Подготовлен для системы КонсультантПлюс

Комментарий к федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-фз "о рекламе"

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 21 июля 2007 года

М.А. Спиридонова

Спиридонова М.А., юрист, опыт работы по специальности - 4 года (адвокатура, коммерческие организации в сфере кинопоказа, общественного питания и рекламы).

В издании читателю предлагается постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", вступивший в силу с 1 июля 2006 г., который составлен на основе анализа федерального законодательства, регулирующего основы правового регулирования в области рекламной деятельности.

Автором учтены все внесенные после принятия нормативного документа изменения, рассмотрены нововведения и прослежено их применение на практике. Приведены живые и наглядные примеры из судебной и административной практики (которая уже достаточно насыщена по прошествии года действия Закона). Внимание читателя обращается на восполненные и пока не устраненные противоречия, допущенные законодателем, и предлагаются допустимые варианты их разрешения с применением различных способов их толкования.

Комментарий может быть полезен как профессиональным участникам рекламного рынка, так и лицам, интересующимся вопросами правового регулирования рекламы вне связи с предпринимательской деятельностью.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая, вторая, третья;

КоАП РФ - Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

ВАС РФ - Высший Арбитражный Суд Российской Федерации;

ВС РФ - Верховный Суд Российской Федерации;

МРОТ - минимальный размер оплаты труда;

п., п. п. - пункт, пункты;

подп. - подпункт;

ст., ст. ст. - статья, статьи;

т.п. - тому подобное.

13 марта 2006 года N 38-ФЗ

Российская федерация федеральный закон о рекламе

(в ред. Федеральных законов от 09.02.2007 N 18-ФЗ,

от 12.04.2007 N 48-ФЗ, от 21.07.2007 N 193-ФЗ)

Глава 1. Общие положения

Статья 1. Цели настоящего Федерального закона

Комментарий к статье 1

1. Настоящий Федеральный закон призван детально регламентировать развитие одного из ведущих направлений сегодняшнего рынка, бизнеса и политики - рекламы. Среди принципов, обладающих приоритетом в этой сфере, законодатель выделил такие, которые касаются, с одной стороны, взаимоотношений субъектов, активно участвующих в возникновении, распространении и развитии рекламы - рекламодатели, рекламораспространители, рекламопроизводители, а также правотворческие, правоприменительные и контролирующие органы. С другой стороны - принципы, охраняющие интересы лиц, попадающих под воздействие рекламы, конечных потребителей.

2. Принцип добросовестной конкуренции, вытекающий из конституционных положений российского законодательства, проявляется, во-первых, в том, что Основной Закон государства не отдает предпочтения ни одной из форм собственности (признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы). Простой пример. Размещение баннера на здании должно быть обязательно согласовано с любым хозяином строения, будь оно муниципальное или частное, находящееся в долевой собственности и даже пока еще не сданное застройщиком. Во-вторых, предприниматели, как физические лица, так и хозяйственные общества, свободны в выборе направления экономической деятельности, применении своих способностей и использовании имущества, независимо от наличия и количества иных лиц, осуществляющих аналогичную деятельность. Конкурентная среда обеспечивает прогресс экономики и предполагает свободу самовыражения участников отношений. Единственное ограничение этой свободы - закон. Принцип добросовестной конкуренции должен обеспечивать соблюдение обычаев делового оборота, требований добропорядочности, взаимоуважения и справедливости, не допускать преднамеренного причинения убытков одними участниками рекламного рынка другим, ограничивать и пресекать возникновение незаконного монополизма.

3. Обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства также закреплено на конституционном уровне. В основу настоящего принципа положен единый экономико-правовой статус граждан (наделение граждан одинаковыми правами и обязанностями в области хозяйствования с учетом справедливого предоставления льгот и гарантий отдельным категориям). Единое экономическое пространство предполагает централизованное управление политикой (законодательное регулирование фундаментальных вопросов развития рекламы в России отнесено к компетенции федеральных органов) и наличие единой управленческой и коммуникационной инфраструктуры в области экономических, в частности рекламных, отношений. Однообразие правил и условий поведения хозяйствующих субъектов - третье проявление рассматриваемого принципа. Это говорит о том, что все нормы настоящего Закона в равной степени касаются каждого, кто попадает под его действие. Наконец, четвертый признак единого экономического пространства - единство рынка на территории государства, которое заключается в свободном перемещении товаров, услуг, рабочей силы, финансовых средств (то есть отсутствии внутренних виз, квот и аналогичных перемещений), а также наличии единой денежной валюты. В настоящее время гражданское и валютное законодательство допускает свободный оборот на территории нашего государства только денежных знаков в виде банкнот и монет Банка России (рубли, копейки).

4. Реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы означает, что каждый имеет право на получение обоснованной, правдивой и достаточной информации, которая создает верное представление о товаре или услуге, позволяет сделать вывод о необходимости его приобретения и ограждает от причинения вреда потребителю. Понятия добросовестной и достоверной рекламы раскрываются в последующих положениях настоящего Закона, которые применяются параллельно с нормами Закона РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" (с последующими изменениями и дополнениями).

5. Предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Как и большинство нормативно-правовых актов, настоящий Закон исполняет превентивную функцию. Последовательность ее реализации заключается в следующем. Определяется круг отношений, которые регулируются Законом. Участвующие в этих отношениях субъекты наделяются определенными правами (свободами) и обязанностями (необходимостями), за ненадлежащую реализацию которых предусматриваются меры ответственности. Узаконенные негативные последствия и лишения за несоблюдение норм Закона "О рекламе" имеют целью остановить потенциальных нарушителей, заставить их воздержаться от неправомерного поведения.

6. Пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Этот принцип позволяет уполномоченным лицам и органам, а в ряде случаев и самостоятельно гражданам, применять меры принудительного воздействия к субъектам, преступившим закон. Например, наружная реклама, размещенная без согласования с органами архитектуры, по предписанию должностных лиц органов местного самоуправления должна быть демонтирована. Либо по требованию абонента, получившего на свой электронный адрес рассылку, на получение которой согласия он не давал (спам), ненадлежащее распространение рекламных материалов должно быть немедленно прекращено. Здесь налицо уже допущенное нарушение предписаний Закона и, как следствие, интересов государства, прав и свобод активных участников рекламного рынка или потребителей. Соответственно рассматриваемый принцип носит, в отличие от предыдущего, охранительный, защитный характер. Однако он имеет и предупредительную направленность, так как практика применения наказания к нарушителям оказывает воспитательное влияние на остальных участников экономических отношений.

Статья 2. Сфера применения настоящего Федерального закона

Комментарий к статье 2

1. Статья 2 Закона "О рекламе" определяет сферу его действия, под которой понимается круг общественных отношений, которые попадают под регулирование данным правовым актом. Такими в настоящем смысле являются отношения, складывающиеся между субъектами рекламной деятельности в процессе ее создания, распространения, потребления, осуществления контроля уполномоченными органами за соблюдением рекламного законодательства и привлечения к ответственности виновных лиц. При этом в Законе "О рекламе" содержатся нормы как материального (определяющие права, обязанности субъектов), так и процессуального права (регламентирующие порядок согласования размещения наружной рекламы).

2. Главным критерием отнесения отношений к рекламным отношениям является сущность рекламы, которая раскрыта в ст. 3.

В связи с отсутствием ключевых признаков рекламы действие настоящего Закона не охватывает, во-первых, политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума.

Как и коммерческая реклама, политическая характеризуется публичностью (с использованием средств массовой информации она адресуется неопределенному кругу лиц, обладающих избирательными правами), разнообразием форм проявления (устные выступления, радиоролики, телереклама, интервью, газетные полосы, плакаты, листовки), эмоциональным подтекстом и способностью влиять на сознание человека.

Однако политика - одно из главных направлений деятельности государства, вытекающее из отношений между субъектами по формированию и осуществлению власти. Поэтому политическая реклама как форма коммуникации представляет собой сообщения, информацию, призывающие граждан совершить действия, выгодные политику, партии государству. Основные ее функции - информационная и идеологическая. Путем предоставления ситуативно-важных сведений она формирует массовое сознание, психологическую установку на голосование, создает представление о политических силах.

Задача же политической рекламы: создание приглядного для народа имиджа политической структуры, позиционирование или поддержание кандидата, партии, объединения, идеи, которые не могут отождествляться с товаром, который является предметом коммерческой рекламы. Это главная особенность политической рекламы. Человек не предназначен для купли-продажи, соответственно, стандартный лозунг "реклама - двигатель торговли" не подходит к политическим призывам.

Другое отличие. Политическая реклама не направлена на непосредственное извлечение прибыли. Это самое дорогое мероприятие в предвыборной кампании, глобальные затраты ради достижения иной, не материальной цели. И финансируется политическая реклама специальными субъектами: кандидатом или другими лицами, действующими в его интересах (партии, объединения, инициативные группы).

Кроме сказанного, политическая реклама ограничена во времени. Если актуальность коммерческой рекламы определяется рекламодателем, то сроки проведения политической агитации ограничены законом.

Статья 2 Закона "О рекламе" относит к числу политической рекламы предвыборную агитацию - одно из основных средств демократической и законной политической борьбы, основанной на состязательности и гласности, с целью прихода к власти. Суть ее в убеждении избирателей в необходимости сделать выбор в пользу определенной кандидатуры.

Агитация же по вопросам референдума - это активность граждан, их групп, общественных объединений, направленная на побуждение к проведению референдума или отказу от него, голосованию на референдуме или проявлению пассивности, даче положительного или отрицательного ответа на вопрос референдума. Круг вопросов государственной важности, которые могут быть вынесены на референдум, определен частью 5 ст. 6 Федерального конституционного закона "О референдуме Российской Федерации" от 28 июня 2004 г. N 5-ФКЗ.

Таким образом, специфика затрагиваемых вопросов, отсутствие товара или услуги в прямом смысле этих слов и наличие признака политической цели вместо коммерческой исключают политическую рекламу из сферы действия Закона "О рекламе". Производство, размещение политической рекламы и проведение предвыборной агитации урегулированы Федеральным законом от 21 июня 1995 года N 90-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", Федеральным законом от 17 мая 1995 N 76-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации", иными Федеральными законами и региональными нормативными актами.

Действие комментируемого Закона не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Доступная информация играет очень важную роль для правильного выбора потребителя. Купить товар с требуемыми качествами можно только в том случае, если сведения о товаре предоставлены в полном объеме, они соответствуют действительности и объясняют потребителю, для чего нужен товар, как его эксплуатировать, хранить и чего делать не рекомендуется, где, у кого и как его приобрести.

Введение требований об обязательном указании производителем или продавцом каких-либо сведений о товаре может быть связано также с особенностью деятельности предпринимателя - поставщика услуг, товара, с отдельными свойствами продукта. Например, употребление лицом, не знающим о наличии в продукте противопоказаний для него, этого продукта, может неблагоприятно сказаться на здоровье человека. Поэтому потребителю необходимо знать информацию о составе продукта или о его производителе (для некоторых организаций характерно добавление определенных компонентов, которые не все приемлют).

Разобраться, чем эта информация отличается от рекламы, помогают информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" и письмо Федеральной антимонопольной службы "О разграничении рекламы и иной информации" от 16 марта 2006 г. N АК/3512. Перечень же обязательной информации можно найти, например, в Законе "О защите прав потребителей".

Из этих актов следует, что к обязательной информации относится та, которая направлена на защиту потребителя от недобросовестных действий продавца: соответствие государственным стандартам, техническим условиям, наличие у организации лицензии, информации о сертификатах и их номерах, о сроке годности товара.

Обязательной является также информация о режиме работы организации-продавца и об адресе производителя. Часто отсутствие таких данных затрудняет поиски ответчика при возникновении споров и препятствует оперативному разрешению проблем.

По мнению Федеральной антимонопольной службы реклам, к информации, на которую распространяется комментируемое положение Закона, относятся и средства, индивидуализирующие организацию. Но только если они расположены в месте ее нахождения. В отношении этой информации существует еще одна оговорка. Должен соблюдаться разумный количественный предел ее размещения в одном месте. Как правило, дублирующие таблички с изображением товарного знака, расположенные в месте расположения продавца (производителя), рассматриваются как рекламный материал. Здесь учитывается влияние на сознание потребителя фактора повторения информации, который обладает свойством навязывания ее необходимости. В каждом отдельном спорном случае внимание уделяется числу информационных носителей, их размер, взаимное месторасположение, видимость/ незаметность потребителем с одной точки и манера исполнения.

Наглядным примером в таком случае будет разбирательство Челябинского УФАС, признавшей плакат ООО "Лабиринт-С" ненадлежащей рекламой. На фасаде здания ООО "Лабиринт-С" разместило рекламу с названием магазина "Алкомаркет "Красное & Белое", изображением бокалов с напитками. Утверждение о том, что эта вывеска не является рекламой, так как содержит обязательную информацию о названии магазина, не нашло подтверждения, так как у входа в магазин находилась еще одна вывеска, на которой указаны и наименование организации, и режим работы (не наружная реклама, а обязательные сведения). Размещение же плаката с наименованием магазина "Алкомаркет "Красное & Белое" не является обязательным в силу закона и направлено на привлечение внимания потребителей (реклама). Поэтому на эту информацию распространяется законодательство о рекламе и, соответственно, ограничения наружной рекламы спиртного.

Еще пример. В соответствии с гражданским законодательством, законодательством о коммерческих организациях хозяйственное общество должно иметь фирменное наименование. Иногда - фирменное наименование на иностранном языке. Указание юридическим лицом своего наименования (фирменного) в качестве обязательного реквизита на табличке в месте нахождения рекламой не является. Поэтому организация, написавшая в месте нахождения свое наименование на английском, не может привлекаться к ответственности за использование иностранных слов и символов при размещении рекламы.

Обязанность отдельных субъектов по опубликованию информации может быть предусмотрена и другими федеральными законами. Например, Законом Российской Федерации от 27 декабря 1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации" установлено, что при каждом выходе радио- или телепрограммы в эфир, а при непрерывном вещании не реже четырех раз в сутки редакция обязана объявлять название программы (п. 8 ст. 27); Законом Российской Федерации N 138-ФЗ от 11 ноября 2003 года "О лотереях" предусмотрена обязанность по размещению информации о результатах розыгрышей тиражной лотереи (часть 6 ст. 13).

Подпункт 3 п. 2 ст. 2 говорит о том, что рекламой не являются справочно-информационные и аналитические материалы, которые не имеют в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Справочно-информационные материалы представляются в большинстве случаев в виде печатных или электронных документов, публикаций, статей и содержат анкетно-реквизитные, статистические, сводные или регулярно видоизменяющиеся полезные данные, основанные на количественных и качественных показателях отдельных явлений, объектов.

Аналитический материал - информационный блок, состоящий из описания исследования какого-то факта, процесса, явления путем логических приемов, обоснованных выводов и прогнозов.

В качестве примеров Закон "О рекламе" приводит обзор внутреннего и внешнего рынков (оценка экономического состояния ресурсов страны, промышленного производства, услуг, сельского хозяйства, финансовых институтов, места российских производителей на мировой арене, их опыт, уроки и перспективы развития национального бизнеса), результаты научных исследований и испытаний.

Научное исследование - процесс изучения, экспериментирования, выдвижения гипотез и подтверждения теорий, направленный на извлечение знаний.

Испытание - операция технического плана и установленной процедуры, имеющая целью подтверждение или опровержение соответствия продукции, процесса или услуги предполагаемым требованиям или характеристикам. Например: "Результаты научно-исследовательских и производственных испытаний средств защиты растений и агрохимикатов на различных культурах. Результатами опытов, проводимых в племсовхозе "Чистюньский" Топчихинского района и ЗАО "Колос" Смоленского района достоверно установлено, что использование органо-минерального удобрения "Свекловичное" в качестве основного внесения при посеве и водорастворимого комплексного удобрения "Акварин-5" в различных дозах характеризуется высокой эффективностью. Так, в зависимости от дозы внесения "Акварин-5" в виде некорневой подкормки в фазу смыкания листьев прибавка урожая составила от 9,6 до 16,7 т/га, на фоне внесения ОМУ "Свекловичное" в дозе 70 кг/га от 20,1 до 26,2 т/га. Сбор сахара по всем вариантам в 1,55 - 2,06 раза больше контроля. Окупаемость 1 руб. затрат в зависимости от варианта составляет 95,9-И 3,2 руб. и 50,7 - 75,6 руб.".

Такую информацию нельзя считать рекламной в силу определенных обстоятельств. Самое главное из них - отсутствие цели продвижения или продажи описываемого товара, услуги и цели привлечения внимания человечества к актуальным глобальным проблемам. Материал же носит научно-просветительский, повествовательный характер.

Такая оговорка касается и остальных случаев, указанных в данной статье. Преследование же коммерческого интереса при использовании подобных форм преподнесения информации говорит о наличии признака рекламы. Так, обращение внимания потребителя в справочно-информационных материалах на свойства и качества одного субъекта или объекта на фоне незначительных сведений о других субъектах и объектах могут расцениваться как реклама, которая будет регламентироваться настоящим Законом.

Под действие законодательства о рекламе не попадают и сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления. Но при условии, что они не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой. Это положение является нововведением Закона "О рекламе" 2006 года.

Вообще обозначенным субъектам закон строго запрещает вести деятельность хозяйствующих организаций, основанную на соперничестве и преследующую извлечение прибыли. Абзац 2 части 3 ст. 7 Закона Российской Федерации от 22 марта 1991 года N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" гласит: "Запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных наделенных функциями или правами указанных органов власти органов или организаций с функциями хозяйствующих субъектов, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного надзора, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации". Поэтому рекламный характер информации, для которой коммерческий интерес превыше всего, недопустим для сообщений государственных и муниципальных структур. Однако социальная реклама в силу прямого допущения настоящего Закона является прерогативой именно государства и муниципалитета (п. 1 ст. 10).

В подпункте 5 речь идет о материальных носителях информации нерекламного характера. Это вывески (надписи) и указатели. Основная их задача - обеспечить быстрый оперативный поиск потребителем нужного ему объекта, адресовать, направить, подсказать, не формируя интерес к лицу, товару, идеям и начинаниям и не способствуя реализации товаров, идей и начинаний. Так, указание на профиль организации ("нотариальная контора", "дом культуры", "парикмахерская", "игровой центр") или товар, на продаже которого она специализируется ("Рыба", "Одежда") является обычаем делового оборота, а не рекламой заведения или учреждения. Чтобы отличить рекламу от просто указателя, необходимо помнить следующее. Во-первых, рекламный материал может размещаться где угодно: на соседней улице, в другом городе, а вывеска или указатель располагаются на объекте, о котором информируют, или в непосредственной близости от него. Например, если в офисном центре находится множество организаций, а интересующая нас, например, багетная мастерская арендует маленькую комнату в глубине здания. Указателем для нее может считаться табличка, расположенная у общего входа с указанием объекта, этажа и номера помещения, дублирующая ее - перед разветвлением коридора и размещенная на двери кабинета, в котором находится организация. Рекламой же могут признать вывеску этой мастерской, которая находится на общем козырьке здания и не дает ответа на вопрос, где именно в этом здании можно заказать багету, а привлекает внимание к самому факту наличия по данному адресу багетной мастерской.

Во-вторых, реклама распространяется для того, чтобы, воздействуя на сознание потребителя, убедить его в необходимости приобретения именно этого товара или услуги. Вывески и указатели в смысле комментируемого положения Закона не должны нести эмоциональной окраски и оценочной информации, а нейтрально отвечать на вопросы "что?" и "где?" Например, вывеска "Куры гриль" по этому признаку отличается от рекламы "Самые крупные куры гриль - здесь!".

Объявления физических лиц или юридических лиц тоже не попадают в область регулирования Закона "О рекламе", если они не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности.

Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (часть 1 ст. 2 ГК РФ).

Отсутствие связи с основной коммерческой деятельностью лица - основное отличие частных объявлений от рекламы. Были случаи, когда организации размещали в средствах массовой информации сведения об изменении условий публичных договоров, используя обращение непосредственно к тем, кто уже заключил эти договоры. Они не относили эти публикации к рекламе, считая, что круг лиц, которым они адресованы, ограничен. Однако контролирующие органы пояснили, что являться потребителем рекламы можно не только в том случае, если информация дошла до человека, но и в том, когда она общедоступна и потенциально может быть воспринята и замечена, принята во внимание и использована.

Другое дело, когда лицо не ставит себе цель регулярно, в качестве основного дохода извлекать материальную пользу из объявлений. Поэтому объявление о приеме на работу, содержащее наименование работодателя, вид деятельности и характеристику предлагаемой вакансии, требования к кандидатам, не связано с коммерцией и реализацией товаров, идей и начинаний. Однако есть исключения. Они касаются юридических лиц и предпринимателей, которые в качестве своей основной деятельности оказывают услуги по трудоустройству (предложение рабочей силы - своеобразного товара), в том числе и с использованием средств массовой информации для установления контакта с потребителем и целенаправленного воздействия на него.

Субъектами предпринимательской деятельности могут быть только юридические лица и граждане, в установленном законом порядке зарегистрированные как индивидуальные предприниматели. Следовательно, объявления физических лиц могут быть спорными с точки зрения настоящей статьи только при наличии надлежащей регистрации ИП. Иные же частные объявления (лица, устраивающегося на работу, выставляющего на продажу свою квартиру, и тому подобные) рекламой не являются.

Подпункт 7 п. 2 ст. 2 говорит, что информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке, не является рекламой. Иными словами, на товаре смело можно писать (изображать), что представляет собой данный предмет (каковы его потребительские свойства), кто его сделал, привез или вывез и продает. Условие: эти сведения должны относиться именно к товару, вместе с которым они предоставляются. При его соблюдении данные принимают вид описания и представляют собой необходимую для потребителя и обязательную для продавца (по Закону "О правах потребителей") информацию. В противном случае распространение подробных сведений о товаре вне его места продажи и производства в целях привлечения внимания потребителя будет расценено как реклама. Например, изображение на билете в кинотеатр на сеанс мультфильма "Шрэк-3" героев этой анимации - информация о товаре (так как в данном случае предоставляется право по просмотру именно этой картины). Если же билет проиллюстрирован кадрами из предстоящих премьер или знаками идентификации спиртных напитков - это реклама. Поэтому на нее будут распространяться требования законодательства о рекламе и "знаки отличия" спиртного попадут под запрет рекламы алкоголя в организациях культуры.

На этом же принципе основан и подп. 8, исключающий из понятия рекламы любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

В качестве оформления (украшения) могут использоваться графические иллюстрации (рисунки, фотографии, схемы), сопровождающее или дополняющее текст; символы, то есть образы, знаки, характеризующиеся визуально-пространственной скупостью и глубоким смыслом; эмблемы - условные пояснения какого-то понятия с помощью изображения; буквы и орнаменты.

Если в предыдущем подпункте статьи информация должна была относиться именно к товару-носителю, то здесь (подп. 9) главное, чтоб она не относилась к другому товару. Любое "безымянное" оформление, которое не указывает на товар, услугу, реквизиты производителя или иной объект, рекламой не является.

Product placement, "продактс плейсмент" - так в рекламном бизнесе называют размещение товара или торговой марки, сведений об изготовителе или о продавце в кино или в ином продукте искусства, культуры или промышленности. Узаконивание вставок рекламы в нерекламные произведения, что само по себе результативно преподносит товар потребителю, используется рекламодателями достаточно аккуратно, так как понятие органичного интегрирования слишком неконкретно и доказать неотъемлемость, существенность и ненавязчивость присутствия в кадре объекта рекламы не всегда удается. Считается, что органично интегрированной можно признать информацию о конкретно обозначенном объекте, которая является составной частью сюжета, выступает в качестве дополнительной характеристики героя или ситуации и не может быть изъята без ущерба для восприятия произведения. Например, в кафе как необходимый атрибут обстановки воспринимается спиртное на стенке барной стойки. К произведениям литературы антимонопольные органы равнодушны, поэтому в книгах наименования употребляемых героями продуктов и производителей одежды встречаются достаточно часто. Однако в видеоматериалах художественного характера помещение на первый план, например, бутылки с напитком чаще сопровождается прикрытием наклейки, "размытием" названия. Или сосуд просто разворачивается этикеткой от кадра. Но есть и другие примеры. Например, в "Ментовских войнах" после предложения выпить водки последовал мгновенный кадр с изображением этикетки.

При рассмотрении спора об использовании конкретного бренда или товара в произведениях необходимо учитывать, что заострение внимания на продукте или товарном знаке будет признано рекламой только в том случае, если он существует в природе. Так, молодежная интернет-комедия "Хоттабыч" перенасыщена информацией о фирменном напитке - пиве "Хоттабыч". Несметное количество бутылок, предложения выпить именно это пиво (старик иного не употребляет!), неоднократные крупные планы этикеток. Все предпосылки для оценки информации как рекламы есть. Но рекламируется только то, что можно продвинуть, продать или приобрести. А указанного пива вообще не существует. Нет товара, значит, нет рекламы.

3. Пункт 3 ст. 2 Закона уравнивает в отношениях, связанных с рекламой, правовой статус изготовителя товаров и лиц, которые оказывают услуги и выполняют работы. Единственная разница между этими субъектами - результат их деятельности. Товар, получаемый производственным путем, - любая вещь, не ограниченная в обороте, свободно отчуждаемая и переходящая от одного лица к другому по договору купли-продажи (Государственный стандарт РФ ГОСТ Р 51303-99 от 11 августа 1999 г. N 242-ст "Торговля. Термины и определения", п. 4). Товаром может быть, например, мебель, продукты питания, одежда. Услуга - деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (ст. 38 Налогового кодекса РФ). Услуги оказываются при непосредственном контакте с потребителем и направлены на удовлетворение невещественных потребностей (репетиторство, консультация). Работы - деятельность человека, направленная на создание материализованного блага. Это процесс, активность, которая имеет стоимостную оценку вне зависимости от цены на результат (как на вещь).

И йогурты продаются, и нотариальные услуги оказываются за вознаграждение, и работы по сборке кухонного гарнитура выполняются не бесплатно. Все это можно рекламировать на рынке аналогов. Иными словами, и изготовитель, и оказывающий услуги, и выполняющий работы выполняют одинаковую, с точки зрения настоящего Закона, функцию - создают объект рекламы. А потому для законодательства о рекламе они абсолютно равны.

4. Смысл п. 4 ст. 2 Закона "О рекламе" заключается в следующем. Если рекламы товара касаются специальные требования и ограничения, то их следует применять и при рекламе товарных знаков и брендов таких товаров. Например, реклама водки запрещена в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений (подп. 6 п. 2 ст. 21). Следовательно, в этих местах нельзя размещать и рекламу торговых марок производителей и продавцов, которые специализируются на изготовлении (продаже) этого продукта. Исключением могут быть только такие организации, которые создают и реализуют не только товары, на которые распространяются специальные требования и ограничения. При этом объем выпускаемой продукции, не попадающей в зону действия индивидуальных норм права, должен быть не менее значительным (не для "отвода глаз"), регулярным и известным потребителям, чтобы знак идентификации не ассоциировался у зрителя (слушателя) исключительно с товаром, на который распространяется специальное регулирование.

Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Комментарий к статье 3

Статья 3 настоящего Закона имеет теоретико-практическое значение.

Теоретическая ее функция состоит в установлении нормативных понятий и их определений, в том числе и тех, которые ранее не были закреплены в нормативном порядке. Это позволяет рассматривать конкретные качества того или иного явления, не предаваясь абсолютно вольному толкованию. Каждая зафиксированная законодателем характеристика приведенных ниже понятий рождена из практики.

В свою очередь теоретическая база является незаменимым помощником при применении норм права на практике. При возникновении споров каждая сторона имеет право на обоснование своей позиции с соблюдением требований, предписанных законом. Однако, принимая решение по существу конфликта, соответствующая инстанция также опирается на правовые понятия и не имеет права выходить за пределы законных критериев. Так, если в Законе написано, что реклама является публичной информацией, предназначенной для неограниченного количества потребителей, то нельзя подводить под ее определение материалы личной переписки, в которой стороны делятся впечатлениями о приобретенном товаре или оказанной им услуге.

Итак, первое узаконенное, наконец, понятие - реклама. Она характеризуется следующими признаками:

Во-первых, реклама - это информация. Содержание информации составляют сведения о товаре, услуге, их свойствах; лице - изготовителе, продавце, а также их координатах, реквизитах, средствах индивидуализации и видах деятельности, а также иных объектах, в продвижении которых заинтересован участник рекламного рынка.

Во-вторых, реклама является публичной информацией. Это означает, что она адресована неограниченному количеству лиц. В силу закона могут устанавливаться ограничения, которые направлены на сокращение рекламной аудитории, однако это не лишает ее свойства публичности. Например, если рекламу сигарет законодатель старается скрыть от детских глаз, это не исключает полностью ее доступность этой категории населения. Кроме этого, заранее определить количество взрослых, которые могут увидеть такую рекламу, невозможно.

В-третьих, ей свойственно распространение, то есть совершение в отношении информации любых действий, направленных на то, чтоб она стала доступной потребителям. Без осуществления этих действий реклама теряет свою сущность.

В-четвертых, реклама может распространяться в любой форме (которая разрешима для рекламы конкретного товара настоящим Законом). Формой распространения рекламы является ее конкретное существование во внешнем, окружающем мире, ее доступное органам ощущения проявление. Например, реклама может преподноситься в устной форме, в виде художественного произведение, графического изображения, текста или их комбинации.

В-пятых, Закон упоминает о средствах распространения рекламы. Под ними понимаются разнообразные приспособления, устройства, приборы и процессы, с помощью которых происходит передача информации. Это телевидение, печатные издания, Интернет, аудио- и видеопродукция, телефонная, факсимильная связь, наружные конструкции, автотранспортные средства, почтовые отправления и иные средства, которые по своей природе и техническим характеристикам возможно использовать для распространения рекламы.

И, наконец, шестой признак рекламы - ее цель. Она должна привлекать внимание к объекту рекламирования и формировать или поддерживать интерес к нему, а также способствовать его продвижению на рынке. Привлечение внимания представляет собой процесс обращения органов восприятия потребителя непосредственно на прием информации о товаре (с помощью яркости, красочности, звукового оформления, неординарности дизайна или текста). Формирование (поддержание) интереса - целенаправленное действие, которое порождает (делает устойчивым) у потребителя ощущение необходимости рекламируемого товара, побуждает его приобрести объект рекламирования. Продвижение товара - это эффект, которого старается добиться рекламодатель, выражающийся в образовании высокого спроса на товар и больших объемов продаж. Наличие у рекламной информации указанных целей (а также остальных признаков одновременно) является необходимым для признания рекламы таковой.

Объектом рекламирования может быть материальное или нематериальное благо, идея, продвинуть которое стремится его владелец или собственник. Это может быть товар (комментарий к подпункту 3), а также средство его индивидуализации, например, товарный знак (комментарий к ст. 2).

Изготовитель - лицо, которое произвело на свет материальное благо или которое является автором объекта интеллектуальной собственности или оказывающим услугу непосредственно.

Продавец товара - лицо, от имени которого заключается договор купли-продажи товара, тот, кто реализует услугу.

Мероприятие - акция, действо, имеющее, с одной стороны, коммерческий интерес, а с другой - цель удовлетворения потребительских нужд в материальных благах, развлечении или иных необходимостей первой и последующих степеней.

Товар представляет собой, во-первых, результат активности человека (с применением средств производства либо без них). Он может иметь овеществленную, материальную форму (булка хлеба), ощутимую (прическа, знание английского языка по прохождении курса репетиторства), а также может быть объектом интеллектуальной собственности. Следующее свойство товара - его связь с гражданским оборотом. Он для него предназначен, то есть произведен специально для реализации. Он из него не изъят (предмет, изъятый из оборота, не может продаваться и покупаться). Наконец, для того чтобы быть реализованным (проданным или обмененным), товар должен обладать потребительской стоимостью, то есть мочь удовлетворять какие-либо потребности и интересы человека.

Ненадлежащая реклама - информация, подпадающая под определение подп. 1 настоящей статьи, однако противоречащая предписаниям законодательства о рекламе, а также нормам морали и обычаям делового оборота. Противоречие может выражаться в невыполнении действий, необходимых в соответствии с Законом, в выполнении действий, запрещенных Законом. Нарушаться могут требования к содержанию рекламы, способам ее распространения, порядку размещения, времени и месту нахождения рекламной информации.

В зависимости от того, какой постулат нарушен, Закон "О рекламе" выделяет две формы ненадлежащей рекламы - недобросовестная и недостоверная, понятие и характеристики которых раскрыты в комментарии к ст. 5.

Рекламодатель - профессиональный участник рекламного рынка. Это юридическое, физическое лицо или индивидуальный предприниматель (в ряде случаев рекламодателем может быть государственное или муниципальное образование), которые осуществляют предпринимательскую деятельность в виде производства товара, работ, оказания услуг, а также в виде их реализации, которые определяют, что будет объектом рекламирования, и предоставляют его к реализации, производству. Это может быть как изготовитель объекта рекламы, так и/или посредник - продавец. Рекламодатель несет ответственность за содержание рекламной информации, если иное не предусмотрено законом.

Производитель рекламы - физическое или юридическое лицо, которое решает технические вопросы изготовления рекламы как материального носителя информации. Он воплощает в воспринимаемую вовне форму идею рекламодателя. Как правило, производителями рекламы являются рекламные агентства, печатающие плакаты, записывающие ролики и иное.

Распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре, услуге, лице с использованием допустимых средств, способов, методов. К ним относятся все средства массовой информации, владельцы рекламных конструкций, промоутеры, организации, в которых распространяются (размещаются) флаеры и дисконты других организаций.

Потребитель рекламы - пассивный, непрофессиональный участник рекламного рынка, лицо (как физическое, так и юридическое), которое воспринимает рекламную информацию и реагирует на нее определенным образом. Потребитель - это тот, у кого есть интересы и нужды, активную связь между которыми и товаром должна установить реклама. В идеале для рекламодателя и рекламораспространителя результатом взаимодействия рекламы и потребителя должно быть совершение последним покупки.

Спонсор - субъект, который с благотворительной или пиар-целью оказывает материальную поддержку при проведении какого-либо мероприятия (как правило, социальной или культурной направленности). Спонсор, несомненно, имеет коммерческую заинтересованность при проведении акции, однако прямой материальной выгоды он не получает. Формально он берет на себя затраты по осуществлению проекта. В области рекламы спонсорская роль дает некоторые преимущества. Реклама его имени или товара включается как исключение в некоторые передачи, ей не должно предшествовать предупреждение о рекламе.

Обязательным условием распространения рекламы имени или товара спонсора является необходимость, всякий раз демонстрируя рекламу, называть наименование (имя) спонсора. Это требование имеет двоякий смысл. Во-первых, спонсорская реклама таким образом гарантирует свою "неприкосновенность" и подтверждает исключительность по отношению к ней предписаний Закона "О рекламе". Во-вторых, это пиар-функция, полезная для спонсора.

Социальная реклама - общественно полезная информация, которая преследует глобальные и иные социальные темы. Подробнее о социальной рекламе - в комментарии к ст. 10.

Антимонопольный орган - орган исполнительной власти Российской Федерации, а также его территориальные органы (управления), которые уполномочены на осуществление контрольно-надзорных и карательных административных функций в области антимонопольного законодательства. В нашем случае речь идет о Федеральной антимонопольной службе, которая обладает компетенцией и в сфере нарушения законодательства о рекламе.

Статья 4. Законодательство Российской Федерации о рекламе

Комментарий к статье 4

Законодательство в широком смысле слова представляет собой совокупность всех вместе взятых нормативных правовых актов, принятых в установленном порядке уполномоченными на то органами. Все эти документы имеют различную юридическую силу в зависимости от уровня, на котором они приняты, и функциональной характеристики и включают в себя Конституцию, федеральные конституционные законы, федеральные законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ.

В узком смысле законодательство объединяет только законы (федеральные или региональные нормы регулируют отрасль, определяется в соответствии с распределением предметов ведения органов власти). При описании системы законодательства в законах принято использовать узкое толкование термина.

Спор относительно элементов системы рекламного законодательства существовал еще в период действия предыдущего Закона о рекламе. 4 марта 1997 года было вынесено Постановление Конституционного Суда РФ N 4-П "По делу о проверке конституционности ст. 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе", которое применимо и к комментируемому Закону. В соответствии с Постановлением главная судебная инстанция пришла к выводу о том, что:

1. Закон "О рекламе" регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг Российской Федерации, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами граждан (физических лиц) и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг.

2. Реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав.

3. Все эти отношения по своей природе являются гражданско-правовыми и должны регулироваться гражданским законодательством.

4. Конституция Российской Федерации относит гражданское законодательство к ведению Российской Федерации (ст. 71, п. "о").

5. По предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы.

6. Из всего изложенного следует, что законодательство о рекламе, регулирующее гражданско-правовые отношения в сфере рекламной деятельности, не может находиться ни в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов, ни в ведении субъектов Российской Федерации, и они не вправе осуществлять собственное правовое регулирование в этой сфере.

7. Правовое регулирование рекламной деятельности относится к компетенции исключительно федерального законодателя в той части, в какой это регулирование связано с установлением правовых основ единого рынка.

Таким образом, рекламное законодательство состоит из:

- федеральных законов (ФЗ "О внесении изменений в статьи 29 и 38 Федерального закона "О рекламе" от 9 февраля 2007 года N 18-ФЗ, норм, содержащихся в КоАП РФ, ГК РФ, Законе РФ "Об авторском и смежных правах", Федеральных законах "О средствах массовой информации", "О защите прав потребителей", "О техническом регулировании", "Об оружии", "О лекарственных средствах" и иных);

- нормативных правовых актов Президента Российской Федерации (например, Указа Президента РФ от 15 июня 1998 года N 711 "О дополнительных мерах по обеспечению безопасности дорожного движения");

- нормативных правовых актов Президента Российской Федерации (постановлений).

Однако существует огромное количество и региональных нормативных актов, затрагивающих рекламные отношения. Так, постановлением областного правительства Санкт-Петербурга утверждены правила размещения, установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации на земельных участках и объектах недвижимости, составляющих собственность Ленинградской области.

Необходимо учитывать тот факт, что в рекламном законодательстве присутствуют нормы, регулируемые и совместно субъектами с Федерацией (авторское право, административное, финансовое). В соответствии с особым мнением судьи Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькина не могут быть отнесены к правовым основам единого рынка, например, следующие предписания настоящего Закона: не допускается прерывать рекламой образовательные передачи более чем один раз в течение 15 минут; при справочном телефонном обслуживании реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом; реклама не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость, а также снижать безопасность движения - и ряд других положений.

Кроме того, исходя из норм Конституции (статей 130, 132 и 133), органы местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью.

Статья 5. Общие требования к рекламе

Комментарий к статье 5

1. Одной из целей Федерального закона "О рекламе" является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, а также развитие рынка надлежащей рекламы. Защита от недобросовестной рекламы - система государственных мер, определяющая порядок рассмотрения дел по фактам нарушения принципов добросовестной конкуренции и прав потребителей на достоверную информацию при рекламе товаров и услуг.

Настоящая статья содержит требования к рекламе, не зависящие от ее вида, формы, способа демонстрации и иных параметров. Это типичные правила - характеристики, которым должна соответствовать любая реклама. Сложность применения положений данного Закона о надлежащей/ненадлежащей рекламе заключается в том, что многие требования ст. 5 имеют нравственно-этический подтекст. Оценка корректности выражений, степени причинения вреда чести и достоинству, тождественности рекламируемых товаров, а также способности рекламы сформировать негативное отношение к каким-либо лицам или побудить к совершению противоправных действий не всегда оказывается однозначной.

Потому практика рассмотрения споров, возникающих на почве нарушения настоящего Закона, достаточно противоречива и непредсказуема. Многое решает процессуальная активность сторон конфликта при реализации принципа состязательности. Состязательность - это одновременно и право, и обязанность каждой стороны отстаивать свою позицию всеми возможными способами доказывания. Именно от активности стороны, проявившейся в предоставлении документов и иных фактов, подтверждающих угодные обстоятельства, зависит результат рассмотрения дела и принятие уполномоченным органом того или иного решения. Роль органа - выслушать, изучить материалы, оценить каждый довод и на основании этого сделать верный вывод о наличии или отсутствии в действиях рекламодателя (рекламораспространителя) нарушения требований к рекламированию.

Поэтому важно понять, что же имел в виду законодатель под каждым требованием к содержанию рекламы, чтобы уметь оперировать данными понятиями, отстаивать свое мнение и защищать права.

Закон содержит два широких понятия, составляющих в целом понятие надлежащей рекламы. Реклама должна быть добросовестной и достоверной.

Добросовестная реклама - реклама, произведенная с соблюдением норм антимонопольного законодательства, не ущемляющая прав и свобод конкурентов и распространяемая дозволенным способом при разрешающих условиях.

Достоверная реклама - реклама, содержащая необходимое и достаточное количество информации, которая соответствует реальной действительности и формирует у потребителя верное, истинное представление о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, условиях производства и потребления и тому подобное.

Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

2. Пункты 2 и 3 ст. 5 настоящего Закона содержат перечни, раскрывающие понятия недобросовестной и недостоверной рекламы. Некоторые из этих уточняющих предписаний достаточно прямо указывают на конкретное свойство, которое должно присутствовать или отсутствовать в рекламе (например, реклама не должна призывать к насилию и жестокости (подп. 2 п. 4 ст. 5). Другие имеют обобщающий характер и требуют уточнения в специальных нормах настоящего Закона. Так, применяя подп. 3 п. 2 ст. 5, необходимо ссылаться на статью, которая содержит запрет на осуществление рекламирования конкретным способом, в конкретном месте или в конкретное время. Например, нельзя рекламировать алкогольную продукцию путем обращения к несовершеннолетним (способ), транслировать рекламу в телепрограммах в дни траура, объявленные в Российской Федерации (время), размещать рекламу в учебниках, предназначенных для обучения детей начального образования и основного общего образования (место). Чтобы понять третий вид общих требований к рекламе, нужно обращаться к иному нормативно-правовому акту, например Закону "О защите прав потребителей".

Недобросовестной рекламой признается:

- Реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другим изготовителем или реализуется другими продавцами. Определяющим понятием данной нормы является "некорректное сравнение". То есть наряду с рекламируемым товаром в рекламе упоминается аналогичный товар другого производителя или продавца. При этом не обязательно должно афишироваться имя конкурента. Как и любая реклама, направленная на продвижение именно этого товара, она подчеркивает его преимущество по сравнению с другими подобными товарами в обороте. Но это сравнение отличается нетактичностью, невежливостью, неучтивостью или даже неблагопристойностью. Как правило, рекламодатели избегают краеугольных формулировок, но иногда ФАС усматривает недобросовестность во вполне "безобидных" высказываниях. Так, 20 июля 2004 года Федеральная антимонопольная служба признала недобросовестной рекламу лекарственного препарата "Суприма-ЛОР". В рекламе на телеканалах "Первый канал", "Россия", "НТВ", "СТС", "REN-TV" и "Муз-ТВ" утверждалось: "Суприма-ЛОР" устраняет боль в горле вдвое быстрее и эффективнее". По смыслу рекламного утверждения препарат "Суприма-ЛОР" сравнивается с другими лекарственными средствами, способными устранять боль в горле. Для усиления рекламного эффекта о препарате "Суприма-ЛОР" в рекламе указанного препарата допускались некорректные сравнения с другими лекарственными средствами, способными устранять боль в горле. Эффективность действия лекарственного средства невозможно определить точно в связи с различной степенью тяжести заболевания и индивидуальными особенностями организма человека. Доказательств того, что препарат "Суприма-ЛОР" действует в два раза быстрее и эффективнее других препаратов, рекламодателями представлено не было. Руководствуясь пунктом 5 ст. 44 Федерального закона "О лекарственных средствах", при рекламе лекарственного средства не допускается его сравнение с другими лекарственными средствами в целях усиления рекламного эффекта, Комиссия приняла решение о том, что была нарушена норма Закона "О рекламе" (недобросовестной является реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других лиц), о необходимости пресечения нарушения Закона и о наложении штрафа на должностное лицо.

Реклама, которая порочит честь, достоинство и деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Честь и достоинство и деловая репутация - охраняемые законом личные неимущественные и неотчуждаемые блага.

Честь - это нравственное внутреннее качество человека, доблесть, честность, благородство души и чистая совесть.

Достоинство - осознание личностью своей социальной значимости, нравственных и деловых качеств, уважение человека к себе, своему положению в обществе. Конституция РФ (ст. 21) в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права устанавливает, что достоинство охраняется государством, ничто не может быть основанием для его умаления. Ничье достоинство не может подвергаться унижению.

Деловая репутация - это общественная оценка деловых и профессиональных качеств лица.

В пункте 2 Постановления Пленума ВС РФ "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении судами дел о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" от 18 августа 1992 года N 11 разъяснено, что порочащими являются не соответствующие действительности сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства или моральных принципов (о совершении нечестного поступка, неправильном поведении в трудовом коллективе, быту и другие сведения, порочащие производственно-хозяйственную и общественную деятельность, деловую репутацию и т.п.), которые умаляют честь и достоинство гражданина либо деловую репутацию гражданина или юридического лица. Под распространением сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию граждан и юридических лиц, понимается изложение или сообщение таких сведений, в том числе в устной форме нескольким лицам или хотя бы одному лицу.

Реклама содержит информацию, предназначенную для широкого круга лиц. Поэтому включение в нее порочащих сведений, несомненно, причиняет масштабный вред охраняемым благам, вплоть до потери клиентуры конкурирующей фирмой и возникновения материального ущерба. Для рекламодателя такой запрет не нов, никто не стремится открыто опорочить марку конкурента, вместо этого уже давно используют определения "другой", "обычный" (стиральный порошок, моющее средство и т.п.).

Таким образом, чтобы реклама по данному критерию была признана недобросовестной, нужно, чтобы она содержала негативную оценку предметов, лиц или обстоятельств или создавала их неблаговидные образы; эта информация фактически не подтверждалась и не соответствовала действительности. Возникновение неблагоприятных последствий вследствие распространения такой рекламы - необязательный признак, достаточно одного факта ее размещения.

Примером может являться следующая ситуация. В феврале 2006 года по пермскому телевидению был показан рекламный ролик магазина "Мир домашней техники". При этом продавцы других магазинов изображены в данном ролике в виде злых лающих собак способом мультипликации. В соответствии с экспертным заключением, подготовленным специалистом-филологом, данная реклама признана недобросовестной, содержащей некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами других юридических лиц, а также содержащей высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурентов. 21 марта 2006 года комиссия Пермского УФАС России признала индивидуального предпринимателя, реализующего сложную бытовую технику в магазинах "Мир домашней техники", нарушившим Закон "О рекламе".

Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом. Способ рекламирования - метод донесения до потребителя информации. Каналы, по которым распространяется реклама, разнообразны: в прессе, на телевидении, на радио, в кино, на транспорте (на бортах автобусов, троллейбусов, трамваев), на местах продаж товара (витрины магазинов, вывески в торговых залах, упаковка). Также наружная реклама (щиты на улицах, плакаты в метро, "бегущая строка") и сувенирная (календари, папки, блокноты, значки, сумки, авторучки и т.д.). Наконец, фирма может раздавать потенциальным покупателям печатные рекламные издания: проспекты, буклеты, каталоги, плакаты, листовки.

Запреты распространения рекламы определенным способом содержатся в специальных нормах настоящего Закона. Например, при проведении рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, запрещается привлекать несовершеннолетних к участию в их раздаче, а также предлагать им такие образцы (п. 4 ст. 23); реклама основанных на риске игр, пари не должна использовать образы людей и животных (ст. 27). Запрещено в рекламе показывать несовершеннолетних в опасных ситуациях, как то: факт дорожно-транспортного происшествия с участием ребенка.

Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена в данном месте. Достаточно строгие правила установлены для рекламы табачных изделий, алкогольной продукции, пива. Закон устанавливает дистанции от организаций и учреждений (школы, культурные заведения), в пределах которых такая реклама не допускается. По статистике нарушения этих расстояний занимают второе место по частоте совершения. Недавно была наказана московская компания "Бигборд", разместившая два щита рядом с образовательным учреждением. Она выплатила штраф - по 45000 рублей за каждый из них.

Запрещенным местом для размещения рекламы могут также являться страницы печатных изданий (реклама алкогольной продукции не должна размещаться на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов), транспортные средства специальных и оперативных служб с предусмотренной требованиями технического регламента определенной цветографической окраской.

Реклама, представляющая собой рекламу товара, реклама которого запрещена в данное время. Временные ограничения для распространения рекламы установлены для защиты прав и свобод отдельных категорий граждан (несовершеннолетних), обеспечения соблюдения национальных традиций и норм морали. Так, ненадлежащей будет признана реклама пива при кино- и видеообслуживании в период с 07.00 до 22.00 часов, в радиопрограммах с 9 до 24 часов местного времени, любая реклама по телевидению в дни траура, объявленные в Российской Федерации.

Реклама, осуществляемая под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Товарный знак выполняет функции гарантии качества товара и его рекламы и представляет собой обозначение, помещаемое на товаре (или упаковке) промышленными и торговыми предприятиями для индивидуализации товара и его производителя (продавца). Оно может быть словесным (сочетание отдельных букв, цифр, фамилия), изобразительным (рисунки, графические символы, сочетания цветов), объемным (форма изделий или упаковки).

Знаки обслуживания - обозначения, способные отличать услуги одних юридических или физических лиц от однородных услуг других юридических или физических лиц.

Реклама, которая благодаря размещению товарного знака/знака обслуживания привлекает внимание потребителя к минеральной воде или журналу, а на самом деле напоминает потенциальному покупателю о продукции с тем же названием (например, водке), является ненадлежащей. Практически все крупные производители алкогольной продукции имели опыт "зонтичной" рекламы. Пример: Федеральная антимонопольная служба России признала рекламу воды "Союз Виктан" на телеканале НТВ ненадлежащей, а именно формирующей интерес потребителя к одноименной водке. К такому выводу пришел экспертный совет при Антимонопольной службе. В заключении совета говорится, что в рекламе содержится изображение бутылки, сходной с бутылкой водки "Союз Виктан", а также используются тождественные элементы рекламы водки, которая широко рекламировалась в печатных средствах информации и посредством наружной рекламы.

Реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Главным антимонопольным документом является Закон Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", который определяет конкуренцию как состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; а недобросовестную конкуренцию как любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. Положения Закона о конкуренции частично пересекаются с нормами Закона "О рекламе". Так, среди форм недобросовестной конкуренции:

- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

- введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей. Так, потребителю может сообщаться о производстве товара за границей и реализации его официальными дистрибьюторами, а на самом деле товар изготавливается в России;

- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;

- продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг. Речь идет, например, о неправомерном изготовлении продукции под маркой другой организации, использование ее товарного знака или иного средства обозначения, не принадлежащего производителю;

- получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну. Информация относительно способа производства, природных свойств товара, территории его изготовления, об объемах производства, лицах, заинтересованных в реализации продуктов, о клиентах конкурирующей организации может злонамеренно публиковаться с целью разглашения тайны эксклюзивного и прибыльного производства, лишения конкурента возможности привлечения покупателей за счет своей исключительности, создания о конкуренте негативного впечатления и удаления его с рынка;

недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Например, по договору коммерческой концессии правообладатель передал пользователю исключительные права на товарный знак, который может использоваться в пределах оговоренной территории, а правообладатель вопреки договору и Закону распространяет рекламу о том, что он является единственным правообладателем и производителем и приобрести товар можно только у него.

3. Законодатель старается обеспечить наибольшую точность и корректность информации, предоставляемой потребителю в рекламе. Поэтому п. 3 ст. 5 настоящего Закона раскрывает понятие недостоверной рекламы. Это такая реклама, которая содержит сведения, не соответствующие действительности. При этом недостоверной считается не только заведомо ложная, но и просто устаревшая, не только активно провозглашаемая, но и умалчиваемая, имеющая существенное значение информация. Распространение не подтвержденных документально или фактами утверждений используется для провокации наиболее выгодного для рекламодателя суждения о его товаре или же, наоборот, для создания неблагоприятного образа конкурирующей организации. Любая из форм проявления недостоверной рекламы преследуется законом. Недостоверные сведения, содержащиеся в рекламе, могут касаться:

- преимуществ рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (подп. 1 п. 3 ст. 5). Подобное положение было и в Законе "О рекламе" 1995 года: не допускается недостоверная реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении сравнений с другим товаром (товарами). Поскольку норма не указывает на то, что сравнение, показывающее преимущество объекта рекламирования, должно быть выражено в отношении другого определенного товара, то ее положения применяются к случаям, когда в рекламе используется сравнение со всеми иными аналоговыми товарами без упоминания конкретного наименования производителя или продавца.

Под преимуществом следует понимать превосходство качества рекламируемого товара или оказываемой услуги по каким-либо характеристикам над качеством аналогичного товара или услуги иного/иных производителей. Наличие таких качеств, как правило, обеспечивает предпочтение к товару/услуге потребителей. Федеральная антимонопольная служба рассматривает как заявление о преимуществах в том числе формулировки, содержащие прилагательные в превосходной степени: "самый", "только", "лучший", "абсолютный", "единственный" и им подобные. В таких случаях необходимо фактическое и документальное обоснование использования этих слов (заключения независимых экспертиз и собственных исследований), иначе информация признается недостоверной, а реклама, соответственно, ненадлежащей.

Комиссия ФАС России по обращению Международной конфедерации обществ потребителей рассмотрела дело в отношении ОАО "Нэфис Косметикс" по факту распространения на телеканалах рекламы средства для мытья посуды "Капля Сорти". В ролике говорилось, что на мытье посуды затрачивается больше импортного средства, чем средства "Капли Сорти". Компания не представила доказательств меньшего расхода своей продукции в процессе использования, это не подтвердилось и экспертным путем. По итогам рассмотрения дела рекламу признали ненадлежащей, вынесли предписание ОАО "Нэфис Косметикс" о прекращении нарушения законодательства о рекламе и наложили штраф в размере 40000 рублей;

- любых характеристик товара, в том числе его природы, состава, способа и даты изготовления, назначения, потребительских свойств, условий применения товара, места его происхождения, наличия сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроков службы, сроков годности товара.

Природа товара - совокупность естественных признаков и качеств, определяющих сущность и назначение товара/услуги и отграничивающих его от иных товаров/услуг. Речь идет о тех случаях, когда рекламируемый объект не является таковым по сути, но выдается за него. Например, 17 февраля 2006 года Новгородское управление ФАС оштрафовало за ненадлежащую рекламу кредитный потребительский кооператив "Славянский кредит" на 40000 рублей. В рекламе кооператива "Славянский кредит" содержались сведения о привлечении кооперативом вкладов. В соответствии с российским законодательством вклад является исключительно банковской операцией, обеспеченной государственными гарантиями, контролем и надзором со стороны органов власти. Кредитные кооперативы осуществлять такие операции не имеют права. Таким образом, реклама содержала недостоверные сведения о природе оказываемых услуг, что является нарушением Закона "О рекламе".

Способ изготовления товара - совокупность методов, средств, действий и процессов, направленных на создание из имеющихся материалов качественно нового продукта, обладающего потребительскими свойствами. Потребитель может вводиться в заблуждение сообщением в рекламе о том, что приобретаемый товар является ручной работой мастеров, а на самом деле продукт произведен производственным способом и сошел с конвейера.

Датой изготовления товара является дата его выпуска, а не дата приобретения товара потребителем или дата начала эксплуатации. Достоверная информация о дате изготовления товара важна для правильного исчисления срока годности, срока службы, гарантийного срока. Приобретая вещь, потребитель рассчитывает на определенный период ее использования, а несоответствие фактической даты изготовления и указанной в рекламе может сократить этот срок и тем самым нарушить права потребителя.

Назначение товара - функция, которую выполняет товар в процессе его использования. Для этого продукт должен обладать рядом характерных для данного вида товаров свойств. Например, телефон, рекламируемый как телефон, должен обеспечивать связь абонентов. Если же в конечном итоге он оказывается сувенирной продукцией, то реклама признается недостоверной.

Потребительское свойство товара - качество товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей: вес, качество, класс, конкурентоспособность. Если товар не способен удовлетворять потребности потребителя, а исходя из его природы и назначения должен это делать, реклама такого товара является ненадлежащей.

Условия применения товара - объективные обстоятельства, окружающая обстановка, в которых товар должен надлежаще проявлять свои потребительские свойства. Условия могут быть как обычными, так и специфическими. Так, например, реклама стирального порошка, на упаковке которого подчеркивается его способность выводить пятна при температуре 30 градусов, будет недостоверной, если от холодной стирки потребитель не получает обещанного эффекта.

Местом происхождения товара является территория его изготовления. Если в рекламе указывается на страну - производителя духов - Францию, а фактически парфюмерия изготовлена по французской технологии, но в России, рекламная информация не соответствует действительности.

Следующий блок недостоверных сведений касается наличия документов, которые требуются для реализации товара.

Сертификат соответствия - это результат действий третьей стороны (документ), подтверждающий, что надлежащим образом идентифицированная продукция, процесс или услуга соответствуют конкретному стандарту или другому нормативному документу. Сертификация осуществляется в целях создания условий для деятельности организаций и предпринимателей на едином товарном рынке Российской Федерации, а также для участия в международном экономическом, научно-техническом сотрудничестве и международной торговле; содействия потребителям в компетентном выборе продукции; защиты потребителя от недобросовестности изготовителя (продавца, исполнителя); контроля безопасности продукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества; подтверждения показателей качества продукции, заявленных изготовителем (Закон РФ "О сертификации продукции и услуг" 1993 года). Сертификация может быть обязательной (в случаях, предусмотренных законом) или добровольной. Сертификаты соответствия выдаются сертифицирующими органами, например торгово-промышленной палатой, институтом стандартизации и сертификации, ассоциацией по сертификации и иными органами.

Декларация о соответствии - документ, в котором изготовитель, продавец или исполнитель удостоверяет, что поставляемая, продаваемая им продукция или оказываемая услуга соответствует требованиям, предусмотренным для обязательной сертификации данной продукции или услуги. Отличие декларации от сертификата соответствия состоит в лице, выдавшем документ.

Знак соответствия - зарегистрированный в установленном порядке знак, которым по правилам, установленным в той или иной системе сертификации, подтверждается соответствие маркированной им продукции установленным требованиям. Форма, размер и технические требования к знаку соответствия устанавливаются ГОСТ Р 50460-92.

Знак обращения на рынке предназначен для маркирования продукции, соответствие которой требованиям технических регламентов подтверждено в порядке, предусмотренном Федеральным законом "О техническом регулировании". Он представляет собой сочетание букв "Т" (с точкой над ней) и "Р", вписанных в букву "С", стилизованную под измерительную скобу, имеющую одинаковые высоту и ширину. Изображение знака обращения на рынке должно быть одноцветным и контрастировать с цветом поверхности, на которую оно нанесено. Описание и изображение знака обращения на рынке утверждено Постановлением Правительства РФ от 19 ноября 2003 года N 696.

Реклама должна содержать также достоверные сведения о периодах времени, гарантирующих надлежащее использование товара.

Срок службы - период, в течение которого изготовитель (исполнитель) обязуется обеспечивать потребителю возможность использования товара (работы) по назначению и нести ответственность за существенные недостатки, возникшие по его вине. Срок службы может исчисляться единицами времени, килограммами, метрами и прочими единицами измерения, исходя из функционального назначения товара. Изготовитель обязан устанавливать срок службы товара длительного пользования, в том числе комплектующих изделий (деталей, узлов, агрегатов), которые по истечении определенного периода могут представлять опасность для жизни, здоровья потребителя, причинять вред его имуществу или окружающей среде. Перечень таких товаров установлен Постановлением Правительства РФ от 16 июня 1997 года N 720. К их числу относятся: игрушки, коляски детские, видеоигры, диваны, мебельные гарнитуры, электробытовые товары, бытовая вычислительная и множительная техника и так далее. Если изготовитель (исполнитель) не установил срок службы на товар, он будет нести ответственность в течение десяти лет со дня передачи потребителю.

Срок годности - период, по истечении которого товар (работа) считается непригодным для использования по назначению. Он определяется периодом времени, исчисляемым со дня изготовления товара, в течение которого товар пригоден к использованию, либо датой, до наступления которой товар пригоден к использованию. Продажа товара (выполнение работы) по истечении установленного срока годности, а также товара (выполнение работы), на который должен быть установлен срок годности, но он не установлен, запрещается (ст. 5 Закона "О защите прав потребителей").

Реклама будет считаться недостоверной в том случае, если в ней указывался один срок годности или службы, а при приобретении товара оказалось, что изготовитель/продавец гарантирует исполнение своих обязанностей по ремонту или обмену товара в иной период времени. Или это обстоятельство обнаруживается и по истечении некоторого времени эксплуатации товара.

В соответствии с подпунктом 3 п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.

Ассортимент продукции - состав и соотношение, подбор отдельных видов изделий в выпуске продукции, в месте ее реализации. Ассортимент характеризует товары по качеству и сортам. Ни закон, ни действующий ГОСТ Р 51303-99 не определяют минимальное количество видов товара, к которому применимо слово "ассортимент". Поэтому два вида однородной продукции уже можно отнести к ассортименту. Однако использование таких терминов, как, например, "сложный ассортимент" (представленный такими видами, которые классифицируются более чем по трем признакам), уже обязывает к наличию соответствующего количества товара. Поэтому указание в рекламе на то, что товар в ассортименте, может быть недостоверным лишь в том случае, если в при покупке у потребителя вообще выбор отсутствует либо ассортимент не соответствует требованиям заявленного.

Комплектность продукции - наличие всех составных частей, приспособлений, инструмента, определяющее пригодность продукции к использованию. Комплектность сложных механизмов заключается в наличии всех необходимых деталей, аппаратуры, принадлежностей, вспомогательных устройств, без которых невозможно нормальное действие или использование механизма в соответствии с его назначением. В отношении изделий, состоящих из взаимно дополняющих предметов (например, мебельный гарнитур, столовый сервиз и тому подобное) комплектность выражается в наличии соответствующих изделий в установленном составе и надлежащем количестве с соблюдением требуемого единства формы и стиля. В отношении сырья и материалов комплектность выражается в поставке продукции в строго определенном ассортименте и количественном соотношении между разными ее видами. Пример рекламы, содержащей недостоверные сведения о комплектности товара: продавец утверждает, у него можно приобрести по уникальной цене полноценный DVD-проигрыватель, совместимый с любой аппаратурой. Потом оказывается, что покупатель приобрел технику, но в упаковке отсутствуют провода, необходимые для подключения, предусмотренные комплектацией.

Ложная информация в рекламе может относиться к наличию товара на рынке, возможности его приобретения в указанный период времени и в определенном месте. Например, сообщается, что товар можно приобрести в магазине по такому-то адресу, но там его в продаже нет.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара (подп. 4 п. 3 ст. 5).

Стоимость - воплощенный в товаре и овеществленный в нем общественный труд товаропроизводителей. Цена - сумма, которую следует уплатить при приобретении товара или услуги. Как правило, цена имеет денежное выражение. Если в рекламе указывается цена товара или стоимость услуги, то она должна соответствовать действительным тарифам, а не минимальным расценкам, которые практически не применяются или подразумевают затраты на сопутствующие услуги. 26 июня 2006 года Челябинское управление Федеральной антимонопольной службы выдало ООО "Челябинская сотовая связь" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе. Факт нарушения выразился в том, что на рекламных конструкциях г. Челябинска, на сайте chelyabinsk.tele2.ru, а также в журналах "Выбирай соблазны большого города", "Банзай" и "Активист" ООО "ЧСС" распространяет недостоверную рекламную информацию: "Теле 2: всегда дешевле!", которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости услуг. Такая рекламная информация создает впечатление, что стоимость услуг сотовой связи, предоставляемых ООО "ЧСС", постоянно будет ниже, чем у других операторов, предоставляющих аналогичные услуги. Представителям ООО "ЧСС" предоставлялась возможность доказать достоверность этой информации, однако сделать это им не удалось.

Широко распространено нарушение законодательства о рекламе путем рекламирования заманчивых предложений по оформлению выгодных кредитов на приобретение товаров. Так, Федеральная антимонопольная служба выявила несоответствие заявленных и реальных процентных ставок по кредитам, которые предлагает клиентам "Эльдорадо", обещая покупателям отсутствие каких бы то ни было процентов и комиссионных сборов в момент приобретения покупки и при последующих выплатах по кредиту.

Подпункт 5 п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе" признает недостоверной рекламу, в которой указывается не соответствующая информация об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара.

Доставка товара - один из видов договора купли-продажи, характеризующийся приемкой товара в месте нахождения покупателя. Нарушение Закона может выразиться в том, что, например, реклама гарантирует бесплатную доставку, на деле же за нее приходится платить.

Обмен товара производится в ряде случаев, предусмотренных Законом "О защите прав потребителей". Например, когда проданная вещь ненадлежащего качества, покупатель вправе потребовать от продавца по своему выбору:

а) безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом;

б) соразмерного уменьшения покупной цены;

в) замены на товар аналогичной марки (модели, артикула);

г) замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены;

д) расторжения договора купли-продажи.

В течение 14 дней покупатель вправе также обменять товар надлежащего качества.

Рекламодатель может гарантировать замену (обмен) приобретенного товара в любом случае, если покупка не устраивает потребителя. Однако, когда товар возвращается, продавец ссылается на положение ст. 18 Закона "О защите прав потребителей", в котором говорится: в отношении технически сложных и дорогостоящих товаров требования потребителя, указанные о замене товара, подлежат удовлетворению в случае обнаружения существенных недостатков товаров. Перечень технически сложных товаров утверждается Правительством Российской Федерации. В этом случае информация о возможности обмена при любых обстоятельствах будет недостоверной.

В рекламе могут содержаться недостоверные сведения о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца (подп. 6 п. 3 ст. 5). Например, сообщается, что гарантия на всю продаваемую в магазине технику 3 года, а на самом деле на ряд моделей установлена гарантия только один год.

- Подпункт 7 п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе" направлен на защиту интересов обладателей прав на интеллектуальную собственность. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности включают права на: литературные, художественные и научные произведения, программы для электронно-вычислительных машин и базы данных; смежные права; на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, а также приравненные к результатам интеллектуальной деятельности средства индивидуализации юридического лица и другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

К средствам индивидуализации юридического лица относятся: фирменное наименование (название фирмы, под которым она официально участвует в экономических операциях); товарный знак (обозначения, способные отличать товары одних юридических или физических лиц от однородных товаров других юридических или физических лиц: имеет вид рисунка, этикетки, клейма, присваивается товару или фирме, регистрируется в соответствующем государственном учреждении, помещается на товаре, его упаковке, фирменных бланках, вывесках, рекламных материалах; защищает исключительные права продавца на пользование товарным знаком); знак обслуживания (обозначения, способные отличать услуги одних юридических или физических лиц от однородных услуг других юридических или физических лиц) и т.п.

Интеллектуальная собственность охраняется Законом РФ от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", Законом РФ от 23 сентября 1992 года N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", Законом РФ от 23 сентября 1992 года N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем", Патентным законом РФ от 23 сентября 1992 года N 3517-1. Исключительность прав состоит в том, что только их обладатель может использовать или разрешать использовать результат интеллектуальной деятельности другим лицам на основании договора. Заявление в рекламе об обладании исключительными правами: "только у нас", "только мы" - предполагает их отсутствие у кого-либо еще и невозможность приобрести товар или услугу у другого лица. Ложное сообщение такой информации рассматривается как акт недобросовестной конкуренции, направленной на неправомерный захват потребительского рынка, а реклама признается недостоверной также в том случае, если лицо действительно имело исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, но срок действия этого права истек, или необоснованно используется чужое право.

В мае 2006 года Астраханское Управление Федеральной антимонопольной службы признало действия рекламодателя и рекламораспространителей, использующих зарегистрированный товарный знак "МИР", нарушением Закона "О рекламе". ОАО "Магазины электроники "МИР" является обладателем прав на товарный знак и/или знак обслуживания в виде обозначения "МИР" на основании свидетельства Роспатента. На основании государственной регистрации эти права принадлежат организации в отношении товаров (услуг), указанных в свидетельстве, на 10 лет. Использование товарного знака без разрешения правообладателя не разрешается. Но астраханская фирма ООО "Торговый дом "МИР" незаконно использовала товарный знак "МИР" при размещении рекламы. Сравнительное исследование товарных знаков обеих организаций, проведенное Федеральным государственным учреждением "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам", показало, что "фонетически, графически и семантически они являются сходными до степени смешения, причем сходство близко к тождественному". Поэтому реклама ООО "Торговый дом "МИР", была признана недостоверной, так как в ней присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица.

Государство является единственным в своем роде политическим институтом, который обладает суверенитетом, властью и исключительными функциями. Для выделения его на международном уровне и обозначения главенства на своей территории у государства есть своя символика - одобренная органами власти государства и индивидуализирующая его как субъект общественных отношений совокупность знаков, изображений и иных средств отображения и воспроизведения, которая воплощает в себе идеи и понятия государства. Это государственный герб, государственный гимн и государственный флаг.

Государственный герб - это внешний отличительный знак. Он воплощает в себе властную, патриотическую и религиозную мысли. А в соответствии со ст. 1 Федерального конституционного закона РФ от 25 декабря 2000 года N 2-ФКЗ "О Государственном гербе Российской Федерации" Государственный герб представляет собой четырехугольный, с закругленными нижними углами, заостренный в оконечности красный геральдический щит с золотым двуглавым орлом, поднявшим вверх распущенные крылья. Орел увенчан двумя малыми коронами и - над ними - одной большой короной, соединенными лентой. В правой лапе орла - скипетр, в левой - держава. На груди орла, в красном щите, - серебряный всадник в синем плаще на серебряном коне, поражающий серебряным копьем черного опрокинутого навзничь и попранного конем дракона.

Государственный гимн представляет собой поэтическо-музыкальное произведение, проникнутое любовью и уважением к родине, отчизне, государству и их истории. Порядок его использования и воспроизведения установлен Федеральным конституционным законом РФ от 25 декабря 2000 года N 3-ФКЗ "О Государственном гимне Российской Федерации".

Государственный флаг - символ независимости России - прямоугольное полотнище из трех равновеликих горизонтальных полос: верхней - белого, средней - синего и нижней - красного цвета (ст. 1 Федерального конституционного закона РФ от 25 декабря 2000 года N 1-ФКЗ "О Государственном флаге Российской Федерации").

В перечисленных актах есть перечни государственных органов, организаций, учреждений, обязанных использовать и имеющих право на использование государственной символики на своих бланках, печатях, размещать ее на зданиях. В законах также содержатся указания, на каких документах или предметах (монеты) должны присутствовать символы государства, в какой обстановке и ситуации должен звучать гимн. Использование государственных символов в порядке, не предусмотренном этими законами, допускается только в случаях, устанавливаемых Президентом.

В силу того что государство - единственный полноправный пользователь своей символики и носитель авторитета, неправомерное размещение символов государства может вводить в заблуждение потребителей относительно ссылок на официально уважаемый источник и подорвать доверие к органам власти. Поэтому нарушение законных правил влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, вплоть до уголовной.

Законом "О рекламе" предусмотрено привлечение к ответственности виновных в распространении не соответствующих действительности сведений о правах на использование официальных государственных символов и символов международных организаций (эмблема ООН, утвержденная 7 декабря 1946 года, - карта мира, представленная в виде азимутной равноудаленной проекции с центром на Северном полюсе, вписанная в венок, который состоит из пересекающихся оливковых ветвей золотистого цвета на бледно-голубом фоне; все водные пространства изображены белым цветом). При этом несоответствие информации реальности определяется путем экспертного сопоставления и сравнения рекламной информации (об участии, например, государственных органов в организации определенной акции), правоустанавливающих документов и фактических данных. Так, в Новосибирске рассматривалось дело по признакам нарушения настоящего положения Закона ООО "Экономическая лаборатория". ООО "ЭЛ" разместило в средствах массовой информации рекламу, в которой присутствовало изображение Государственного герба Российской Федерации и использовались термины в превосходной степени: "ООО "Экономическая лаборатория" - единственная организация, предлагающая услуги по получению лицензии напрямую в Госстрое, и центр лицензирования проектно-строительной деятельности". На самом же деле доказать свою эксклюзивность ООО "ЭЛ" не смогло, и на использование в рекламе государственной символики коммерческая организация права не имела.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград.

Существует огромное количество способов убедить неопытного человека в том, что именно этот продукт (товар) именно данной организации заслуживает того, чтоб выбор пал на него. Одним из таких приемов является воздействие на потребителя с помощью указания на востребованность товара широким кругом лиц, в том числе и авторитетных. Общественное признание говорит о том, что товар или организация заслужила положительную оценку и пользуется большим успехом среди потребителей (это мнение многих или большинства).

В июле 2006 года в Приморском крае в отношении информационного телевизионного агентства "Панорама" возбудили дело по факту нарушения настоящего положения Закона. В информационном бюллетене "Для всех и каждого "Восток России-2006" размещалась реклама ИТА "Панорама", в которой говорилось, что "результатом работы агентства стали самые высокие рейтинги среди приморских информационных программ". Однако исследование, проводимое ЗАО "ТНС Гэллап Медиа", выявило, что рейтинг информационной программы, к которой относилась реклама, в 2005 - 2006 гг. был ниже рейтинга информационной программы филиала ВГТРК "ГТРК Владивосток". Поэтому заявление о самой высокой общественной оценке было признано несоответствующим действительности.

В отличие от общественного признания, официальное предполагает присвоение товару (знаку, организации) звания, места или категории. Официальное признание происходит в порядке, установленном нормативными актами, и осуществляется, оглашается компетентными лицами (экспертами, комиссиями, судьями). Как правило, в подтверждение этого признания выдается сертификат, грамота или иной документ.

Медаль представляет собой плоскую пластину чаще всего круглой формы с текстом и изображениями на обеих сторонах. Приз - любая материальная (вещественная) награда за достижение хороших результатов и показателей. Диплом - официальный документ установленного образца, выданный по факту получения квалификации, звания, степени.

Медали, призы и дипломы также удостоверяют, что объект (в настоящем случае объект рекламы) участвовал в состязаниях, соревнованиях, выставлялся на конкурсах, где прошел ряд испытаний, подтвердил наличие в себе определенных ценных качеств и был высоко оценен специалистами. Утверждение в рекламе о наличии этих наград используется рекламодателями и рекламораспространителями с целью создания у потребителя ощущения, будто товар действительно ценный и качественный. Однако если это утверждение ложное, то каким бы хорошим товар ни был, факт введения в заблуждение присутствует, а потому реклама признается недостоверной.

Подпункт 10 также не допускает использовать в рекламе упоминание о благоприятных отзывах конкретных лиц, которые якобы используют или использовали объект рекламирования, довольны его действием или качествами, а на самом деле эти лица не имеют к товару никакого отношения и не могут судить о его характеристиках, подтверждая их собственным опытом, или даже негативно относятся к этому продукту. В декабре 2006 года ЗАО "ГлаксоСмитКляйн Хелскер" привлечено к ответственности по факту распространения на ряде российских телеканалов рекламы зубной пасты "Sensodyne". В рекламе содержалась ссылка на мнение стоматологов всего мира: "Sensodyne" - ... рекомендация N 1", "зубная паста "Sensodyne" - это наиболее эффективный препарат для чувствительных зубов". Однако социологическое исследование, которое стало основанием для этого вывода, было проведено только в 16 странах, поэтому его нельзя приравнивать к мировому. А также оно не рассматривало весь ассортимент зубных паст для чувствительных зубов, тогда как сравнительный анализ специалистов кафедры профилактики стоматологических заболеваний Московского государственного медико-стоматологического университета показал, что зубная паста "Колгейт Сенситив" более эффективна в этом плане.

Кроме этого, нельзя использовать в рекламе кадры, случайно снятые (даже в ходе проведения рекламной акции), в которых видно, что лицо вроде бы одобряет продукт, однако человек не знал и не давал свое согласие на свое присутствие в рекламном ролике.

Реклама всегда носит побудительный характер, создает заинтересованность потребителей. Поэтому использование в ней недостоверного источника информации, который благодаря своему авторитету или иным качествам способен простимулировать покупку, признается непозволительным для рекламодателей приемом.

Целью рекламодателя всегда является демонстрация объекта рекламирования в самом лучшем свете. Он стремится привлечь и задержать внимание потребителя на той информации, которая должна отличать товар от аналогов, ставить его на порядок выше (при условии, что информация истинная). Но чтобы определить, на каких свойствах товара можно сыграть, нужно их установить. Для выявления характеристик вещи или явления проводятся исследования - научно-познавательная деятельность, направленная на результат в виде полезных открытий в объекте. Испытания проводятся для того, чтобы подтвердить или опровергнуть предполагаемое качество объекта (способен ли он выдерживать большие нагрузки, отстирывает ли он пятна от кетчупа, предотвращает ли появление зубного камня). В любом случае испытания и исследования проводятся компетентными лицами - специалистами и профессионалами, заключения и выводы которых становятся презумпцией для людей, воспринимающих информацию на бытовом уровне. Поэтому подп. 11, защищая потребителей от злоупотребления их доверием, запрещает искажать в рекламе сведения о результатах исследований и испытаний. ООО "Проктер энд Гэмбл" размещало на телевидении рекламу моющего средства "Fairy". В ней проводился эксперимент по смываемости средства с посуды и утверждалось, что испытания подтвердили соответствие средства ГОСТу Р 51021-97. Только эксперимент проводился не по условиям данного ГОСТа, поэтому хотя сведения о его результатах и были правдивыми, но реклама была признана ненадлежащей.

Также реклама может содержать информацию о том, что в ходе исследований и испытаний обнаружены и доказаны исключительные свойства вещи или достигнуты позитивные показатели, а на самом деле исследования вообще не проводились, опыты не ставились, или они имели место, но результатом оказалось совсем не то, о чем говорят в рекламе. Так, в рекламе "Центра правовой защиты" говорилось: "80% осужденных оговорили сами себя, когда еще были свидетелями"; "90% потерпевших, обратившись к профессионалам, получили компенсации гораздо больше, чем рассчитывали". Однако при официальном запросе у рекламодателя документов, подтверждающих распространенную информацию, таковых не оказалось.

Реклама, которая обещает покупателю после приобретения товара стать обладателем какой-то вещи или получить какое-нибудь дополнительное право, достаточно широко распространена в России, так как наш народ большой любитель так называемой халявы. Чем не привлекательная перспектива - за одну цену получить несколько выгод? Но какой продавец-рекламодатель позволит живиться за его счет? А потому, как правило, за информацией о дополнительных льготах и преимуществах стоит обман. Например, судя по надписи в магазине, покупатель при приобретении ноутбука марки "Samsung" уносит с собой любую автомагнитолу той же марки. Однако на деле покупателем, купившим переносной компьютер, выясняется, что выбрать магнитолу он может на сумму, не превышающую двух полутора рублей. Или реклама гласит: "Если вы приобретете у нас холодильник до 31 декабря текущего года, то мы продлим Вам гарантийный срок на 12 месяцев!" Заманчиво. Но гарантийный срок предполагает возможность возврата и обмена вещи в случаях, предусмотренных Законом "О защите прав потребителей", а магазин на самом деле предоставляет вам дополнительный год бесплатного сервисного обслуживания, ремонта, в который не входит ни замена вышедших из строя деталей, ни замена самого товара. Никаких сомнений в том, что сведения в такой рекламе не соответствуют действительности, нет. Такая реклама должна признаваться недостоверной в связи с нарушением подп. 11 п. 3 ст. 5 Закона "О рекламе".

Одной из категорий, характеризующих рыночные отношения и товарооборот, является спрос. Спрос представляет собой потребность общества в данном товаре, определенную в количественной и стоимостной форме, это количество товаров и услуг, которое может быть реализовано в конкретный период при существующем уровне цен. Спросом пользуются товары, которые благодаря своим свойствам способны удовлетворить нужды людей. На конкурентном рынке аналогичных товаров спрос на стороне более качественных или более дешевых (если качественные показатели примерно одного уровня). Таким образом, размер спроса говорит, в частности, о качестве товаров. Рекламодатели могут использовать вытекающий из этого прием - сообщение о том, что этот товар пользуется успехом у большинства для продвижения плохо продаваемого товара, необоснованно демонстрируя его популярность. Успех, допустим, определен в процентном соотношении: "50% домохозяек покупают именно этот стиральный порошок!" Почему? Значит, есть на то причина. Либо он такой доступный и стирает неплохо, либо он стирает так, что никаких денег на него не жалко. Заявление о большом спросе, безусловно, вызывает позитивное к товару отношение, порождает интерес. Но использование такого метода воздействия допустимо лишь в том случае, если заявленный спрос на рекламируемый товар действительно существует на рынке и величина его не преувеличена (а также не занижен показатель спроса на иной товар). Когда же до потребителя доводится необоснованная, но завлекающая информация, такое поведение рекламораспространителей признается противозаконным, недобросовестным, а реклама недостоверной.

В соотношении спроса и предложения выражается величина, которая называется объемом продаж. Проще говоря, это количество проданных уже товаров. Количество произведенных товаров - объем производства. И то и другое - твердые показатели, которые говорят о рентабельности предприятия, востребованности продукции. Легкое их искажение может преподнести организацию или товар в наиболее благоприятном свете. Например, объявление "Спешите приобрести! Количество товара ограничено!" создает впечатление о том, что товар либо быстро распродался, либо его себестоимость так велика, что пробная партия не может быть большой, либо эксклюзивность производства не позволяет изготавливать его в большом объеме. А на самом деле товара еще достаточное количество, он еще производится, а продавец просто хочет поскорее сбыть товар со складов. Такое несоответствие действительности и рекламной информации недопустимо с точки зрения Закона "О рекламе".

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 9 августа 2004 года N 66н утверждены Правила проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации. В соответствии с ними организатор заранее должен определить условия лотереи, описание способа информирования ее участников о сроках проведения и ее условиях; а также описать признаки или свойства товара, позволяющие установить взаимосвязь такого товара (услуги) и лотереи, способ заключения договора между организатором и участником, способ информирования участников о досрочном прекращении лотереи, и зарегистрировать в соответствующих органах проведение лотереи. Настоящий Закон обязывает при рекламе стимулирующей лотереи указывать сроки проведения такого мероприятия, источник информации об организаторе, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения (ст. 9). Нарушение требования о достоверности и определенности всех сведений, которые должны быть доведены до потребителя, говорит о недостоверности рекламы. Так, в правилах может отсутствовать ряд существенных условий, которые влияют на результат лотереи, сроки могут указываться размыто (создается впечатление о действительности лотереи сейчас и потом, пока не уберут рекламное объявление); иногда указывается название сети магазинов, в которых проводится акция, но на самом деле в ряде точек лотерея не проходит. Примером нарушения положения настоящей статьи является следующая ситуация. Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области признало, что магазин "Техносила" нарушил п. 15 части 3 ст. 5 ФЗ "О рекламе" при проведении акции "2:0 - второй бесплатно!". В объявлении магазин обещал дарить своим покупателям по дорогому подарку при каждой покупке. Однако кампания проводилась с 22 июня по 9 июля, о чем покупатели не извещались и считали, что срок лотереи не ограничен.

Аналогичное правило существует в отношении основанных на риске игр, пари.

В случаях, когда в соответствии с федеральным законом ссылка на источник используемой информации обязательна, его необходимо указывать и в рекламном материале. Нарушение этого требования может нарушить авторские права, права потребителя на информацию, затруднить процесс поиска ответственного за информацию лица.

Такое требование, например, содержит ст. 23 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 года N 2124-1: "При распространении сообщений и материалов информационного агентства другим средством массовой информации ссылка на информационное агентство обязательна". Это касается как текстовых материалов, так и эксклюзивных иллюстраций.

В соответствии со ст. 19 Закона "Об авторском праве" ссылка на источник также обязательна при использовании информации без согласия автора (цитирование).

В настоящем положении речь идет о предоставлении частичной, главной и обязательной в силу закона информации в рекламе, которая предлагает получить дополнительные сведения по телефону или по адресу. Рекламного места порой недостаточно для полноценного описания продукции, поэтому часто используется отсылочный способ информирования. В соответствии с законодательством о защите прав потребителей продавец и рекламодатель обязаны предоставить потребителю всю необходимую, а также иную интересующую его информацию для обеспечения правильности выбора и правомерности покупки. Однако нередко бывает, что продавец сам препятствует предоставлению необходимых данных и что лицо, у которого возникает потребность в товаре и интерес именно к данной рекламной информации, пытается воспользоваться предложенными реквизитами, а на другом конце провода отвечают, что он не туда попал или по адресу, указанному в объявлении, такой организации нет. Поэтому Законом "О рекламе" предусмотрена ответственность за размещение в рекламе сведений о месте (адрес, сайт, телефон), в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, не соответствующих действительности.

В соответствии со ст. 29 настоящего Закона в рекламе ценных бумаг должны содержаться обязательные сведения о лицах, обязанных по данным документам, в том числе и об эмитенте (юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими).

Знать лицо, которое является перед потребителем должником, ему необходимо. Это одна из первых гарантий исполнения обязательств по ценным бумагам, так как требования о выплате денег могут быть предъявлены только конкретному адресату. Несоблюдение обязанности по информированию или введение в заблуждение неверными данными - нарушение законных прав и интересов владельцев ценных бумаг, которое может сделать невозможным возврат вложенных инвестиций и дивидендов.

Сведения о продавце товара и его изготовителе тоже имеют большое значение для потребителя. Независимо от содержания, масштабности и потенциальной возможности причинения вреда потребителю, способа и объема искажения данных, за указание в рекламе не соответствующей действительности информации об указанных лицах рекламодатель привлекается к ответственности. Недостоверная информация может касаться наименования, вида деятельности, законности права занятия ею, организационно-правовой формы предприятия. Так, 10 октября 2006 г. Архангельское УФАС рассмотрело административное дело, возбужденное в отношении ИП Тесаловской Т.В. В газете "Медиа ВВ" было опубликовано рекламное объявление ИП Тесаловской Т.В. об оказании турагентских услуг: "Северодвинское бюро путешествий в туризме с 1978 года. Бархатный сезон по лучшим ценам", "Северодвинское бюро путешествий основано в 1978 году. Соединим мечту и реальность". При этом ИП Тесаловская Т.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя с 09.12.1998. Таким образом, ИП Тесаловская Т.В. распространила недостоверную рекламу, которая выразилась в сообщении недостоверной информации о продавце рекламируемого товара.

4. Пункт 4 ст. 5 содержит комплекс запретов, касающихся содержания рекламы, ее сюжета и направленности.

Во-первых, реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий. Единственное, к чему может подтолкнуть регулируемая настоящим Законом информация - приобретение товара, соответствующего заявленным требованиям. Это действие позитивное и законное, не затрагивающее охраняемых прав и интересов других субъектов гражданских отношений. Противоправное же действие (иначе - правонарушение) предполагает нарушение правил поведения и порядка, установленного законом.

Единственное, что хотелось бы уточнить, это правовое соотношение термина "действие" с термином "деяние". Как известно, российское законодательство выделяет два способа пресечения законных предписаний (противоправных деяний): активный - действие и пассивный - бездействие. И тот и другой в равной степени способны причинить вред правоотношениям и благам. Поэтому в целях недопущения пробелов в правовом регулировании корректнее было бы употребить формулировку "побуждать к противоправным деяниям".

Российское законодательство выделяет несколько видов правонарушений: преступления, гражданско-правовые, административные деяния и дисциплинарные проступки.

Тем не менее, если реклама понуждает, склоняет, заставляет остановиться на мысли сделать что-либо незаконопослушное (мешать спать соседям, вытаскивать корреспонденцию из чужого почтового ящика или что-то более серьезное), то такую рекламу необходимо пресечь, а ее распространителей привлечь к ответственности. Побуждение может быть вызвано как простой демонстрацией или описанием незаконных действий, так и поощрением за них. Достаточно логично, что случаи провокации рекламы на преступление нормативных запретов редки. Но все же они встречаются.

С мая по август 2006 года на радиостанции "Авторадио-Дудинка" транслировался ролик: "Предприятие "Кама" приобретает у жителей и гостей Дудинки лом цветных и черных металлов. Трубы и лист из нержавеющей стали. Прокат. Дорого". Завод "Норильский никель" и антимонопольные служащие проверили статистику, провели проверку и выяснили, что за период выхода в свет указанной рекламы увеличилось число краж металлов. Кроме того, Правительство запретило сдавать готовые изделия из металла физическим лицам (организации не назовешь жителями и гостями города). Поэтому реклама, сделала вывод ФАС, побуждает людей воровать кабель, трубы, разбирать железнодорожные полотна и оборудование.

Другой пример. Федеральная антимонопольная служба запретила рекламный ролик компании "Pepsi", транслировавшийся на российском телевидении в 2006 году. Сюжетом рекламы стал ночной концерт группы "Звери" в жилом квартале возле подъезда многоэтажного дома. На возмущение жителей молодые музыканты начинали играть и петь только активнее и громче. Такое поведение с точки зрения административного законодательства можно квалифицировать как нарушение покоя граждан и тишины в ночное время. В связи с этим реклама, которая вызвала симпатию у молодого поколения, была запрещена.

Каждый гражданин Российской Федерации имеет право на личную неприкосновенность. На защиту этого блага направлены многие правовые акты, начиная с Основного Закона. Насилие и жестокое отношение как к человеку, так и к животному наказуемо по нашему законодательству. Закон "О рекламе" в свою очередь создает информационные предпосылки к обеспечению этого постулата. Подпункт 2 п. 4 ст. 5 запрещает создавать и распространять рекламу, содержащую призыв к насилию и жестокости. Иными словами, она не должна провоцировать безжалостность, бессердечие, животную свирепость, кровожадность, злобу и наставлять на физическое или психическое воздействие против воли одного человека (живого существа) со стороны другого. Насилие и жестокость, как и деяния, рассмотренные в предыдущем запрете, тоже характеризуются противозаконностью, причем уголовной. Это непосредственное причинение вреда или создание реальной угрозы его причинения жизни, здоровью, психике и нравственной чистоте человека и личности. Иногда вполне незатейливый и шутливый сюжет рекламы, вызывающий на лице улыбку, антимонопольные службы рассматривают как покушение на неотъемлемые человеческие ценности. Например, реклама чипсов "Лейс", в которой дедушка "воровал" у внука лакомство и обращался к нему с просьбой поделиться. Любовь к картофельным сухарикам, однако, оказалась сильнее любви к предку, и мальчик положил в пакет с чипсами мышеловку, в которую благополучно поймался дед. Использование против человека, даже в шутку, приспособлений для ловли животных, которые причиняют боль, - жестоко, поэтому реклама была прекращена на телевидении.

С целью обеспечения безопасности на дорогах и при движении иных, нежели автотранспортных средств реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта.

Закон позволяет размещать рекламную информацию на различных носителях, форма, размер, цвет и материал которых определяются рекламодателем или рекламораспространителем. Однако, в силу того что дорожные знаки предназначены для регулирования движения машин и иных подобных механизмов, сигнализирования о характере нужного или рекомендуемого движения, направления, реклама должна исключать возможность визуального их напоминания.

Соответствие образа или отображения коммерческой информации знаку дорожного движения определяется по разным параметрам. Во-первых, размер. Масштаб таблички с изображением для дорожных знаков, форма, материал и способ покрытия узаконены. Для их изготовления используется ПВХ-пластик либо жесть, изображение наносится аппликацией из ПВХ-пленки либо световозвращающей пленки в соответствии с ГОСТ 10807-78, ГОСТ Р 51582-2000 и ГОСТ 23457-86. Размещение на стандартных (похожих на них) поверхностях изображений, не являющихся знаками движения, может запутать участника движения, отвлечь и создать опасную ситуацию на дороге. Далее, цветовая гамма, формы изображений на знаках движения. Не каждый автолюбитель может похвастать исключительным знанием всех знаков (тем более что периодически их состав пополняется, изменяется). Но визуальные признаки разных их категорий известны любому водителю. Предупреждающие знаки, информирующие о приближении к опасному участку дороги, отличаются от знаков приоритета, устанавливающих очередность проезда перекрестков; запрещающие, которые вводят или отменяют определенные ограничения движения, не спутаешь с предписывающими, информационно-указательными и сервисными.

Увидев характерные для регулировочных символов элементы исполнения, человек может растеряться. Был ли это знак? Что он обозначает? Нужно ли его исполнять? Такие сомнения в процессе движения по трассе или проезжей части населенного пункта создают угрозу транспортной безопасности.

В-третьих, место расположения рассматриваемых предметов. Закон устанавливает ограничения для наружной рекламы, которые, в частности, касаются порядка согласования ее размещения вдоль дорог и невозможности распространения ее на знаках дорожного движения. Но видимость придорожной наружки все равно хорошая, поэтому спутать схожие мотивы можно легко. Для этого и существует дополнительный запрет комментируемого положения.

Подпункт 3 не конкретизирует, какой вид или способ рекламы подпадает под данное ограничение. Следовательно, как наружная, так и телевизионная, и радийная, и иная информация, привлекающая внимание потребителей, не должна выглядеть похожей на дорожный знак. Ведь ассоциация незнаков со знаками в любой обстановке способна ввести в заблуждение человека.

Закон "О рекламе" не должен производить воздействие на потребителей, вызывающее субъективную отрицательную реакцию из-за несовпадения возможностей и желаний другого человека с требованиями, которым соответствует воспринимающий информацию. Формирование негатива может носить завуалированный характер, когда от лица, у которого нет рекламируемого продукта, просто отворачиваются; или агрессивно выраженную объективно необоснованную неприязнь. Например, указываются "дефекты", появление которых якобы спровоцировано именно непотреблением предлагаемого товара.

Антимонопольные служащие провели экспертизу радиорекламы "Дельта Банк" и признали, что изложенная в ней информация имеет отрицательную окраску и формирует негативное отношение к лицам, не пользующимся услугами этого банка. Фраза "без денег у тебя нет голоса. Чтобы тебя услышали, просто возьми наличные в "Дельта Банке" говорит, что лиц, не имеющих кредиты в этой организации, не замечают нигде, в отличие от лиц, взявших кредит в "Дельта Банке".

Ярким примером противозаконной рекламы является также ролик телевизора "Philips": "Ночные кошмары, нездоровый цвет лица - это зависть. У кого-то он лучше. Жидкокристаллический телевизор "Philips" с подсветкой МБ-лайт признан лучшим телевизором года. Жидкокристаллический телевизор "Philips" - все позеленеют от зависти". Намеренное программирование потребителя на антипатию и отрицательное, чувство досады от собственной "недооценки", превознесение обладателей телевизора данной модели и марки над иными лицами, которые обобщены до категории "зависть", - неэтичное содержание рекламы, нарушающее подп. 4 п. 4 ст. 5 Закона. В связи с этим компании "Филипс Консьюмер Электроникс Б.В." выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

5. В рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

На обеспечение использования государственного языка Российской Федерации на всей ее территории, обеспечение права граждан на использование государственным языком, защиту и развитие языковой культуры направлен Федеральный закон Российской Федерации от 1 июня 2005 года N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации". В соответствии с ним государственным языком в нашей стране является русский. Часть 1 ст. 3 этого Закона обязывает использовать в рекламе только государственный язык. В случаях использования иностранного языка тексты на русском языке и на иностранном языке должны быть идентичны по содержанию, звучанию, техническому оформлению и способам передачи, а также выполнены разборчиво (исключение составляют фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания, а также теле- и радиопрограммы, аудио- и аудиовизуальные материалы, печатные издания, предназначенные для обучения).

Таким образом, настоящий Закон напрямую использование иностранных слов не запрещает. Ограничение касается лишь таких ситуаций, в которых нерусские слова и выражения меняют восприятие смысла и могут ввести в заблуждение. Однозначной расшифровки этого положения Закона дать невозможно. Категория "искажение смысла" носит оценочный характер. Поэтому при выяснении допустимости конкретного использования иностранного слова приходится прибегать к помощи экспертов.

Например, реклама ЗАО "СМАРТС" в форме слогана "MobileЗАциЯ" на телевидении, радио, в печатных СМИ и наружной рекламе была признана нарушающей требования о государственном языке в рекламе. Правомерность пресечения этой рекламы объясняется расплывчатостью смысла лозунга, необоснованностью применения такого оформления слова, наличием в русском языке эквивалентного термина без морфологических экспериментов. Кроме того, прочтение слова с заменой латинского алфавита на русский приведет к ошибочному написанию "мобилЕзация".

Анализ любой спорной ситуации всегда должен происходить с учетом современной интеграции в государственный язык интернациональных и заимствованных слов и утратой первоначального значения многими архаизмами. В использовании таких слов и выражений, равно как и при применении транскрипций необходимо проявлять особенную аккуратность. В качестве нелепого и неприличного нарушения использования рекламного языка можно привести московскую вывеску, на которой английская фраза "три поросенка" была написана русскими буквами.

Рекламная информация на иностранном языке должна содержать адекватный перевод. Так, звуковое оформление роликов с привлечением иноязычных актеров, как правило, сопровождается субтитрами.

В целях обеспечения информационного права потребителя реклама также не может содержать иностранных описаний свойств товара.

- Здоровая и справедливая конкуренция продавцов и рекламодателей на современном рынке должна основываться на совершенствовании качества предлагаемого товара, а не на использовании мнения значимых для простого обывателя в силу своего особенного статуса субъектов. Государство и его деятели представляют для большинства граждан заведомо авторитетный источник информации. Хотя государственным и муниципальным структурам, а также должностным лицам участие в коммерческой деятельности на российском рынке запрещено, и настоящий Закон прямо запрещает ссылаться в рекламе на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами, многие политики не видят ничего противоправного в своем участии в рекламировании. "Я каждый день рекламирую нижегородских предпринимателей и каждый день что-то открываю, и если каждый будет подавать в суд, я не знаю, что будет", - говорил в интервью министр поддержки и развития малого предпринимательства, потребительского рынка и услуг Нижегородской области Денис Лабуза, рекламировавший мебельный салон "Камея" ("НТА-Приволжье", www.nta-nn.ru). При этом иной расклад получился бы, если бы к ответственности привлекали не только рекламодателя, но и лиц, которые заведомо участвуют в подобных противозаконных кампаниях.

Тем не менее, несмотря на запрет, постоянно возбуждаются административные производства по фактам демонстрации рекламной информации магазинов, журналов, парикмахерских с помощью государственных чиновников.

Необходимо учитывать, что для антимонополистов не обязательно, чтобы запрещенное лицо произнесло похвальную речь, касающуюся товара, или подписало благодарственную грамоту. Для предъявления обвинения достаточно просто визуального присутствия в рекламе запрещенного органа.

Нововведением действующего Закона стал запрет на демонстрацию в рекламе процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и его аналогов, так как публичный показ распития и курения может научить или подтолкнуть к пробе никогда не пробовавших табака и алкоголя, а также усилить желание употребить предлагаемый товар тем, кто уже знает его вкус.

Потребление - активный акт, предполагающий наличие потребителя, направленный на извлечение из товара свойств, ради которых его приобрели.

Несмотря на то что в отношении рекламы пива вообще запрещено использование живых образов (по сути, и потреблять напиток некому), Федеральная антимонопольная служба, предвидя, что рекламодатели начнут искать обходные пути, дала разъяснения по поводу того, что подразумевается под демонстрацией потребления пива ("Финансовые известия", www.finiz.ru). Под данным процессом следует понимать совершение таких действий, которые непосредственно направлены на фактическое употребление пива, при этом оно может быть выражено как одним действием, так и цепью логически следующих действий, направленных на употребление пива. Таким образом, не обязательно видеть того, кто совершает перечисленные действия. Важно, чтоб происходящее на экране (слышимое по радио) явно ассоциировалось с распитием. Например, видеоряд: открывается бутылка, из сосуда наливается напиток, бокал опрокидывается, звук глотка и одобрительное "кхааа!" или "вкуснотища!". Но и одного вида пьяного человека в рекламе не хватит, чтоб привлечь к ответственности за нарушение настоящего положения Закона "О рекламе", так как неясно, чем было вызвано такое состояние.

Хоть аналогичная расшифровка ФАС относительно курения и отсутствует, ее идентичность потреблению пива очевидна. Достаточно зажечь огонь, поднести к сигарете и вдохнуть воздух - процесс курения налицо. Однако в отличие от рекламы пива образ человека в рекламе табачных изделий пока допустим, как живой, так и мультипликационный, поэтому соблазн нарушить запрет больше.

Спор, в основе которого комментируемый запрет, разгорелся вокруг рекламы магазина меха и кожи "Ист-Нова". В телевизионном ролике молодые девушки вызывающей наружности держали в руках зажженные сигареты. Управление антимонопольной службы признало, что в рекламе замечен процесс курения.

Подпункт 4 п. 5 данной статьи требует раскрытия понятия медицинских работников и фармацевтов.

Медицинский работник - любой работник в сфере здравоохранения, будь то врач, ассистент, санитар или медсестра.

Фармацевты - люди, имеющие специальное (среднее или высшее) образование, необходимое для приготовления, надлежащего хранения и реализации лекарственных средств.

Несмотря на профессиональную и специализированную разницу представителей описанных профессий, у каждого любой из указанных терминов ассоциируется в подсознании с человеком в белом халате, так или иначе имеющим отношение к медицине. Использование образа такого человека может заключаться не только в непосредственном показе в кадре живого человека, но также и в демонстрации отдельных частей тела (рука со шприцом, голова с осветительным приспособлением на колпаке, кулак с указкой на карте для проверки зрения), силуэта, тени, контура, которые не оставляют сомнения в профессиональной принадлежности подразумеваемого субъекта. Так вот, комментируемый пункт запрещает использовать в рекламе любые образы медиков и фармацевтов. Исключение составляют только следующие случаи:

- реклама медицинских услуг (предоставляемые по утвержденному перечню обязательного медицинского страхования диагностика, профилактика, лечение, скорая помощь, услуги надомной сиделки, патолого-анатомические, стоматологические, наркологические, акушерские услуги и прочие);

- реклама средств личной гигиены (зубные щетки, пасты, женские и детские средства);

- реклама, которая доступна исключительно медицинским и фармацевтическим работникам (предоставляется специализированными поставщиками, размещается на видео-, магнитных носителях, которые демонстрируются в закрытых совещаниях, на сессиях, съездах профессиональных работников здравоохранения; в печатной продукции, размещаемой в служебных помещениях и кабинетах);

- реклама, распространяемая в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий. Такая реклама имеет неспециализированное содержание, ограниченную целевую аудиторию и ориентирована она на внедрение новейших препаратов и технологий в сферу обслуживания населения;

- реклама в печатных изданиях для медицинских и фармацевтических работников. Имеется в виду периодическая или разовая литература, которая выписывается только юридическими лицами медицинского профиля или распространяется в их пределах иным образом.

Образы представителей уважаемой и почитаемой профессии, как посчитал законодатель, не могут смешивать свою основную специальность с деятельностью иных лиц. Не имеет значения, делается ли акцент на том, что врач рекомендует этот товар как специалист. Он не имеет права рекомендовать в рекламе пить натуральный сок, употреблять биологические добавки. О рекламе бытовой техники и речи не идет. С телеэкранов давно пропала реклама с запоминающимся слоганом: "Я врач! Я не могу без телефона!"

Государственный принцип человеколюбия и охраны неприкосновенности жизни и здоровья людей нашел свое отражение и в Законе "О рекламе". Любое нарушение целостности неотъемлемых личностных благ (даже если уже утрачена жизнь) не может использоваться как пропаганда и агитация в коммерческих целях. Это негуманно. Поэтому рекламодатели и распространители не должны ссылаться на то, что их товар произведен с использованием тканей эмбриона человека (даже в том случае, если эти сведения соответствуют действительности).

Эмбрион человека (проще говоря, зародыш) представляет собой организм ребенка на самой ранней стадии его развития. В медицине (хоть это и не урегулировано российским правом) практикуется применение клеток эмбрионов, полученных в результате абортов, для реанимации и трансплантации, так как они обладают свойством адаптации, регенерации и легкой совместимости с инородным организмом. Эти качества позволяют добиваться успехов в лечении диабета, заболеваний головного мозга, болезни Паркинсона. Существует миф об омоложении с помощью косметических средств, изготовленных на основе указанного материала. Однако вне зависимости, произведен ли такой товар в России (где разрешено применение в медицинских целях частей молодого организма), или за рубежом, рекламировать состав такой продукции с указанием на клетки эмбриона запрещено.

Подпункт 6 содержит запрет, который связан с невозможностью играть на недостатках здоровья потребителей, сообщая о лечебных свойствах рекламируемого товара. Многие люди ради восстановления утраченных свойств организма или дефектов внешности готовы испробовать все препараты и средства, реклама которых дает хоть малейший шанс на положительные перемены. Но если говорить о большинстве косметических методов (кремы от морщин, чаи для похудения, колготки, помогающие избавиться от целлюлита, шампунь, заставляющий расти волосы на месте ожога), то эффект их применения чаще всего имеет мгновенный, недолговечный характер (если он вообще есть). И, как правило, избавиться от главной причины возникновения недостатков (возраст, заболевания внутренних органов, врожденный порок) с помощью них заведомо невозможно. Реклама таких товаров с указанием на их лечебное действие рассчитана на легковерие и закомплексованность потребителя, поэтому она не допускается.

Настоящий запрет не распространяется на рекламу следующих товаров и услуг.

Реклама лекарственных средств. Это препараты, которые используются для предотвращения (профилактики) заболеваний, их лечения и диагностики, защиты от возникновения естественных и закономерных, но нежелательных реакций организма на возникшие обстоятельства (беременность). Это могут быть средства растительного, синтетического происхождения или изготовленные из тканей живых организмов (в том числе человека). Таким веществам и их соединениям присвоены соответствующие фармакологические наименования, которые зарегистрированы и внесены в медицинские справочники.

Антимонопольная служба по Алтайскому краю пресекла рекламу "Красного бриллианта", который преподносился "Эликсир жизни - на основе льняного масла и зверобоя" с указанием на его лечебные свойства, так как проверкой было установлено, что льняное пищевое масло, обогащенное зверобоем, является продуктом питания и в качестве лекарственного средства не зарегистрировано.

Нарушение данного ограничения обнаруживается достаточно часто также при рекламе биологических добавок к пище (БАД), которые только оказывают общеукрепляющее действие на организм, но никак не лечат. Так, за указание на то, что БАД "Алко-нар" восстанавливает пораженные органы: печень, желудок, мозг, нервную систему, рекламодателю было вынесено предписание о прекращении рекламы.

Реклама медицинских услуг. Их примеры приведены ранее. Эти услуги предполагают профессиональный и квалифицированный подход к проблеме и исследование ее с помощью специалистов, которые могут гарантировать определенный результат лечения, если он возможен, а не пустое обнадеживание потребителя.

Реклама методов лечения. Эти методы должны быть проверены, запатентованы и производить рекламируемый эффект (восстановление зрения путем микрохирургии и лазерной терапии).

Реклама изделий медицинского назначения и медицинской техники. Речь идет о специальных профессиональных приспособлениях (например, аппарат Елизарова), которые подтвердили путем научных испытаний, опытов, исследований действительно лечебные результаты своего применения.

Пункт 6 ст. 5 Закона "О рекламе" запрещает использование в рекламе нецензурных и оскорбительных слов и выражений (ругательства, непристойные сравнения). В основе их могут быть расовые, возрастные, социальные, профессиональные и иные различия.

Комментируемое положение нельзя считать цензурой, которая предполагает тотальный государственный контроль над содержанием произведений, опубликованных в средствах массовой информации и демонстрируемых по теле- и радиоканалам. Цензура в России запрещена. Однако ограничение свободы слова нормами морали, подкрепленными правовой защитой, просто необходимо, учитывая, что великий и могучий русский язык и без того подвергается в обыденной жизни натиску засоряющего его мата, сленга, брани и тому подобных словообразований. А потому нарушение рассматриваемого ограничения считается аморальным, а соответствующая реклама признается ненадлежащей.

Закон допускает употребление в рекламе ставших частью молодежного языка просторечий и слов типа: "круто", "обалдеть", "не тормози". Но они просто придают эмоциональную окраску информации и вносят в текст "сближающие" нотки, но не задевают чести, достоинства и нравственные ценности адресатов, конкурентов по рекламе и государства.

Брань, жаргон и оскорбление (которое, кстати, предусмотрено как уголовно наказуемое деяние) в отличие от так называемой "фени" носят агрессивный характер и содержат грубую отрицательную оценку. Неприлично, например, когда их уст девочки-школьницы вырывается "дебилы!" по отношению к соседским мальчишкам.

Неэтичной была признана реклама ООО "Евросеть Хабаровск", которая содержала выражение "Ни ... себе! Все людям!". Несмотря на то что слово, с которым у всех возникали ассоциации при восприятии этого текста, было зачеркнуто ("пи" при звуковом воспроизведении) и на его месте можно предположить наличие "чего", рекламу признали неэтичной. В основу обвинительного заключения легли результаты специального графического исследования, заключения экспертного совета по развитию рекламы и социологического опроса.

Таким образом, в рекламе не обязательно должны содержаться ругательные слова. Для пресечения демонстрации рекламы уполномоченным органам достаточно, чтоб у потребителя в связи с восприятием рекламной информации возникали ассоциации, выражающиеся в брани и неприличных образах. По аналогичным причинам была закрыта реклама одежды, в которой содержалось "если ты не п...ас, покупай себе "Trespass".

Однако для предъявления обвинения в неэтичности необходимо, чтобы фраза или образ, использованный в рекламе, был оскорбителен объективно, а не с точки зрения отдельных субъектов, имеющих сугубо свои взгляды на определенные вещи и выражения, вкладывающих в них своеобразный смысл. Так, антимонополисты стали на сторону рекламодателей в споре о рекламе "Мобильных вампиров", которая якобы оскорбляла религиозные убеждения верующих. В рекламе молодые люди с неестественным макияжем находились в подвешенном вверх ногами положении и разговаривали по телефонам, что послужило толчком к их отождествлению с антирелигиозными символами. Специалисты-филологи единогласно пришли к выводу о том, что в связи с отсутствием конкретного представления о том, как выглядят вампиры, стереотипное сравнение их с летучими мышами не может задевать ценностей религии.

Для сравнения можно привести пример рекламы, оскорбляющей религиозные чувства и по этой причине запрещенной во Франции. Рекламный плакат был своеобразной пародией на полотно Леонардо да Винчи "Тайная вечеря", на котором вместо почти всех апостолов были изображены женщины, равно как и вместо Иисуса Христа. Две из них обнимали мужчину в джинсах с обнаженным торсом (по материалам www.radonezh.ru).

Непристойность рекламы может выражаться не только в словесной форме ("пыль СОСУ ЗА КОПЕЙКИ!"). Образ, вызывающий соответствующие эмоции, тоже наказуем с точки зрения Закона "О рекламе". Поэтому к ответственности привлекаются и за распространение рекламы эротического содержания, рекламы, в которой присутствуют люди (как живые, так и рисованные) в неприличных позах.

Реклама также не должна содержать информации, которая может оскорбить государственные интересы и символы, культурное достояние страны. Искажение установленных параметров государственной символики, неправомерное обращение с памятниками искусства и культуры (например, неестественное их обезображивание) не могут стать частью рекламного сюжета.

Пункт 7 ст. 5 не допускает умолчание в рекламе информации (ее части), которая является значимой и необходимой для того, чтоб сделать верный вывод о свойствах рекламируемого объекта, приобрести его и использовать надлежащим образом. Условие: отсутствие этой информации или неправильное ее изложение не позволяет правильно, адекватно воспринимать информацию, вводит в заблуждение и влияет на оценку и решение потребителей относительно товара.

Введение в заблуждение представляет собой умышленное создание об объекте рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам.

В большинстве случаев нарушения настоящего запрета связаны с непредоставлением потребителю информации в полном объеме с целью привлечения интереса к легкости приобретения товара (хотя на практике действий, указанных в рекламе, не достаточно); его низкой цене (а в рекламе указывается лишь первоначальный взнос); уникальным свойствам (в действительности требующих соблюдения требований, которым удовлетворяет далеко не каждый). Из-за этого потребитель оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия, а сталкиваясь с иными. По материалам пресс-службы Нижегородского УФАС России (www.fas.gov.ru) 14 февраля 2007 года ОАО "ВолгаТелеком" подверглось штрафу за распространение на телевидении ("ОРТ", "РТР", "Волга", "СТС", "Муз-ТВ", "НТР") видеоролика, в котором сообщалось: "На Новый год сотни тысяч Россиян получат в подарок шикарные норковые шапки. Десятки тысяч человек получат роскошную посуду и не заменимые в быту вещи. Миллионы счастливчиков получат ценные корпоративные сувениры и подарки. А тот, кто станет абонентом J, в декабре получит ADSL модем. Условия акции по телефону 18-18-18. J - это выход, выход в Интернет". Однако в связи с тем, что обещанный и полученный подарок предполагалось забрать обратно, если в течение трех месяцев с момента подключения потребитель отказывался от услуг провайдера, но об этом реклама не сообщала, ее признали нарушающей требования п. 7 ст. 5 Закона "О рекламе".

Если краткость содержания рекламы не создает иллюзий о товаре и порядке его приобретения (пользования), то привлечение к ответственности по настоящей статье невозможно.

7.1. Федеральным законом РФ от 12 апреля 2007 года N 48-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления требований к указанию стоимостных показателей" устранен еще один недочет рекламного законодательства. Дополнения преследуют цель защиты статуса российской национальной валюты и ее стабилизации. Нормативный акт вступает в силу 1 июля 2007 года. И с этого момента указывать цены на товары и услуги в иностранной валюте будет нельзя.

До принятия нововведений доллар в России утвердился в известных кругах в качестве более привычной и удобной единицы расчетов. Нефтепродукты и недвижимость, имея особенность расти в цене, предлагались на рынке именно в валюте США. Но даже если не затрагивать "сверхпродукты", то иностранные расценки на бургеры и картошку из Макдоналдса знакомы практически всем.

Необходимо заметить, что потребителями рекламы становятся не только магнаты и бизнесмены, которые давно отошли от расчетов в "мелкой" валюте. Для многих россиян перевод в уме на свои деньги цены обычных булок с сосиской не только неудобен, но и раздражителен, а иногда неожидан (не все следят за курсом). Кроме того, ребенку, который вообще еще не понимает, что кроме рублей есть еще марки, евро, но знает, что один меньше десяти, трудно объяснить, почему мама не может купить рекламируемый напиток за $ 1 США, а покупает газировку с сиропом за 5 рублей.

Второе неудобство, которое доставляет иновалютная реклама - внутренние курсы. Не все придерживаются ставок Центробанка, поэтому, ориентируясь на у.е. рекламы, можно легко просчитаться с ценой.

Кроме всего сказанного, рубль в России является национальной валютой страны (ст. 75 Конституции РФ и ст. 27 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"). Все расчеты на территории нашего государства должны вестись именно в рублях. Ранее нестабильное положение рубля на валютном рынке уже не носит угрожающего характера.

Учитывая это, законодатели посчитали необходимым обязать продавцов и рекламщиков указывать стоимостные показатели в рублях. Как дополнительную информацию возможно использовать и сведения об оценке товара в иностранной валюте (но не наоборот).

Пункт 8 гласит: "В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам". Реклама, которая содержит подобную информацию, представляет собой рекламу незаконных действий, так как несоблюдение любых предписаний закона есть правонарушение. Демонстрация его может создать представление о безнаказанности и спровоцировать аналогичное поведение потребителей в жизни.

В связи с нарушением п. 8 ст. 5 Закона "О рекламе" было вынесено предписание о прекращении радиорекламы, в которой говорилось: " - Мой сосед совсем с ума сошел, вот вчера запускал с друзьями ракету, нет чтоб огурцы посадить. - Зарегистрировал землю, делаю, что хочу!" В соответствии с законодательством о земле, правообладатели земельных участков обязаны использовать земельные участки в соответствии с их целевым назначением, принадлежностью к категории земель и разрешенным использованием. Но в любом случае на земельном участке, предназначенном для огородничества или индивидуального жилищного строительства, космодром строить нельзя (это и есть запрещенное законом, но демонстрируемое в рекламе действие) (по материалам "НТА-Приволжье", www.nta-nn.ru).

Условия привлечения к ответственности по факту нарушения данного ограничения сводятся к следующим.

Во-первых, правила должны быть утверждены в установленном порядке.

Во-вторых, демонстрироваться должны действия, которые противоречат предписаниям указанных регламентов.

В-третьих, демонстрироваться должно нарушение правил именно относительно рекламируемого объекта.

На примере рекламы автомобиля. Порядок управления транспортными средствами регулируется Федеральным законом от 10 декабря 1995 года N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения", Правилами дорожного движения от 1 января 2006 года. В соответствии со ст. 25 указанного Закона право на управление автомобилями, разрешенная максимальная масса которых не превышает 3500 килограммов и число сидячих мест которых, помимо сиденья водителя, не превышает восьми (категория "В"), а также автомобилями, разрешенная максимальная масса которых превышает 3500 килограммов, за исключением относящихся к категории "Д" (категория "С"), предоставляется лицам, достигшим восемнадцатилетнего возраста. Если в рекламе автомобилем управляет лицо, явно не достигшее указанного возраста, то нарушение имеет место. Однако рекламироваться в приведенном случае должно именно транспортное средство. В противном случае ограничение не применяется. Так, французская реклама презервативов (в 2005 году ставшая лидером на "Ночи пожирателей рекламы"), в которой пятилетний мальчик ест мороженное из огромной посуды, управляет вертолетом, катается за рулем автомобиля, утверждая, что ему разрешила мама, не может быть запрещена по факту нарушения комментируемого положения.

Пункт 9 содержит определение скрытой (сублимальной) рекламы и запрещает ее распространение. Сублимальное восприятие - это восприятие на уровне подсознания.

Потребитель должен осознанно воспринимать и анализировать информацию, которая сообщается рекламой. Воздействие на него помимо желания, попытка миновать волевое осмысление сообщения посредством 25 кадра или двойной звукозаписи не допускается.

25 кадр вставляется в любое аудиовизуальное произведение (обычно в кино кадры сменяются со скоростью 24 в секунду), но поскольку он не является видимым, то воспринимается на иррациональном уровне. Метод замены одного из последовательных 24 кадров на посторонний, как считается, позволяет разместить в одном, видимом изображении, незримое и под видом допустимых к рекламе объектов (одежда, конфеты, бытовая техника) преподносить информацию об иной продукции (сигареты, алкоголь). Твердой доказательной базы эта теория не имеет, поэтому настоящий запрет можно считать страховочным.

Двойная звукозапись предполагает наложение одной воспринимаемой на слух информации (на пленке, магнитном носителе) поверх другой.

В печатном издании тоже возможно разместить скрытую рекламу. Например, путем выделения части текста особым шрифтом, из которого складывается самостоятельное сообщение. Или совмещение нескольких фотоизображений (негативов) с разнородной информацией.

В целях защиты детей от повсеместного воздействия коммерческой рекламной информации ее не разрешается размещать в учебниках программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.

Воспитание, обучение играют важную роль в процессе формирования личности, его базовых представлений о жизни, деятельности, правилах человеческого общежития. Получение знаний предполагает сосредоточение именно на той информации, которую составляет предмет изучения. Рекламные же сообщения на страницах книг, преследующих образовательную цель, могут сыграть роль отвлекающего фактора, что претит учебному процессу.

В качестве таких книг (журналов) в пункте 10 ст. 5 указаны учебники. Это утвержденные в установленном порядке в качестве учебников соответствующие курсу обучения, воспитательному плану и (или) школьной программе издания, содержащие описание учебной дисциплины и раскрывающие сущность составляющих ее частей. Все учебники (в законодательном понимании) должны соответствовать требованиям ГОСТа 7.21-80 "Учебники и учебные пособия для 1 - 10-х классов общеобразовательной школы. Издательское оформление и полиграфическое исполнение. Технические условия". Иные литературные издания познавательного характера учебниками не являются.

В число запрещенных для рекламы тиражей попадают учебники с программами начального общего, основного общего образования в объеме 9 классов общеобразовательной школы (Закон РФ от 10 июля 1992 года N 3266-1 "Об образовании"). Учебники для среднего (полного) общего образования в объеме 10 - 11 классов и профессионального образования в этот перечень не входят. Это разграничение связано с обязательностью получения основного общего образования и на свое усмотрение - полного.

Реклама также не может печататься в школьных дневниках и тетрадях.

Пункт 11 ст. 5 содержит общее требование к соблюдению смежных законов, нормы которых дополняют или иным образом соприкасаются с Законом "О рекламе".

Во-первых, это нормативно-правовые акты, касающиеся государственного языка Российской Федерации. Связь этих норм заключается в том, что реклама представляет собой информацию, а язык - способ выражения информации. В соответствии со ст. 2 Закона N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" законодательство Российской Федерации о государственном языке Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, общепризнанных принципах и нормах международного права, международных договорах Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов, Закона Российской Федерации от 25 октября 1991 года N 1807-1 "О языках народов Российской Федерации" и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих проблемы языка. Они преследуют цели создания условий для всестороннего полноценного развития русского языка, осуществления языковых прав граждан Российской Федерации, расширения функций государственного языка, поддержки и развития языковой культуры страны. Эти цели и принципы не должны нарушаться и при реализации информативных прав и обязанностей, вытекающих из отношений рекламного характера. В рекламе не могут содержаться грубые грамматические ошибки, за исключением случаев их намеренного совершения в неоскорбительной и не позорящей язык форме; нецензурные выражения и образы; информация, дискредитирующая язык.

Во-вторых, это законодательство о защите интеллектуальной собственности. Реклама - результат творческой интеллектуальной деятельности человека (людей), аудиовизуальное, литературное, художественное произведение. При создании рекламы используется труд актеров, режиссеров, постановщиков, сценаристов, дизайнеров. В рекламе могут присутствовать изображения или цитирование иных произведений искусства. Все эти отношения регулируются и правом о результатах интеллектуальной деятельности и не должны подвергаться причинению вреда при рекламировании. Главные акты в этой сфере правового регулирования - это Закон РФ от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", часть IV ГК РФ, Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 года N 3517-1.

В-третьих, это любые другие акты, регулирующие однородные с Законом "О рекламе" отношения, (законодательство о потребителях, средствах массовой информации, государственных органах, антимонопольное законодательство, право о коммерческих и некоммерческих организациях, административное, налоговое право).

Статья 6. Защита несовершеннолетних в рекламе

Комментарий к статье 6

1. Современная реклама выполняет посредническую функцию между двумя взаимоопределяемыми явлениями рынка - спросом и предложением. Спрос - необходимость потребителей в определенного вида товарах, которые способны удовлетворить существующие потребности и интересы. Интересы и потребности каждого зависят от принадлежности его к той или иной категории потребителей: будь то мужчина или женщина, спортсмен или автолюбитель, бизнесмен или домохозяйка, ребенок, подросток или взрослый человек. Игнорирование последнего критерия деления людей на группы привело бы к неверному правовому регулированию, неэффективному обеспечению прав несовершеннолетних. В соответствии с пунктом 1 ст. 54 Семейного кодекса Российской Федерации ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия). Принято считать, что совершеннолетие является так называемым психологическим порогом, до достижения которого у человека только формируется свое более или менее твердое мировоззрение и происходит становление личности. Дети, обладая гиперактивностью и повышенным интересом ко всему происходящему, поразительной внимательностью и хорошей практически неизбирательной памятью, улавливают и анализирует абсолютно всю аудио-, видео- и тактильную информацию. Образ ребенка чист и неприкосновенен. По тексту Всемирной декларации об обеспечении выживания, защиты и развития детей (Нью-Йорк, 30 сентября 1990 года), "дети мира невинны, уязвимы и зависимы". Поэтому законодатель обязан учитывать эти особенности при создании нормативно-правовых актов, так как согласно Декларации прав ребенка, принятой Генеральной Ассамблеей 20 ноября 1959 года, "ребенок ввиду его физической и умственной незрелости нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения".

Естественно, ребенок наравне со всеми имеет право на информацию. Статья 13 Конвенции о правах ребенка (Нью-Йорк 20 ноября 1989 года) гласит: "1. Ребенок имеет право свободно выражать свое мнение; это право включает свободу искать, получать и передавать информацию и идеи любого рода, независимо от границ, в устной, письменной или печатной форме, в форме произведений искусства или с помощью других средств по выбору ребенка.

Осуществление этого права может подвергаться некоторым ограничениям, однако этими ограничениями могут быть только те ограничения, которые предусмотрены законом и которые необходимы:

а) для уважения прав и репутации других лиц; или

б) для охраны государственной безопасности, или общественного порядка (ordre public), или здоровья, или нравственности населения".

Поэтому большинство основополагающих законов Российской Федерации содержат статьи-исключения, выделяющие интересы несовершеннолетних на фоне интересов остального населении, в том числе направленные на ограждение несовершеннолетних от излишней и порой опасной информации, которая препятствует полноценному и гармоничному развитию личности. Характер доступных для ребенка сведений должен содействовать социальному, духовному и моральному благополучию, здоровому физическому и нравственному развитию и не может негативно отражаться на психике и формировать в сознании подростка искаженные образы, вызывающие страх, агрессию, несвоевременный интерес к взрослой жизни и вредным привычкам.

Кроме упомянутых ранее актов на защиту прав и интересов в сфере информации и, соответственно, рекламы направлены Федеральный закон Российской Федерации от 24 июля 1998 года N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации", Закон РФ от 27 декабря 1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации". В ряде областей приняты местные законы, например Закон Волгоградской области от 10 ноября 2005 года N 1116-ОД "Об ограничениях на распространение в Волгоградской области печатной продукции, аудио- и видеопродукции, иной продукции, не рекомендуемой ребенку для пользования до достижения им возраста 16 лет", Закон Краснодарского края от 29 декабря 2004 года N 827-КЗ "Об обеспечении основных гарантий прав ребенка в Краснодарском крае" и другие.

Комментируемая статья Закона "О рекламе" содержит указание на два способа, использование которых создает реальную угрозу причинения вреда интересам несовершеннолетних:

1) злоупотребление их доверием;

2) злоупотребление недостатком опыта в рекламе.

Доверие - это не требующее подтверждения убеждение человека в том, что определенное обстоятельство, явление, свойство, слово или поведение другого человека соответствуют действительности. Представляется, что в отношении детей наиболее уместным будет употребление понятия "доверчивость", которое подразумевает склонность ребенка не подвергать сомнению полученную информацию, а тем более полученную от взрослого, который в силу возраста признается авторитетом, или из публичных источников. Наличие такой слабости у малолетних, несколько реже у подростков, определяется отсутствием элементарного опыта общения с окружающим миром и приобретения материальных благ. В тот период жизни, когда человек еще не привык сталкиваться с обманом и отличать сведения, действительно достойные внимания, от ложных, он очень подвержен целенаправленному влиянию рекламы.

Опыт в рекламе - первичный источник знаний в области рекламирования. Это навыки, отличные от обыденного поверхностного восприятия, связанные с участием в создании, распространении или потреблении рекламы товара. Не каждый зрелый человек может с уверенностью дать адекватную оценку рекламируемым и реальным качествам продукта или услуги. Тем не менее взрослое поколение, обжегшееся о пропаганду МММ, все равно относится к рекламе с неким недоверием, ждет подвоха. У молодых такого жестокого урока в прошлом нет, а потому они не имеют твердых оснований опасаться обманчивости рекламы.

Использование слабых сторон характера отдельных социальных групп, игра на отсутствии необходимых жизненных навыков наряду с преподнесением желаемого товара в благоприятном свете - один из наиболее действенных рекламных способов побуждения к приобретению продукта потребителем. Однако следует отличать профессионализм от злоупотребления при создании и распространении рекламы. Злоупотребление выражается в недобросовестном поведении рекламодателя, который использует преимущество своего положения (просвещенность во внутренних рекламных процессах, законах, манипуляциях) перед потребителями рекламной продукции, которым нет информационного доступа к хитростям рекламного бизнеса. Поэтому злоупотребление (термин, который используется и в уголовном, и в административном законодательстве) как способ, применяемый для производства и демонстрации рекламы, запрещено Законом.

Подпункт 1 ст. 6 Закона "О рекламе" в качестве одной из форм злоупотребления рекламодателей рассматривает дискредитацию родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним несовершеннолетних. Рассматривая норма Закона призвана защищать отношения общепризнанной иерархии в обществе, благо в виде уважения и почитания мнения взрослого человека.

Дискредитация - это одно из безнравственных покушений на личные права человека как личности. Специалисты-нейропсихологи считают дискредитацию одним из способов негативного программирования сознания, так называемой стратегией, направленной на умаление авторитета кого-либо. Формы проявления дискредитации различны. Это и речевые приемы, и визуальные образы, которые прямо или косвенно причиняют обиду, содержат необоснованную унизительную критику или сравнение. Они рассчитаны на эмоциональную самостоятельную обработку в памяти полученной потребителем информации, которая заведомо препятствует формированию позитивной оценки образа.

Авторитет - это свойство человека, явления, наличие которого вселяет убежденность в его правоте, служит неопровержимым доказательством истины. Иными словами, авторитет - это вера в сказанное или сделанное, основанная на доверии к тому, кто сказал или сделал. Нормальное, полноценное развитие маленького человека предполагает присутствие рядом с самого раннего возраста эталона нравственности, наглядного образца поведения.

Около 35% россиян считают, что авторитетом у детей пользуются родители, 4% - бабушки и дедушки, 3% - учителя, братья и сестры. На родителей, как биологических, так и фактических, и педагогов законами (конституционное, гражданское, семейное, уголовное право) и обычаями возложена функция воспитания детей, эффективность которого в значительной степени зависит от значимости наставника для ребенка. Новизна окружающего мира, самые элементарные начала, жизненный уклад и порядок поведения в обществе познаются именно с помощью родителей, подкрепивших свои позиции авторитетом. Только обладая этим качеством подсознательного влияния на малыша или подростка, взрослый способен организовать правильный путь развития личности, разграничить понятия добро - зло, можно - нельзя - надо и целесообразно ограничить свободу мысли и действий растущего человека. Авторитет действует до тех пор, пока его не поколеблет событие, напрочь опровергающее или ставящее под сомнение силу значимого ранее мнения. Прямое разоблачение родителей может выразиться в указании на то, что, например, "мама купила Маше джинсы в магазине "Детская мода", а твоя мама все время проходит мимо!". В рекламе практикуются образы взрослых, постоянно потакающих своим чадам, а учителей - злых и несправедливых. Подрыв доверия несовершеннолетних к родителям и воспитателям может привести к разрушению идеалов и отказу от поведения, являющегося нормой. Поэтому реклама, сюжет, содержание или отдельный фрагмент которой заставляют усомниться в авторитете указанных людей, запрещена.

2. Подпункт 2 ст. 6 настоящего Закона несколько перефразирован по сравнению с похожим положением абзаца 2 п. 1 ст. 20 Закона "О рекламе" - предшественника (1995 год). "Внушение непосредственно несовершеннолетним" теперь звучит как "побуждение несовершеннолетних" к тому, чтобы они убедили родителей и других лиц приобрести рекламируемый товар. И внушение, и побуждение являются способами воздействия производителей рекламы на потребителей.

Существуют несколько уровней влияния на потребителей рекламируемого товара. Первый, лишенный эмоциональной окраски, нейтральный уровень - информативный. На этом этапе воздействия рекламодатель имеет целью сообщить потребителю сведения, а не вызвать реакцию. Примером такой рекламы являются объявления в газетах вида "продам", "куплю".

Однако на сегодняшнем рекламном рынке существует такая жестокая конкуренция, что просто предложить свой продукт или услугу не достаточно, чтобы заставить приобретателя обратиться именно к себе. Необходимо сыграть на интересах и потребностях потенциального клиента, убедить в необходимости покупки, аргументируя выгодность предложения достоинствами и преимуществами товара. Возможно, акцентировать внимание на неблагоприятных последствиях в случае отказа от приобретения. Оценив логически все "за" и "против", человек делает независимый вывод о том, стоит брать товар или нет.

В отличие от убеждения, используя которое рекламодатель делает ставку на самостоятельный выбор и умозаключение, внушение - психологическая операция, рассчитанная на "усыпление" сознательности. Со слов Владимира Михайловича Бехтерева, внушение - это "искусственное прививание путем слова или другим каким-либо способом различных психических явлений, например настроения, внешнего впечатления, идеи или действия, другому лицу при отвлечении его волевого внимания и сосредоточения" (Внушение и его роль в общественной жизни, 1908). Внушение имеет эмоциональный подтекст. Часто рекламщики привлекают в качестве источника внушаемой информации известных людей, мнение которых может показаться более весомым и правдивым по сравнению с остальными. В зависимости от принадлежности к той или иной демографической группе, люди в различной степени подвержены внушению. Женщине гораздо проще, нежели мужчине, продать шампунь, назвав несколько непонятных химических терминов и показав в рекламном ролике известного артиста. Дети относятся к категории самой незащищенной от внешнего психологического воздействия в силу наивности, отсутствия жизненного опыта и возможности практического сравнения, достаточного объема знаний, находчивости и сформировавшегося собственного мнения. Получая инструкцию к действию, ребенок воспринимает ее как должное, не требуя доказательств правильности поведения. Сопротивляемость внушению у ребенка минимальная, а потому опасность ошибки в выборе (при фактическом отсутствии выбора) очень велика.

Несмотря на это законодатель несколько смягчил требования к рекламе. Теперь запрет наложен только на побуждение несовершеннолетних к тому, чтоб они убедили родителей или иных лиц к приобретению рекламируемого товара, которое порождает так называемый "вещизм". Побуждение - последний этап воздействия на человека. Он нацелен на мгновенное возникновение реакции и принимает форму девиза. Если в отношении рекламы товаров, основными потребителями которых является взрослое население, например пива, бытовой химии, техники или автомобилей, допустимо употребление призывов в виде "пейте пиво "Невское!" или "купи "BMW" и почувствуй, что ты - настоящий мужчина", то использование подобных "будь круче всех, купи себе телефон всего лишь за 55 долларов и 99 центов" обращений к несовершеннолетним строго запрещено.

3. Следующий прием, который не разрешен рекламодателям, - создание у несовершеннолетних искаженного представления о доступности товара для семьи с любым уровнем достатка. Этот запрет оправдан некомпетентностью несовершеннолетних в вопросах экономической и социальной жизни. Не зная истинной цены деньгам и товарам, ребенок не может произвести анализ уровня жизни и определить границу между тем, что по средствам его родителям, а что нет. Далекому от понятий социального неравенства, ему трудно объяснить, почему у соседского мальчишки поменялся уже второй мобильный телефон, а его отец не в состоянии купить даже тетрис. На практике был случай запрета рекламы компьютеров, содержащей утверждение: "В моей школе у многих ребят есть компьютер". Согласно информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" такая реклама внушает детям мысль о том, что дорогостоящий товар, повышающий престиж школьника, доступен большинству семей по цене, так как "у многих" он уже есть.

Провозглашение в рекламе того, что лакомство или игрушка стоит "всего ничего", ее может купить "любая мама или каждый папа", может травмировать детскую психику, если на самом деле ребенку будет отказано в подарке или гостинце по причине дороговизны. Встречаются рекламы увеселительных детских программ, на которые необходимо только приобрести билет, а все остальное получишь бесплатно. Как правило, такая "халява" для родителей оборачивается в круглую сумму.

Условием нарушения рассматриваемого запрета является искаженность, ложность информации, доносимой до несовершеннолетних. Лавируя между требованием об истинности и желанием сообщить предельно низкую стоимость детского товара, рекламодателям следует соблюдать осторожность и проводить тщательные исследования и анализ, которые дадут действительно доступную всем денежную сумму. Необходимо учитывать, что искажение информации происходит непосредственно в сознании несовершеннолетнего. Вероятность того, что сообщение о доступности рекламируемого предмета будет воспринято ребенком с большим процентом доступности, чем есть на самом деле, очень велика. Поэтому законодатель, относя несоблюдение данного запрета к правонарушению, предусмотрел умышленную форму его совершения. Употребление словосочетания "создание искаженного представления" указывает на заведомую для рекламодателя ложность информации о приемлемой для каждого цене товара. Случаи же субъективной неправильной оценки потребителем рекламы не должны влечь за собой признание рекламы ненадлежащей и применение к рекламодателю карательных санкций.

4. Предпочтительное положение - более важное по сравнению с остальными достоинство, основанное на определенном критерии. Такими критериями значимости может быть для ребенка все, что угодно. Начиная с внешних параметров (реклама обещает, что употребляя данный продукт, малыш станет самым высоким или самым сильным на свете, что очень ценится среди людей), интеллектуальных преимуществ и заканчивая материальным благосостоянием ("если у тебя есть этот конструктор - ты круче" или "если ты придешь в школу с этой шоколадкой, самая красивая девочка, которая никогда не обращала на тебя внимания, пересядет от всеобщего любимца-одноклассника к тебе за парту"). Для подростка чрезвычайно важно выделиться из серой массы. Однако следует отличать стимулирование несовершеннолетнего к самосовершенствованию от развития в нем чувства зависти, комплекса социального и материального неравенства. Поэтому навязывание ребенку мысли о том, что приобретение рекламируемого товара возвысит его авторитет, поднимет престиж и вызовет уважение, а также что отсутствие товара дает обратный эффект, неэтично и безнравственно.

5. Одна из самых актуальных для подросткового возраста проблем - проблема комплекса неполноценности. Идея личной физической или умственной недостаточности, дефективности может иметь основания для существования, а может возникать абсолютно беспочвенно. Правильные красивые лица и фигуры в журналах и на экране оказывают отрицательное влияние на самооценку детей, не принимающих во внимание тот общеизвестный факт, что идеалы на фото сильно преувеличены с помощью цифровой графики. Сравниваясь с идеалами, подросток часто приходит к выводу о том, что он далек от совершенства. Сопоставление в рекламе подростковых товаров разного уровня доступности (одежды, развлекательных товаров), заявление о том, что обладание определенными товарами говорит о престижности, и невозможность приобретения всего списка "необходимых" товаров приводит к возникновению "вещизма". Ребенок, воспитанный на гнетущей рекламе, станет оценивать себя, исходя из принадлежащих ему вещей, а не из своих личных качеств. Это даст толчок развитию взрослого комплекса. Акулы рекламного бизнеса давно поняли, что, играя на неполноценности потребителей, гораздо проще давать им материальные установки, чем используя достоинства человека. Но законно и эффективно это только в том случае, если реклама задевает самолюбие и гордость, а не уязвляет покупателя.

6. Под опасной ситуацией следует понимать неблагоприятную обстановку, стечение обстоятельств, закономерное развитие которых вследствие воздействия вредных факторов различной природы ставит под угрозу жизнь, здоровье человека, целостность его имущества и окружающей среды. Крайняя степень опасности - экстремальность. Она предполагает приложение максимальных физических усилий, материальных затрат и проявления моральной устойчивости для предотвращения нежелательных последствий. Это пожар, война, несоблюдение норм эксплуатации технических средств и правил дорожного движения. Использование детского образа в подобной обстановке расценивается как нарушение прав ребенка и законодательства о рекламе. Смысл запрета в неприкосновенности детской жизни и здоровья, даже если опасность только предполагается. Умышленное создание угрожающей атмосферы вокруг ребенка претит нормальному его воспитанию и развитию.

В целях настоящей статьи понятие "несовершеннолетний" должно рассматриваться с позиции воспринимающего информацию. Так, если в съемках ролика, например, принимало участие лицо, достигшее 18 лет, но со стороны оно не выглядит взрослым, то на такую рекламу распространяется действие настоящего запрета. Реклама практически всегда яркое, красочное событие. Ребенок попадает под власть ее сюжета и динамики. Для детей рекламные герои - часть реальности. Видя своего сверстника в "опасном" ролике или на плакате, он неосознанно помещает себя на его место, что идет вразрез с нормами морали. Хорошо еще, если ребенок не догадывается материализовать свои мысли. Однако иногда образы, созданные каскадерами, могут вызывать желание воспроизвести в реальной жизни увиденное на экране. Так в Новосибирске двое девятиклассников легли на рельсы и дождались, когда состав электропоезда проедет над ними, желая проверить себя в экстремальной ситуации, подобно супермену из известной пивной рекламы.

Примерами нарушения подп. 6 ст. 6 Закона "О рекламе" являются также следующие ситуации. Плакат рекламы огнетушителей, противопожарной техники, услуг по пожарно-профилактическому обслуживанию объектов с изображением только что спасенного от пожара, перемазанного в саже ребенка на руках спасателя. Реклама шоколадного батончика "Snickers": "Сникерсни по-черному", герой рекламы - подросток, скатывающийся с холма внутри автомобильной шины. Организации, одобрившие и выпустившие в свет эти сюжеты, привлечены к административной ответственности.

7. Запрет преуменьшения в рекламе уровня необходимых для использования рекламируемого товара навыков у несовершеннолетних той возрастной группы, для которой этот товар предназначен - следующее ограничение для рекламодателей. Демонстрация действий по эксплуатации объекта рекламы в исполнении несовершеннолетних, если их на самом деле недостаточно для этого, может спровоцировать ребенка на неосторожные действия. По этой причине была запрещена реклама пароочистителя "Вапороне", в которой ребенок самостоятельно с помощью прибора, у которого струя пара достигает температуры 120 градусов, чистил мягкие игрушки, говоря: "А у нас тоже есть Вапороне!".

8. Порой дети не понимают, что то, что их в настоящий момент не устраивает в своей внешности, носит временный характер и что это вообще не так страшно и опасно, как кажется. Но ребенку, ощущающему внутренний дискомфорт от осознания неполноценности, хочется избавиться от проблемы сразу и не сходя с места. Усугубление положения заострением внимания на физиологических недостатках может вызвать реклама. Бесконечное напоминание о том, что человека, например, портят или делают непривлекательным подростковые изменения в организме, лишают уверенности в себе, расстраивают и закрепощают. Бездушная реклама, основной задачей которой является продвижение товара, далека от таких переживаний, однако ее производители делают акцент как раз на желаниях массы потребителей что-то поправить. Поэтому примеры такого злоупотребления рекламодателями известны: "Какой кошмар, у тебя прыщ!" или "Уу..! У тебя же перхоть! Как ты покажешься ему с такими волосами?!" Подобные обороты или их невербальная интерпретация провоцируют внутренний конфликт. Для не вполне освоившегося в жизни молодого человека он может стать опасным, а потому Закон устанавливает ограничение на производство и распространение рекламы, которая формирует комплекс неполноценности у несовершеннолетних, связанный с внешней непривлекательностью.

9. Новый Закон "О рекламе" больше не содержит нормы, запрещающей текстовое, визуальное или звуковое использование образов несовершеннолетних в рекламе, не относящейся непосредственно к товарам для несовершеннолетних. Главное противоречие, содержавшееся в этой норме Закона, - отсутствие списка детских и взрослых товаров или критериев разграничения между товарами для несовершеннолетних и товарами не для них. Споры вокруг использования детей в рекламе товаров: бытовой химии, окон и иных предметов сложили обширную арбитражную практику. Суды рассматривали каждый конкретный случай и приходили примерно к одинаковому заключению: общим критерием отнесения товаров к детским является использование этих товаров непосредственно ребенком, направленность их на удовлетворение потребностей несовершеннолетнего.

Отличный ход рекламодателя - использование образа ребенка на упаковке продукта. Как правило, этот прием имеет влияние на женскую и детскую часть населения. Срабатывает элементарный эстетический момент. Трогательная улыбающаяся мордашка может "уговорить" купить хоть противогаз, хоть топор. И теперь рекламодатели могут использовать возможность снимать и фотографировать детей для рекламы, так как запрет, указанный в части 2 ст. 20 ранее действовавшего Закона "О рекламе", снят.

Так как чаще всего реклама не прямо провозглашает, а несет в себе косвенный намек на обозначенные в ст. 6 обстоятельства, в жизни рекламодатели постоянно нарушают эти запреты. Доказать же в судебном порядке, что использована завуалированная психологическая манипуляция, практически невозможно.

Статья 7. Товары, реклама которых не допускается

Комментарий к статье 7

1. Реклама - неотъемлемый элемент нынешнего рынка, на котором происходит постоянное движение товаров (объектов гражданских прав). В соответствии со ст. 128 ГК РФ к ним относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Однако не каждый материальный или нематериальный объект может свободно переходить от одного лица к другому.

В пункте первом настоящей статьи речь идет о предметах, полностью изъятых из гражданского оборота (имущество, в отношении которого запрещено совершать любые юридически значимые акты, влекущие его отчуждение, приобретение, передачу, а также создание). В связи с особенностями своего назначения, свойств, происхождения круг таких объектов устанавливается на федеральном уровне (это могут быть объекты стратегического назначения, редко встречающиеся в природе или общественно опасные). Законами устанавливается запрет на реализацию этих товаров (отпуск за пределы производства или иной способ сбыта и, соответственно, приобретение по сделкам) и (или) их производство (процесс создания этих товаров).

Примером таких запрещенных товаров является этилированный автомобильный бензин (с 1 июля 2003 года). Содержащийся в нем свинец имеет свойства, разрушительно влияющие как на окружающую среду, так и на здоровье человека (отравляет печень и почки и практически не выводится из организма человека). Поэтому основная цель такого ограничения - предотвращение экологически опасного воздействия самого вредного топлива.

Так как реклама, безусловно, стимулирует покупку объектов продажи, а предметы, изъятые из оборота, не могут являться таковыми, то и реклама их не допускается.

Полностью изымаются из гражданского оборота природные ресурсы (естественные материальные ценности, такие как солнечная энергия, внутриземное тепло) и недвижимое имущество государственных природных заповедников (Федеральный закон от 14 марта 1995 года N 33-ФЗ "Об особо охраняемых природных территориях"). Природные ресурсы, обладая исключительностью своего происхождения, достаточно тяжело возобновляются, а некоторые вообще восстановлению не подлежат. Для всеобщего блага и экономического потенциала необходимо использовать их рационально и не допускать их истощения. Возможно это только в условиях жесткого контроля над потреблением ресурсов, который осуществляется с помощью различных механизмов, в том числе и законодательного препятствия к свободному их обращению.

2. В соответствии со ст. 27 Земельного кодекса Российской Федерации от 25 октября 2001 года N 136-ФЗ из оборота изъяты участки земли, занятые объектами, находящимися в федеральной собственности (зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы Российской Федерации, другие войска, воинские формирования и органы; зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены военные суды; объектами организаций федеральной службы безопасности; объектами использования атомной энергии, пунктами хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ; объектами учреждений и органов Федеральной службы исполнения наказаний и иными объектами). Невозможность использования в коммерческих целях этих участков объясняется государственной стратегической важностью расположенных на них учреждений.

В силу закона запрещена реализация ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным (Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 8 сентября 1998 года N 36 "Об утверждении Положения о порядке возврата владельцам ценных бумаг денежных средств (иного имущества), полученных эмитентом в счет оплаты ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся или недействительным"). Здесь необходимо отметить, что, несмотря на то что Постановление Федеральной комиссии не является законом, а запреты должны содержаться в законодательстве Российской Федерации, оно должно действовать и в отношении рекламы. Ведь рекламировать то, что нельзя купить и продать, не нарушая закон в широком смысле этого слова, и смысла нет, и неправомерно. Следовательно, п. 1 ст. 7 Закона "О рекламе" нужно толковать расширительно и помимо ограничений, указанных в законах, учитывать и установленные иными нормативно-правовыми актами.

3. В отдельное положение выделен запрет на рекламу наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров. Широкое распространение наркотики получили после того, как люди научились использовать лекарственные препараты в целях достижения состояния искусственного счастья. От веществ и средств, способных вызывать эйфорию, после нескольких систематических приемов возникает зависимость. В большинстве случаев пристрастие оказывается болезненным, опасным для человека, личности и общества. Установлена причинная связь между ростом незаконного оборота, потребления наркосодержащих препаратов и смертностью населения и ростом преступности во всех сферах жизнедеятельности.

Наркотики - природные или синтетические одурманивающие вещества и средства, вызывающие непреодолимое к ним влечение в дальнейшем. Среди них встречаются "легкие" и "тяжелые" в зависимости от степени привязанности и вызываемых последствий.

Психотропные - вещества, которые преимущественно оказывают влияние на психические функции организма и центральную нервную систему (седативные, транквилизаторы, антидепрессанты).

Прекурсоры наркотических средств и психотропных веществ - вещества, часто используемые при производстве, изготовлении, переработке наркотических средств и психотропных веществ (Федеральный закон РФ 8 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах").

В соответствии с указанным Законом перечни наркотиков и психотропных веществ устанавливаются Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года и Конвенцией о психотропных веществах 1971 года устанавливается порядок производства, изготовления, оборота, использования наркотиков и психотропных веществ. При этом вне зависимости от того, к какому из списков относится препарат (изъятых полностью или ограниченных в обороте), рекламировать нельзя ни одно из них, так как в Российской Федерации действует государственная монополия на основные виды деятельности, связанные с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, а потому коммерческая деятельность, основанная на конкуренции, в отношении рассматриваемых объектов запрещена.

Наиболее известными из наркотических веществ являются амфетамины и вещества, принадлежащие к их роду. Их составляет огромное количество препаратов, стимулирующих центральную нервную систему (декстроамфетамины, метамфетамины и меридил), использующихся как средства против насморка, в частности.

Галлюциногены вызывают галлюцинации, иллюзии и бред, влияют на восприятие, настроение, ход мыслей (диэтиламид лизергиновой кислоты (ЛСД), псилоцибип и мескалин).

Марихуана известна как лекарство и средство, вызывающее отравление, и гипнотическое вещество.

Кокаин алкалоид, получаемый из кустарника, обладающий сильным стимулирующим эффектом.

Преступление закона в сфере оборота наркотиков довольно нередкий случай. Одна из причин, по которой невозможно максимально понизить предложение запрещенных препаратов и спроса на них, - скрытая реклама наркотиков и образа жизни, с ними связанного. Символика наркотических средств и агитирующих лозунгов помещается на ходовые товары (одежду, сотовые телефоны), несмотря на прямой запрет в Законе "О рекламе" и ст. 46 Федерального закона РФ от 8 января 1998 года. Она запрещает деятельность физических и юридических лиц, направленную на распространение сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотиков и психотропных веществ, а также производство и распространение соответствующей литературы. Не допускается пропаганда преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров; реклама наркотических средств и психотропных веществ, (исключение составляют препараты из списков II и III, с условием размещения информации только в специализированных изданиях); распространение в целях рекламы образцов лекарственных средств, содержащих наркотические средства или психотропные вещества. Нарушение законного порядка обращения указанных объектов влечет ответственность по административному и уголовному закону. И не только в России.

Тем не менее крупным теневым дилерам-наркоторговцам удается с помощью латентной пропаганды формировать интерес потребителей к неразрешенным веществам. За рубежом закрывали рекламы известных производителей, в которых улавливался хоть малейший намек на запрещенные товары. Например, в рекламе Toyota пришлось удалить эпизод рекламного ролика с человеком, жующим кактус. Как выяснилось, именно из этого растения изготавливается препарат, вызывающий галлюцинации. Двоякое понимание возникшего у героя рекламы помутнения восприятия (из-за жары ли или из-за кактуса) заставило рекламодателей урезать ролик.

А иногда пропаганда носит и абсолютно открытый характер. Например, одна из популярных дискотек в Костомукше разместила в местной газете объявление о вечеринке "Зеленый негр", на которую приглашались все каннабисианцы, и предоставлялись входные льготы пришедшим в одежде с символикой "зеленый семилистник". А предлагаемые лакомства включали и марихуану.

Еще один кричащий случай в Москве. Во всю улицу 1905-го года висела растяжка "Кокос круглосуточно. Недорого". Висела, пока в процессе спора не выяснилось, что на горожан она производит впечатление легализованной рекламы наркотиков, так как в нарушение правил русского языка название клуба, в который приглашала растяжка, не было взято в кавычки, а кокосом в простонародье называют кокаин. Двусмысленность рекламы ночного клуба "Lsdance", которая в первую очередь привлекала внимание буквами "LSD", изображения семилистника на банке пива "Ханфблюте" с запахом конопли и надписью "легализируй", девиза "ВнеПЛАНового тарифа" мобильной связи - умелые дизайнерские разработки, в которых услеживается связь с пропагандой наркотиков. Чтобы установить эту ассоциативную цепочку, приходится прибегать к помощи специалистов, экспертов: лингвистов и психологов, без заключения которых с такой рекламой бороться практически бесполезно.

4. Пункт 3 настоящей статьи запрещает рекламировать взрывчатые вещества и материалы.

Взрывчатые вещества - это химические соединения или смеси веществ, способные к быстрой химической реакции, сопровождающейся выделением большого количества тепла и образованием газов (Большая советская энциклопедия). В зависимости от консистенции они могут быть твердыми, жидкими, газообразными. Это, например, ртуть, нитроглицерин, пироксилин, тротил, тетрил, гексоген.

Взрывоопасные вещества и материалы характеризуются устойчивостью во времени к температуре, влаге и иным факторам, с одной стороны, чувствительностью (реагируют на механическое воздействие извне), с другой, и мощностью (происходит резкое выделение энергии и ее мгновенное распространение). В процессе взрыва происходит расчленение и деформация элементов окружающей среды, их перемещение на местности, способное причинять вред всему, что попадает в зону действия взрывной волны.

Обладая перечисленными опасными для окружения свойствами, взрывчатые вещества (их соединения), материалы и их энергия широко применяются в мирных целях: на производстве, при сооружении плотин, строительстве дорог. С их помощью, экономя мускульную силу, получается быстро и оперативно исполнять работы, требующие огромных затрат человеческого труда. Но в связи с тем, что взрывчатые вещества активно используются и в военных кампаниях, при производстве оружия и взрывной техники, а также при совершении антиобщественных деяний (диверсия, терроризм), их реклама не подчиняется нормам морали и гуманным принципам государства.

Некоторые смеси взрывчатых веществ с окислителями (перекисями, нитратами, хлоратами) используются как пиротехнические составы.

В отличие от взрывчатых веществ пиротехника представляет собой устройства и смеси компонентов, вырабатывающие в процессе горения или взрыва определенные газообразные и конденсированные продукты, тепловую и механическую энергию и создающие различные оптические, акустические, электрические и барические эффекты. Сами по себе пиротехнические изделия (свечи, салюты, фейерверки) менее взрыво- и пожароопасные, чем описанные выше вещества. В отличие от взрывчатых веществ, фейерверки и другая пиротехника просто очень быстро сгорают. Однако ряд сопутствующих пиротехническим эффектам факторов: пламя, раздробленные элементы конструкции, тепловая энергия, различные излучения и иное - при некоторых условиях тоже могут угрожать жизни и здоровью человека, целостности материальных объектов (например, при неправильном использовании или хранении, воздействии удара, нагрева, электромагнитного излучения, детонационного импульса). Существует пять классов потенциальной опасности пиротехнических изделий. Все они должны соответствовать установленным требованиям ("Изделия пиротехнические. Общие требования безопасности", ГОСТ Р от 27 апреля 1999 г. N 135, утвержден Постановлением Госстандарта России от 27 апреля 1999 N 51270-99). Пиротехника бывает бытового и специального назначения (профессиональная). Бытовая используется в развлекательных и дизайнерских целях. Специальная: осветительные пиротехнические составы, фотосмеси, аварийные сигнальные и зажигательные имитирующие смеси - в военных и хозяйственных, при киносъемках.

Реклама пиротехнических изделий в России разрешена.

5. Конституция РФ гарантирует каждому охрану его здоровья и оказание медицинской помощи (ст. 41). С целью обеспечения этих гарантий постоянно совершенствуется система здравоохранения, медицинские технологии, внедряются новые методы лечения заболеваний и в соответствиями с этими изменениями корректируется законодательная база. Одним из важнейших достижений в области медицины стало использование частей человеческого организма (тканей и органов) для пересадки. При этом орган - это часть тела, имеющая собственное строение (совокупность тканей), способная самостоятельно или совместно с иными органами выполнять одну определенную или несколько разных функций (рука, нога, глаз, почки, мозг). А ткань представляет собой совокупность клеток однородного строения, происхождения и назначения.

Закон РФ 22 декабря 1992 года N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека" устанавливает порядок и условия трансплантации для спасения жизни и восстановления здоровья граждан. Он содержит перечень допустимых для этих целей органов, а также различные ограничения и предусматривает наказание за нарушение Закона, причем только уголовное.

Абзац 4 ст. 1 указанного Закона содержит положение, аналогичное комментируемому положению Закона "О рекламе": "Органы и (или) ткани человека не могут быть предметом купли-продажи. Купля-продажа органов и (или) тканей человека, а также реклама этих действий влекут уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации". Характер установленной ответственности говорит о том, что ей обязательно подвергается физическое лицо, ответственное за рекламу, так как юридические лица не могут быть субъектами преступлений. Однако уголовного наказания в России вне Уголовного кодекса не существует, а Уголовный кодекс не содержит состава преступления в виде рекламы органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи. Поэтому имеет место несоответствие норм разных отраслей права, в связи с которым уголовному наказанию по данному основанию не подлежит никто. Административная же ответственность за нарушение Закона "О рекламе" возлагается на рекламораспространителя.

6. Следующее ограничение состоит в запрете рекламирования товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации.

Государственная регистрация - это юридически значимое действие, влекущее признание или подтверждение уполномоченными органами определенных обстоятельств (прав, их прекращений, обременений).

Без наличия документов, подтверждающих регистрацию, товар оказывается вне закона. Он не может покупаться и продаваться и, соответственно, становиться объектом рекламы.

Обязательной государственной регистрации подлежат все кино- и видеофильмы российского, зарубежного и совместного производства, используемые в целях публичного показа. К зарегистрированным фильмам выдаются прокатные удостоверения, а также удостоверения национального фильма (предоставляющие льготы по уплате налогов). Без наличия прокатного удостоверения у картины она не может ни рекламироваться, ни демонстрироваться зрителям.

В целях защиты потребителей от некачественной или не соответствующей регламентам продукции Департамент государственного контроля лекарственных средств и медицинской техники Минздрава России проводит государственную регистрацию лекарственных средств, изделий медицинского назначения и медицинской техники, производимых на территории Российской Федерации и ввозимых на территорию Российской Федерации.

Аналогичную процедуру проходят достижения науки и техники в соответствии с Патентным законом, Законом о защите селекционных достижений и иными правовыми актами. Государственная регистрация проводится на всей территории Российской Федерации по установленной законом системе внесения записей об объектах в реестры или списки. Если законодательство предусматривает для объекта процедуру регистрации в обязательном порядке, то только после ее прохождения товар может считаться товаром и выпускаться в гражданский оборот и рекламироваться.

7. Похожее требование к рекламируемому товару содержит п. 6 ст. 7 Закона "О рекламе". Для того чтобы стать объектом рекламы, товар, подлежащий сертификации, должен иметь соответствующий документ; если закон предусматривает технические параметры, которым должен этот товар соответствовать, подтверждающий соответствие документ обязателен.

Сертификация - юридически значимая деятельность уполномоченных органов и организаций по подтверждению соответствия товаров и услуг установленным в стандартах и регламентах требованиям. Компетентное подтверждение качества продукции необходимо в целях соблюдения законных прав граждан на получение качественных услуг и товара надлежащего качества.

12 января 2005 года утвержден список товаров, подлежащих обязательной сертификации. В их числе: молочная продукция (кроме молока и сливок сырых, продуктов молочных сухих); мед натуральный; кофе (кроме кофейной шелухи и оболочек зерен кофе), чай, мате, или парагвайский чай; жиры и масла растительного происхождения и их фракции (кроме предназначенных для технического или промышленного производства непищевых продуктов); алкогольные и безалкогольные напитки (кроме вод минеральных питьевых столовых промышленного разлива, виноматериалов плодовых обработанных, пива, напитков солодовых безалкогольных, напитков на зерновом сырье безалкогольных, вод искусственно минерализованных); сигареты; бензины; лекарственные средства и иные товары, реклама которых широко распространена, так как большинство этой продукции постоянно востребовано потребителем. Сообщение в рекламе заведомо ложной информации о соответствии товара нормам и введение потребителя в заблуждение относительно свойств и характеристик продукта не допускается.

Государство контролирует в отношении товаров и услуг их качественность, в отношении деятельности субъектов хозяйственной деятельности - законность их функционирования. Разрешительная система работы некоторых предприятий и учреждений связана с направлением их активности. Федеральный закон от 8 августа 2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" регулирует отношения, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании. Статья 17 указанного Закона содержит перечень из более ста видов деятельности, которые подлежат лицензированию (разработка, производство, испытание и ремонт авиационной техники; деятельность по распространению и техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств; деятельность по технической защите конфиденциальной информации; разработка, производство, утилизация и ремонт вооружения и военной техники; производство, хранение и применение взрывчатых материалов промышленного назначения; деятельность по тушению пожаров; геодезическая, картографическая, фармацевтическая деятельность; культивирование растений, используемых для производства наркотических средств и психотропных веществ; различные перевозки; оценочная, аудиторская деятельность; деятельность по изготовлению и ремонту средств измерений; космическая деятельность).

Кроме лицензий законом может быть предусмотрена обязанность получения специальных разрешений (на деятельность, связанную с обращением драгоценных металлов и изделий из них, связанную с изготовлением алмазного инструмента, деятельность по реализации ювелирных изделий).

Отсутствие подтверждающего документа у организации делает невозможным реализацию ею соответствующих функций. Рекламировать то, что по закону нельзя продавать, запрещено. Поэтому пресекается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Статья 8. Реклама товаров при дистанционном способе их продажи

Комментарий к статье 8

1. Дистанционным способом продажи товара в соответствии с Законом РФ "О защите прав потребителей" признается договор купли-продажи, заключенный на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах, представленным на фотоснимках, посредством средств связи (телевизионной, почтовой, радио- и другой) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара способами (ст. 26.1). При такой продаже покупатель находится в худшем положении по сравнению с тем, кто может сам исследовать товар или его образец.

В последнее время сильно увеличилось число жалоб покупателей в связи с обманом и введением их в заблуждение относительно потребительских свойств товаров, реализуемых таким способом. В своем письме "О пресечении правонарушений при дистанционном способе продажи товара" от 8 апреля 2005 года N 0100/2569-05-32 Федеральная служба в сфере защиты прав потребителя и благополучия человека призывала упорядочить отношения между продавцами и потребителями в целях обеспечения дополнительных гарантий прав покупателей. По заключению Федеральной службы, наиболее распространенными нарушениями со стороны продавцов являются недоведение до потребителей полной, необходимой и достоверной информации о товаре, что часто является причиной причинения вреда здоровью людей, и сведений о продавце, что затрудняет процесс привлечения к ответственности виновного лица. Анализ обращений показал, что претензии потребителей заключаются в том, что изделия не соответствует по качеству заявленным характеристикам. Согласно претензиям, например, "паропылесос "Steam Genius" абсолютно не отвечает тем требованиям, которые прорекламированы. Во-первых, он маломощный, ничего не очищает, а лишь умеет парить. Кроме того, при его нагревании выделяется очень неприятный запах".

В связи с этим на продавцов под угрозой применения административной ответственности по ст. ст. 14.8, 14.7 КоАП РФ возложена обязанность по предоставлению потребителю достоверной и обеспечивающей возможность выбора информации о потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора. Кроме этого, так как не каждый потребитель знает свои законные права и полностью в них уверен, средства массовой информации призваны периодически обновлять на страницах своих изданий сведения о новшествах законодательства в сфере потребительских отношений.

Одной из мер, направленных на защиту интересов потребителей в области публичной информации, является принципиально новое, учитывающее весь предыдущий опыт правового регулирования рекламы и арбитражную практику, положение о рекламе товаров при дистанционном способе продажи в ст. 8 Закона "О рекламе" 2006 года. Подобно ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей, который распространяется на продажу и продавцов, новый Закон "О рекламе" вводит аналогичные ограничения для рекламных деятелей. В случае рекламы товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны реквизиты продавца таких товаров. А именно: наименование - слово или словосочетание, позволяющее идентифицировать реализатора продукции; место нахождения - юридическое свойство, означающее привязку организации к административно-территориальной единице; и регистрационный номер записи о создании юридического лица, подтверждающий внесение организации в Единый государственный реестр; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. 31 января 2007 года в печатном издании реклама реализации дистанционным способом ультразвукового устройства для стирки белья "Пони" Орловским УФАС России была признана ненадлежащей, так как она распространялась без сведений о фамилии, имени, отчестве и основном государственном регистрационном номере записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, что нарушает требования ст. 8 Федерального закона "О рекламе". В отношении рекламодателя и рекламораспространителя ИП Нерушева Т.А. было вынесено постановление о применении меры ответственности в виде административного штрафа в размере 100 минимальных размеров оплаты труда, что составляет 10000 рублей.

2. Наиболее известными способами дистанционных продаж являются различного рода "магазины на диване" и "каталоги товаров на заказ". Кроме этого, любая другая продажа, исключающая возможность непосредственного ознакомления с товаром или образцом его, может быть признана дистанционной. Реклама любого товара, размещенная в Интернете, практически представляет собой рекламу товара при дистанционном способе их продажи. То же самое можно сказать и о широко распространенных в последнее время "Евро Шопах". Они настойчиво и агрессивно рассылают с помощью средств почтовой связи адресные именные каталоги с сообщениями о том, что заказ предложенных товаров (продукты питания, одежда, обувь, косметика) на определенную сумму влечет неизбежный выигрыш крупных призов при соблюдении остальных условий конкурса. Как правило, информация о выигрыше не подтверждается, а все, что известно о продавце, - номер абонентского ящика на главпочтамте. Более того, при проведении проверок и расследований по фактам обмана часто выясняется, что продавец часто не имеет права на осуществление подобной предпринимательской деятельности за отсутствием государственной регистрации или специального разрешения, сертификата, лицензии. Так, в Коломне ООО "Анкор" через рекламу в газете оказывало услуги по доставке пиццы на дом. Оформляя заказ по телефону, диспетчер отказался предоставить информацию об изготовителе продукции. Пиццу привез водитель, получил оплату, но документ об оплате товара не выдал. На коробке не было сведений об изготовителе, его адресе, составе продукта, весе, дате изготовления и сроке годности. При проверке установили производителя ИП Гришина М.В. Сертификат соответствия, удостоверение о качестве на продукцию, санитарно-эпидемиологического заключения на данный вид деятельности ООО "Анкор" не представило. Хранение продуктов осуществлялось с нарушением установленных правил. Не было и медицинских книжек у водителя и ответственного за разогрев и отпуск пиццы. Поэтому предприниматель был привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе и о защите прав потребителей.

Иной случай. Самарская область. Запрещена реклама и продажа устройства для биологической стимуляции организма человека "Детокс СПА". В рекламе ООО "Информ-цент-Самара" позиционировало его как аппарат с лечебным эффектом, хотя в соответствии с сертификатом это был "прибор электрический бытовой санитарно-гигиенический".

В соответствии с положениями Закона ответственность за нарушение ст. 8 Закона "О рекламе" несут как рекламодатели, так и рекламораспространители.

Статья 9. Реклама о проведении стимулирующих мероприятий

Комментарий к статье 9

Стимулирующими мероприятиями в смысле настоящей статьи являются лотереи, конкурсы и игры. В соответствии с Федеральным законом "О лотереях" от 17 октября 2003 года, лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Стимулирующая лотерея представляет собой лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (на остальные виды лотереи настоящая статья не распространяется). Конкурс представляет собой состязание для получения награды, назначенной премии, денежной выгоды или суммы. В соответствии с положениями главы 57 ГК РФ награда обещается за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов тому, кто в соответствии с условиями проведения конкурса будет признан его победителем. Игра - это любой способ определения победителя из лиц, принимающих участие в мероприятии, по установленным правилами.

Объединяет эти предприятия признак стимулирования. Это означает, что в правилах и условиях проведения таких кампаний присутствует причина, побуждающая человека принять участие. Как правило, это возможность заполучить какое-нибудь материальное благо, поощрение. Если участие в непосредственном розыгрыше не предполагает предварительного приобретения товара, то на рекламу такой лотереи, игры или конкурса правила настоящей статьи не распространяются.

Совмещение же процесса продажи с конкурсными стимулирующими условиями позволяют повысить их внимание к товару во время проведения конкурса. Поэтому, если для того, чтобы стать претендентом на приз, предлагается купить вещь (Закон не говорит о пользовании услугой, однако ситуация от смены предмета сделки не должна меняться), реклама подвергается ограничениям.

Во-первых, в ней необходимо указывать сроки проведения стимулирующего мероприятия. Как правило, рекламная акция стартует гораздо раньше рекламируемого мероприятия. А иногда продолжается и после него (по ошибке или в связи с преждевременным окончанием мероприятия по непредвиденным, техническим причинам). Поэтому, чтобы потребитель информации не вводился в заблуждение, из рекламы должно следовать, в какой день оно (мероприятие) начнется и до какого момента будет длиться. Отсутствие указания на один из временных ограничителей может быть рассмотрено как нарушение правил распространения рекламы стимулирующих мероприятий.

Во-вторых, в рекламе должна быть ссылка на источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения. То есть необходимо сообщить, где потенциальный участник сможет ознакомиться с обязательной для предоставления потребителю информации и правилами участия.

Организатором стимулирующего мероприятия может выступать юридическое лицо, получившее право на его проведение (если обязанность получения лицензии предусмотрена законом), государственное или муниципальное образование. Организатор проводит мероприятие непосредственно или через оператора, но несет ответственность самостоятельно перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту). Информация об организаторе необходима как сведения о лице, обязанном по заключаемому договору.

Следующая обязательная информация, источник которой должен быть раскрыт в рекламе, - о правилах стимулирующего мероприятия - совокупность норм, которые устанавливают права и обязанности участников, регулируют ход мероприятия, критерии оценки победителя и иные условия, которые необходимо соблюдать, вступая в состязательный процесс. Непредоставление информации о правилах ограничивает права возможных участников, не позволяет правильно оценить свои силы и ориентироваться в происходящем вокруг. Если лицо не ознакомилось с правилами по своей инициативе, это его выбор и решение. Организатор и рекламодатель обязаны обеспечить неограниченному количеству лиц, которые могут попасть в число призеров, равные права и возможности для полноценного участия в соревновании.

В рекламе должно быть сообщено о том, где узнать, сколько человек могут рассчитывать на получение призов. Масштабы мероприятия, затраты на участие в нем в идеале должны соответствовать шансам на удачу. По крайней мере, участники должны быть поставлены в известность об этих цифрах, чтобы самим их оценить. Кроме того, называние определенного числа призов в приглашающих слоганах служит гарантией того, что не менее заявленного количества их можно будет потребовать от организатора в случае возникновения равноправных претендентов на выигрыш.

С правом потребителя участвовать в розыгрыше корреспондирует обязанность организатора допустить выполнившего все условия человека к игре. Праву выиграть - обязанность признать победителем достигшего требуемых результатов. Факт победы предполагает право забрать приз и обязанность организатора его отдать по требованию победителя. Отсутствие информации о месте и времени получения выигрыша является препятствием к осуществлению законных прав потребителя, отказ от надлежащего исполнения своих обязательств по договору организатором. Поэтому Закон прямо требует обеспечения потребителей информацией, которая необходима для реализации предоставленных возможностей. В рекламе должен быть указан источник информации о сроках, месте и порядке получения (например, что должен предъявить призер, какие документы заполнить) призов и выигрышей.

Прямых запретов, кроме рассмотренных требований к рекламе стимулирующих мероприятий, Закон "О рекламе" не содержит. Но считать ситуацию с такой рекламой беспроблемной не стоит. Существуют некоторые спорные вопросы, которые за отсутствием прямого урегулирования нормами права могут разрешаться на усмотрение антимонопольного органа не в пользу рекламщиков.

Например, нет единого мнения о том, является ли реклама мероприятия, стимулирующего приобретение пивосодержащих напитков, законной. Антимонополисты убеждены, что подобные кампании формируют у потребителя представление о том, что покупка пива становится залогом успеха, а это не допускается Законом. Поэтому практически при каждом случае проверки на законность таких акций необходимо прибегать к языковым экспертизам.

Другой пример. Представители контролирующего органа склонны рассматривать стимулирующие мероприятия как нечто подобное рекламе, так как они формируют у людей интерес к товару, приобретение которого является условием для участия в игре или лотерее. Отсюда вывод - участие в конкурсе не должно быть опосредовано приобретением запрещенного товара или не подлежащей рекламе услуги, а также рекламироваться способом, не допустимым для рекламы товара, который нужно купить для участия в стимулирующем мероприятии (например, в дневном эфире реклама лотереи, участие в которой предполагает наличие купона, подтверждающего посещение игрового заведения).

Статья 10. Социальная реклама

Комментарий к статье 10

1. Социальная реклама является сравнительно молодым явлением на российском рекламном рынке. Статья 3 настоящего Закона определяет ее как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. Иными словами, это идейно-пропагандистское информирование с использованием ярких запоминающихся образов, которое направлено на изменение сознания и привлечение внимания к самым существенным, наболевшим проблемам человечества. Необходимо отметить, что социальная реклама не средство решения этих проблем, а своеобразный призыв к их решению. Для достижения поставленных целей создаются другие рычаги и механизмы.

По сути, социальная реклама не может называться рекламой в прямом смысле этого слова. Главным аргументом этого является отсутствие у нее коммерческой цели (получения прибыли). Социальная реклама не возбуждает у потребителей интерес к товару, услуге или их производителю, торговой марке. Она характеризуется одновременно двумя моментами: материальным и эстетическим. Первый говорит о благотворительной направленности социальной рекламы, то есть бескорыстности поддержки. Эстетический же признак выражен в общественной полезности. Это свойство, которое позволяет с помощью социальной рекламы добиться позитивного изменения в массовом общественном сознании, спровоцировать людей к положительному, с точки зрения нравственности, поведению.

Кроме этого, встречается социальная реклама, которая не затрагивает глобальных социальных дефектов, но провозглашает важность различных общественных институтов и стремится вызвать к ним желаемое отношение. Например, прививание мысли о том, что служба в Вооруженных Силах - это почетный долг каждого гражданина перед отечеством, и она достойна уважения, а не традиционного для россиян негатива. Или убеждение населения в том, что налогообложение - не насилие и не обман, а способ обеспечения будущего человека и государства.

Благотворительность и общественная полезность - необходимые отличительные атрибуты социальной рекламы. В связи с отсутствием их, например, пропаганда телефона скорой помощи "03" не может быть признана социальной рекламой. Это только полезная профилактическая информация. Иным видом социальной информации, не относящейся к рекламе, является так называемая "городская информация". Ее определения федеральное законодательство не содержит. Однако в субъектах с целью обеспечения более эффективного регулирования в сфере информации приняты региональные нормативы, проводящие различие между названными понятиями. Так, в пункте 3.1 Правил размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве, утвержденных Постановлением Правительства г. Москвы от 22 января 2002 г. N 41-ПП, дан перечень городской информации, которая рекламой не является и не подпадает под действие настоящего Закона:

- технические средства организации дорожного движения (за исключением информационно-сервисных знаков индивидуального проектирования), включая цифровые указатели магистралей;

- информационные указатели ориентирования в городе: названия улиц, номера зданий, расписания движения пассажирского транспорта, схемы и карты ориентирования в Москве;

- информация о проведении строительных, дорожных, аварийных и других видов работ, распространяемая в целях безопасности и информирования населения;

- информация об объектах городской инфраструктуры: округах, районах, микрорайонах, архитектурных ансамблях, садово-парковых комплексах;

- праздничное оформление города (различного рода декоративные элементы - мягкое стяговое оформление, флаги, световые установки, перетяжки, настенные панно, гирлянды и др.).

Таким образом, нет оснований для помещения под режим социальной рекламы крупногабаритных сообщений "Поздравляем с Новым годом", "Приглашаем на масленицу".

Наиболее распространенные темы социальной рекламы: насилие в семье, алкоголизм, курение, наркомания, аборты, профилактика чрезвычайных ситуаций, обязанности по уплате налогов, личная безопасность граждан. Статья 2 Федерального закона от 11 августа 1995 года N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" определяет цели благотворительной деятельности, на которые необходимо ориентироваться, определяя принадлежность рекламы к социальной. Среди них:

- социальная поддержка и защита граждан, включая улучшение материального положения малообеспеченных, социальную реабилитацию безработных, инвалидов и иных лиц, которые в силу своих физических или интеллектуальных особенностей, иных обстоятельств не способны самостоятельно реализовать свои права и законные интересы;

- подготовка населения к преодолению последствий стихийных бедствий, экологических, промышленных или иных катастроф, к предотвращению несчастных случаев;

- оказание помощи пострадавшим в результате стихийных бедствий, экологических, промышленных или иных катастроф, социальных, национальных, религиозных конфликтов, жертвам репрессий, беженцам и вынужденным переселенцам;

- содействие укреплению мира, дружбы и согласия между народами, предотвращению социальных, национальных, религиозных конфликтов;

- содействие укреплению престижа и роли семьи в обществе;

- содействие защите материнства, детства и отцовства;

- содействие деятельности в сфере образования, науки, культуры, искусства, просвещения, духовному развитию личности;

- содействие деятельности в сфере профилактики и охраны здоровья граждан, а также пропаганды здорового образа жизни, улучшения морально-психологического состояния граждан;

- содействие деятельности в сфере физической культуры и массового спорта;

- охрана окружающей природной среды и защита животных;

- охрана и должное содержание зданий, объектов и территорий, имеющих историческое, культовое, культурное или природоохранное значение, и мест захоронения.

Примерами социальной рекламы являются следующие. Плакаты: "Интернат N 2765 "Построено на деньги налогоплательщиков" (обращает внимание на проблему обделенных детей и важность своевременного и полного исполнения гражданского долга по уплате налогов); "Не помнишь, кто СПИД рядом?" (пропаганда здорового образа жизни); "А правда, что раньше снег был белым?" (напоминает об экологическом кризисе на планете); публичная демонстрация Хитер Миллз-Маккартни своего протеза ради привлечения внимания к проблеме жертв дорожно-транспортных происшествий.

Рекламодатель - субъект рекламной деятельности, лицо, которое заказывает и размещает рекламу. В данном случае рекламодатель является одним из критериев, по которым можно разграничить коммерческую и социальную рекламу.

Государство, обязанное доводить до своих граждан социально значимую информацию, в силу своей сущности как самого сильного механизма по обеспечению общечеловеческих интересов является главным социальным рекламодателем. Социальная реклама необходима государству как одно из направлений внутренней политики, формирующее общественное мнение, поддерживающее идеологию и защищающее моральные ценности. С ее помощью потребители должны узнавать позиции, цели, программы и настроения государства. Однако в России, несмотря на ежегодный рост государственных заказов на социальную рекламу, ее значение недооценивается властью. Отсутствует общественный или межведомственный орган, координирующий и выполняющий функции заказчик; пятипроцентный объем социальной рекламы, допускаемый пунктом 3 настоящей статьи, используется не в полную силу, социальная реклама на телевидении - достаточно редкое явление. При этом средства массовой информации, готовые размещать социальную рекламу, заявляют о ее некачественности и неэффективности.

Был период, когда государственные органы, министерства или ведомства (ГИБДД, налоговая, МЧС, Минздрав) активно использовали рекламные рычаги для "призвания населения к совести". Так, на экранах постоянно мелькали ролики с лозунгами "Пропало желание? Заплати налоги!", "Заплати налоги и спи спокойно", "Пора выйти из тени". Сейчас финансирование социальной рекламы государством по сравнению с иностранными государствами незначительно. Например, ежегодный бюджет США на социальную рекламу составляет порядка 800 миллионов долларов, а в России сегодня на нее приходится всего лишь 1% от общего объема рекламного рынка, что составляет всего 20 миллионов долларов в год.

Рекламодателями социальной рекламы могут выступать и органы местного самоуправления (согласно Федеральному закону от 28 августа 1995 года N 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" - выборные и другие органы, наделенные полномочиями на решение вопросов местного значения и не входящие в систему органов государственной власти; как правило, это представительный и исполнительный орган), а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, например избирательные комиссии.

Несмотря на то что социальная реклама является в основном государственным направлением деятельности, нередки случаи организации рекламных мероприятий социальной направленности физическими лицами, хозяйственными обществами и объединениями, деятельность которых не имеет цели извлечение прибыли. Социальная реклама некоммерческих организаций (например, религиозных) имеет вполне определенные интересы. Если перед субъектом стоит задача сплочения людей для достижения общественно полезного результата, допустим, преследований людей по национальному признаку, то социальная пропаганда используется им как один из действенных механизмов воздействия на массовое сознание. Благотворительная же активность компаний, предпринимателей связана в основном с поддержанием положительного имиджа юридического лица, которое уже завоевало стабильное положение на рынке услуг и товаров и признание потребителей, или из гуманистических побуждений.

2. Пункт 2 настоящей статьи устанавливает порядок размещения государственными и муниципальными органами социальных проектов. Согласно Закону производство и распространение соцрекламы этими субъектами осуществляется на основании государственных и муниципальных заказов. Государственный или муниципальный заказ - это способ удовлетворения государственных и муниципальных социальных нужд путем заключения государственных и муниципальных контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в социальной сфере на основе и во исполнение целевых социальных программ. Размещение таких заказов регулируется Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также на основе законов субъектов о размещении таких заказов. В силу этого законодательства процесс размещения состоит в следующем. Отраслевым органом государства разрабатывается и утверждается представительным органом власти целевая программа. Органы государственного или муниципального управления или некоммерческие организации, наделенные в установленном порядке функциями таких органов (государственные/муниципальные социальные заказчики) во исполнение целевой программы заключают договоры на производство социальной рекламы с исполнителями. Хотя размещение социальных заказов представляет собой одну из форм государственной экономической поддержки некоммерческих организаций, Закон допускает привлечение в качестве исполнителей также коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей. Исполнители (основные исполнители) выбираются путем открытых конкурсов, на которых кандидаты представляют комиссии к оценке свои работы и проекты. Победитель конкурса заключает с государственным заказчиком государственный контракт. Исполнение его контролируется и принимается социальным заказчиком.

Финансирование всех этих мероприятий происходит из соответствующих бюджетов с возможным привлечением иных средств.

3. Пункт 3 ст. 10 содержит указание на то, что заключение договора на распространение социальной рекламы при определенных обстоятельствах является обязательным. Отношения по заключению таких соглашений регулируются ст. 445 ГК РФ. В соответствии с ней сторона, которая заинтересована в заключении договора (в данном случае - социальный заказчик) направляет другой, обязанной, стороне (средству массовой информации или иному рекламораспространителю) предложение о заключении договора. Рекламораспространителю дается тридцатидневный срок для рассмотрения этого предложения и отправки ответа: положительного, отрицательного или протокола разногласий. В том случае, если заказчик получает отказ или не согласен с предложенными изменениями контракта (а также если рекламодатель уклоняется от подписания его), он вправе предъявить иск с целью принудительного заключения договора или понуждения подписания его на условиях, которые он считает более приемлемыми.

Требования социального заказчика о заключении договора на распространение рекламы являются правомерными с учетом соблюдения условия, что общий объем заказываемого к распространению материала социальной направленности этого рекламораспространителя не превышает пяти процентов от общего годового объема распространяемой им рекламы. В Законе отсутствует уточнение "пять процентов" - предел объема таких заказов для всех рекламодателей суммарно или каждый заказчик может потребовать заключить с ним контракт на объем, равный до 5%. Судя по всему, это общая сумма. Предъявление к одному распространителю 20 требований о размещении социальной рекламы поглотит весь его годовой объем коммерческой рекламы. Конкретизация этого положения необходима, так как рейтинг СМИ и иных рекламораспространений существует. За одного из них может идти борьба нескольких организаций, желающих разместить материал именно здесь. Настоящая формулировка Закона не защищает распространителя от такой ситуации, как бы ни была мала ее вероятность.

При определении годового объема распространения рекламы учитывается в том числе общее время теле- и радиорекламы, общая рекламная площадь печатных изданий и рекламных конструкций.

4. Задачей настоящего положения Закона является закрепление различий между социальной и коммерческой рекламой. Так как цель коммерческой рекламы - увеличение спроса на товар, продвижение его марки и в конце концов - извлечение прибыли. Поэтому указание на того, кто рекламирует, распространяет или изготавливает товары, обязательно в целях обеспечения прав и интересов потребителей. Социальная реклама, наоборот, не допускает упоминания о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах. Здесь главное - тема. Хозяин и вещная конкретика - лишнее. Такая информация отвлекает от основной задумки, что идет вразрез с задачами социальной рекламы. Исключение составляет упоминание об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах, которые практически никогда не преследуют прямых денежных выгод в рекламе.

Статья 11. Срок действия рекламы, признаваемой офертой

Комментарий к статье 11

Офертой признается явно выраженное намерение, предложение о заключении договора, направленное одному или нескольким лицам. В оферте должны содержаться все существенные условия договора (например, существенными условиями договора купли-продажи являются условия о цене, качестве, количестве и ассортименте).

По общему правилу реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Однако в том случае, если оферта направлена неопределенному кругу лиц (например, информация в средствах массовой информации, выставление товара с обозначением цены в витрине магазина, каталог товаров), включает все необходимые договорные условия и свидетельствует о желании лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, она считается публичной. В этом случае под определение оферты подпадает и реклама, а Закон гарантирует, что если в рекламе вам пообещали предоставить определенные товары по конкретной цене, то в месте их реализации вам обязаны продать каждый из рекламируемых предметов по обозначенной цене в течение двух месяцев со дня последнего выхода рекламы.

То есть в течение этого времени потребитель имеет право требовать от рекламодателя заключения договора, указанного в рекламе на оглашенных условиях. Если в этот период времени рекламодатель, продавец отказываются от заключения соглашения и от предоставления услуги (товара) вообще или на условиях, ранее заявленных в рекламе, они несут ответственность, предусмотренную гражданским законодательством за отказ от заключения публичного договора, а также административную - за нарушение законодательства о рекламе, а именно распространение недостоверной рекламы.

Исключения составляют случаи, когда в рекламе прямо оговорен срок действия предложения.

Статья 12. Сроки хранения рекламных материалов

Комментарий к статье 12

Хранение документов представляет собой одно из направлений внутренней организации любого предприятия, выражающееся в обеспечении оптимального и разумного расположения в пространстве (место хранения) и неизменности состояния материальных носителей информации (бумаги, магнитного носителя, иных предметов, на которых нанесена или в которые помещена информация).

Закон не делает исключения и для рекламной сферы деятельности. Рекламодатели и рекламораспространители обязаны самостоятельно хранить материальное подтверждение их деятельности:

- рекламные материалы;

- их копии;

- вносимые в них изменения;

- договоры на производство, размещение и распространение рекламы.

Сохранение их имеет значение для информативного обеспечения деятельности организации, руководителей, для исполнения запросов инстанций, которые имеют право направлять их в организации, для разрешения возникших после распространения рекламы споров.

Закон не дает определения рекламных материалов. Представляется, что рекламный материал - это вещи и предметы, в которых содержится непосредственно рекламная информация (она на них изображена, записана и тому подобное). К ним относятся баннеры, пленки и диски с аудио или видеозаписями, плакаты, листовки, иные печатные издания: каталоги, проспекты, брошюры - и иные явно носящие рекламный характер вещи.

Рекламные материалы хранятся преимущественно в виде подлинников. Однако это не обязательно. Закон предусматривает возможность сохранять их копии.

Любой рекламный материал при его изготовлении или выпуске в обращение для потребления информации подлежит согласованию сторонами или утверждению организацией. Любое изменение, вносимое в него, является волеизъявлением субъекта, организационным шагом и техническим исполнением. В каждом случае, когда первоначальное статическое или подвижное изображение, а также звуковой ряд рекламы дополняется, сокращается или иным способом преображается, этот факт должен быть зафиксирован документально. Варианты рекламного материала до и после утвержденных изменений должны храниться вместе с остальными документами и предметами.

Договоры на производство, распространение и размещение рекламы - документальное оформление деятельности рекламодателей и рекламораспространителей.

Все вышеуказанные предметы и документы предназначены для временного хранения, то есть в отношении их установлен срок хранения, по истечении которого он подлежит уничтожению. В соответствии с Законом о рекламе - это год со дня последнего распространения рекламы (в отношении рекламных материалов) или с момента прекращения действия договора по основаниям, предусмотренным законодательством или соглашением.

В настоящей статье установлена обязанность субъектов. Однако любое законное требование должно обеспечиваться санкциями за его невыполнение. В соответствии с Законом "О рекламе" за нарушение сроков хранения рекламных материалов и договоров отвечают рекламодатели и рекламораспространители. Отсылочный характер норм об ответственности заставляет искать наказание виновных в административном законодательстве. Но здесь поиски заходят в тупик. Кодекс РФ об административных правонарушениях не предусматривает наложения взыскания за это правонарушение. Не установлена такая ответственность и другими нормативными актами. Ответственность по ст. 13.20 Кодекса РФ об административных правонарушениях наступает для должностных лиц и граждан-пользователей за нарушение правил хранения, комплектования, учета и использования архивных документов. Поэтому эффективность действия ст. 12 Закона "О рекламе" практически сведена к минимуму.

Статья 12 допускает возможность существования иных сроков хранения документов, если они предусмотрены иными федеральными законами. Например, в соответствии со ст. 23 Налогового кодекса налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (для организаций - также и произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги.

Статья 13. Предоставление информации рекламодателем

Комментарий к статье 13

Рекламодатель должен добросовестно осуществлять предпринимательскую деятельность. Добросовестность заключается, во-первых, в наличии всех документов на занятие этой деятельностью (надлежащая регистрация, получение свидетельств, разрешений и лицензий, их действительность на момент реализации предоставленных полномочий). Во-вторых, в соблюдении прямых предписаний законов в отношении порядка, процесса и содержания самой деятельности, которые направлены на обеспечение законных прав и интересов потребителей (за нарушение которых установлена ответственность рекламодателя в ст. 38). В-третьих, это соблюдения обычаев гражданского оборота по отношению к коллегам, контрагентам, конкурентам и иным хозяйствующим субъектам (в том числе и заказывать распространение рекламных материалов, изготовленных с соблюдением всех требований, исполнение которых зависит от рекламодателя). Рекламодатель должен предпринимать со своей стороны действия, чтобы реклама по своему содержанию и оформлению удовлетворяла требованиям действующего законодательства Российской Федерации о рекламе и распространение данной рекламы не нарушало каких-либо прав третьих лиц, включая, но не ограничиваясь авторскими и смежными правами.

Если рекламораспространитель сомневается в законности информации, заказываемой рекламодателем, правомерности деятельности, осуществляемой рекламодателем, он вправе направить в его адрес запрос с требованием о разъяснении спорных вопросов и предоставлении подтверждающей документации (например, рецептуру продукции для подтверждения того, что она не относится к пивосодержащей). Рекламодатель обязан предоставить информацию в установленный сторонами срок. Действия сторон в случае неисполнения требования должны регулироваться договором между сторонами.

При этом нужно учитывать, что настоящей статьей предусмотрено право рекламораспространителя. Обязанность рекламодателя возникает только после реализации рекламораспространителем своего права. Непредоставление документов без требования не является нарушением Закона.

Кроме этого, если рекламораспространитель не воспользовался своим правом, это не освобождает рекламодателя от ответственности за нарушение Закона в соответствии со ст. 38, если обстоятельства правонарушения были обнаружены после.