§ 2. Перевод долга

Статья 391. Условие и форма перевода долга

Комментарий к статье 391

1. Перевод долга называется также делегацией. В п. 1 комментируемой статьи зафиксировано правило, согласно которому перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. Это обусловлено тем, что личность должника имеет для кредитора существенное значение. В данной статье ничего не говорится о том, в какой форме должно быть выражено согласие кредитора на перевод долга. Полагаем, что оно должно быть дано в письменной форме.

Перевод долга предполагает наличие волеизъявления по меньшей мере трех сторон - двух должников и кредитора, поэтому такую сделку следует рассматривать как многостороннюю. Перевод долга может происходить одновременно с уступкой требования. Так, при уступке покупателем права получить вещь в собственность одновременно на нового кредитора переводится обязанность уплатить за эту вещь продавцу определенную сумму, т.е. осуществляется перевод долга.

2. В п. 2 установлено общее правило о том, что перевод долга должен совершаться в той же форме, в которой была осуществлена уступка требования (см. п. п. 1 и 2 комментария к ст. 389).

Статья 392. Возражения нового должника против требования кредитора

Комментарий к статье 392

Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.

Должник, выбывая из обязательства, не несет перед кредитором никакой ответственности за неисполнение обязательства новым должником. При этом новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником. К таким возражениям относятся возражения, касающиеся действительности самого требования, пропуска сроков исковой давности, сроков исполнения обязательства, обязанности уплаты неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, право требовать зачета встречного требования, ссылаться на прощение долга и т.д.

Следует учитывать, что в отличие от уступки требования с переводом долга поручительство и залог, установленные третьим лицом, прекращают свое действие. Они сохраняют силу лишь в случае, если поручитель или залогодатель согласятся отвечать за нового должника.

Глава 25. Ответственность за нарушение обязательств

Статья 393. Обязанность должника возместить убытки

Комментарий к статье 393

1. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником может причинить кредитору имущественный вред, размер которого выражается в убытках, или моральный вред.

Глава 25 регламентирует имущественную ответственность за нарушение обязательств и не затрагивает вопросов компенсации морального вреда - они регулируются отдельно ст. Ст. 151, 1099 - 1101 гк.

Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает норму об обязанности нарушителя-должника возместить кредитору убытки. Эта обязанность возникает из закона, а не из условий самого обязательства. Иными словами, обязанность возмещения убытков появляется и в тех случаях, когда в обязательстве ничего о ней не говорится. Поэтому часто встречающееся в договорах положение о том, что "сторона, нарушившая настоящий договор, обязана возместить другой стороне все возникшие у нее убытки", не несет никакой правовой нагрузки.

Обязанность возмещения убытков может быть, однако, ограничена или даже исключена законом или условиями обязательства.

Общая норма о возможности ограничения убытков по закону содержится в ст. 400 ГК. Эта норма конкретизирована во многих других нормах ГК (ст. ст. 547, 693, 717, 796).

Возможность ограничения убытков условиями обязательства указана в ст. 15 ГК; она следует также из ст. 394 ГК.

По общему правилу нарушитель обязан возместить кредитору убытки в полном размере.

В некоторых случаях должник-нарушитель несет ответственность сверх общей суммы убытков (штрафная неустойка - ст. 394 ГК).

Обязанность возмещения убытков возникает лишь при наличии условий возникновения ответственности, указанных в ст. 401 ГК.

2. Пункт 2 ст. 393 указывает на то, что при определении размера убытков применяются нормы ст. 15 ГК. В п. 1 ст. 15 как раз и установлен принцип полного возмещения убытков. Вместе с тем взыскание убытков не должно обогащать кредитора: оно выполняет функцию восстановления нарушенного права (ст. 1 ГК).

Размер неполученного дохода (упущенная выгода) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство были исполнено; в частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров (п. 11 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8).

Размер убытков доказывается кредитором. Убытки не подлежат взысканию, если кредитором не заявлено соответствующее требование.

3. Обязанность должника возместить убытки кредитора может быть исполнена добровольно или в принудительном порядке.

В соответствии с п. 3 ст. 393, если должник добровольно удовлетворяет требование кредитора о возмещении убытков, то их расчет производится исходя из цен на товары и услуги, которые существуют в том месте, где обязательство должно быть исполнено, на день исполнения обязательства.

Но если должник добровольно не возмещает кредитору убытки, то кредитор, подавая иск в суд, вправе указать цены, существующие на день предъявления иска, причем суд должен взыскать убытки, исходя из этих цен.

Однако с учетом обстоятельств дела суд может, удовлетворяя требование о возмещении убытков, исходить из цен, которые существуют в день вынесения решения. Это значит, что суд вправе принять во внимание как то, что цены повысились, так и то, что они понизились.

Положения, содержащиеся в п. 3, направлены на обеспечение баланса интересов кредитора и должника.

Нормы п. 3 могут быть изменены специальным законом, иными правовыми актами или договором.

4. Пункт 4 ставит дополнительное условие при взыскании убытков в виде упущенной выгоды: кредитор должен доказать (при наличии спора), что им предприняты необходимые меры для ее получения и им сделаны необходимые для этой цели приготовления.

Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Статья 394. Убытки и неустойка

Комментарий к статье 394

1. В абз. 1 п. 1 комментируемой статьи указывается, хотя и косвенно, на возможность взыскания за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки. То обстоятельство, что взыскание неустойки является одной из мер ответственности, прямо указано в ст. 330 ГК.

Таким образом, взыскание неустойки является второй мерой гражданской ответственности (первой такой мерой является взыскание убытков по ст. 393 ГК).

Кредитор по общему правилу, вытекающему из принципа свободы осуществления гражданских прав (ст. 1 ГК), может по своему выбору требовать либо взыскания только убытков, либо взыскания только неустойки, либо взыскания и убытков, и неустойки.

На практике, в подавляющем большинстве случаев кредитор требует только взыскания неустойки. Это объясняется тем, что доказать размер истребуемой неустойки довольно просто, в то время как доказать размер убытков бывает довольно сложно.

В абз. 1 п. 1 содержится общая норма, смысл которой состоит в том, что если кредитор предъявляет требование о взыскании и убытков, и неустойки, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Иначе говоря, неустойка взыскивается полностью, а убытки взыскиваются за минусом неустойки.

В законе, таким образом, рассмотрен только один случай: предъявлено требование о взыскании и убытков, и неустойки; если при этом убытки оказались больше суммы неустойки, тогда неустойка включается в сумму убытков, засчитывается в убытки. В литературе такая неустойка называется "зачетной".

Если размер неустойки уменьшен в соответствии со ст. 333 ГК, то убытки взыскиваются сверх фактически взыскиваемой неустойки.

Если убытки меньше неустойки, взыскивается только неустойка.

В абз. 2 п. 1 указывается на то, что законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда взыскание убытков и взыскание неустойки сочетаются иначе, чем это предусмотрено в абз. 1 п. 1.

Прежде всего может быть установлено, что допустимо взыскание только неустойки, но не убытков. Такая неустойка именуется "исключительной", поскольку ее взыскание исключает взыскание убытков. В этом случае убытки вообще не могут взыскиваться.

Далее, может быть установлено, что убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки. Такая неустойка именуется "штрафной".

Наконец, может быть установлено, что по выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка. Такая неустойка именуется "альтернативной".

Исключительная неустойка часто применяется при нарушении обязательств перевозчика.

Штрафная неустойка используется как мера ответственности партнеров граждан, выступающих в качестве потребителей (ст. 13 Закона о защите прав потребителей).

2. Пункт 2 устанавливает правило взыскания убытков для тех случаев, когда закон ограничивает право на их полное возмещение. Возможность введения таких ограничений предусмотрена ст. 400 ГК.

Если ограничение введено законом, то убытки могут быть взысканы только до установленных ограничением пределов; при этом не имеет никакого значения, какая неустойка применяется в том или ином случае - зачетная, штрафная или альтернативная.

Норма п. 2 не относится, однако, к тем случаям, когда ограничение размера убытков установлено договором.

Статья 395. Ответственность за неисполнение денежного обязательства

Комментарий к статье 395

1. Комментируемая статья устанавливает в качестве меры ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства уплату процентов в размере учетной ставки банковского процента.

Это не новая самостоятельная мера ответственности, а разновидность неустойки законная диспозитивная неустойка. По сути дела, именно так характеризует эти проценты Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14.

Если должник не несет ответственности, проценты не подлежат взысканию.

По решению суда размер взыскиваемых процентов может быть уменьшен; при этом применяются те же правила, что и установленные в ст. 333 ГК (п. 7 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14).

Если в договоре предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени), то кредитор вправе предъявить требование о взыскании процентов либо о взыскании неустойки (пени) (п. 6 того же Постановления Пленумов). Указанные проценты в отношениях между организациями и гражданами РФ подлежат уплате в размере единой учетной ставки ЦБ РФ по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования). Если денежное обязательство в соответствии с законом выражено и подлежит оплате в иностранной валюте, то применяется официальная учетная ставка банковского процента по валютным кредитам, а при ее отсутствии - средняя ставка банковского процента по краткосрочным валютным кредитам в месте нахождения кредитора (п. 52 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8).

Проценты начисляются на сумму основного долга.

Употребляемый в третьем предложении глагол "может" относится к размеру взыскиваемых процентов: суд может выбрать один из указанных размеров, но само взыскание процентов должно быть произведено.

Если за время неисполнения обязательства учетная ставка банковского процента изменялась, применяться должна та ставка, которая наиболее близка к средней ставке, существовавшей в течение периода просрочки платежа (п. 3 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14).

В последней фразе п. 1 сказано, что законом или договором может быть установлен иной размер процентов. Это означает, что размер процентов может быть увеличен либо уменьшен, вплоть до отказа от их начисления ("ставка 0%").

2. В п. 2, по сути дела, повторяется норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК: проценты, предусмотренные в п. 1 ст. 395, являются "зачетными", т.е. засчитываются в счет убытков (точно так же, как и неустойка, которая по общему правилу является "зачетной").

Норма, содержащаяся в абз. 1 п. 1 ст. 394, может быть изменена законом или договором, т.е. она является диспозитивной. Из этого следует, что и норма, содержащаяся в п. 2 ст. 395, аналогичная по своей сути первой упомянутой норме, является диспозитивной и может быть изменена договором. Иными словами, стороны договора могут установить, что взыскание процентов исключает взыскание убытков, что проценты взыскиваются независимо от взыскания убытков, и т.п.

3. Пункт 3 устанавливает общее правило о том, что проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Однако эта норма может быть изменена законом, иным правовым актом или договором, которые могут определить либо более краткий срок для начисления процентов, либо вообще исключить их начисление.

Статья 396. Ответственность и исполнение обязательства в натуре

Комментарий к статье 396

1. В комментируемой статье рассматривается вопрос о судьбе обязательства, которое не было исполнено надлежащим образом, в результате чего с должника взысканы убытки и неустойка: сохраняется ли после этого само обязательство?

В п. 1 данной статьи устанавливается, что по общему правилу в случае ненадлежащего исполнения обязательства само обязательство сохраняется, т.е. должник по-прежнему обязан передать кредитору вещь, деньги, выполнить работу и т.п. (см. ст. 307 ГК).

2. Однако, как следует из п. 2 ст. 396, в случае неисполнения обязательства и возмещения убытков и уплаты неустойки за его исполнение обязательство прекращается.

Из норм, содержащихся в п. п. 1 и 2, могут быть сделаны выводы о том, что ненадлежащее исполнение обязательства коренным образом отличается от неисполнения обязательства, а также о том, что существуют неустойки на случай ненадлежащего исполнения обязательства и неустойки на случай неисполнения обязательства. На самом деле такие различия во многих случаях невозможно установить. Например, если должник по договору поставки должен был поставлять товары каждую неделю в течение календарного года, а фактически произвел только одну поставку, то трудно ответить на вопрос, имеет ли место неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Равным образом, если за недопоставку товара предусмотрена неустойка в размере 1% стоимости недопоставленного товара за каждый день недопоставки, то невозможно определить, например, через месяц после факта непоставки товара, установлена эта неустойка на случай ненадлежащего исполнения или на случай неисполнения обязательства.

В связи с этим для применения норм, содержащихся в п. п. 1 и 2 данной статьи, кредитор должен заранее решить для себя, желает ли он исполнения обязательства в натуре, и в зависимости от этого определять свои убытки и предъявлять требования об их возмещении.

Для применения нормы, содержащейся в п. 1, кредитор должен заявить требование об исполнении обязательства в натуре и соответствующим образом рассчитать размер своих убытков.

Если же кредитор заявит требование о возмещении всех своих убытков, включающих и те суммы, которые рассчитаны в связи с неисполнением обязательства (в том числе и с частичным), то он уже не вправе требовать исполнения обязательства в натуре.

В ст. 505 ГК предусмотрено исключение из нормы, содержащейся в п. 2 ст. 396.

3. В п. 3 приведены два случая, когда должник освобождается от исполнения обязательства в натуре. Эти случаи являются предусмотренными законом исключениями из правила, установленного в п. 1.

Статья 397. Исполнение обязательства за счет должника

Комментарий к статье 397

Комментируемая статья не предусматривает ни новых видов ответственности, ни новых мер защиты гражданских прав; в ней установлены лишь некоторые правила, позволяющие кредитору уменьшить отрицательные последствия неисполнения должником обязательства, получить реальное исполнение обязательства, а также облегчить доказательства размера понесенных убытков.

Данная статья может относиться к любым обязательствам, за исключением тех, которые должны быть исполнены должником лично.

Если должник не исполнил обязательство, то кредитор, поручая исполнение третьему лицу либо исполняя обязательство своими силами, фиксирует расходы (цену исполнения обязательства) и документы о расходах (цене) подтверждают убытки кредитора.

Эти документы подтверждают убытки кредитора даже в тех случаях, когда суд признает потраченные суммы превышающими разумные цены.

Возмещение кредитору убытков, предусмотренное ст. 397, не исключает взыскания, кроме того, штрафной неустойки. Кредитор вправе, но не обязан осуществлять реальное исполнение обязательства или поручать третьему лицу такое осуществление, как это предусмотрено данной статьей. Но если кредитор не осуществляет таких действий, то должник, вероятно, будет доказывать, что размер убытков можно было бы уменьшить путем осуществления этих действий.

Нормы данной статьи подлежат применению как в тех случаях, когда неисполненное обязательство прекратилось, так и в тех случаях, когда оно еще сохраняет свое действие. Однако в последнем случае кредитор обязан предупредить должника о том, что он сам принимает меры к реальному исполнению обязательства.

Нормы данной статьи применимы и к тем случаям, когда имеет место частичное неисполнение обязательства.

Нормы ст. 397 конкретизированы в ст. 524 ГК.

Статья 398. Последствия неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь

Комментарий к статье 398

Комментируемая статья относится только к обязательствам о передаче индивидуально-определенной вещи. В понятие "вещь" по смыслу данной статьи включаются и ценные бумаги. К вещам могут относиться и недвижимости.

Индивидуально-определенными считаются как уникальные вещи, так и те, которые индивидуализированы сторонами или судом.

Данная статья относится, в частности, к передаче вещи в возмездное пользование. Кроме того, статья относится к передаче вещи в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление; в этих последних случаях передача может быть как возмездной, так и безвозмездной.

Если у кредитора до передачи ему вещи возникло право собственности, право хозяйственного ведения или право оперативного управления на вещь, то в этих случаях подлежат применению нормы данной статьи (кроме второй и третьей фразы ч. 1), а также нормы гл. 20 ГК.

Статья 12 ГК предусматривает в качестве одного из способов защиты гражданских прав "присуждение к исполнению обязанности в натуре". В первой фразе ч. 1 ст. 398 этот способ защиты повторен и конкретизирован.

Норма, содержащаяся в первой фразе ч. 1, применяется в том случае, когда должник правомерно взял на себя обязательство по передаче вещи, но не исполняет этого обязательства. В этом случае кредитор вправе требовать передачи ему вещи.

Это правило применяется, если сама вещь находится у должника либо у хранителя, ссудополучателя и т.п.

Норма, содержащаяся во второй фразе ч. 1, относится не к случаям передачи вещи в возмездное пользование, а только к тем случаям, когда вещь уже передана третьему лицу и у этого третьего лица на эту вещь возникло право собственности, право хозяйственного ведения или право оперативного управления. Именно это последнее обстоятельство имеет решающее правовое значение. Строго говоря, данная норма подлежит применению и в том случае, если у третьего лица возникло соответствующее вещное право, хотя сама вещь не была ему передана.

Последняя фраза ч. 1 применяется к случаям передачи вещи в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление или в возмездное пользование.

Исходя из общего построения данной статьи, ее нормы следует считать диспозитивными.

Статья 399. Субсидиарная ответственность

Комментарий к статье 399

1. Комментируемая статья содержит нормы, устанавливающие особые правила, применимые к исполнению обязательств, в которых участвуют на стороне должника два лица - основной должник и субсидиарный должник. Речь идет, таким образом, о разновидности обязательств со множественностью лиц на стороне должника, а точнее обязательств с пассивной множественностью; при этом должники являются солидарными должниками. Строго говоря, данная статья является нормой, относящейся к гл. 22 ГК. Никаких особых норм ответственности за нарушение обязательств ст. 399 не содержит.

В абз. 1 п. 1 устанавливается, что субсидиарная ответственность может возникать в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства. При этом кредитор вначале должен предъявить требования к основному должнику, а если основной должник отказался удовлетворить эти требования или не дал в разумный срок ответа, то требования об исполнении обязательства могут быть предъявлены субсидиарному должнику.

И основным, и субсидиарным должником могут быть одновременно несколько лиц.

Закон довольно часто указывает на применение принципа субсидиарной ответственности (см., например, ст. ст. 56, 105, 107, 120 ГК). Соглашением сторон во всяком случае может быть установлена субсидиарная ответственность (как разновидность солидарной ответственности должников). На этом фоне содержащееся в п. 1 ст. 363 ГК указание на возможность установления договором субсидиарной ответственности поручителя может вводить в заблуждение относительно права установления договором субсидиарной ответственности в других случаях.

2. В п. 2 устанавливается, что кредитор не вправе предъявлять требований к субсидиарному должнику, если он имеет возможность удовлетворить эти требования путем зачета во взаимоотношениях с основным должником или взыскать в бесспорном порядке средства с основного должника.

Если зачет покрывает лишь часть долга, а также если бесспорное списание невозможно (отсутствие средств на счете или недостаточность этих средств), то подлежат применению нормы, содержащиеся в п. 1 ст. 399.

3. Из п. 3 следует, что субсидиарный должник, к которому предъявлено требование кредитора, может до удовлетворения этого требования "предупредить об этом основного должника" (т.е., очевидно, запросить его о том, есть ли у него какие-либо возражения против предъявленного требования), а если к субсидиарному должнику предъявлен иск - привлечь основного должника к участию в деле.

Если основной должник не ответит на такой запрос или не примет участия в судебном процессе, он теряет право возражать против предъявленного к нему регрессного требования со стороны субсидиарного должника.

Вместе с тем если субсидиарный должник не оповестит основного должника о предъявленном к нему требовании кредитора, то основной должник вправе выдвинуть против предъявленного к нему регрессного требования те возражения, которые он мог бы предъявить к кредитору.

Из п. 3 следует, что к случаям субсидиарной ответственности применяются с соответствующими изменениями (замена терминов и т.п.) нормы ст. ст. 322, 323, 324, 325 ГК.

Статья 400. Ограничение размера ответственности по обязательствам

Комментарий к статье 400

1. В п. 1 комментируемой статьи предусматривается, что закон (но не иной правовой акт) может ограничить право кредитора на полное возмещение убытков. Эти случаи именуются ограниченной ответственностью (по закону). Ограниченная ответственность может относиться к отдельным видам обязательств или к обязательствам, связанным с определенным родом деятельности. В данной норме ничего не говорится о принципах или причинах введения такой ограниченной ответственности.

Примеры установления ограниченной ответственности имеются в самом ГК (см., например, п. 2 ст. 796 и п. 2 ст. 902).

При толковании п. 1 ст. 400 применяются также нормы, содержащиеся в п. 2 ст. 394 ГК.

2. Пункт 2 ст. 400 относится к случаям, когда ограничения размера ответственности за нарушение обязательств установлены соглашением сторон.

В ГК прямо не сформулирован общий принцип относительно возможности ограничения размера ответственности по соглашению сторон. Вместе с тем этот принцип выводится из норм п. 1 ст. 15, п. 2 ст. 400, п. 4 ст. 401, а также из других положений ГК.

В п. 2 указаны лишь некоторые исключения из подразумеваемой общей нормы, позволяющей сторонам ограничить размер ответственности.

Эти исключения касаются договоров присоединения (ст. 428 ГК) и иных договоров, в которых кредитором является гражданин, выступающий как потребитель. Характерные примеры таких договоров - розничная купля-продажа, прокат, бытовой подряд.

Норма п. 2 ст. 400 содержит запрет на включение в такие договоры условия об ограничении размера ответственности; но этот запрет действует при наличии оговорки, значительно сужающей сферу применения такого запрета: соглашение об ограничении размера ответственности является ничтожным, если размер ответственности для данного вида договоров или за данное нарушение определен законом и, кроме того, такое соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность.

При отсутствии хотя бы одного из этих условий, соглашение сторон об уменьшении размера ответственности становится возможным.

Анализируя изложенную норму, отметим прежде всего, что, если обязательство не исполнено надлежащим образом, т.е. имеются обстоятельства, влекущие ответственность, стороны всегда могут заключить дополнительное соглашение об ограничении размера ответственности. Заключаемое в этот период времени мировое соглашение обычно как раз и предусматривает снижение размера ответственности.

Труднее определить, что имел в виду законодатель, когда он ввел оговорку о запрете заключения соглашения об ограничении размера ответственности: "если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение определен законом".

Следует учитывать, что ст. 393 ГК, содержащая ссылку на ст. 15 ГК, предусматривает полное возмещение убытков (т.е. полную ответственность) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения любого гражданского обязательства; однако очевидно, что в данной оговорке речь идет о специальных нормах закона (например, о законной неустойке - ст. 332 ГК).

Статья 401. Основания ответственности за нарушение обязательства

Комментарий к статье 401

1. Судя по названию комментируемой статьи, в ней должны рассматриваться все четыре основания возникновения ответственности за нарушение обязательств: противоправность поведения должника, наличие убытков, причинно-следственной связи между поведением должника и убытками, вина должника. Фактически данная статья рассматривает лишь вопрос о вине должника как условии возникновения ответственности.

Абзац 1 п. 1 содержит общую норму о том, что ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства возникает лишь при наличии вины должника. В данном случае под ответственностью понимаются меры по изъятию и передаче кредитору имущества, которое должник не обязан был передавать кредитору, если бы обязательство не было нарушено: неосновательное обогащение подлежит возврату независимо от наличия вины.

В абз. 1 п. 1 называются и формы, в которых может быть выражена вина: умысел и неосторожность.

По общему правилу форма вины не влияет на возникновение и размер ответственности. Однако в некоторых случаях она имеет значение (см., например, п. 4 ст. 401). В нескольких случаях, указанных в законе, значение имеет "степень вины"; разумеется, умышленная вина является большей виной, чем вина неосторожная. Но "степень вины" предполагает учет не только форм вины, но и других обстоятельств, в частности того, что неосторожность может быть грубой.

Содержащаяся в абз. 1 п. 1 норма о вине как условии возникновения ответственности действует как общее правило, которое может быть изменено в отдельных случаях законом или договором. Самое важное исключение из этого правила содержится в п. 3 ст. 401.

Стороны договора тоже часто предусматривают случаи, когда должник освобождается от ответственности за неисполнение обязательства. Обычно эти случаи именуются "форс-мажорные обстоятельства". В их число, кроме обстоятельств непреодолимой силы, включаются и иные обстоятельства, которые, строго говоря, могут произойти и по вине должника. Все эти обстоятельства, перечисленные в договоре, следует считать установленными договором случаями освобождения от ответственности, что допускается в соответствии с абз. 1 п. 1.

Договор может предусматривать как повышенную, так и пониженную ответственность по сравнению с тем, что предусмотрено в абз. 1 п. 1; договор может предусмотреть ответственность независимо от вины, в том числе ответственность даже при наличии форс-мажорных обстоятельств; договор может ограничить ответственность только теми случаями, когда нарушитель действовал умышленно.

В абз. 2 п. 1 содержится определение невиновности должника, указывающее как на объективные признаки невиновности (характер обязательства, условия оборота), так и на субъективные признаки невиновности (степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от должника). Поскольку для различных участников гражданского оборота применяются разные критерии определения невиновности, к ним применяются и различные понятия вины при нарушении отдельных обязательств.

Если должник - некоммерческая организация (учреждение), финансируемая из госбюджета, - принимал все необходимые меры для погашения долга (оплата коммунальных услуг и пеней) и надлежащего исполнения договорных обязательств, неоднократно обращался с просьбами в вышестоящие органы о выделении финансовых средств, но не получил этих средств, то его вины в несвоевременной оплате коммунальных услуг нет, и у суда нет оснований для взыскания пеней за просрочку платежа.

2. Пункт 2 устанавливает презумпцию виновности лица, нарушившего обязательство; следовательно, никто не обязан доказывать наличие его вины. Согласно этому пункту лицо, нарушившее обязательство, может доказать отсутствие своей вины, и тогда оно должно быть освобождено от ответственности в соответствии с п. 1 комментируемой статьи. На самом же деле лицо доказывает не отсутствие своей вины, а свою невиновность, как она определена в абз. 2 п. 1.

Во внешнеторговых сделках купли-продажи сторона не несет ответственности за неисполнение обязательства в случае, если докажет, что неисполнение было вызвано "препятствием вне ее контроля". Это понятие, по сути дела, являющееся синонимом невиновности, поясняется в ст. 79 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980).

Сторона - нарушитель обязательства по внешнеэкономической сделке - должна доказать следующее: событие, препятствующее исполнению, наступило несмотря на то, что были предприняты все необходимые и разумные меры либо для предотвращения такого препятствия, либо для наступления его последствий.

При этом факт невозможности исполнения должником не принимается во внимание, если исполнение было объективно возможно. В том случае, если определенные события создают лишь затруднение к исполнению, такие события не могут рассматриваться как "препятствие вне контроля" должника (п. 4 приложения к информационному письму Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 4).

3. Пункт 3 содержит общую норму о том, что предприниматель, нарушивший обязательство, относящееся к осуществляемой им предпринимательской деятельности, отвечает независимо от своей вины. Эта норма - исключение из правила, изложенного в п. 1. Она предусматривает, таким образом, повышенную ответственность предпринимателя по своим обязательствам. Под предпринимателями имеются в виду граждане-предприниматели, а также коммерческие юридические лица.

Норма, содержащаяся в п. 3, применяется как в том случае, когда договорным партнером предпринимателя, нарушившего обязательство, является другой предприниматель, так и в тех случаях, когда партнер не является предпринимателем.

Вместе с тем повышенная (безвиновная) ответственность предпринимателя не распространяется на случаи, когда исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы ("форс-мажор"; в английских источниках - acts of God). Непреодолимая сила - это чрезвычайное и непредотвратимое в конкретных условиях обстоятельство.

Об обстоятельствах непреодолимой силы говорится также в ст. ст. 202 и 1079 ГК. Во всех этих случаях "непреодолимая сила" должна пониматься одинаково.

Во второй фразе п. 3 приведены характерные примеры обстоятельств, которые не могут быть отнесены к "обстоятельствам непреодолимой силы": нарушение обязанностей со стороны контрагента (поскольку предприниматель сам выбрал этого контрагента); отсутствие на рынке определенных товаров (предприниматель обязан организовать их поступление на рынок); отсутствие у должника необходимых денежных средств (он обязан был получить их по договору займа).

Наличие обстоятельств непреодолимой силы доказывается должником.

Предусмотренная п. 3 норма об ответственности предпринимателя независимо от вины может быть, однако, изменена либо законом, либо договором. Следовательно, эта норма представляет собой лишь общий принцип, причем сама норма является диспозитивной.

Закон и прежде всего ГК предусматривает целый ряд исключений из этой нормы (см., в частности, ст. ст. 538, 639, 777, 796, 901 ГК и др.). Законом может быть установлена ответственность даже за такое неисполнение, которое возникло вследствие непреодолимой силы.

Договорные партнеры могут ограничить случаи возникновения ответственности (установив, например, ответственность при наличии вины или даже при наличии вины в форме умысла) либо, наоборот, предусмотреть возникновение ответственности даже при воздействии обстоятельств непреодолимой силы.

4. Пункт 4 предусматривает, что если стороны заранее заключили соглашение об устранении или ограничении ответственности за нарушение обязательства, а впоследствии такое обязательство было нарушено умышленно, то указанное соглашение является ничтожным.

Под соглашениями об устранении или ограничении ответственности следует, в частности, понимать соглашения о взыскании исключительной или альтернативной неустойки, а также иные соглашения, ограничивающие случаи возникновения ответственности или размеры ответственности.

Норма п. 4 ограничивает свободу усмотрения сторон, о которой говорится в п. 1 ст. 15, п. 3 ст. 393, абз. 2 п. 1 ст. 394, п. п. 1 и 3 ст. 401 ГК.

Она не запрещает, однако, сторонам заключать соглашения об устранении или ограничении ответственности после того, как обязательство было нарушено, в том числе умышленно. Такие соглашения обычно именуются "мировыми соглашениями" или являются прощением долга.

Умысел контрагента доказывает потерпевшая сторона.

Статья 402. Ответственность должника за своих работников

Комментарий к статье 402

Комментируемая статья решает вопрос об ответственности должника в тех случаях, когда обязательство не исполнено или исполнено ненадлежащим образом в результате действий работника должника. Устанавливается, что в этих случаях ответственность несет сам должник, а не его работник.

Если у должника имеется работник, то, очевидно, что между работником и должником существуют трудовые отношения, и в этих отношениях должник выступает как работодатель, а понятия работника и работодателя (должника) следует определять в соответствии с положениями трудового права. Статья 20 Трудового кодекса определяет работодателя как физическое или юридическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работником. Это понятие применяется в данном случае к термину "должник". Работника ст. 20 определяет как физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.

Вместе с тем ст. 1068 ГК содержит более широкое понятие термина "работник" применительно к случаям возникновения обязательств вследствие причинения вреда. В этих случаях работниками признаются не только граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), но и те граждане, которые выполняют работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ. Более того, к "работникам" приравниваются участники (члены) товариществ и производственных кооперативов, осуществляющие предпринимательскую, производственную или иную деятельность товарищества или кооператива.

Полагаем, что это широкое понятие "работника" должно применяться по аналогии закона и к ст. 402.

Не имеет значения, являются ли действия работника, повлекшие неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должника, виновными: учитывается лишь вина должника. Если обязательство не исполнено потому, что оно не исполнено работником, на которого должник возложил его исполнение, вина должника состоит в выборе ненадлежащего работника.

Если должник не поручал своему работнику исполнить обязательство, а работник по собственной инициативе пытался его исполнить, то это не исключает ответственности должника за неисполнение обязательства.

Данная статья не затрагивает вопросов ответственности работника перед должником за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Статья 403. Ответственность должника за действия третьих лиц

Комментарий к статье 403

Основная часть данной статьи (до оговорки "если... не установлено иное") по своему содержанию аналогична норме ст. 402 ГК. Поэтому к таким случаям применимы положения комментария к ст. 402.

Под возложением исполнения на третье лицо имеется в виду возложение исполнения, произведенное должником (п. 1 ст. 313 ГК); в некоторых случаях должник при этом вынужден возлагать на третье лицо исполнение своих обязательств (например, в транспортных договорах - ст. 788 ГК).

Приведем примеры из судебной практики.

Для выполнения своего обязательства перед клиентом банк воспользовался услугами службы связи; поручение не было выполнено. Банк возражал против возложения на него ответственности, ссылаясь на то, что служба связи несет ограниченную ответственность за недоставку почтовых отправлений. Суд возложил ответственность на банк, указав при этом, что банк не относится к числу организаций службы связи (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5).

В арбитражном споре возник вопрос о том, кто должен нести ответственность за утраченный во время перевозки груз - поставщик или перевозчик? Суд указал, что если при разрешении спора выявляются обстоятельства, свидетельствующие о том, что недостатки товара явились следствием нарушения правил перевозки груза, за которые отвечает перевозчик, ответственность за эти недостатки не может быть возложена на поставщика. При наличии бесспорных доказательств, подтверждающих, что причиной несохранности товара явились противоправные действия поставщика, ответственность может быть возложена на последнего независимо от предъявления покупателем требований к перевозчику (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3).

В ГК содержится несколько норм, устанавливающих, что ответственность несет третье лицо, являющееся непосредственным исполнителем обязательства (п. 2 ст. 866, ст. 872).

Статья 404. Вина кредитора

Комментарий к статье 404

1. Данная статья устанавливает правила, относящиеся к случаям "смешанной вины", т.е. к тем случаям, когда вина имеется в действиях как должника, так и кредитора. Само понятие "смешанной вины" несколько неточно: это становится очевидным из нормы п. 2.

В первой фразе п. 1 говорится о случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон - и должника, и кредитора. В этом случае суд должен уменьшить размер ответственности должника. Именно "должен", а не "может": норма сформулирована как не допускающая усмотрения суда.

Хотя она адресована суду, но должна применяться и в тех случаях, когда выплаты осуществляются в добровольном порядке.

Норма указывает на то, что размер ответственности должника при этом уменьшается соответственно. Это означает, что должны сопоставляться и учитываться не только формы вины (умысел или неосторожность), но и степени вины должника и кредитора (грубая или простая неосторожность и т.п.).

Во второй фразе п. 1 речь идет о тех случаях, когда кредитор (независимо от того, был ли он виновен в неисполнении обязательства должником) своими виновными действиями либо содействовал увеличению возникших у него убытков, либо не принял разумных мер к их уменьшению. В этом случае суд по своему усмотрению может уменьшить размер ответственности должника, т.е. уменьшить сумму взыскиваемых убытков.

Если убытки в данном случае возмещаются должником добровольно, стороны также вправе учесть такое виновное поведение кредитора.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт, 2004.

Вместе с тем нельзя "механически" уменьшать размер убытков на те суммы, которые не должны были возникнуть, если бы кредитор в сложившейся ситуации действовал разумно: различные виды убытков являются взаимосвязанными. (Противоположное мнение высказано А.С. Комаровым. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С. 792.)

Наличие вины кредитора в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства либо в увеличении размера убытков доказывает должник (ст. 56 ГПК).

2. Пункт 2 относится к тем случаям, когда ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства возникает независимо от его вины. Эти случаи устанавливаются либо законом, либо договором (см. ст. 401 ГК), и виновное поведение кредитора, приведшее к последствиям, указанным в первой или второй фразах п. 1, также должно (или может) соответственно учитываться, уменьшая размер ответственности должника.

Если суд, установив отсутствие вины в действиях должника и наличие грубой неосторожности или умысла в поведении кредитора, вообще освободит должника от возмещения убытков (или в случаях, указанных во второй фразе п. 1, от возмещения соответствующей части убытков), такое решение будет соответствовать закону. Напротив, если будет установлена простая (грубая) неосторожность кредитора либо будет установлено, что должник не исполнил обязательство в результате простой (не грубой) неосторожности (при наличии любой формы и степени вины кредитора), в этих случаях возможно лишь частичное освобождение должника от ответственности.

Следует иметь в виду, что ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих (ст. 1079 ГК), не относится к сфере действия п. 2 ст. 404.

Равным образом, ст. ст. 1083 и 404 ГК имеют разные сферы применения.

Статья 405. Просрочка должника

Комментарий к статье 405

1. Просрочка должника в исполнении обязательства означает, что он полностью или частично не исполнил обязательство. Его ответственность возникает на основе ст. 393 ГК.

Первая норма, содержащаяся в п. 1 ("Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой"), лишь повторяет норму ст. 393 ГК и не устанавливает ничего нового.

Вторая норма, содержащаяся в п. 1 ("Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором... за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения"), является новой.

О случайно наступившей невозможности исполнения обязательства говорится в п. 1 ст. 416 ГК: случайной считается такая невозможность исполнения, которая возникла из-за обстоятельства, за которое ни должник, ни кредитор не отвечают. При этом ответственность должника определяется на основе ст. 401 ГК, а ответственность кредитора - на основе ст. 404 ГК.

Таким образом, если ответственность должника за исполнение обязательства базируется на принципе вины, то при просрочке исполнения он будет отвечать за случай и не будет отвечать за действие непреодолимой силы; в результате чего наступила невозможность исполнения; если же ответственность возлагается на него независимо от вины, то при просрочке исполнения он будет отвечать и за действие непреодолимой силы.

В практике встречались дела, когда при выполнении договора поставки поставщиком были поставлены товары ненадлежащего качества или некомплектные, однако покупатель не заявлял требования об их замене, устранении силами поставщика недостатков или доукомплектовании таких товаров, и он не принимал их на ответственное хранение. В таких условиях поставщик не может быть признан просрочившим в исполнении обязательства.

2. Пункт 2 закрепляет за кредитором право отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, "если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора".

Кредитор не обязан доказывать то, что исполнение утратило для него интерес и в любом случае вправе отказаться от принятия просроченного исполнения. Однако, по нашему мнению, если кредитор не докажет, что просрочка исполнения обязательства лишает для него смысла само обязательство, а должник докажет, что кредитор знал о ранее предпринятых должником приготовлениях к исполнению обязательства, то размер взыскиваемых с должника убытков должен быть соответственно уменьшен.

На практике норма п. 2 ст. 405 не всегда применяется так, как в ней указано. Согласно арбитражной практике в случае просрочки исполнения банком платежного поручения клиента последний вправе до момента списания денежных средств с корреспондентского счета банка-плательщика отказаться от исполнения указанного поручения и потребовать восстановления не переведенной по платежному поручению суммы на его счете (п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5).

3. Согласно п. 3, если должник просрочил исполнение, но обязательство и не могло быть исполнено из-за просрочки кредитора, не наступает никаких юридических последствий, предусмотренных законом или договором на случай просрочки должника, в частности указанных в п. п. 1 и 2 комментируемой статьи.

Некоторые случаи, при которых обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, указаны в пп. 1 - 4 п. 1 ст. 327 ГК.

О просрочке кредитора см. ст. 406 ГК.

Статья 406. Просрочка кредитора

Комментарий к статье 406

1. Как следует из п. 1 комментируемой статьи, она применяется в двух ситуациях.

Первая ситуация: кредитор отказался принять надлежащее исполнение.

Вторая ситуация: кредитор не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Случаи, указанные в п. 2 ст. 408 ГК, ссылка на который содержится в абз. 2 п. 1, относятся к первой ситуации. Говоря о ней, следует отметить, что хотя в п. 1 сказано о надлежащем исполнении, которое предложено должником, это выражение нельзя понимать ограничительно: в соответствии со ст. 313 ГК исполнение может быть предложено и третьим лицом.

Вторая ситуация, к которой относятся нормы данной статьи, сводится к тому, что кредитор должен был совершить некие действия, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства; это, безусловно, означает, что имеет место какое-то иное обязательство, в котором стороны поменялись местами, а именно: в нем кредитор является должником, а должник - кредитором. Это обязательство, которое условно названо нами "новым", очевидно является незначительным по сравнению с основным обязательством; оно также всегда дополнительно по отношению к основному обязательству. Речь, таким образом, идет о наличии двух встречных обязательств (ст. 328 ГК).

Следовательно, в рассматриваемой ситуации просрочка кредитора может расцениваться как неисполнение кредитором своих обязательств должника по этому дополнительному, но все же отдельному обязательству, и влечь последствия по ст. 405 ГК: речь идет не о просрочке кредитора, а о просрочке должника, в роли которого выступает кредитор.

2. В п. 2 предусмотрены правовые последствия просрочки кредитора.

Общая норма состоит в том, что просрочивший кредитор обязан возместить должнику убытки, причиненные просрочкой. Однако кредитор не обязан их возмещать в тех случаях, когда он докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые он сам не отвечает. Очевидно, эта норма исходит из того, что просрочивший кредитор отвечает на основе "принципа вины" и подлежат применению по аналогии нормы п. п. 1 и 2 ст. 401 ГК.

Пункт 2 ст. 406 предусматривает еще один случай освобождения кредитора от ответственности при просрочке кредитора: принятие исполнения было возложено в силу закона, иных правовых актов или поручением кредитора на третье лицо. В этом случае просрочивший кредитор освобождается от ответственности, если докажет, что просрочка произошла в результате обстоятельств, за которые это третье лицо не отвечает. Это уже ответственность кредитора, основанная не на "принципе вины", а более широкая ответственность. Вместе с тем это не такая широкая ответственность, которая предусмотрена в п. 3 ст. 401: кредитор все же не отвечает за случайную просрочку.

Если в соответствии с п. 2 кредитор освобождается от возмещения убытков, то с него не может быть взыскана и неустойка (а также проценты по ст. 395 ГК).

3. В п. 3 содержится норма, освобождающая должника от обязанности платить проценты за время просрочки кредитора. Термин "проценты" должен пониматься здесь в самом широком смысле: как проценты по ст. 395 ГК, как различные виды неустоек, а также как проценты, которые предусмотрены договором за правомерное пользование чужими денежными средствами (см., например, ст. ст. 809, 819 ГК).

Норма, содержащаяся в п. 3, применяется как в тех случаях, когда кредитор отвечает за просрочку, так и в тех случаях, когда кредитор не несет такой ответственности.