготовлений тільки певним

способом. Сам по собі будь-який спосіб може бути об'єктом вина-

ходу. Відповідно до п. 2 ст. 5 Закону України <Про охорону прав

на винаходи і корисні моделі>, об'єктом винаходу може бути будь-

який спосіб. Це також досить містке поняття. Воно має включати

-114-

в себе широкий спектр різноманітних способів - способи виго-

товлення продукту, технології (що і є спосіб), способи лікування,

хірургічних операцій, способи охорони навколишнього середови-

ща, охорони здоров'я та будь-які інші способи, що можуть бути

використані в доцільній діяльності людей і відповідають вимогам

патентоспроможності.

Використанням способу визнається пропонування для засто-

сування і саме застосування способу, а також пропонування для

продажу, запровадження в господарській оборот, ввезення чи збе-

рігання в зазначених цілях продукту, виготовленого безпосеред-

ньо способом, що охороняється патентом.

Спосіб також визнається застосованим, якщо використано

кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винахо-

ду, або ознаку, еквівалентну їй.

Видається доцільною норма цієї статті, яка містить припис,

що власник патенту має право забороняти іншим особам викори-

стовувати винахід, корисну модель чи промисловий зразок без його

дозволу. Ця чітка і однозначна норма спрямована передусім на

захист майнових інтересів винахідників та авторів промислових

зразків. Із цього загального правила можуть бути винятки, вста-

новлені лише законом.

Очевидно, варто вважати певною формою використання ре-

зультатів технічної творчості видачу дозволу іншим особам на ви-

користання цих результатів (видача ліцензії).

Вище уже підкреслювалось, що важливим досягненням законів

про промислову власність є те, що вони надали право винахідни-

кам, авторам промислових зразків та їх правонаступникам вільно

розпоряджатися своїм творінням на свій розсуд.

Новою нормою взагалі і в законодавстві України про промис-

лову власність, зокрема, є норма про те, що власник патенту має

право подати до Держпатенту України для офіційної публікації

заяву про надання будь-якій особі дозволу на використання запа-

тентованого винаходу, корисної моделі чи промислового зразка.

Мова йде про створення умов для якнайшвидшого використання

винаходу чи іншого результату технічної творчості в доцільній діяль-

ності суспільства. З цією метою держава створює сприятливі умо-

ви для винахідника і автора промислового зразка, аби вони самі

не шукали користувачів. Держпатент у своєму офіційному бюле-

тені сповіщає, що запатентовано такий-то винахід, корисну мо-

дель чи промисловий зразок, які можуть бути успішно викорис-

тані в такій-то галузі виробництва чи будь-якій іншій діяльності.

Таке оголошення робиться з метою сповіщення передусім

підприємців, бізнесменів та інших зацікавлених осіб про нове на-

уково-технічне досягнення і про можливість його використання.

В таких випадках річний збір за підтримання чинності патенту

зменшується на 50 відсотків. Це, безумовно, певна форма стиму-

лювання винахідників та інших творців до якнайшвидшого вико-

ристання їх творінь. В той же час ця норма стимулює лише вина-

-115-

хідників та авторів промислових зразків. Вона ні в якій мірі не

стосується користувачів, а шкода. Користувачі також мали б бути

певним чином стимульовані до використання новітніх науково-

технічних досягнень у своєму виробництві чи іншій підприєм-

ницькій діяльності. Але це вже інше питання.

Якщо після такого оголошення ніхто не виявить бажання ско-

ристатися винаходом, корисною моделлю чи промисловим зраз-

ком і відповідної заяви про це патентовласнику не надійде, то він

може відкликати своє оголошення шляхом подання до Держпа-

тенту України клопотання про його зняття. В такому разі збір про

підтримання чинності патенту починають стягувати в повному

обсязі з початку року, наступного за роком публікації такого ого-

лошення.

Оскільки винахідникам та авторам промислових зразків на-

дається така пільга, то звичайно, постає запитання, протягом яко-

го часу вона діє. У цій статті закону про це чітко не сказано. Про-

те, досить чітко сказано, що стягнення збору за Підтримання чин-

ності патенту в повному обсязі починається з року, наступного за

роком публікації такого клопотання. Навряд чи можна визнати

таке формулювання вдалим. Якщо публікація була здійснена в

грудні місяці поточного року і до кінця цього року до патенто-

власника заява про бажання скористатися його досягненням не

надійшла, бо вона і не могла надійти за такий короткий час, то

уже з першого січня наступного року за підтримання патенту в

силі треба стягувати в повному обсязі. Очевидно, що зазначений

строк потребує більш чіткого визначення. Видається, що доцільно

було б вказати, що зазначена пільга діє протягом року від дати

публікації заяви про надання дозволу на використання винаходу,

корисної моделі чи промислового зразка. Але оскільки збір за

підтримання чинності патенту стягується за повний рік одноразо-

во, то нічого збиткового не було б, якби правило про стягнення

збору в повному обсязі набувало чинності з 1 січня наступного

року, який настає за роком спливу пільги.

Зазначена пільга надає винахіднику і автору промислового зраз-

ка можливість забезпечити право на одержання певної винагоро-

ди за використання об'єкту промислової власності. Особа, яка

виявила бажання скористатися зазначеним дозволом, зобов'язана

укласти з власником патенту договір щодо платежів.

Проте, основне призначення офіційної заяви про надання будь-

якій особі дозволу на використання запатентованого винаходу,

корисної моделі чи промислового зразку полягає в сповіщенні за-

галу про наявність певного винаходу, корисної моделі чи промис-

лового зразка.

Досить детально в Законі викладені обов'язки, що виплива-

ють із патенту. В цілому стаття 26 Закону, яка визначає обов'язки

патентовласника, є також новою для нашого законодавства. По-

ложення цієї статті також були невідомі законодавству про винахі-

-116-

дництво колишнього СРСР, оскільки тоді винаходи патентами за-

хищалися дуже рідко.

Основним обов'язком патентовласника закон визначає добро-

совісне користування правами, що випливають із патенту. Видаєть-

ся, що ця норма зобов'язує патентовласника добросовісно корис-

туватися правами, які йому надає патент. Між тим дехто тлума-

чить цю норму як обов'язок патентовласника обов'язково

використати науково-технічне досягнення. Іноземні дослідники

звертають увагу на те, що патентовласника не можна зобов'язува-

ти до обов'язкового використання об'єкту промислової власності.

Саме по собі це твердження не викликає заперечення. Проте, в

розглянутій статті мова йде про інше - добросовісно користува-

тися наданим патентом правами, а не про обов'язкове викорис-

тання досягнення. Тому видається доцільним більш чітко сформу-

лювати цю статтю.

Дехто гадає, що до наведеного тлумачення наштовхує друга

частина п. 1 ст. 26 Закону. Проте, на нашу думку, такий висновок

суперечить змісту цієї частини. В ній йде мова про те, що будь-яка

особа може звернутися до суду з проханням надати їй дозвіл на

використання винаходу, корисної моделі чи промислового зразка.

Суд при наявності необхідних для цього умов такий дозвіл може

надати.

Такими необхідними умовами Закон встановив:

- винахід, корисна модель чи промисловий зразок не викори-

стовується протягом трьох років від дати публікації відомостей

про видачу патенту або від дати припинення використання зазна-

чених об'єктів;

- це невикористання мало місце без поважних причин і влас-

ник патенту не зміг цього спростувати;

- особа, що виявила бажання використати винахід, корисну

модель чи промисловий зразок, не досягла з патентовласником

угоди про можливість укладення ліцензійного договору;

- особа, що виявила бажання скористатися винаходом, ко-

рисною моделлю чи промисловим зразком, має для цього необхідні

можливості.

В такому разі суд виносить рішення про надання дозволу за-

цікавленій особі на використання винаходу, корисної моделі чи

промислового зразка і визначає обсяг використання, строк дії доз-

волу, розмір та порядок виплати винагороди власнику патенту.

Звертає на себе увагу те, що суд не зобов'язує патентовласни-

ка укласти ліцензійний договір, а сам видає своїм рішенням дозвіл

на використання винаходу, корисної моделі чи промислового зраз-

ка. Це нова форма примусового використання об'єкту промисло-

вої власності, яка в певній мірі обмежує права патентовласника.

Він мав би право розпоряджатися своїм результатом технічної твор-

чості на свій розсуд. Має право патентовласник на певне заморо-

ження свого технічного рішення на певний час, розраховуючи на

те, що пізніше настануть кращі технічні умови для його викорис-

-117-

тання. За таких умов це технічне рішення може бути використано

з кращим ефектом і, отже, принесе патентовласнику більші виго-

ди? Видається, що таке право має належати патентовласнику.

П. 2 статті 26 Закону має врегулювати досить складні відноси-

ни. Мова йде про ситуацію, коли використання двох винаходів,

що охороняються різними патентами різних патентовласників,

може дати значні техніко-економічні переваги і один з них не може

використовуватись без порушення прав другого. Власник одного

патенту в такому випадку зобов'язаний видати дозвіл (видати ліден-

зію) власнику іншого патенту. Такий же дозвіл має бути виданий і

в тому разі, коли використання обох винаходів, корисних моделей

чи промислових зразків в поєднанні дає кращий позитивний ефект.

Закони України про промислову власність визначають підста-

ви припинення дії патенту та визнання його недійсним. В них

проводиться чітка лінія, яка відрізняє правові підстави припинен-

ня дії патенту і підстави для визнання патенту недійсним. Дія па-

тенту припиняється лише у двох випадках: а) власник патенту відмо-

вився від подальшого правового захисту свого творіння; б) влас-

ник патенту перестав сплачувати встановлений збір за підтримання

чинності патенту.

Патент може бути визнано недійсним повністю або частково у

трьох випадках: а) в разі невідповідності запатентованого винахо-

ду, корисної моделі чи промислового зразка умовам патентоспро-

можності; б) в разі наявності у формулі винаходу чи корисної мо-

делі ознак, для промислового зразка - в сукупності суттєвих оз-

нак, яких не було у поданій заявці; в) в разі порушення правил

закордонного патентування винаходу, корисної моделі чи промис-

лового зразка.

Зазначені Закони не містять механізму визнання патенту не-

дійсним. Проте, враховуючи яскраво виражений спеціальний ха-

рактер підстав для визнання патенту недійсним повністю чи част-

ково, можна зробити висновок, що таке визнання провадиться

лише Держпатентом України. Суду такі справи непідвідомчі.

Крім того, патент може бути визнано недійсним на підставі

протесту будь-якої особи, яка протягом шести місяців від дати

публікації відомостей про видачу патенту може його подати до

Апеляційної Ради. Закони, на жаль, не визначають підстав для

такого протесту - будь-яка особа може опротестувати рішення

про видачу патенту, але не сказано з яких підстав. Безумовно,

такими підставами можуть бути вищенаведені, а також неправильне

зазначення в матеріалах заявки автора (авторів) чи патентовлас-

ника (патентовласників). Спір про авторство розглядається судом.

-118-

2. Критичний огляд законів про винаходи,

корисні моделі і промислові зразки

При позитивній оцінці зазначених Законів в цілому вони не

позбавлені істотних недоліків, прогалин, протиріч та інших про-

-118-

рахунків. І наш критичний огляд названих законів має на меті

виявити зазначені недоліки, правильно їх оцінити і розробити

шляхи їх усунення, тобто накреслити шляхи удосконалення зако-

нодавства про промислову власність.

Одним із істотних недоліків зазначених Законів є, на нашу

думку, відсутність чітко визначених строків розгляду заявок на

винахід, корисну модель чи промисловий зразок у Держпатенті

України. Значення строків у цивільно-правових відносинах важко

переоцінити. Від чіткого їх дотримання багато в чому залежить

ритм нашого ділового життя. Не менше значення строки мають і в

патентному законодавстві. Зокрема, строки розгляду заявочних

матеріалів можуть істотно впливати на процес підвищення техніч-

ного рівня виробництва в Україні. Визначення чітких строків, бе-

зумовно, підвищує відповідальність самого Держпатенту України

перед державою за своєчасний розгляд і отже, і виявлення заявок

на винаходи, корисні моделі та промислові зразки. Можна було б

сказати, що строки - це дисципліна. Де немає визначених строків,

там немає дисципліни і там немає відповідальності. Досвід ко-

лишнього СРСР показував, що будь-яке затягування розгляду зая-

вок в колишньому Держкомвинаходів СРСР наносило величезну

шкоду державним інтересам.

Ні в кого не викликає сумніву, що заявка, розглянута протя-

гом одного року, принесе більшу і ефективнішу користь, ніж ви-

нахід, заявка на який розглядалася кілька років. Між тим така

загроза за теперішнім законодавством не виключається.

Видається, що законодавство про промислову власність має

сприяти якнайшвидшому розглядові заявки в Держпатенті Украї-

ни, оскільки строки розгляду заявки в значній мірі зумовлюють

технічний рівень виробництва. Проте, це законодавство поки що

такого сприяння заявникам не виявляє, якщо не сказати більше.

Закон України <Про охорону прав на винаходи і корисні мо-

делі> (в такій же мірі і Закон України <Про охорону прав на про-

мислові зразки>) встановили різноманітні строки, пов'язані з роз-

глядом заявочних матеріалів та використанням самих досягнень.

Таких строків визначено біля двадцяти п'яти. Вони різні за своєю

тривалістю і функціональним призначенням.

За тривалістю зазначені строки можна умовно поділити на два

вили: довготривалі і короткотривалі. До перших варто віднести

строки понад один рік, до других - строки менше року. До дов-

готривалих відносяться строки, які визначають чинність право-

охоронних документів - патент на винахід видається строком на

20 років (п. 5 ст. 5), на корисну модель на 5 років (п. 5 ст. 5

Закону), на промисловий зразок на 10 років (п. 5 ст. 5 відповідно-

го Закону). Трьохрічні строки встановлені для подання клопотан-

ня про проведення експертизи заявки на винахід по суті (п. 9 ст.

15 Закону). Якщо протягом трьох років винахід не використовується

або використовується в недостатній мірі, то це дає право будь-

якій особі звернутися до суду із заявою про надання їй дозволу на

-119-

використання винаходу, корисної моделі (п. 1 ст. 26 Закону) чи

промислового зразка (п. 1 ст. 23 відповідного Закону). Розкриття

інформації про винахід, корисну модель за рік до подання заявки

до Держпатенту не впливає на їх новизну (п. 5 ст. 6 Закону), а на

промисловий зразок - 6 місяців (п. 5 ст. 7 Закону та п. 3 ст. 6

відповідного Закону). Після 18 місяців надається тимчасова пра-

вова охорона винаходу.

Що стосується довготривалих строків, встановлених законо-

давством про промислову власність, то видається, що вони функ-

ціонально доцільні, виправдані і їх тривалість обгрунтована. Тому

щодо них принципових зауважень не виникає.

Короткотривалих строків в зазначених Законах встановлено

значно більше, оскільки вони стосуються оперативної діяльності

Держпатенту по розгляду заявочних матеріалів. Вони, передусім,

вражають різноманітністю своєї тривалості. Як уже відзначалось,

ці строки менше одного року і за своєю тривалістю вони бувають

від одного місяця і, як правило, до шести місяців.

Шестимісячних строків Закон визначив п'ять. Перший з них

встановлено для врахування уточнень заявки. При публікації за-

явки ці уточнення повинні надійти до Держпатенту не пізніше як

за шість місяців до публікації (п. 3 ст. 15 Закону). Протягом шести

місяців можна клопотати про подовження пропущених строків (п.

14 ст. 15 закону), оскаржити рішення Апеляційної ради до суду

(ст. 22 Закону), оскаржити рішення про видачу патенту (п. 2 ст. 28

закону). Апеляційна рада зобов'язана розглянути скаргу на видачу

патенту також протягом шести місяців (п. 2 ст. 28).

Тривалість зазначених строків не видається виправданою. Ці

строки свідчать лише про прагнення влаштувати собі легке життя.

Наприклад, уточнення до заявки можуть подаватись не пізніше,

ніж за 6 місяців до її публікації. Чому? Збагнути важко. Підготува-

ти уже уточнені заявочні матеріали до публікації можна встигнути

і за два місяці. В разі пропуску строку з поважних причин закон

надає можливість заявнику просити про їх продовження. Але чому

такий тривалий строк для роздуму? Досить також два місяці для

того, щоб з'ясувати для себе, чи варто просити про подовження

строку, чи ні. Інша справа, що заявник повинен звернутися за

продовженням строку не пізніше ніж через два місяці після усунен-

ня тієї обставини, яка стала причиною пропуску встановленого

Законом строку.

Достатньо, на нашу думку і двомісячного строку для оскар-

ження рішення Апеляційної ради до суду з приводу будь-якого

рішення Держпатенту по заяві. Тим більше, що початок перебігу

цього шестимісячного строку починається віл дати одержання заз-

наченого рішення. За два місяці можна зважити, чи варто оскар-

жувати рішення Апеляційної ради чи ні, навіть якщо було необх-

ідно вдаватися до консультацій спеціалістів.

Видається, що Апеляційна рада також могла б знайти мож-

ливість розглянути скаргу на видачу патенту скоріше, ніж за шість

-120-

місяців. Тим більше, що оспорювання видачі патенту справа над-

то серйозна, щоби її розгляд затягувати, - мова ж йде про мож-

ливість якнайшвидшого використання винаходу (п. 2 ст. 28 За-

кону).

Що стосується строку для оскарження видачі патенту, вста-

новленого Законом в шість місяців, то його варто зберегти, оск-

ільки рішення про видачу патенту має дійти до всього зацікавле-

ного загалу.

Отже, із п'яти шестимісячних строків, що мають місце в про-

цесі розгляду заявки, тільки один досить обгрунтований. Решта

чотири можуть бути скорочені до двох місяців без будь-якої шко-

ди якості розгляду заявки в Держпатенті України.

Більшість визначених в Законі строків малої тривалості - від

одного до чотирьох місяців. Їх приблизно біля п'ятнадцяти. Звер-

тає на себе увагу те, що розбіжність багатьох із визначених строків

в їх тривалості у більшості випадків не виправдана. Чим, наприк-

лад, можна пояснити, що для такої досить складної процедури, як

уточнення заявочних матеріалів, перекладу їх на державну мову та

деякі інші законодавець встановив строк всього в два місяці. Ро-

ботодавцеві для роздуму над тим, чи брати на себе тягар заявляти

службовий винахід, чи хай возиться з ним його автор, Закон надає

чотири місяці. Не можна визнати, що цей строк виправданий. Його

також можна скоротити без шкоди для якості розгляду і заявок, і

майнових інтересів самото роботодавця. Закон не визначає строку

для винахідника, протягом якого він має повідомляти роботодав-

ця про створений ним винахід, очевидно, відразу після його ство-

рення. А роботодавець має розмірковувати чотири місяці. Видаєть-

ся, шо досить двох місяців.

Три місяці Закон надає заявнику строку для подання заяви

про визнання за ним права пріоритету (точніше сказати - кон-

венційного пріоритету). Знову ж таки чому три місяці, не два.

Відповідно до ст. 14 п. 1 заявник має право на визнання за ним

так званого конвенційного пріоритету, якщо він подасть заявку в

іншій країні не пізніше 12 місяців після встановлення конвенцій-

ного пріоритету.

Отже, заявник може разом із заявкою на винахід подати також

і заяву про визнання за ним права на конвенційний пріоритет.

Якщо він такої заяви разом із заявочними матеріалами не подав,

він може це зробити протягом трьох місяців від дати подання за-

явки. Але ж усім зрозуміло, що таку заяву можна подати і протя-

гом одного чи двох місяців.

Треба визнати, що двох місяців цілком досить для сплати збо-

ру за видачу патенту. Ст. 19 Закону встановила правило, за яким

Держпатент рішення про видачу патенту публікує у своєму офіц-

ійному бюлетені. Але якщо протягом трьох місяців одержання збору

не надійде до Держпатенту, то така публікація не провадиться,

заявка вважається відкликаною. Зараз не будемо говорити про гу-

манність, правомірність і доцільність такої дії. Лише відзначимо,

-121-

що заявник може сплатити визначений збір і за два місяці і своє-

часно відправити документ про сплату збору до Держпатенту Ук-

раїни.

Аби дальше не дискутувати з цього приводу, варто зробити

висновок, що усі ці строки можна якщо не повністю, то в пере-

важній більшості уніфікувати і встановити для наведених випадків

чотирьох-, трьох- і двомісячних строків один - двомісячний. Це

набагато спростило б і полегшило б користування зазначеними

Законами. В деяких випадках скорочення цих строків привело б

до зміцнення дисципліни.

Тепер простежимо хід заявки на винахід по всьому ланцюгу

від дати її надходження до Держпатенту України і до дати, коли

патент набере повної чинності. Під повною чинністю маємо на

увазі, коли патент можна буде оспорити лише через суд. При цьо-

му візьмемо за предмет стеження заявку високої складності, оск-

ільки із ускладненнями проходить заявка саме на найбільш цінні,

піонерські винаходи. Коли до заявки підходять за принципом <цьо-

го не може бути, бо бути не може>. Для полегшення стеження за

проходженням заявки весь ланцюг її проходження розділимо на

три етапи: 1 етап - подання заявки і до початку її експертизи по

суті; ІІ етап - експертиза по суті і прийняття рішення про видачу

патенту; ІІІ етап - видача патенту і оскарження його видачі до

набуття ним повної чинності.

Отже, перший етап. Заявка на винахід надійшла до Держпа-

тенту України. Перша дія це - ?? реєстрація і первісний розгляд

заявочних матеріалів. Це також погребує певного часу. В резуль-

таті первісного розгляду заявки виявилось, що вона складена не

державною мовою, збір за її подання поки що не сплачений, в

заявочних матеріалах виявлені деякі неясності, які потребують уточ-

нення заявником. Про ці недоліки слід повідомити заявника, який

проживає далеко за межами столиці. На це також необхідний пев-

ний час - скласти листа заявникові, підписати його у начальства

і відправити на пошту. Візьмемо для цього один місяць. Для

відповіді заявника Закон надає йому два місяці. Заявник має вне-

сти до заявки необхідні уточнення, перекласти заявку на державну

мову, сплатити збір за подання заявки і надіслати документ про

сплату до Держпатенту. Два місяці для цього малувато, але Закон

є закон.

Якщо в процесі експертизи з'ясується, що подані заявником

додаткові матеріали виходять за межі розкритої у заявці суті вина-

ходу, то у зв'язку з цим можуть виникнути додаткові запитання до

заявника, які треба з'ясувати. На це також необхідний певний час.

Якщо врахувати, шо на первісний розгляд заявки необхідний пев-

ний час та на виниклі додаткові запитання також необхідний час,

то будемо вважати, що також один місяць.

При цьому зауважимо, що Закон не встановив певного строку

для проведення експертизи за формальними ознаками. П. 5 ст. 15

Закону лише встановлює, що експертиза заявки за формальними

-122-

ознаками починається після встановлення дати подання заявки та

за наявності документа про сплату збору за подання заявки.

Отже, якщо на знайомство із заявочними матеріалами потрібно

один місяць, на переписку із заявником ще один місяць, на вип-

равлення, доповнення і уточнення заявочних матеріалів Закон надає

2 місяці, переписка із заявником у зв'язку з додатковими запитан-

нями ще один місяць, то вже набігло 5 місяців. Але підкреслюємо,

що Закон не визначає конкретних строків для проведення експер-

тизи заявки за формальними ознаками. Держпатент України нія-

кими строками не зв'язаний. Він лише після закінчення експер-

тизи заявки за формальними ознаками має повідомити заявника

про можливість проведення експертизи заявки по суті. При цьому

слід мати на увазі, що виправлення і уточнення до заявки, які

вносяться до неї за власною ініціативою заявника, мають надійти

до Держпатенту України не пізніше як за шість місяців до публі-

кації відомостей про заявку. Правда, п. З ст. 15 містить застере-

ження, що ця умова необхідна при публікації відомостей про за-

явку. Але ж Закон не містить винятків із публікації відомостей про

заявку. Але в даному разі не це головне. Головне полягає в тому,

що виправлення і уточнення до заявки мають надійти до Держпа-

тенту України не пізніше як за шість місяців до публікації зазна-

чених відомостей. Але ж сама публікація відомостей про заявку

може мати місце за загальним правилом тільки через 18 місяців

від дати подання заявки. Отже, Держпатент України допускає мож-

ливість надходження доповнень, виправлень та уточнень до заяв-

ки на винахід протягом року, якщо ці уточнення мають надійти за

шість місяців до спливу 18-місячного строку- строку для публі-

кації відомостей про заявку на винахід.

Проте, не будемо брати ці найбільш крайні строки. Візьмемо

за можливо усереднений строк для проведення експертизи за фор-

мальними ознаками в шість місяців. Після завершення експерти-

зи заявки на винахід за формальними ознаками відповідно до п. 7

ст. 15 Закону заявнику надсилається повідомлення про можливість

проведення експертизи по суті. На роздуми заявнику й іншим за-

цікавленим особам надається строк у три роки.

Другий етап. Передусім, право заявити клопотання про про-

ведення експертизи по суті надається як самому заявникові, так і

будь-якій іншій зацікавленій особі. Саме клопотання можна зая-

вити в будь-який час після одержання повідомлення заявником

про можливість проведення експертизи по суті, але не пізніше

трьох років від дати подання заявки. Інші зацікавлені особи мо-

жуть подати зазначене клопотання також в будь-який час, але після

публікації відомостей про заявку. Проте, таке клопотання може

бути заявлене в межах трьох років від дати подання заявки. Отже,

фактично строк для порушення клопотання про проведення екс-

пертиза заявки на винахід по суті буде завжди менше трьох років.

Якщо на проведення експертизи заявки за формальними ознака-

ми ми відводимо шість місяців від дати подання заявки, то на

-123-

порушення клопотання про проведення експертизи по суті зали-

шається два з половиною роки - для заявника. Для інших заці-

кавлених осіб цей строк буде ще меншим. Якщо публікація відо-

мостей про заявку провадиться через 18 місяців від подання заяв-

ки, то на порушення клопотання про проведення експертизи по суті

в інших зацікавлених осіб залишається півтора року.

Чи виправдана тривалість цих строків? Сказати важко. Це може

з'ясуватися лише в процесі практики. Тим часом ми зробимо вис-

новок, що потенційно клопотання про проведення експертизи за-

явки на винахід може бути порушено через три роки від дати по-

дання заявки, але не пізніше.

Скільки часу буде тривати експертиза заявки на винахід по

суті? Цього поки що ніхто не знає. Закон не визначає конкретного

строку на проведення експертизи заявки на винахід по суті. Скільки

вона триватиме, стільки і триватиме. Держпатент завбачливо не

пов'язав себе певними конкретними строками. Інша справа заяв-

ники. Їх активність можна обмежити певними строками, а себе ні

до чого. Статистика минулих років свідчить, що експертиза по

суті вимагала не менш року-півтора в середньому. Яка тривалість

проведення експертизи заявок на винаходи по суті в Держпатенті

України, невідомо. Проте, слід пошукати про це якісь дані.

Отже, визначимо хоча б приблизно на проведення експертизи

заявки на винахід по суті один рік. Якщо за результатами експер-

тизи заявки по суті буде визначено, що винахід, суть якого вира-

жена у запропонованій заявником формулі відповідає умовам па-

тентоспроможності, Держпатент надсилає заявнику рішення про

видачу патенту. У противному разі заявнику надсилається рішен-

ня про відхилення заявки.

Третій етап. Проте, слід мати на увазі, що рішення про відмо-

ву у видачі патенту також може бути оскаржено протягом трьох

місяців від дати одержання рішення до Апеляційної ради Держпа-

тенту України. Можна напевне припускати, шо по складній заявці

така відмова не виключається. Отже, заявник має шанс виграти

гонку. Скарга на відмову у видачі патенту має бути розглянута

Апеляційною радою протягом чотирьох місяців. Припустимо, Апе-

ляційна рада визнала рішення про відмову у видачі патенту без-

підставним.

Закон не містить відповіді на запитання, чи рішення Апеляц-

ійної ради остаточне і на його підставі має бути виданий патент,

- чи справа переглядається по новому. Проте, як би там не було,

а вже на оскарження і розгляд скарги буде витрачено біля 7 місяців.

На підставі рішення про видач)' патенту на винахід (п. 1 ст. 19

Закону) Держпатент України провадить публікацію у своєму офі-

ційному бюлетені визначені ним відомості про видачу патенту.

Проте, така публікація провадиться лише за наявності документа

про сплату збору за видачу патенту. Збір повинен бути сплачений

не пізніше як протягом трьох місяців від дати одержання заявни-

-124-

ком рішення про видачу патенту. Отже, після прийняття рішення

про видачу патенту до публікації може пройти біля трьох місяців.

Після публікації відомостей про видачу патенту Держпатент

здійснює державну реєстрацію патенту на винахід. Після цього

Держпатент України протягом місяця здійснює видачу патенту.

Проте, цей патент не можна визнати чинним. Протягом шес-

ти місяців від дати публікації про видачу патенту (а в цьому ви-

падку ця публікація може бути здійснена не раніше ніж через 8

місяців від дати прийняття рішення про видачу патенту) будь-яка

особа може оскаржити уже саму видачу патенту. Скарга подається

до Апеляційної ради, яка повинна ії розглянути також протягом

шести місяців. Отже, після прийняття рішення про відмову у ви-

дачі патенту уже пройшло біля двадцяти чотирьох місяців. На-

решті Апеляційна рада прийняла рішення про відхилення скарги

як безпідставної. І це рішення Апеляційної ради може бути оскар-

жено до суду. Але Закон не визначає строку звернення до суду.

Підсумуємо наш аналіз проходження заявки на винахід від

початку і до набуття виданим патентом повної чинності, коли па-

тентовласник може з полегшенням дихнути. Отже, перший етап

проходження заявки на винахід по суті склав три роки. Шість

місяців на проведення експерти заявки за формальними ознаками

і два з половиною роки на роздуми про доцільність проведення

експертизи заявки по суті.

Другий етап - проведення експертизи заявки на винахід по

суті - один рік.

Третій етап - прийняття рішення по результатам експертизи

заявки по noo?, оскарження цього рішення, видача патенту і ос-

карження видачі патенту також два роки. Всього набігає не мало,

не багато шість років. Чи не занадто для нашої збіднілої України?

Ми дуже чітко усвідомлюємо, шо обрали найскладніший варіант

проходження заявки. Але саме за таким варіантом проходять по

цьому ланцюгу найбільш цінні заявки на науково-технічні досяг-

нення, оскільки вони ще не відомі науковому і творчому загалу.

Ми також усвідомлюємо і те, що в основу нашого аналізу поклали

максимально тривалі строки. Але якщо, навіть, скоротити цей за-

гальний строк наполовину, то й тоді це буде ще забагато - 3 роки.

Дуже вже тривалий час розглядається заявка в Держпатенті Украї-

ни відповідно до чинного Закону.

Вище уже підкреслювалось, що затягнення з розглядом зая-

вочних матеріалів на технічні досягнення наносить великі збитки

державі. Здавалось би, Держпатент України мав би вживати необ-

хідних заходів до скорочення зазначених строків. Але поки що в

діяльності Держпатенту не помічено активізації у цьому напряму.

Передусім потребують внесення змін і уточнень самі Закони про

промислову власність України. Адже не можна вважати нормаль-

ним, коли Держпатент досить суворо пов'язав конкретними стро-

ками заявників і зовсім звільнив себе від обов'язків перед держа-

вою, перед народом і перед заявниками. Держпатент вважає, що

-125-

організація і сприяння науково-технічній творчості - то не його

справа. Адже, Держпатент не визначив жодного строку, який би в

певній мірі зобов'язував його.

Провадження експертизи заявки на винахід за формальними

ознаками строком не визначено. Чиновники Держпатенту можуть

розтягувати цей строк настільки, наскільки їм дозволить їх сумлі-

ння. Ніяким строком не обмежено термін експертизи заявки на

винахід по суті. Не визначає Закон і строків про прийняття рішен-

ня про видачу патенту, публікації відомостей про видачу патенту,

про реєстрацію патенту, про його оскарження до суду після спли-

ву шестимісячного строку. Іншими словами, Держпатенту надана

повна свобода дій у сфері розгляду заявок на науково-технічні

досягнення. Держпатент повністю звільнив себе від відповідаль-

ності за зволікання в розгляді заявочних матеріалів. Коли гово-

риться, що Держпатент створив собі сприятливі умови своєї діяль-

ності і життя, то ніякого перебільшення тут немає. Чиновники

Держпатенту не можуть заперечувати, що не вони собі створили

такі умови, а Закон, прийнятий Верховною Радою України. Ні.

Верховна Рада тут ні при чому. Не Закон винен. Закон створюва-

ли люди Держпатенту, створювали під себе, для себе. Вони чітко

усвідомлювали, що вони роблять - вони створювали собі безтур-

ботне життя.

Відповідні комісії Верховної Ради не проконтролювали належ-

ним чином проектів цих законів. Народним депутатам перед Но-

вим роком не було коли глибоко вникати в сутність поданих їм

проектів. І ці сирі проекти були проштамповані як Закони дер-

жави.

Треба визнати, що колишній Держкомвинаходів СРСР не мав

такої свободи своїх дій, не був таким безвідповідальним перед дер-

жавою. В Положенні про відкриття, винаходи і раціоналізаторські

пропозиції строки розгляду заявок були визначені чітко. Інша спра-

ва, що їх не дотримувалися, і на те була істотна причина - заявок

надходило дуже багато, значно більше, ніж зараз. Їх просто не

встигали розглядати.

На жаль, невизначеність і відсутність строків далеко не єди-

ний істотний недолік Закону України <Про охорону прав на вина-

ходи і корисні моделі> та інших законів про промислову власність.

В зазначених Законах містяться й інші досить істотні недо-

ліки, які можуть впливати на якість кваліфікації науково-техніч-

них рішень. Серед них є такі, що характеризуються невизначеністю

певних термінів і понять. Так, в Законі України <Про охорону

прав на винаходи і корисні моделі> в деяких його статтях вжива-

ються такі словосполучення, як <неподана заявка> (п. 2 ст. 13, п. 3

ст. 13). В деяких статтях <відкликана заявка> (ст. 16, п. 6 ст. 14). В

ст. 15 п. 6 мова йде уже про <відхилену заявку>, а ст. 15 п. п. 8, 9,

10 та п. 1 ст. 19 говорять про заявки, які <вважаються відкликани-

ми>. Відкликанню заявки присвячена і ст. 19 Закону.

-126-

Проте, зазначений Закон не розкриває змісту цих понять. Що

означає <неподана> заявка, <відкликана> заявка, <відхилена> заяв-

ка, заявка, що <вважається відкликаною>, можна тільки здогаду-

ватись.

Ст. 16 Закону проголошує: <Заявник має право відкликати за-

явку в будь-який час до дати одержання ним рішення про видачу

патенту>. Що це означає, які наслідки наступають в результаті

відкликання, скажімо, заявки, із змісту Закону зрозуміти не можна.

Невизначеність змісту зазначених понять, відсутність у Законі

правових наслідків настання таких безумовно юридичних фактів

не просто редакційні чи стилістичні огріхи.

Як видно із наведеного, в Законі вживається чотири різні по-

няття <неподана>, <відкликана>, або така, що <вважається відкли-

каною> і, нарешті, <відхилена> заявка. Із текстуального аналізу

статтей, в яких вживаються зазначені поняття, зрозуміти важко,

чи ці поняття вживають як синоніми, тобто як однозначні, чи ні.

Лише ст. 16 Закону чітко проголошує, що заявник має право в

будь-який час відкликати свою заявку. Це його право. Правда, з

категоричністю цієї норми важко погодитися. Якщо в результаті

експертизи заявки на винахід по суті виявиться, що заявлена про-

позиція може претендувати на досить цінний чи просто цінний

винахід, то чи доцільно надавати заявнику право на відкликання

заявки. Може, краще переконати заявника в протилежному, що

ним заявлено цінний винахід і по заявці має бути прийнято пози-

тивне рішення. Такий вихід із даної ситуації видається більш ра-

ціональним.

Але це лише один і далеко не найбільш істотний аспект цієї

проблеми. Є й інші, більш вагомі. Справа в тому, що відкликання,

відхилення тощо - це вже наслідок, а є ще й причина цього яви-

ща. Вона полягає в тому, що Закон містить немало формальних

підстав для відкликання, відхилення і т. п.

Ст. 19 п. 1 встановлює правило, за яким після прийняття рішен-

ня про видачу патенту Відомство публікує у своєму офіційному

бюлетені визначені ним відомості про видачу патенту. Але якщо

протягом трьох місяців від дати надходження до заявника рішен-

ня про видачу патенту документ про сплату збору за видачу патен-

ту до Відомства не надійшов, публікація не провадиться, а заявка

вважається відкликаною.

У цій нормі викликає деякий сумнів вислів <вважається відкли-

каною>. На нашу думку, це означає те, що й відкликання заявки

самим заявником. Тільки заявку він фактично не відкликав, а не-

сплатою встановленого збору за видачу патенту заявник прирівняв

себе до того, хто особисто відкликав заявку. Отже, наслідки будуть

ті ж самі. І це дуже прикро.

По заявці на винахід прийнято позитивне рішення - видати

заявникові патент. Заявник з якихось причин не зміг сплатити

встановлений збір за видачу патенту. Між тим, патент мав бути

виданий на дуже цінний винахід. Тільки через те, що заявник (на-

-127-

приклад, пенсіонер чи студент) просто не мав можливості запла-

тити збір за видачу патенту. Тим більше, що збір за видачу патенту

стягується разом із збором про підтримання патенту в силі. При-

пустимо, що рішення про видачу патенту прийнято після трьох

років розгляду заявки. Збір з підтримання патенту в силі стягуєть-

ся за період від дати подання заявки до Відомства. Збір за кожний

наступний рік стягується в поточному році, отже заявнику треба

буде сплатити збір за підтримання чинності патенту за чотири (або

й більше) років. До цього ще треба додати суму збору за видачу

патенту. Отже, набіжить сума не така вже й маленька для заявника

пенсіонера чи студента. Але Держпатенту, це вже не хвилює -

збір своєчасно не був сплачений відповідно до ст. 27 п. 2 ч. 2. Але

ж мова йде про цінний винахід, можливо, навіть, про надзвичайно

цінний, піонерський. Але то турботи заявника. То справді постає

питання, чиї інтереси захищає Держпатент України. Видаються,

що тільки не державні, не народні.

Постає питання, у якому ж випадку держава втратила більше.

В тому, коли відкинула заявку на цінний винахід через несплату

вставленого збору, не одержавши до бюджету не таку вже й велику

суму (вона велика для пенсіонера чи студента, але не для держа-

ви), чи тоді, коли держава втратила винахід, який мав би принес-

ти державі прибутки, в тисячі раз більші, ніж втрачений збір. Така

політика видається не дуже далекоглядною, м'яко кажучи. А таких

підстав для відхилення чи вважання заявки відкликаною Закон

містить не мало.

Відповідно до п. 2 ст. 13 Закону, заявник має внести необхідні

уточнення до заявки. Якщо ці уточнення до заявки не будуть вне-

сені протягом двох місяців від дати одержання заявником повідом-

лення Відомства, заявка взагалі вважається неподаною.

Які ж уточнення, виправлення чи доповнення мав внести за-

явник до раніше поданої заявки? П. 2 ст. ІЗ проголошує, що заяв-

ка має містити, принаймні, клопотання про видачу патенту у

довільній формі, викладене українською мовою; відомості щодо

заявника та його адреси, викладені українською мовою; частину,

яка зовнішньо нагадує опис винаходу чи корисної моделі, викла-

дену українською мовою. Але цей приблизний опис можна було

подати й іншою мовою. В такому разі заявник був зобов'язаний

протягом двох місяців подати переклад на українську мову. Оце

всі найбільш важливі вимоги до заявки (п. 1 ст. 13). Проте, якщо

за цей двомісячний строк виявлені недоліки заявки не будуть усу-

нуті і заявник не подасть мотивованого клопотання про його про-

довження, Відомство надсилає заявнику рішення про відхилення

заявки.

Невже ж зазначені в п. 1 ст. 13 вимоги до заявки настільки

важливі, щоб припинити її хоча б попередній розгляд, а потім,

навіть, зовсім відхилити? Неправильно зазначена адреса заявника

чи якісь інші неточності заявки можуть стати перешкодою до її

дальшого просування. Правда, для опису зроблено виняток, - його

-128-

можна подати й недержавною мовою. Але ж інші вимоги не на-

стільки важливі, що відхилення від них уже позбавляє права заяв-

ника на розгляд його заявки не дивлячись на зміст і цінність вина-

ходу.

Що стосується заявки, складеної недержавною мовою, то це

взагалі не може бути підставою для відхилення заявки. В багатьох

країнах світу заявка подається на будь-якій мові. Заявник зобов'я-

зується протягом встановленого часу перекласти заявку на дер-

жавну мову. Якщо ж заявка у визначений час не буде перекладена

на державну мову, то її розгляд відкликається до того часу, поки

надійде переклад, а не відхиляється категорично і беззастережно.

У такий спосіб також можуть бути втрачені цінні винаходи саме

через формальні підстави. Те ж варто сказати і про неточності

адреси та інші такого роду недоліки заявки. Це чисто формальні

підстави, які не можуть визнаватися серйозною перешкодою для

відхилення заявки. В усіх наведених випадках, коли в заявці на-

явні певні недоліки, то про необхідність внесення до неї певних

виправлень, уточнень чи доповнень повідомляється заявник і вста-

новлюється строк для їх усунення. Поки відзначені недоліки заяв-

ки не будуть усунуті, заявка просто не розглядається. За пропус-

ком певного строку після нагадування Держпатенту заявка закри-

вається. Це означає, що заявник після цього має право в будь-який

час порушити клопотання про поновлення розгляду заявки.

Ще один приклад такої формальної підстави для відмови у

розгляді заявки. Відповідно до п. 3 ст. 13, заявник протягом двох

місяців зобов'язаний подати креслення, якщо в заявці є на нього

посипання. Не подане протягом зазначеного строку креслення дає

підставу Держпатенту України відхилити заявку. Не можна пого-

дитися з тим, що це серйозна підстава для відхилення заявки.

Наведений аналіз підстав відхилення, відкликання, визнання

неподаними, відкликаними тощо заявок на винаходи свідчить про

те, що Держпатент не зацікавлений у виявленні високоефектив-

них винаходів та інших науково-технічних рішень, їх швидкій ек-

спертизі та організації раціонального і широкомасштабного вико-

ристання в народному господарстві України. Автор глибоко усві-

домлює серйозність докорів на адресу Держпатенту України, але

факти, як кажуть, уперта річ. Коли заявка на цінний винахід, по

якій прийнято рішення видати патент, відхиляється тільки тому,

що заявник несвоєчасно сплатив збір за видачу патенту, то таку

політику навряд чи можна визнати мудрою і в інтересах України.

Механізм розгляду заявок на винаходи та інші технічні досяг-

нення має бути переглянутий в бік його демократизації, раціона-

лізації, доступності і оперативності. Заявник має бути впевнений в

тому, що його пропозиція цікавить державу і держава з належною

увагою віднесеться до будь-яких рішень, спрямованих на підви-

щення науково-технічного рівня суспільного виробництва.

Не надає Законам про промислову власність державної муд-

рості функція, якою їх наділили. Ця функція не властива зазначе-

-129-

ним Законам, але їх нею наділили. Мова йде про збори, які стягу-

ються за подання заявки, видачу патенту, підтримання його чин-

ності, продовження строку дії патенту та вчинення інших юри-

дичне значимих дій.

В принципі стягування зборів за вчинення зазначених дій в

умовах ринкової економіки явище цілком нормальне. За будь-яку

роботу чи послуги треба платити - такий закон ринку. Треба пла-

тити і за вчинення будь-яких дій і послуг, що їх здійснює Держпа-

тент в процесі виконання своїх функцій. Більш того, Держпатент

має усі можливості виконувати свої функції не за рахунок держав-

ного бюджету, а за рахунок власних коштів, зароблених Держпа-

тентом.

Але Закони про промислову власність зовсім не прикрашають

постійні нагадування про те, що справа заявника з заявочними

матеріалами не буде рухатись по кабінетам Держпатенту, поки не

буде сплачений збір за ту чи іншу послугу чи дію. Закон України

<Про охорону прав на винаходи і корисні моделі> настирно нага-

дує заявникові <сплати збір>, <сплати збір>. Терміни <збір> рясні в

зазначеному Законі буквально через одну-дві статті. Понад 20 раз

згадується цей термін в Законі, що зовсім його не прикрашає.

Як уже відзначалося вище, платити за надані послуги і вчинені

дії треба. Держава не може всіх утримувати. Але коли стягнення

збору стає основною функцією Держпатенту, то це уже перекру-

чення розуміння призначення самого Держпатенту. Цей держав-

ний орган управління патентною справою в державі перетворюється

в джерело поповнення державного бюджету за рахунок коштів за-

явників, якими виступають не тільки роботодавці, а й рядові тру-

дівники, пенсіонери, студенти й учні тощо. Уже із тексту самого

Закону складається враження, що для Держпатенту головне в його

діяльності не виявлення винаходів та інших технічних рішень, не

організація швидкості їх розгляду та якісної кваліфікації, не орган-

ізація їх раціонального використання в народному господарстві

своєї держави. Головне полягає в стягненні зборів в максимально

більшій сумі.

Такому стану справ сприяє ст. 31 <Збори>. Вона проголошує;

<Кошти, одержані від зборів та за надані послуги, використову-

ються Відомством для розвитку державної системи охорони інте-

лектуальної власності. Відомство щорічно публікує звіт про вит-

рачання зазначених коштів>. Якщо вірити опублікованим даним

про витрати державного бюджету на утримання самого Держпа-

тенту(*203), то складається враження про комерційних характер діяль-

ності Держпатенту, про його підприємницьку, а не управлінську

діяльність.

В наведеній статті, принаймні, дві неточності. Перша, основ-

на, одержані прибутки не йдуть на розвиток державної системи

(**203) Див.: Глухівський Л. Про ще один спільний простір для України. (До рати-

фікації Евроазійської патентної конвенції). Голос України, 1995, 6 червня.

-130-

охорони інтелектуальної власності. Вони йдуть до державного без-

донного бюджету. Друга - полягає в тому, що мова йде взагалі

про інтелектуальну власність. Слід мати на увазі, що інтелектуаль-

на власність і промислова власність поняття не тотожні. І чинов-

ники, автори проектів законів про промислову власність чудово

це розуміли. Але в них була інша ціль, якої їм досягти не вдалося.

Проте, то інше питання.

Висновок про те, що для Держпатенту головне якнайбільше

стягнути коштів із заявників, грунтується на статтях самого Зако-

ну. Так, наприклад, п. 2 ст. 27 Закону містить припис, відповідно

до якого річний збір сплачується за кожний рік дії патенту, раху-

ючи від дати подання заявки. Документ про першу сплату зазна-

ченого збору має надійти до Відомства одночасно з документом

про сплату збору на видачу патенту. Отже, якщо заявка на винахід

ходила по кабінетам Держпатенту України п'ять років (що не вик-

лючається), то заявникові треба сплатити збір за п'ять років чин-

ності патенту, якого ще не існувало в природі, і за саму видачу

патенту. Звідси напрошується висновок - чим довше буде розгля-

датися заявка, тим більший збір надійде до Держпатенту. Воісти-

ну <турбота 'про державні інтереси>. Але давайте глянемо на це з

етичного боку - наскільки чесно стягувати збір за чинність па-

тенту, коли сам патент ще не чинив, тобто не діяв, коли його ще

не було в природі. Так чим же все таки керується Держпатент

України - державними інтересами, чи своїми власними, корпо-

ративними?

Закон містить й інші не дуже продумані підстави, способи і

коректні форми стягнення зборів та інших виплат, які 6 відзнача-

лись надмірною чемністю чи просто культурою. Так, п. 4 ст. 13

Закону недвозначно вимагає, що рішення про встановлення дати

подання заявки Відомство надсилає заявнику після надходження,

відповідно до п. 10 ст. 12 Закону, документа про сплату збору за

подання заявки. В противному разі заявка вважається відклика-

ною (п. 10 ст. 12 Закону). Експертиза заявки на винахід за фор-

мальними ознаками розпочинається тільки після сплати збору за

подання заявки. При цьому п. 5 ст. 15 Закону вимагає, аби доку-

мент про сплату збору за подання заявки був перевірений на

відповідність встановленим вимогам. Яким вимогам має відпові-

дати цей документ, Закон не визначає. Звідки ж заявникові знати,

яким вимогам має відповідати документ про сплату збору за по-

дання заявки. Не ясно також, чи документ має відповідати пев-

ним вимогам тільки за сплату збору за подання заявки чи за спла-

ту всіх інших зборів. П. 7 ст. 15 також нагадує, що експертиза

заявки по суті можлива лише за наявності документа про сплату

збору. Про це ж нагадує і п. 9 цієї ж статті, хоча про це вже нага-

дувалось і в п. 7 цієї ж статті, і в повторному нагадуванні не було

ніякої потреби. Але Держпатент дуже боїться, щоб заявник, бува,

не забув про сплату збору.

-131-

П. 1 ст. 19 Закону знову ставить умову заявникові про те, що

публікація відомостей про видачу патенту може здійснитися лише

при наявності документа про сплату збору за видачу патенту. Якщо

ж ця умова заявником не буде дотримана і протягом трьох місяців

від дати надходження до заявника рішення про видачу патенту

документ про сплату збору до Держпатенту не надійде, публікація

не провадиться, а заявка вважається відкликаною. Так, що тут, як

бачимо, не до жартів. Держпатенту треба гроші, а не винахід для

народного господарства України.

П. 1 ст. 23 ставить ще одну умову для заявника. Права, що

випливають з патенту, настають для заявника лише за умовами

сплати річного збору за підтримання чинності патенту. При цьому

права, що випливають з патенту, діють від дати публікації відомо-

стей про його видачу. Звертає на себе увагу та обставина, що збір

за підтримання чинності патенту стягується від дня надходження

заявки до Держпатенту. Вище зазначалось, від дня надходження

заявки до Держпатенту і до дня прийняття рішення про видачу

патенту може пройти п'ять років. За весь цей час збір за підтри-

мання чинності патенту стягується повністю, а ось права для заяв-

ника Настають лише після публікації відомостей про видачу па-

тенту. Між тим, за цей п'ятирічний період для заявника можуть

виникнути певні майнові інтереси, але він ще права на них не має.

Знову ж таки складається враження, що для Держпатенту го-

ловне - стягнути гроші. Знову ж таки варто порівняти прибутки й

вигоди від такого суворого режиму щодо сплати зборів, які може

одержати Держпатент, і втрат, яких зазнає держава внаслідок відхи-

лення багатьох цінних винаходів та інших науково-технічних до-

сягнень за несвоєчасну сплату не такого вже й великого збору,

якщо дивитися з масштабів держави і втрачених вигод. Викорис-

тання у народному господарстві України відхилених об'єктів про-

мислової власності чи вигідний продаж ліцензій на них за кордон

могли б принести незрівнянно більші прибутки державі в по-

рівнянні з тими, що приносять збори. Але цим підрахунком, судя-

чи із всього, ніхто не займався і взагалі цей аспект мало кого ціка-

вить.

0тже, з наведеного можна зробити кілька висновків. Перший

полягає в тому, що Держпатент з волі законодавця вільно чи не-

вільно потихеньку перетворюється із державного органу управлін-

ня патентною справою у звичайну комерційну структуру, основ-

ним завданням якої є добування прибутків для державного бюд-

жету. Другий висновок полягає в тому, що ті прибутки, які

складаються із стягнутих із заявників зборів, ні в якій мірі не по-

кривають втрат, шо їх несе держава через відхилення багатьох

цінних науково-технічних досягнень через несвоєчасну сплату

зборів та інших формальних підстав. Третій висновок - таку пол-

ітику держави незалежно від того, хто її визначає, навряд чи мож-

на визнати мудрою і далекоглядною.

-132-

Із глибокої кризи, в якій опинилась Україна, її може вивести

тільки раціональне і широкомасштабне використання науково-тех-

нічних досягнень у народному господарстві України. Тому держа-

ва має всебічно піклуватися про розвиток науково-технічної твор-

чості, про її державне стимулювання, про ефективну організацію

кваліфікації науково-технічних досягнень та їх широку пропаган-

ду і використання у народному господарстві України.

Таке ставлення держави до заявників будь-яких науково-техн-

ічних досягнень чи просто пропозицій, яке склалося в практиці

Держпатенту України, всебічному розвитку науково-технічній твор-

чості не буде сприяти. Зневажливе ставлення до людей інтелекту-

альної діяльності рано чи пізно приведе до втрати науково-техні-

чного потенціалу України, який складався протягом багатьох де-

сятиліть.

Ще одна істотна вада законів про промислову власність поля-

гає у нечіткості визначень поняття <пріоритет>.

До цього часу в законодавстві про винахідництво вживалися

поняття <пріоритет> і <конвенційний пріоритет>. Ці терміни до-

сить усталилися у нашому законодавстві і міняти їх на інші навряд

чи доцільно. Проте в Законі України <Про охорону прав на вина-

ходи і корисні моделі> ці терміни зазнали певної трансформації.

Так, пріоритетом законодавець визнав за доцільне визначати дату

подання заявки на винахід до Відомства держави-учасниці Па-

ризької конвенції про охорону промислової власності, Це, зви-

чайно, може бути Відомство своєї рідної держави, але це може

бути Відомство будь-якої іншої держави-учасниці Паризької кон-

венції, якщо мова йде про іноземного заявника. Протягом 12

місяців цей іноземний заявник має право подати заявку на той же

самий винахід до Відомства України, користуючись цим пільго-

вим конвенційним пріоритетом з правом вимагати визнання за

ним пріоритету за датою першої поданої заявки в у тій же самій

редакції до патентного Відомства країни-учасниці Паризької кон-

венції. В спеціальній літературі цей пріоритет стали називати кон-

венційним. Пріоритет заявки, поданої до Відомства своєї Батьків-

щини, стали називати національним пріоритетом. Це було зрозу-

міло, ясно і відповідало дійсному стану речей.

Проте, законодавець України від терміну <національний пріо-

ритет> відмовився і визнав за краще визначати це поняття <дата

одержання заявки Відомством матеріалів...>. П. 1 ст. 13 Закону

проголошує: <Датою подання заявки є дата одержання Відомством

матеріалів...>.

Вилається, що відмовлятися від поняття <національний пріо-

ритет> і <конвенційний пріоритет> не було підстав. Це може при-

звести до плутанини. Тим більше, що і в самому Законі в ст. 1

дається таке визначення цих понять: <Пріоритет заявки (пріори-

тет) - першість у поданні заявки>, але тут же <дата пріоритету> -

дата подання заявки до Відомства чи до відповідного органу дер-

-133-

жави-учасниці Паризької конвенції про охорону промислової влас-

ності, за якою заявлено пріоритет>.

В чому полягають відмінності між пріоритетом заявки і датою

пріоритету, збагнути важко. Але ж є ще ст. 13 <Дата подання заяв-

ки>, за якою <Датою подання заявки є дата одержання Відом-

ством матеріалів, що містять...>.

Видається доцільним визначити, що дата одержання Держпа-

тентом України заявки на винахід чи будь-яку іншу пропозицію є

дата одержання ним заявочних матеріалів, - це і є національний

пріоритет. Якщо ж мова йде про заявника-іноземця, який вперше

подає заявку в Держпатент України, то за ним визнається націо-

нальний пріоритет України. Якщо ж заявник-іноземець уже зая-

вив свою пропозицію в одній із країн-учасниць Паризької кон-

венції і вирішив подати заявку до Держпатенту України, то він

має право визнання за ним конвенційного пріоритету по даті по-

дання першої правильно оформленої заявки. Це і є конвенційний

пріоритет. Ці значення пріоритету і треба відновити в законодавстві

України про промислову власність.

-134-