Глава 54. Коммерческая концессия

Статья 1027. Договор коммерческой концессии

Комментарий к статье 1027

1. Договор коммерческой концессии, в международной коммерческой практике известный как франчайзинг, получил известность в США в 30-е гг. XX в. благодаря Ховарду Джонсону, а затем в системе магазинов Вулворса и в 50-е гг. достиг в этой стране наивысшего развития. Во Франции данный договор появился ранее: начиная с 20-х гг. функционирует хорошо известная сеть магазинов Призюник, Пронунция. В том или ином виде франчайзинг существует более чем в 80 странах, однако правовая регламентация существует лишь в нескольких, среди которых США, Франция и Россия. Помимо законодательного регулирования Европейской ассоциацией франчайзинга, в которую входят национальные ассоциации Австрии, Бельгии, Дании, Франции, Германии, Венгрии, Италии, Нидерландов, Португалии и Великобритании, принят Кодекс принципов и стандартов поведения (Code of Principles and Standards of Conduct). УНИДРУА разработано Руководство по организации международной сети коммерческой концессии франчайзинга - Guide to International Master Franchise Arrangements. UNIDROIT (Rome, 1998) <1>. В настоящее время в США франчайзинг охватывает 30% розничной торговли, в Австралии - 90% <2>.

--------------------------------

<1> Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Евдокимова В.И. Франшиза и договор коммерческой концессии // Патенты и лицензии. 1998. N 1. С. 23 - 28.

В зарубежном законодательстве договор франчайзинга (договор коммерческой передачи технологий) понимается как коммерческое соглашение, посредством которого репутация, технологическая информация и экспертиза одной стороны комбинируются с инвестициями другой стороны для целей продажи товаров или оказания услуг прямо потребителю <1>.

--------------------------------

<1> Intellectual Property Reading Material. Geneva, 1995. P. 325.

В настоящее время договор коммерческой концессии урегулирован гл. 54 ГК РФ, Приказом Минобрнауки России от 29 октября 2008 г. N 321 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации" <1>, Приказом Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186 "Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации" <2>. В рамках Европейского союза действуют принятые 30 ноября 1988 г. Регламент 4087/88 о применении ст. 85 (п. 3) Римского договора к категории соглашений о франчайзинге, 22 декабря 1999 г. Регламент N 2790/1999 о применении ст. 81.1 Консолидированной версии Договора о ЕС к категории вертикальных соглашений и согласованной практике <3>.

--------------------------------

<1> Бюллетень нормативных актов. 2009. N 22.

<2> СПС "КонсультантПлюс".

<3> Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте // СПС "КонсультантПлюс".

Гражданский кодекс РФ регулирует договор коммерческой концессии с 1 марта 1996 г. нормами гл. 54. Первый договор коммерческой концессии в России был зарегистрирован в Роспатенте 20 июня 1996 г. - это договор между компанией "Колгейт Палмолив" (США) и пользователем АО "Ком Палм" (РФ). Предметом договора являются 35 изобретений (по семи выданы патенты), семь промышленных образцов и 60 товарных знаков <1>.

--------------------------------

<1> Еременко В.И., Евдокимова В.И. Совершенствование системы лицензирования в Европейском Союзе // Патенты и лицензии. 1997. N 7. С. 31 - 36.

В российском дореволюционном праве предусматривался некий аналог данному договору - сделки с фирмой. Под фирмой понималось название торгового предприятия как обособленного частного хозяйства, имевшего своей целью индивидуализировать предприятие и составлявшего его принадлежность. Поскольку фирма составляла принадлежность предприятия, то она не могла быть предметом сделки отдельно от предприятия. Так, М.И. Кулагин определял договор коммерческой концессии как договор франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг. В договоре франшизы пользователь обязуется следовать строгим предписаниям компании, которая вправе осуществлять контроль за их соблюдением в любое время <1>. Анализ точек зрения на правовую природу договора коммерческой концессии от понимания его как лицензионного договора <2> до договора, "входящего в группу обязательств, направленных на передачу объектов гражданских прав во временное пользование" <3>, приведен в работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского "Договорное право. Книга третья" <4>.

--------------------------------

<1> Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 265.

<2> Трахтенгерц Л.А. Договор коммерческой концессии // Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 587.

<3> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 362.

<4> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 978 - 984.

Представляется, что по своей правовой природе договор коммерческой цессии - это комплексный договор, в котором преобладает в качестве основы лицензионный договор о предоставлении исключительного права на товарные знаки и другие объекты исключительных прав (с учетом Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>). Данный вывод подтверждается дополнением комментируемой статьи п. 4 о применении к договору коммерческой концессии положений части четвертой ГК РФ о лицензионных договорах. В то же время из новой редакции п. 1 комментируемой статьи (п. 4 ст. 25 Вводного закона к части четвертой ГК) следует, что основным признаком договора является комплекс исключительных прав на товарные знаки, а это в определенной степени лишает договор коммерческой концессии значения как особого вида договора и превращает в разновидность лицензионного договора о предоставлении права использования товарных знаков (минимум два товарных знака) либо комплексной лицензии (смешанного договора). В связи с этим возникает проблема разграничения лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака и договора коммерческой концессии, учитывая, что лицензионный договор на товарный знак, как и договор коммерческой концессии, имеет направленность на использование исключительного права, причем в силу правовой природы товарного знака - в предпринимательских целях. Оба договора являются возмездными: пользователь уплачивает вознаграждение за использование прав на товарный знак. Учитывая, что под исключительным правом понимается комплекс всех правомочий правообладателя, предоставить по лицензионному договору комплекс исключительных прав не представляется возможным. Речь должна идти в соответствии с нормами части четвертой ГК РФ лишь о предоставлении права использования средства индивидуализации и иных объектов. Кроме того, законодательством не предусматривается возможность предоставления права на коммерческое обозначение без прав на товарный знак, за исключением договора аренды предприятия (п. 5 ст. 1539 ГК). Думается, что такое ограничение ничем не обусловлено, поскольку по договору коммерческой концессии коммерческое обозначение могло бы выполнять функции индивидуализации и при отсутствии товарного знака, учитывая, что коммерческое обозначение может индивидуализировать не одно, а несколько предприятий (п. 2 ст. 1538 ГК). В то же время особенности коммерческого обозначения как не подлежащего государственной регистрации объекта могут затруднить контроль за договорами коммерческой концессии в части защиты прав потребителей. Не вполне логичным видится упоминание в ст. 1032 ГК РФ средств индивидуализации начиная с коммерческого обозначения, а не с товарного знака, поскольку оно теряет характер обязательного элемента договора в силу комментируемой статьи. Пунктом 3 ст. 1037 ГК РФ предусматривается, что в случае прекращения принадлежащего правообладателю права на коммерческое обозначение без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается. Однако, поскольку коммерческое обозначение не рассматривается законодателем как обязательный объект договора коммерческой концессии, нет оснований для прекращения договора при сохранении прав на товарный знак, знак обслуживания.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497. Далее - Вводный закон к части четвертой ГК.

Неоднозначные подходы к определению правовой природы договора коммерческой концессии обусловлены использованием в российском законодательстве разнопорядковых критериев разграничения договоров. Речь идет об объектах исключительных прав, о комплексном, предпринимательском характере договора, о его субъектном составе.

Наряду с признаком направленности договора коммерческой концессии на использование средств индивидуализации и других объектов исключительных прав для договора коммерческой концессии целесообразно выделить еще два основных признака: 1) предоставление комплекса прав на средства индивидуализации; 2) предоставление прав в целях использования в предпринимательской деятельности. Данные критерии являются базисными при определении юридической природы договора коммерческой концессии как особого лицензионного договора и его разграничении с другими договорами, например с договором простого товарищества.

По договору коммерческой концессии могут предоставляться также права на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, произведения науки, литературы, искусства и другие объекты. Предоставление комплекса прав на иные объекты без прав на товарные знаки не следует рассматривать в качестве договора коммерческой концессии. Причем формулировка п. 1 комментируемой статьи не допускает отчуждения исключительных прав, что свидетельствует о сугубо лицензионном характере договора, как исключительного, так и неисключительного, смешанного характера. В договоре коммерческой концессии могут сочетаться элементы различных лицензионных договоров, как по объектному составу, так и по характеру передаваемых прав.

Обязательным условием договора коммерческой концессии является предоставление права использования товарных знаков (знаков обслуживания).

Договор, по которому предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака, не может рассматриваться как договор коммерческой концессии и, соответственно, не подлежит регистрации в Роспатенте. В регистрации такого договора отказывается.

В случае представления в Роспатент заявления о регистрации договора коммерческой концессии, по которому предоставляется право на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и других объектов, но не предоставлено право на использование товарных знаков, заявителю направляется уведомление об отказе в регистрации такого договора с указанием вышеизложенных причин, а также предлагается сторонам договора оформить свои отношения в рамках лицензионного договора, который в последующем может быть зарегистрирован (п. п. 3.4.2, 3.4.3 Приказа Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186).

Законодательством не регулируется договор о предоставлении прав на коммерческое обозначение отдельно от других объектов, более того, п. 5 ст. 1539 ГК РФ допускает распоряжение исключительным правом на коммерческое обозначение лишь по договору коммерческой концессии или в составе предприятия.

До 1 января 2008 г. в предмет договора коммерческой концессии в качестве объекта входили права на фирменное наименование. Исключение упоминания фирменного наименования п. 4 ст. 25 Вводного закона части четвертой ГК РФ из предмета договора коммерческой концессии вполне оправданно, поскольку оно индивидуализирует субъект - коммерческую организацию, а не предприятие как объект. Судебная практика неоднократно исходила из того, что нарушением права на фирменное наименование является незаконное использование фирменного наименования в полном объеме <1>. При этом средством индивидуализации юридического лица фактически является не фирменное наименование в целом, а лишь отличительный элемент, который позволяет отличать одно юридическое лицо от другого.

--------------------------------

<1> Например, информационное письмо ВАС РФ от 29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 "Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике" // Вестник ВАС РФ. 1992. N 1; Постановление Президиума ВАС РФ от 5 марта 2002 г. N 4193/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 6.

Коммерческое обозначение не является обязательным объектом договора коммерческой концессии и представляет собой средство индивидуализации предприятия как имущественного комплекса. С 1 января 2008 г. часть четвертая ГК РФ рассматривает коммерческое обозначение как объект исключительного права.

Правовая природа коммерческого обозначения издавна порождала споры. Так, одни авторы, ссылаясь на то, что понятие и содержание коммерческого обозначения в законодательстве РФ не раскрывались, согласно обычаям делового оборота под коммерческим обозначением предлагают понимать наименование, устойчиво закрепившееся за предпринимателем в его практической деятельности, но не зарегистрированное в установленном порядке <1>. Другие считают, что коммерческое обозначение "представляет собой незарегистрированное, общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., например "Мерседес" или "Кока-кола") <2>. В.И. Еременко применительно к коммерческому обозначению указывает на ст. 2 (VIII) Конвенции от 14 июля 1967 г. об учреждении ВОИС и ссылается на известность коммерческого обозначения во многих странах под различными названиями, например, "вывеска" (Испания, Италия, Португалия, Франция), "вымышленное или неофициальное наименование" (США), "вторичный символ" (Финляндия, Швеция). Основная особенность таких наименований в том, что они, как правило, не подлежат регистрации и территориальная сфера их действия ограничена местом нахождения торгового предприятия <3>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части второй) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Суханов Е.А. Коммерческая концессия // Комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1996. С. 325.

<3> Еременко В.И. Об интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2002. N 5 // СПС "КонсультантПлюс".

Параграф 4 гл. 76 ГК РФ определяет особенности правового режима коммерческих обозначений, но не дает его определение, в п. 1 ст. 1539 лишь указывается на то, что правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом, в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковке, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Основанием возникновения исключительного права на коммерческое обозначение является совокупность перечисленных юридических фактов, основанных на фактическом использовании коммерческого обозначения и его известности. С фактическим использованием коммерческого обозначения, а также с известностью в пределах определенной территории связан и момент возникновения исключительных прав на коммерческое обозначение. Положения § 4 гл. 76 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что до возникновения спора в суде, в котором будет установлен факт использования, известности, различительной способности коммерческого обозначения, правообладатель не может гарантировать пользователю по договору коммерческой концессии наличие исключительного права на коммерческое обозначение либо правообладатель должен подтвердить пользователю наличие вышеназванных признаков, из которых далеко не все могут быть установлены правообладателем объективно.

В предмет договора коммерческой концессии в качестве объекта входит комплекс прав на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, перечень которых в комментируемой статье изложен неисчерпывающим образом и определен ст. 1225 ГК РФ. Наряду с перечисленными в комментируемой статье правами комплекс исключительных прав может включать в себя права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, являющиеся объектами патентных прав, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем и другие объекты. Исключения составляют наименования мест происхождения товаров и фирменные наименования, распоряжение правами на которые запрещено законом.

В предмет договора входят также коммерческий опыт, знания, коммерческая информация (тайна) правообладателя. Не является объектом договора так называемая деловая репутация, хотя она и учитывается при определении цены договора.

Вышеназванные признаки определяют иные особенности правового регулирования договора коммерческой концессии, а именно права и обязанности сторон, ответственность, другие условия, особенности прекращения договора.

2. В связи с тем что упоминание о фирменных наименованиях исключено из понятия договора коммерческой концессии, вполне оправданна его регистрация лишь в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

При осуществлении проверки договора коммерческой концессии, представленного для государственной регистрации, обращается внимание на следующие положения договора:

- предоставление по договору комплекса принадлежащих правообладателю прав;

- предоставление права на использование товарного знака (знака обслуживания);

- принадлежность правообладателю прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии;

- наличие в договоре условия о вознаграждении;

- стороны договора - субъекты предпринимательской деятельности;

- возможность предоставления субконцессии.

3. Согласно п. 4 комментируемой статьи к договору коммерческой концессии, соответственно, применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии. Это означает, например, необходимость наличия в договоре коммерческой концессии указания на способы использования прав на охраняемые объекты, недопустимость включения условий об использовании объектов на исключительных условиях, если такие способы использования уже были предметом аналогичных лицензионных договоров.

Статья 1028. Форма и регистрация договора коммерческой концессии

Комментарий к статье 1028

1. Комментируемая статья устанавливает письменную форму договора коммерческой концессии. Законодатель подчеркивает юридическую значимость данной формы, установив, что несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность и в силу прямого указания в п. 1 настоящей статьи такой договор считается ничтожным. При этом речь идет о заключении договора путем составления одного документа, подписанного сторонами, а не об обмене сторонами документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).

Необходимость составления сторонами одного документа обусловлена главным образом тем, что в силу п. 2 комментируемой статьи договор коммерческой концессии подлежит обязательной регистрации.

До внесения изменений в гл. 54 ГК РФ (в связи с принятием и вступлением в действие с 1 января 2008 г. части четвертой ГК) регистрация производилась органом, осуществляющим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качества правообладателя.

Если правообладатель был зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии производилась органом, осуществлявшим регистрацию юридического лица (предпринимателя), являвшегося пользователем. Соответственно, регистрация договоров коммерческой концессии осуществлялась налоговыми органами <1>.

--------------------------------

<1> В судебной практике встречались дела, когда сторонами заявлялись требования о проверке возможной фальсификации регистрации договора коммерческой концессии в налоговом органе. См., например, Постановление ФАС Московского округа от 19 апреля 2010 г.

По-другому определялась судьба договора коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством (имелись в виду изобретения, полезные модели, промышленные образцы), а также на товарные знаки: договор подлежал регистрации в Российском агентстве по патентам и товарным знакам. При несоблюдении требования о регистрации такого концессионного договора последний считался ничтожным.

После внесения изменений в гл. 54 ГК РФ (Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ) любой договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности - Роспатенте <1>. Несоблюдение данного требования влечет ничтожность договора коммерческой концессии. Изменение органа, осуществляющего регистрацию договора коммерческой концессии, было связано в том числе и с изменением предмета договора, исключившего возможность передачи фирменного наименования как неразрывно связанного с юридическим лицом, обладающим вполне определенной организационно-правовой формой.

--------------------------------

<1> В период перехода к новому правовому регулированию в одном конкретном деле было предъявлено требование к налоговому органу провести государственную регистрацию договора коммерческой концессии по документам, представленным на регистрацию в последний рабочий день 2007 г. Суд, рассматривавший дело, пришел к выводу, что, зарегистрировав договор коммерческой концессии после 1 января 2008 г., инспекция ФНС России фактически выйдет за рамки установленных законом полномочий, но разъяснил, что возможность законной передачи фирменного наименования законодатель оставил, если оно используется правообладателем в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения в товарном знаке или знаке обслуживания (Постановление ФАС Московского округа от 1 декабря 2008 г.).

2. Действующая редакция комментируемой статьи сняла многие спорные моменты, которые были предметом научного анализа в целом ряде работ <1>. Так, содержавшееся в прежней редакции данной статьи правило о том, что в отношении с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации, вызвало вполне обоснованную критику, поскольку заключение данного вида договора преследовало цель получения юридической возможности пользователю выступать "под именем" (или от имени) правообладателя как раз и именно перед третьими лицами.

--------------------------------

<1> Подробнее см: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 1002; Черепанова Е.А. Франчайзинг в России: правовой аспект. Екатеринбург, 2005. С. 110; Райников А.С. Договор коммерческой концессии. М.: Статут, 2009.

Впрочем, считать окончательно решенным вопрос о регистрации договора коммерческой концессии было бы преждевременно. Так, уже сейчас делаются предложения о необходимости введения дифференцированного подхода к возложению на стороны обязанности по регистрации договора в зависимости от состава предоставляемого комплекса исключительных прав. В частности, предлагается закрепление обязательной регистрации только для тех договоров коммерческой концессии, по которым предоставляется право на использование объектов, сделки с которыми подлежат обязательной регистрации в соответствии с нормами части четвертой ГК РФ (тогда не потребуется регистрировать договоры в отношении коммерческого обозначения и ноу-хау и будут сняты не всегда оправданные препятствия, сдерживающие развитие франчайзинга в России <1>). Впрочем, подобные опасения вполне могут быть устранены, если сроки проведения Роспатентом регистрационных процедур не будут затягиваться.

--------------------------------

<1> Пояснительная записка к проекту Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации". Паспорт проекта Федерального закона N 392449-5 "О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Статья 1029. Коммерческая субконцессия

Комментарий к статье 1029

1. В п. 1 комментируемой статьи законодатель регламентирует заключение договора коммерческой субконцессии как производного от основного договора коммерческой концессии.

Сама редакция рассматриваемой нормы весьма примечательна. Согласно абз. 1 п. 1 для пользователя заключение договора субконцессии может выступать в качестве его права только в случаях, если это прямо предусмотрено основным договором. Данное обстоятельство отличает коммерческую концессию от прочих "субдоговоров" (субаренды, субподряда), в которых достаточно получить согласие арендодателя (п. 2 ст. 615 ГК) либо и без этого привлекать к выполнению своих обязанностей других лиц (если только из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п. 1 ст. 706 ГК)).

Условия субконцессии также должны быть согласованы с правообладателем или конкретно определены в договоре коммерческой концессии.

Подробное формально детализированное регулирование возможности заключения пользователем договора субконцессии довольно часто и вполне справедливо критикуют в юридической литературе, указывая на более оптимальный и традиционный вариант - решение сходных вопросов путем получения простого согласия правообладателя на заключение договора <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 1047; Райников А.С. Договор коммерческой концессии. С. 88.

Согласно абз. 1 п. 1 комментируемой статьи заключение договоров субконцессии в силу прямого указания в договоре может являться обязанностью пользователя, который должен будет предоставить на определенный договором концессии срок право пользования комплексом полученных от правообладателя исключительных прав (его частью) определенному в договоре числу лиц на условиях субконцессии.

При кажущейся противоречивости п. 1 комментируемой статьи он тем не менее нацелен на предоставление правообладателю разнообразных правовых моделей продвижения своего бизнеса путем расширения круга субъектов, использующих его товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческое обозначение и т.д. на рынке соответствующих товаров, работ и услуг, ради чего, собственно говоря, заключается и сам договор коммерческой концессии.

2. Производность договора субконцессии от основного договора коммерческой концессии находит свое выражение в следующем.

Во-первых, срок договора субконцессии не может превышать срока действия договора коммерческой концессии, на основании которого он заключается. Если же в субконцессионном договоре стороны предусмотрят срок, превышающий срок действия основного договора, то в этих случаях договор должен считаться заключенным на срок действия концессионного договора. Такое последствие вытекает из п. 4 ст. 1027 и п. 3 ст. 1238 ГК РФ, в соответствии с которыми к договорам коммерческой концессии применяются правила разд. VII Кодекса о лицензионном договоре (поскольку это не противоречит ни положениям гл. 54 ГК, ни существу договора коммерческой концессии). С учетом этого определяется и объем передаваемых по субконцессионному договору прав: вторичному пользователю может быть предоставлено право использования передаваемого комплекса исключительных прав только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены основным договором для пользователя как стороны договора коммерческой концессии ("первичного пользователя").

Во-вторых, недействительность договора коммерческой концессии влечет за собой недействительность субконцессионного соглашения.

В-третьих, производность субконцессии от договора коммерческой концессии выражается и в том, что к договору коммерческой субконцессии применяются правила о договоре коммерческой концессии. Это означает, что его содержание (существенные условия), форма, требование о регистрации, права и обязанности сторон, возможные ограничения прав и т.д. регламентируются по тем же правилам, что и сам договор коммерческой концессии.

3. Производность договора субконцессии имеет своим следствием и определенные особенности, установленные п. 3 комментируемой статьи применительно к досрочному прекращению концессионного договора, заключенного на определенный срок (или к расторжению договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока). В таких случаях для вторичного пользователя становится возможной замена вторичного правообладателя основным правообладателем. Это дает возможность сохранить концессионные отношения в случае, если правообладатель заинтересован в этом и не отказывается от принятия на себя прав и обязанностей, предусмотренных договором субконцессии. Данное правило действует, если иное не предусмотрено в самом договоре коммерческой концессии.

4. Еще одна из специфических особенностей коммерческой субконцессии предусмотрена применительно к ответственности пользователя за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей. Пунктом 4 комментируемой статьи предусмотрено возложение субсидиарной ответственности на пользователя за действия вторичных пользователей. Подобная конструкция отличается от обычной схемы субдоговоров, в которых традиционно за действия субподрядчика и иного субъекта договора ответственность перед заказчиком несет генеральный подрядчик.

Установление данного правила вытекает из особенностей договора коммерческой концессии и прежде всего из его предмета и тех исключительных прав, которые передаются по договорам коммерческой концессии и, соответственно, субконцессии и нарушение которых умаляет прежде всего интересы непосредственно самого правообладателя, чьи секреты производства могут быть разглашены и непосредственно чья деловая репутация затронута в результате действий вторичного пользователя. Закрепление в Кодексе возможности привлечения к субсидиарной ответственности пользователя создает механизм более эффективной защиты прав правообладателя, применяемый в том случае, если иное не предусмотрено в договоре.

Статья 1030. Вознаграждение по договору коммерческой концессии

Комментарий к статье 1030

Поскольку договор коммерческой концессии является возмездным (право использовать комплекс исключительных прав предоставляется пользователю за вознаграждение (см. п. 1 ст. 1027 ГК)), условие договора коммерческой концессии о вознаграждении относится к существенным и стороны должны достигнуть соглашения о его размере.

Комментируемая статья предоставляет сторонам большую свободу в выборе формы осуществления платежей по договору коммерческой концессии, и содержащийся в статье перечень не является исчерпывающим. Формы выплат вознаграждения путем сочетания фиксированных разовых (паушальных) и периодических (роялти) платежей являются наиболее распространенными в договорной практике. Паушальный платеж, как правило, осуществляется сразу по заключении договора коммерческой концессии, а роялти - по окончании определенного, чаще годичного, периода в виде отчислений от выручки (процента от суммы оборота, объема продаж и т.д.). При этом при разрешении конкретных дел судебная практика исходит из того, что правообладателю не может быть отказано в требовании о взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования пользователем полученного по договору.

В тех случаях, когда размер вознаграждения устанавливается в договоре в виде определенного процента от денежных средств, поступивших на расчетный счет пользователя в оплату продукции, произведенной по предоставленной правообладателем технологии, в соответствии с АПК РФ именно на пользователе лежит обязанность доказать обстоятельства отсутствия реализации такой продукции <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 16 сентября 2010 г.

Статья 1031. Обязанности правообладателя

Комментарий к статье 1031

1. В качестве правообладателей по договору коммерческой концессии могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. В случае если в качестве сторон по договору, представленному для государственной регистрации как договор коммерческой концессии, указаны лица, не являющиеся коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями, в регистрации договора отказывается. Это обусловлено правовой природой договора коммерческой концессии и тем, что основным объектом договора выступают права на использование товарных знаков.

При осуществлении государственной регистрации проводится проверка на принадлежность правообладателю прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии, а также на обладание сторонами договора статусом субъектов предпринимательской деятельности.

Статья 1027 ГК РФ дает двусмысленное понимание статуса правообладателя в части характера принадлежащих ему прав. Как отмечалось в комментарии к названной статье, передача комплекса исключительных прав возможна по договору об отчуждении исключительного права, однако очевидно, что договор коммерческой концессии имеет лицензионную природу. В связи с этим возникает вопрос о возможности принадлежности правообладателю не исключительного права, а права на использование товарных знаков или иных объектов исключительных прав на основании договора исключительной лицензии с правом заключения сублицензионных договоров, в том числе договоров коммерческой концессии.

Запрета на подобного рода договоры в ГК РФ не содержится, хотя предполагалось, что сам правообладатель заинтересован в заключении договоров коммерческой концессии, минуя своего рода посредника в лице лицензиата.

2. Признаки договора коммерческой концессии в качестве лицензионного договора, направленного на использование комплекса прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации с учетом предпринимательского характера, определяют права и обязанности сторон, ответственность, другие условия, а также особенности прекращения договора. Права и обязанности правообладателя и пользователя связаны не только с передачей комплекса прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, но и с предоставлением соответствующей информации, инструктированием пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав, техническим и консультативным содействием и т.д. (п. 2 комментируемой статьи).

С 1 января 2008 г. информация не является объектом гражданских прав (ст. 128 ГК), за исключением секрета производства (ноу-хау).

3. Перечисленные в п. 2 комментируемой статьи обязанности могут быть изменены договором. Обязанность обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии может быть возложена на пользователя. Роспатент не рекомендует отказывать в регистрации договора коммерческой концессии в случае подачи заявления о регистрации пользователем, если договором коммерческой концессии такая обязанность пользователя не предусмотрена, а также в случае подачи заявления о регистрации правообладателем, если договором предусмотрено, что документы представляются пользователем.

4. Контроль правообладателя за качеством товаров, работ и услуг (абз. 4 п. 2 комментируемой статьи) в договоре не может быть исключен, но может быть определен в качестве права, а не обязанности правообладателя. С учетом ст. 1489 ГК РФ и лицензионной природы договора коммерческой концессии пользователь обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым правообладателем. Правообладатель вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия. По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю товаров, правообладатель и пользователь несут солидарную ответственность.

Статья 1032. Обязанности пользователя

Комментарий к статье 1032

1. Перечень обязанностей пользователя, предусмотренный комментируемой статьей, является более объемным, чем перечень обязанностей правообладателя, и не имеет исчерпывающего характера. В договоре коммерческой концессии (субконцессии) могут быть предусмотрены и иные обязанности. Такого рода обязанности обусловлены прежде всего лицензионной природой договора коммерческой концессии, а также его предпринимательским характером.

Пользователь по договору коммерческой концессии действует от своего имени и по собственному усмотрению, несет ответственность своим имуществом.

Кругу перечисленных обязанностей в ряде случаев корреспондируют права потребителя.

Основные обязанности пользователя по отношению к правообладателю заключаются в использовании при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания или иного средства индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом, а также в выплате вознаграждения правообладателю (см. комментарий к ст. 1030 ГК). Нарушение обязанности по использованию товарного знака может привести к прекращению охраны товарного знака для правообладателя. Согласно ст. 1486 ГК РФ правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации. Для целей ст. 1486 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со ст. 1489 ГК РФ, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с п. 2 ст. 1484 ГК РФ, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также с использованием товарного знака с изменением его отдельных элементов, не влияющим на его различительную способность и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

2. Обязанность обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, имеет значение как применительно к потребителю товаров, работ и услуг, так и по отношению к правообладателю, поскольку в соответствии со ст. 1034 ГК РФ правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, последний отвечает солидарно с пользователем.

Учитывая лицензионную природу договора коммерческой концессии, в соответствии со ст. 1489 ГК РФ лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. Лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия. По требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров, лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность.

Нарушение обязанности по соблюдению требования к качеству может стать основанием для признания этого нарушения существенным и расторжения договора коммерческой концессии по инициативе правообладателя в соответствии со ст. 450 ГК РФ.

3. Последствием нарушения обязанности по разглашению секрета производства (ноу-хау), предусмотренной абз. 6 комментируемой статьи, с точки зрения ст. 1467 ГК РФ является прекращение исключительного права на секрет производства у всех правообладателей. Это может стать основанием расторжения договора коммерческой концессии в связи с существенным нарушением договора, а также предъявления требования о взыскании с пользователя причиненных убытков. Аналогичное требование применительно к объектам патентного права в рамках опубликованной охраняемой формулы изобретения, полезной модели, промышленного образца не имеет правового значения, поскольку данная информация является общедоступной.

Статья 1033. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Комментарий к статье 1033

1. Ограничения прав сторон характерны для договора коммерческой концессии и применительно к другим договорам могли бы рассматриваться как условия, нарушающие нормы законодательства о конкуренции. Исключения из данного правила предусмотрены комментируемой статьей и направлены на недопущение конкуренции между правообладателем и пользователем. Единственным пределом ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии является антимонопольное законодательство. Главное требование, которое должно соблюдаться сторонами, состоит в том, что во всех случаях договорные условия, ограничивающие права сторон в их хозяйственной деятельности, не должны противоречить антимонопольному законодательству и вести к недобросовестной конкуренции.

Специальные нормы применительно к договору коммерческой концессии содержатся в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в соответствии с п. 1.2 ст. 11 которого в рамках договора коммерческой концессии допускаются установление и регулирование правообладателем цены перепродажи товара (работы, услуги), а также установление запрета на продажу продукции конкурентов правообладателя.

Запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 названного Закона), если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;

2) таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта - конкурента для продажи. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

2. Ограничения конкуренции между пользователем и правообладателем, а также пользователем и другими пользователями в основном базируются на территориальном принципе. Это условие обеспечивается исключительной лицензией, предоставляемой в рамках определенной территории, с учетом лицензионного характера договора коммерческой концессии. Термин "аналогичные комплексы исключительных прав" должен рассматриваться в контексте лицензионного договора, а именно в отношении тождественных объектов, права использования которых предоставляются, тождественных способов использования, а для товарных знаков - тождественных видов товаров, работ, услуг (классов, видов, подвидов).

3. Проектом Федерального закона N 392449-5 "О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации" предлагается расширить круг ограничительных условий, например, обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории.

Представляется, что при введении такого ограничения пользователь не вправе отказаться от вступления в договорные отношения с обратившимся к нему клиентом, находящимся или проживающим на другой территории.

4. В том случае, если перечисленные в п. 1 комментируемой статьи условия не включены в договор, они не применяются к отношениям по этому договору. Так, если правообладатель принял на себя единственное обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные или сходные до степени смешения комплексы исключительных прав либо отдельные элементы комплекса исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории, но при этом стороны не включили в договор условие о запрете правообладателю осуществлять аналогичную деятельность на определенной территории, хотя в силу п. 1 комментируемой статьи вправе были это сделать, то запрета для правообладателя не возникает.

Поскольку положения комментируемой статьи прямо предусматривают право сторон включить в договор коммерческой концессии определенные ограничения, такие ограничения при отсутствии их установления в договоре не могут предполагаться и, соответственно, применяться к отношениям сторон по договору, о чем свидетельствует и судебная практика (Определение ВАС РФ от 16 мая 2011 г. N ВАС-2549/11 по делу N А65-4166/2010-СА3-36).

Статья 1034. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю

Комментарий к статье 1034

1. Абзац 1 комментируемой статьи устанавливает субсидиарную ответственность правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

Общие нормы о субсидиарной ответственности установлены ст. 399 ГК РФ. Субсидиарная ответственность правообладателя по договору коммерческой концессии предполагает, что правообладатель несет ответственность дополнительно к ответственности пользователя (основного должника). Контрагент пользователя (кредитор) обязан первоначально предъявить требование к пользователю, и если пользователь (основной должник) откажется удовлетворить требование кредитора или кредитор не получит от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено правообладателю.

Правило комментируемой статьи обусловлено тем, что правообладатель определенным образом, в рамках, установленных ГК РФ, может контролировать деятельность пользователя. Указанный подход законодателя является правильным также и потому, что пользователь, как правило, реализует товары (работы, услуги) потребителям. Это правило оптимальным образом защищает права потребителей, выбирающих соответствующие товары, работы и услуги, в том числе благодаря "имени" правообладателя. Для третьих лиц (потребителей) организация работы производителей товаров, работ, услуг на условиях франчайзинга имеет то значение, что обеспечивается соблюдение определенных стандартов, принятых в деятельности правообладателя, в результате чего рынок должен насыщаться качественными товарами, работами, услугами.

Таким образом, суть коммерческой концессии заключается в том, что правообладатель является предпринимателем, а производимые им товары уже широко известны потребителям. При этом правообладатель вполне может осуществлять контроль за деятельностью пользователя, поэтому для правообладателя предусмотрена "повышенная" ответственность за "свою марку" в случае заключения договора коммерческой концессии. Данные правила направлены на защиту интересов потребителей. Комментируемая статья является своего рода гарантом того, что правообладатель проявит предусмотрительность при выборе пользователя по договору коммерческой концессии, а также будет контролировать качество производимых пользователем товаров (работ, услуг).

2. Абзац 2 комментируемой статьи устанавливает солидарную ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя.

Общие правила, регулирующие эти отношения, установлены ст. ст. 322 - 324 ГК РФ. Кредитор (потребитель) вправе предъявить требования по своему выбору к любому из должников (правообладателю или пользователю) как полностью, так и в части долга. Исполнивший должник получает право регрессного требования к оставшемуся солидарному должнику.

Отметим, что договор коммерческой концессии по своей правовой природе близок к лицензионным договорам о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. По договору коммерческой концессии предоставляется комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий в себя в первую очередь право на товарный знак и знак обслуживания.

Как и в правилах ГК РФ о коммерческой концессии, так и в положениях Кодекса о лицензионном договоре закреплено правило о солидарной ответственности. Так, согласно п. 2 ст. 1489 ГК РФ по требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров, лицензиат и лицензиар несут солидарную ответственность. на лицензиате лежит обязанность обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром. Лицензиар вправе осуществлять контроль за соблюдением этого условия.

В обоих случаях (ст. ст. 1034 и 1489 ГК) солидарная ответственность правообладателя предусмотрена только к изготовителю товаров. За деятельностью такого лица правообладатель вполне может, а по правилам ГК РФ даже обязан осуществлять такой контроль (абз. 4 п. 2 ст. 1031 ГК), если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное. Наличие правила о солидарной ответственности является гарантией соблюдения законодательного требования о соответствии качества производимых пользователем на основе договора товаров качеству аналогичных товаров, производимых непосредственно правообладателем (абз. 3 ст. 1032 ГК).

Следует также отметить, что в абз. 2 комментируемой статьи используется понятие "продукция", а не просто "товар". Понятие "продукция" охватывает как товар в форме вещей (т.е. предмет по договору купли-продажи), так и товар в форме работ, представляющих собой действия по созданию новых материальных объектов <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2006 // СПС "КонсультантПлюс".

Перечень требований, предъявляемых к пользователю как изготовителю продукции, довольно-таки широк. Как уже отмечалось, продукция (товар), как правило, реализуется потребителям, поэтому указанные отношения регламентируются и Законом РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", который содержит более широкий перечень требований, по сравнению с общими правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, предъявляемых потребителями.

Кроме того, правообладатель и пользователь несут солидарную ответственность и за вред, причиненный вследствие недостатков продукции, произведенной на основании договора коммерческой концессии согласно правилам ст. ст. 1095 - 1098 ГК.

Статья 1035. Право пользователя заключить договор коммерческой концессии на новый срок

Комментарий к статье 1035

1. Договор коммерческой концессии в тех случаях, когда он предполагает производство лицензионной продукции (товара), выполнение работ или оказание услуг, требует от пользователя существенных материальных и организационных затрат, поэтому необходимо создать условия, гарантирующие стабильность отношений между участниками такого договора. Таким условием выступает закрепление в п. 1 комментируемой статьи права пользователя, надлежащим образом исполнявшего свои обязанности, по истечении срока договора коммерческой концессии на заключение договора на новый срок на тех же условиях (преимущественное право на заключение договора на новый срок или, как пишет В.В. Витрянский, право на "возобновление договора" <1>).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002.

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2003. С. 1036.

Несомненно, что указанное право закреплено в ГК РФ в интересах пользователя. В литературе можно найти различные обоснования появления в Кодексе подобной нормы: и защита пользователя как более слабой стороны подобных правоотношений, и защита интересов потребителей на устоявшемся рынке товаров и услуг <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. О.Н. Садикова. Т. 2 // СПС "КонсультантПлюс"; Суханов Е.А. Гражданское право: Учебник: В 4 т. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 4: Обязательственное право // СПС "КонсультантПлюс"; Авилов Г.Е. Коммерческая концессия // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова // СПС "КонсультантПлюс".

В интересах же правообладателя право пользователя заключить договор коммерческой концессии на новый срок ограничено рядом условий.

Во-первых, таким правом обладает не любой пользователь по договору коммерческой концессии, а только добросовестный, т.е. пользователь, который исполнял свои обязанности надлежащим образом в течение всего срока действия договора коммерческой концессии.

Во-вторых, указанное правило распространяется только на договор коммерческой концессии, заключенный на определенный срок. Пользователь по договору, заключенному без указания срока его действия, не обладает таким правом.

В-третьих, данное правило нельзя рассматривать как предусмотренную законом возможность заключения договора в принудительном порядке. Так, правообладатель не обязан заключать договор коммерческой концессии с прежним контрагентом, если вообще не планирует заключение подобного договора. При этом правообладатель ограничен в этом случае временными и территориальными рамками, т.е. в течение трех лет со дня истечения срока договора коммерческой концессии он не должен заключать с другими лицами аналогичные договоры коммерческой концессии и соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся договор.

И даже в случае нарушения указанного требования пользователь по прекратившемуся договору не может требовать в принудительном порядке ни заключения договора коммерческой концессии на новый срок, ни перевода на себя прав нового пользователя по договору коммерческой концессии (подобное право предусмотрено, например, п. 1 ст. 621 ГК).

2. Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Положения комментируемой статьи не предусматривают возможности заключения договора коммерческой концессии в принудительном порядке.

Такую же позицию обосновывают ряд авторов <1>. В.В. Витрянский, например, отмечает, что согласно одному из положений, раскрывающих содержание принципа свободы договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством (п. 1 ст. 421 ГК) <2>. Подобный подход к толкованию комментируемой статьи можно найти и в судебных решениях <3>. Иное толкование комментируемой нормы предлагает А.А. Иванов, наделяя прежнего пользователя правом понудить правообладателя, заключившего договор коммерческой концессии с другим лицом, к заключению договора коммерческой концессии с прежним пользователем и возмещению убытков <4>. Однако по уже изложенным мотивам с этим выводом согласиться нельзя.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002.

<1> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1039; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского // СПС "КонсультантПлюс".

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (Книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002.

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1039.

<3> См., например: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16 октября 2003 г. N А19-3914/03-13-Ф02-3459/03-С2.

<4> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. Ч. II. С. 51.

Преимущественное право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок действует в течение трех лет со дня истечения срока соответствующего договора, поэтому, если до истечения трехлетнего срока правообладатель пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные им убытки. При этом законодатель устанавливает гарантии для пользователя: в случае заключения нового договора его условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора.

Таким образом, в случае нарушения преимущественного права на возобновление договора коммерческой концессии пользователь вправе требовать лишь возмещения понесенных им убытков.

3. Комментируемая статья устанавливает требования к условиям возобновляемого договора коммерческой концессии: согласно п. 1 это должны быть те же условия, что и условия по прекратившемуся договору коммерческой концессии, а по п. 2 условия должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем условия прекратившегося договора. Данные правила опять-таки защищают интересы пользователя.

Согласно и первому, и второму правилу условия возобновляемого договора коммерческой концессии для пользователя должны быть такими же или лучшими по сравнению с условиями прекратившегося договора. Пункт 1 комментируемой статьи, несмотря на то что в нем закреплено правило заключения подобного договора на "тех же условиях", не запрещает по соглашению сторон заключить договор коммерческой концессии на более выгодных условиях для пользователя.

Отметим, что норма п. 1 комментируемой статьи об обязанности правообладателя заключить договор на прежних условиях ставит его в невыгодную ситуацию в тех случаях, когда договоры коммерческой концессии заключаются на длительный срок (пять, десять и более лет). Такое правило является и экономически необоснованным. Представляется, что оно должно действовать без исключений в отношении краткосрочных договоров коммерческой концессии. Что касается долгосрочных договоров коммерческой концессии, было бы целесообразно предусмотреть возможность изменения отдельных условий таких договоров, например, с учетом инфляции, изменения конъюнктуры рынка и т.п.

Статья 1036. Изменение договора коммерческой концессии

Комментарий к статье 1036

1. Общие положения об основаниях и порядке изменения договора предусмотрены в гл. 29 ГК РФ. Согласно ст. 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда:

1) только при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Существенным нарушением договора коммерческой концессии как нарушением договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора, можно считать неиспользование пользователем предоставленных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, нарушение требований правообладателя к качеству товаров, работ и услуг, разглашение конфиденциальной информации и др.

К иным случаям, предусмотренным применительно к договору коммерческой концессии, относится изменение условия о вознаграждении при изменении коммерческого обозначения (ст. 1039 ГК), в случае истечения срока действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо прекращения такого права по иному основанию (ст. 1040 ГК).

2. Изменения могут касаться как существенных, так и иных условий договора коммерческой концессии, субъектного состава участников, например, при отчуждении исключительного права. В то же время в соответствии с п. 2 Постановления Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 1020 "О государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на изобретение, полезную модель, промышленный образец, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных и перехода без договора исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, зарегистрированные топологию интегральной микросхемы, программу для ЭВМ, базу данных" государственной регистрации подлежат изменения, касающиеся существенных условий зарегистрированного договора о распоряжении исключительным правом. В соответствии с комментируемой статьей подлежат государственной регистрации любые изменения в договор коммерческой концессии.

Согласно ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, в которой был заключен сам договор. Следовательно, изменения должны быть зарегистрированы в том же порядке и в тех же органах, что и сам договор коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным. Правовые последствия как для сторон, так и для третьих лиц возникают лишь с момента такой регистрации, кроме тех случаев, когда стороны оговорили в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ применение условий заключенного ими договора (изменений в договор) к их отношениям, возникшим до заключения договора (внесения изменений в договор).

До вступления в силу положений Вводного закона к части четвертой ГК РФ заключение договора коммерческой концессии не было связано с моментом его регистрации. Абзац 3 п. 2 ст. 1028 ГК РФ предусматривает, что только в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации, в связи с чем использование исключительных прав в отношении третьих лиц допускается не ранее такой регистрации. Судебная практика связывает действительность договора именно с фактом государственной регистрации, а не с моментом его подписания, не разграничивая при этом регистрацию в отношении отдельных видов объектов <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 30 декабря 2002 г. N КГ-А40/8364-02 // СПС "КонсультантПлюс".

3. Порядок государственной регистрации изменений регулируется Приказом Минобрнауки России от 29 октября 2008 г. N 321 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации", согласно которому правом подачи заявления о регистрации внесения изменений в зарегистрированный договор обладает лицо, являющееся стороной договора.

Регистрация изменений в зарегистрированный договор осуществляется при соответствии документов, представленных на регистрацию, требованиям Регламента; при отсутствии в договоре внутренних противоречий; при условии, что права, являющиеся предметом изменения зарегистрированного договора, не выходят за пределы имеющихся у стороны договора прав.

Для государственной регистрации изменения договора по соглашению сторон в Роспатент представляются следующие документы:

1) заявление о регистрации в одном экземпляре;

2) два экземпляра договора или выписки из договора, содержащей его существенные условия, соглашения об изменении или расторжении договора;

3) документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном порядке;

4) доверенность, удостоверяющая полномочия представителя, в случае ведения дел через представителя;

5) копия договора или выписки из договора (незаверенная).

Изменение договора по решению суда регистрируется на основании такого решения.

По результатам рассмотрения заявления о государственной регистрации осуществляется государственная регистрация изменения зарегистрированного договора; рассмотрение заявления о государственной регистрации, регистрация или отказ в регистрации и уведомление заявителя осуществляются в двухмесячный срок со дня поступления документов.

В случае отказа в государственной регистрации изменения зарегистрированного договора лицо, подавшее заявление о государственной регистрации, уведомляется об этом с указанием причины отказа.

При удовлетворении заявления о государственной регистрации соответствующие сведения вносятся в реестры Роспатента (п. п. 10 - 12 Постановления Правительства РФ от 24 декабря 2008 г. N 1020).

Статья 1037. Прекращение договора коммерческой концессии

Комментарий к статье 1037

1. Прекращение договора коммерческой концессии возможно как по истечении срока, указанного в договоре, так и досрочно. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи досрочное расторжение договора, заключенного как с указанием срока, так и без указания такового, подлежит регистрации в порядке, установленном п. 2 ст. 1028 ГК РФ.

Бессрочный договор коммерческой концессии в случае одностороннего отказа правообладателя или пользователя от его исполнения может быть прекращен по инициативе любой из сторон, но не ранее чем через шесть месяцев после получения уведомления о желании прекратить обязательство. Условие договора о более коротком сроке, нежели шесть месяцев, является ничтожным. Исключение возможности одностороннего отказа любой из сторон от бессрочного договора также влечет ничтожность данного условия. Предоставление права на односторонний отказ обусловлено необходимостью обеспечения сторонам договора, действие которого не имеет определенных временных пределов, возможностей для его расторжения (помимо достижения ими соглашения) при утрате одной из сторон интереса к дальнейшему исполнению договора.

Рассматриваемое положение отличает договор коммерческой концессии от лицензионного договора, который не может быть бессрочным. Приказ Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186 "Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации" (разд. 5.2 "Одностороннее расторжение зарегистрированного договора") не учитывает специфику расторжения бессрочного договора коммерческой концессии.

В соответствии с п. п. 9.9.2, 9.9.3 Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по регистрации договоров о предоставлении права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, охраняемые программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, а также договоров коммерческой концессии на использование объектов интеллектуальной собственности, охраняемых в соответствии с патентным законодательством Российской Федерации, для государственной регистрации расторжения договора по соглашению сторон в Роспатент представляются следующие документы:

1) заявление о регистрации в одном экземпляре;

2) договор или выписка из договора, содержащая его существенные условия, соглашения об изменении или расторжении договора, в двух экземплярах;

3) документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном порядке;

4) доверенность, удостоверяющая полномочия представителя, в случае ведения дел через представителя;

5) копия договора или выписки из договора (незаверенная).

Для государственной регистрации досрочного расторжения в одностороннем порядке зарегистрированных лицензионного договора, договора коммерческой концессии, если такая возможность предусмотрена договором (п. 1 ст. 450 ГК), представляются заявление о регистрации в одном экземпляре; документ, подтверждающий уплату пошлины в установленном порядке; доверенность, удостоверяющая полномочия представителя, в случае ведения дел через представителя.

В случае расторжения зарегистрированного договора на основании решения суда к указанным документам прилагается соответствующее решение суда.

Если исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации принадлежит нескольким лицам (п. 2 ст. 1229 ГК), то в представляемых документах должно быть зафиксировано волеизъявление всех лиц, которым оно принадлежит, относительно возможности распоряжения данным исключительным правом (п. 3 ст. 1229 ГК).

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. При этом должны быть соблюдены требования действующего законодательства относительно процедуры расторжения договора <1>. Шестимесячный срок для направления уведомления определяет возможное время обращения в регистрационный орган (не ранее истечения данного срока).

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 июня 2007 г. N Ф08-3665/2007 по делу N А32-20211/2006-31/425.

Норма п. 1 комментируемой статьи не ограничивает другие случаи расторжения бессрочного договора коммерческой концессии в случаях, предусмотренных законом, в частности ст. ст. 1039, 1040 ГК РФ.

Согласно ст. 450 ГК РФ расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда:

1) только при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

2. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает обязанность регистрации досрочного расторжения договора, а также расторжения договора, заключенного без указания срока. Договор считается расторгнутым с момента регистрации соглашения о расторжении, а в случае расторжения в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда.

3. Особенностью прекращения договора коммерческой концессии является связь с прекращением прав на товарный знак, коммерческое обозначение без замены их аналогичными правами в соответствии с п. 3 комментируемой статьи. Если такое прекращение происходит по вине правообладателя, то он обязан по требованию пользователя возместить убытки, возникшие у него в соответствии с досрочным расторжением договора. При изменении коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания пользователь вправе потребовать расторжения договора, а также взыскания убытков, причиненных досрочным расторжением, или соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

При прекращении договора коммерческой концессии в отношении коммерческого обозначения, а также товарного знака, знака обслуживания прекращается его действие в отношении других объектов исключительных прав (любых других объектов, предусмотренных в договоре), в том числе не подлежащих государственной регистрации, например секрета производства (ноу-хау), что следует из п. 3 ст. 1027 ГК РФ. Автоматически договор коммерческой концессии не может быть трансформирован в лицензионный договор, поскольку, несмотря на то что он включает в себя элементы лицензионных договоров, наряду с этими элементами в договоре присутствуют и иные системообразующие признаки, в частности связанные с предпринимательским характером договора, неразрывно взаимосвязанные с исключительным правом на товарные знаки и утрачивающие свое значение при его прекращении.

В случае прекращения прав на иные объекты, в том числе с заменой их аналогичными правами, пользователь вправе не продлевать договор на новых условиях (новый предмет договора), а потребовать расторжения договора и возмещения убытков либо в случае продления требовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

4. Прекращение договора коммерческой концессии возможно и по иным основаниям. Так, в соответствии с п. 4 комментируемой статьи договор прекращается при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным. Комментируемая статья не учитывает иные основания ликвидации юридического лица или прекращения деятельности индивидуального предпринимателя, а также другие способы прекращения юридического лица, в частности реорганизацию, при которой имеет место правопреемство. Было бы целесообразно в целом говорить о ликвидации юридического лица или о прекращении деятельности индивидуального предпринимателя, что соответствует ст. 419 ГК РФ, согласно которой обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательств ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.). Смерть индивидуального предпринимателя не прекращает договор коммерческой концессии, учитывая наследственное правопреемство, кроме случая, предусмотренного п. 2 ст. 1038 ГК РФ. В том случае, если у умершего правообладателя наследники отсутствуют и наследственное имущество переходит государству, необходимо учитывать, что исключительное право на товарный знак может принадлежать лишь юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, хотя Постановление Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 494 "О товарных знаках на алкогольную и спиртосодержащую продукцию" свидетельствует о возможности закрепления исключительного права на товарный знак за Российской Федерацией.

Аналогичные последствия должны применяться в случае смерти пользователя - индивидуального предпринимателя.

Статья 1038. Сохранение договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон

Комментарий к статье 1038

1. Переход исключительного права от одного лица к другому возможен по разным основаниям, как в силу договора, так и без такового. Переход исключительного права осуществляется по договору об отчуждении исключительного права, по которому в соответствии с п. 1 ст. 1234 ГК РФ одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Согласно п. 4 ст. 1234 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю по общему правилу, если соглашением сторон не предусмотрено иное, в момент заключения не подлежащего регистрации договора об отчуждении исключительного права.

Если же такой договор подлежит государственной регистрации, то момент перехода исключительного права определяется в силу закона императивно - моментом государственной регистрации этого договора.

Согласно п. 7 ст. 1235 ГК РФ с учетом лицензионной природы договора коммерческой концессии переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем, что подтверждается положением п. 1 комментируемой статьи. В то же время в п. 3.3.8 Рекомендаций, утвержденных Приказом Роспатента от 29 декабря 2009 г. N 186 "Об утверждении Рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации", отмечается, что положения п. 7 ст. 1235 ГК РФ не следует понимать буквально. Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, выступающие предметом лицензионного договора, не является существенным изменением обстоятельств в смысле ст. 451 ГК РФ, влияющим на судьбу лицензионного договора, если иное прямо не предусмотрено лицензионным договором. В соответствии с принципом свободы договора (ст. 421 ГК) лицензиар и лицензиат вправе обусловить изменение или расторжение лицензионного договора наступлением юридического факта перехода исключительного права к другому лицу (п. 2 ст. 157, абз. 1 п. 1 и п. 4 ст. 421 ГК). В этом случае лицензионный договор должен содержать специальное условие о том, что переход исключительного права к новому правообладателю влечет за собой изменение или прекращение договора или требует получения согласия лицензиата. Если в лицензионном договоре отсутствует такое условие, то ни новый правообладатель, ни лицензиат не вправе требовать изменения или расторжения лицензионного договора.

Вместе с тем рекомендуется осуществлять регистрацию договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации вне зависимости от того, содержит или не содержит лицензионный договор положение о том, что права и обязанности лицензиара не могут быть уступлены другому лицу без получения согласия лицензиата. Отсутствие в представленных на регистрацию договора документах письменного согласия лицензиата не означает, что такого согласия нет. В данной ситуации следует руководствоваться положениями п. 3 ст. 10 ГК РФ, согласно которому в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются. Споры, связанные с защитой нарушенных или оспоренных прав, рассматриваются и разрешаются судом (п. 1 ст. 1248 ГК). Что касается таких объектов, как изобретения, полезные модели, промышленные образцы, то подп. 4 п. 1 ст. 1406 ГК РФ также прямо предусмотрено, что споры об исполнении лицензионных договоров рассматриваются судом.

В случае если по лицензионному договору предоставлено право на использование ряда объектов (более одного), а по поступившему на регистрацию договору об отчуждении предполагается передача исключительных прав только на отдельные результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, рекомендуется учитывать следующее. После государственной регистрации указанного договора об отчуждении исключительных прав, а таких договоров в отношении различных объектов, являющихся предметами лицензионного договора, может быть несколько, возможно возникновение ситуации, когда по одному лицензионному договору будет несколько лицензиаров.

С одной стороны, законодательно нет препятствий для регистрации указанных договоров об отчуждении исключительных прав, с другой стороны, любые действия, в том числе внесение изменений или расторжение ранее заключенного лицензионного договора, требуют согласования со всеми заинтересованными лицами (со всеми правообладателями-лицензиарами), а также вызывают ряд трудностей при рассмотрении документов, подготовке уведомления о результатах рассмотрения и внесении соответствующих сведений в государственные реестры.

Учитывая вышеизложенное, в случае поступления на регистрацию договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, право использования которых наряду с другими объектами предоставлено по лицензионному договору, заявителю может быть рекомендовано до регистрации договора урегулировать правоотношения по лицензионному договору. В данном случае правообладатель может внести в действующий лицензионный договор изменения в части исключения из предмета договора результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, право на которое передается по договору об отчуждении, и при соответствующем волеизъявлении сторон приобретатель такого результата или такого средства вправе заключить отдельный лицензионный договор с лицензиатом. Заинтересованные стороны также вправе расторгнуть действующий лицензионный договор с последующим заключением новых договоров.

2. Переход исключительного права возможен и по другим основаниям, в частности, при внесении исключительного права в уставный (складочный) капитал, реорганизации юридического лица, обращении взыскания на исключительное право, приватизации, изменении типа учреждения, внесении в качестве имущественного взноса в государственную корпорацию и др. (ст. 1241 ГК). В том случае, если в результате правопреемства правообладателем является лицо, не относящееся к коммерческим организациям или индивидуальным предпринимателям, договор подлежит прекращению по аналогии на основании п. 2 комментируемой статьи.

3. Особо вопрос о прекращении договора коммерческой концессии ставится в случае прекращения существования правообладателя. Такое прекращение возможно:

1) в результате ликвидации юридического лица, в том числе на основании банкротства (п. 4 ст. 1037 ГК);

2) в случае смерти правообладателя, при этом права и обязанности по договору могут перейти к наследнику, обладающему статусом индивидуального предпринимателя либо обязующемуся зарегистрироваться в качестве такового в течение шести месяцев со дня открытия наследства (п. 2 комментируемой статьи). Шестимесячный срок является пресекательным и не может быть продлен судом.

В соответствии со ст. 1171 ГК РФ для защиты прав наследников, отказополучателей и других заинтересованных лиц исполнителем завещания или нотариусом по месту открытия наследства принимаются меры, предусмотренные в ст. ст. 1172 и 1173 настоящего Кодекса, и другие необходимые меры по охране наследства и управлению им.

Нотариус принимает меры по охране наследства и управлению им по заявлению одного или нескольких наследников, исполнителя завещания, органа местного самоуправления, органа опеки и попечительства или других лиц, действующих в интересах сохранения наследственного имущества. В случае, когда назначен исполнитель завещания (ст. 1134 ГК), нотариус принимает меры по охране наследства и управлению им по согласованию с исполнителем завещания.

Порядок охраны наследственного имущества и управления им, в том числе порядок описи наследства, определяется Основами законодательства Российской Федерации о нотариате.

Статья 1039. Последствия изменения коммерческого обозначения

Комментарий к статье 1039

1. Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" с 1 января 2008 г. было исключено фирменное наименование из содержания комментируемой статьи с учетом необоротоспособности исключительного права на фирменное наименование.

2. В настоящее время комментируемая статья определяет последствия изменения правообладателем коммерческого обозначения. Изменение коммерческого обозначения не влияет на действие исключительного права на коммерческое обозначение в течение года после прекращения его использования в прежнем виде.

Параграф 4 гл. 76 ГК РФ не предусматривает процедуру изменения коммерческого обозначения. Согласно п. 1 ст. 1539 ГК РФ правообладатель имеет исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. Таким образом, исключительное право на новое коммерческое обозначение (используемое правообладателем в измененном виде) возникнет не ранее приобретения коммерческим обозначением известности в пределах определенной территории. До этого момента исключительное право на коммерческое обозначение не охраняется. Для договорных отношений по предоставлению прав на использование охраняемого средства индивидуализации измененное коммерческое обозначение не будет иметь правового значения. Договор будет действовать в части исключительных прав на первоначальное коммерческое обозначение. Согласно п. 2 ст. 1540 ГК РФ исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года. Наряду с этим правом может возникнуть исключительное право на новое коммерческое обозначение при наличии условий, предусмотренных п. 1 ст. 1539 ГК РФ.

Было бы целесообразно с учетом норм части четвертой ГК РФ предусмотреть последствия прекращения использования коммерческого обозначения, которые могут наступить через год, и с этого момента по инициативе пользователя договор может быть расторгнут с возмещением убытков либо изменен в части размера вознаграждения. При возникновении исключительного права на иное коммерческое обозначение в договор могут быть внесены изменения с учетом последствий комментируемой статьи.

Статья 1040. Последствия прекращения исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии

Комментарий к статье 1040

1. Сроки действия исключительного права определены частью четвертой ГК РФ и зависят от вида объекта. В соответствии с п. 1 ст. 1230 ГК РФ исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации действуют в течение определенного срока, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Срок действия исключительного права на произведения науки, литературы и искусства, а также программ для ЭВМ и баз данных установлен ст. 1281 ГК РФ и составляет 70 лет после смерти автора, за некоторыми исключениями. Иные сроки действия исключительного права установлены: на исполнение - ст. 1318, на фонограмму - ст. 1327, на сообщение радио- или телепередачи - ст. 1331 и составляют 50 лет (для исполнения - не менее периода жизни исполнителя), изготовителя базы данных - ст. 1335 и составляют 15 лет, публикатора на произведение - ст. 1340 и составляют 25 лет, на изобретение - 20 лет, полезную модель - 10 лет, промышленный образец - 15 лет (ст. 1363), на селекционное достижение - ст. 1424 и составляют 30 или 35 лет в зависимости от вида объекта, на топологию - ст. 1457 и составляют 10 лет, на товарный знак - ст. 1491, срок действия свидетельства - 10 лет.

В отношении секретов производства не установлен срок действия исключительного права. Согласно ст. 1467 ГК РФ исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.

Согласно п. 2 ст. 1540 ГК РФ исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.

Прекращение исключительного права на некоторые виды результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации возможно до истечения срока действия этого права, в частности для:

- обнародованных произведений, права на которые принадлежат публикатору (ст. 1342 ГК);

- изобретений, полезных моделей и промышленных образцов (ст. 1399 ГК);

- селекционных достижений (ст. 1442 ГК);

- товарных знаков (ст. 1514 ГК).

2. Прекращение охраны отдельных объектов в период действия договора коммерческой концессии влечет автоматическое изменение такого договора. Уменьшение причитающегося правообладателю вознаграждения влечет внесение изменений в договор коммерческой концессии либо по соглашению сторон, либо на основании решения суда при недостижении сторонами соглашения.

В случае прекращения исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается. При замене товарного знака (товарных знаков), как и в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения, товарного знака правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков.