Особенности расследодвания преступлений / Aktualnye_problemy_rassledovania_prestupleniy_Chast_2_2013

совершения преступления, а также о лицах, их совершивших. Данные обстоятельства крайне важны для составления словесного портрета преступника, установления его примет, исследования «почерка» и особенностей преступных действий, розыска и идентификации преступления и использованных транспортных средств и др.

Специалист на основе наблюдения за поведением несовершеннолетнего может составить собственное представление о ребёнке, ставшем жертвой купли-продажи, в частности о его психическом состоянии после пережитого. По данному поводу специалист может быть допрошен в порядке, установленном действующим уголовно-процессуальным законом. В соответствии с ч. 4 ст. 80 УПК РФ в качестве самостоятельного источника доказательств предусмотрены показания специалиста: сведения, сообщённые им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний.

Как показало исследование материалов уголовных дел о торговле несовершеннолетними, первоначальный допрос потерпевших следователи зачастую производят поверхностно и небрежно1. Это, в частности, проявляется в том, что задаваемые несовершеннолетнему вопросы недостаточно продуманы с точки зрения получения исчерпывающей доказательственной информации.

В протоколах допросов несовершеннолетних главным образом зафиксированы лишь основные узловые детали совершённого преступления. Между тем, тактика производства такого допроса должна быть выстроена таким образом, чтобы можно было получить от пострадавшего ребёнка максимально подробное изложение сведений, необходимых для раскрытия и расследования преступления.

Представляется, что первичный допрос несовершеннолетних-жертв купли-продажи должны осуществлять только соответствующим образом подготовленные сотрудники правоохранительного органа, которые специализируются по работе с подростками. Кроме того, целесообразно поручить выполнение данного следственного действия должностному лицу того же пола, что и допрашиваемый несовершеннолетний.

Данное правило необходимо закрепить в уголовно-процессуальном законодательстве, дополнив его соответствующей нормой.

Из тактических и этических соображений допрос несовершеннолетнего-потерпевшего целесообразно не производить по месту его нахождения и в местах, где жертва подвергалась эксплуатации, а также в присутствии взрослых преступников. При

1 Головко Н.В. Доказывание по уголовным делам о торговле несовершеннолетними: дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 142-156.

91

наличии возможности, первичный допрос следует отложить до перемещения ребёнка в безопасное охраняемое и пригодное для установления психологического контакта место: временный приют либо помещение по оказанию альтернативной помощи, в центр социальной реабилитации, церковь и т.д., в зависимости от региона.

Как показала судебно-следственная практика, чаще всего на первом этапе расследования фактов торговли несовершеннолетними детипотерпевшие дают более правдивые показания, а затем родители, законные представители, родственники оказывают на них психическое воздействие (особенно это характерно в случае сексуальной эксплуатации ребёнка). После этого потерпевшие несовершеннолетние меняют свои показания, отказываются от них; начинают утверждать, что никто им не угрожал и не насиловал и т.д. В этой связи, учитывая негативное влияние родственников на несовершеннолетнего потерпевшего, по уголовным делам торговлей несовершеннолетними не рекомендуется привлекать в качестве законных представителей их родителей или родственников.

При наличии конкретных сведений о том, что несовершеннолетнему потерпевшему угрожают убийством, применением насилия либо иными опасными противоправными деяниями, следователь должен принять в отношении пострадавшего ребёнка меры безопасности, предусмотренные действующим законодательством (ч. 3 ст. 11 УПК РФ).

В частности, целесообразно рассмотреть возможность применения мер безопасности, предусмотренных ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК РФ, а также Федеральным законом от 20.08.2004 № 119-ФЗ (с изм. от 24.07.2007) «О государственной защите потерпевших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству»1.

При расследовании преступлений указанной категории необходимо учитывать, что несовершеннолетние отличаются повышенной внушаемостью, которая выражается, «с одной стороны, в склонности подростка к неосознаваемому подчинению требованиям других лиц (взрослых, старших по возрасту сверстников) и, с другой, в податливости его постороннему воздействию, благодаря которому подросток сознательно рассказывает не то, что помнит, а то, что ему говорили и хотят от него услышать старшие»2.

Организация проведения допросов (впрочем, как и всех остальных следственных действий) должна быть такой, чтобы исключался прямой

1Собрание законодательства РФ. 2004. № 34. Ст. 3534.

2Романов В.В. Юридическая психология. М., 2000. С. 433.

92

контакт ребёнка-жертвы с подозреваемым (обвиняемым) во время предварительного следствия, а также во время рассмотрения и разрешения уголовного дела в суде.

На основании вышеизложенного представляется целесообразным дополнить диспозицию ст. 280 УПК РФ положением, согласно которому аудио- и видеозаписи показаний ребёнка, полученных в ходе предварительного следствия, могут рассматриваться в качестве самостоятельного уголовно-процессуального доказательства в суде. Соответствующую поправку в уголовно-процессуальный закон необходимо изложить в следующей редакции:

«В целях защиты законных интересов потерпевшего и свидетеля, не достигших восемнадцати лет, по ходатайству сторон, а также по инициативе суда допрос может быть проведен в отсутствие совершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, о чём суд выносит соответствующее постановление или определение. В данном случае в качестве доказательств могут служить аудио- и видеозаписи показаний этого потерпевшего или свидетеля, полученные на предварительном следствии».

Это обстоятельство будет являться надежной гарантией обеспечения того, что несовершеннолетнему не придётся давать показания в присутствии и на виду у подозреваемого (обвиняемого) торговца несовершеннолетними, а также в суде. Одновременно это послужит дополнительным стимулом для несовершеннолетнегопотерпевшего давать правдивые показания на предварительном следствии.

М.Е. Гущев Е.А. Лушин

О некоторых проблемных вопросах применения законодательства об оперативно-розыскной деятельности в процессе расследования преступлений.

Раскрытие и расследование преступлений в подавляющем большинстве случаев невозможно без использования результатов оперативно-розыскной деятельности, которые играют большую роль в формировании системы доказательств по уголовному делу.

При этом, законодательство указывает на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности доказательствами не являются.

Такой вывод следует из анализа положений ст. 74 УПК РФ, в которой отсутствует упоминание «результатов оперативно-розыскной деятельности» в качестве одного из видов доказательств (источников

93

доказательств).

Конституционный Суд РФ указывает, что результаты оперативнорозыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований названного Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятелдьности» (далее – Закон об ОРД), могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции РФ1.

По мнению Е.А. Доли, результаты ОРД отличаются от доказательств прежде всего по правовому положению их источников. Источником оперативных данных (результатов ОРД) всегда выступает субъект оперативно-розыскной деятельности (например, оперативный работник, сотрудник службы наружного наблюдения). Источником доказательств может быть только лицо, занимающее определенное правовое положение в уголовном процессе. Существенны различия и в способах формирования результатов ОРД и доказательств. Первые формируются в ходе проведения соответствующих ОРМ, вторые – в процессе производства следственных и судебных действий. Результаты ОРД могут быть получены только в присущей им оперативнорозыскной форме, доказательства формируются с помощью уголовнопроцессуальной формы. Различаются доказательства и результаты ОРД и по содержанию. Если содержание первых связано только с обстоятельствами, могущими иметь значение для уголовного дела, то содержание вторых (исходя из предмета оперативно-розыскной деятельности) значительно шире2.

Таким образом, результаты ОРД – это ничто иное как определенная информация, зафиксированная в порядке, определяемом ведомственными приказами и инструкциями органов, сотрудники которых вправе проводить оперативно-розыскные мероприятия. Задача следователя – на базе этой информации или с её помощью сформировать доказательства, предусмотренные ст. 74 УПК РФ, и использовать их в процессе доказывания.

1Определение Конституционного Суда РФ от 24.09.2012 № 1738-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ракова Евгения Николаевича на нарушение его конституционных прав частями третьей и пятой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», частью третьей статьи 56 и частью второй статьи 79 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

2Доля Е.А. Оперативная информация: происхождение и соотношение с доказательствами // Законность. 2012. № 10. С. 46-51.

94

В этой связи небезынтересно проанализировать положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ, в соответствии с которыми защитник вправе собирать доказательства (выделено автором) путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, а также истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Как мы видим, способы добывания доказательств защитником практически идентичны деятельности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность: истребование справок, характеристик, иных документов – наведение справок; опрос лиц с их согласия – опрос; получение предметов, документов и иных сведений – сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Представленные защитником доказательства наряду с другими доказательствами по уголовному делу подлежат проверке и оценке в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Учитывая, что результатом действий как защитника, так и органов, осуществляющих ОРД, зачастую могут стать одни и те же сведения или документы, полагаем, что целесообразно было бы считать представленные следователю результаты ОРД доказательствами, подлежащими проверке и оценке в общем порядке, для чего необходимо изменить редакцию ст. 74 УПК РФ. При этом, необходимо также изменить редакцию и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ согласно которой к недопустимым доказательствам относятся иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса. На наш взгляд, к недопустимым доказательствам следовало бы относить иные доказательства, полученные не только с нарушением требований УПК РФ, а также и федеральных законов и иных нормативно-правовых актов. Такая редакция ст. 75 УПК РФ существенно упростила бы вопросы взаимодействия оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД, и следственных подразделений.

Определенный интерес представляет и противоречие между положениями ст. 7 Закона об ОРД и ст. 157 УПК РФ.

Так, согласно ч. 4 ст. 157 УПК РФ после направления уголовного дела руководителю следственного органа орган дознания может производить по нему оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя.

Одновременно ст. 7 Закона об ОРД в качестве равнозначных оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий

95

предусмотрены как наличие возбужденного уголовного дела, так и поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве.

Таким образом, в некоторых случаях для производства ОРМ Уголовно-процессуальный кодекс требует совокупности оснований, предусмотренных пп. 1, 3 ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД, который, однако, рассматривает каждое из оснований самостоятельным и достаточным.

Результатом несогласованности положений нормативных актов зачастую становится признание доказательств, полученных на основании результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в связи с возбужденным уголовным делом, но без поручения следователя, недопустимыми.

Так, в определении от 13.10.2010 № 18-Д10-4 Верховный Суд РФ1 делает вывод, что «в соответствии со ст. 149, п. 3 ч. 2 ст. 151, ч. 4 ст. 157 УПК РФ (в ред. ФЗ от 8.12.2003 № 161-ФЗ) и п. 3 ч. 1 ст. 7, п. 2 ст. 14 ФЗ от 12.08.1995 № 144-ФЗ Закона об ОРД проведение оперативнорозыскных мероприятий при наличии возбужденного следователем ОВД уголовного дела возможно лишь по поручению следователя, в производстве которого находится конкретное уголовное дело», после чего отменяет обвинительный приговор суда и прекращает дело в отношении лица в части в связи с тем, что ОРМ в отношении него при наличии возбужденного уголовного дела проведены без поручения следователя.

К аналогичным выводам Верховный Суд РФ пришел и в кассационном определении от 15.10.2009 № 47-О09-672 – «вместе с тем, на указанный судом период времени (конец декабря 2007 г.) уголовные дела в отношении Я. уже были возбуждены, находились в производстве не органа дознания, а органов следствия, по ним проводилось предварительное расследование, в связи с чем проведение

1Определение Верховного Суда РФ от 13.10.2010 № 18-Д10-41. Производство по делу в части осуждения виновного по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по одному из эпизодов прекращено за непричастностью осужденного к совершению преступления.

2Определение Верховного Суда РФ от 15.10.2009 № 47-О09-67. Приговор по делу о получении взятки изменен: действия одного из осужденных переквалифицированы с п. «а» ч. 4 ст. 290 УК РФ на ч. 2 ст. 159 УК РФ, действия второго – с п. «а» ч. 4 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ, им снижено наказание, так как получение виновными вознаграждения путем обмана совершено в тот период времени, когда такие действия не совершались и не могли быть совершены ими самостоятельно, а лишь по поручению следователя.

96

каких-либо оперативно-розыскных мероприятий было возможно в силу требований ст. 157 ч. 4 УПК РФ лишь по поручению следователя».

Анализируя положения ст.157 УПК РФ и ст. 7 Закона об ОРД, доктор юридических наук, профессор А.И. Алексеев и доктор юридических наук В.С. Овчинский1 приходят к выводу, что наличие возбужденного уголовного дела в качестве юридического основания проведения ОРМ следует рассматривать применительно к трем типичным ситуациям:

1)в случае нахождения такого дела в производстве органов дознания;

2)в случае неустановления совершившего преступление лица по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя;

3)в случае установления виновного лица по уголовному делу, находящемуся в производстве следователя.

При этом, в третьем случае указанные авторы считают, что следует признать допустимым и возможным проведение оперативнорозыскных мероприятий в отношении лиц, привлекающихся к уголовной ответственности, без поручения следователя, если оперативные подразделения располагают сведениями об их причастности к другим нераскрытым преступлениям.

Данная позиция находит отражение и в практической деятельности оперативных работников. Они чаще всего добывают оперативнорозыскную информацию, направленную на доказывание факта преступной деятельности, по которому возбуждено уголовное дело на основании поручения следователя, но при этом ведут инициативный поиск подтверждения иных фактов преступной деятельности подозреваемого или обвиняемого, направляя в случае выявления информации рапорт об обнаружении признаков преступления для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по новому эпизоду.

В этой связи интересна позиция Конституционного Суда РФ, изложенная в определении от 25.01.2012 № 167-О-О2.

Конституционный Суд РФ полагает, что согласно Закона об ОРД

1 Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» (постатейный) / под ред. А.И. Алексеева, В.С. Овчинского. М.,

2011.

2 Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2012 № 167-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Лункина Вячеслава Владимировича и Лункина Виталия Владимировича на нарушение их конституционных прав частью второй статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», пунктом 4 части второй статьи 38, частью первой статьи 86 и статьей 89 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»

97

каждое из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий является самостоятельным и применяется независимо от другого, а потому наличие или отсутствие одного из них не отменяет и не исключает другого и не снимает обязанности с органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, при решении определенных этим Федеральным законом ее задач принимать в пределах своих полномочий все необходимые меры по защите конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также по обеспечению безопасности общества и государства.

Недопустимость проведения оперативно-розыскных мероприятий по другим законным основаниям, когда отсутствуют поручения следователя по уголовным делам, находящимся в его производстве, а потому и недопустимость использования результатов таких мероприятий в доказывании по уголовному делу, приводили бы к фактической отмене предусмотренных законом иных оснований для проведения таких мероприятий, блокировали бы реализацию органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, в целях защиты конституционно значимых ценностей от преступных посягательств.

Представляется, что указанным определением Конституционный Суд РФ признает возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий по возбужденному уголовному делу и без поручения следователя вне зависимости от каких-либо иных условий.

На наш взгляд, в целях формирования единой практики применения положений УПК РФ и Закона об ОРД, представляется целесообразным изменить положения ч. 4 ст. 157 УПК РФ, исключив из нее указание на возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий по возбужденному уголовному делу только по поручению следователя.

Также, в практической деятельности часто возникает вопрос о том, в скольких экземплярах должно выноситься судебное решение, разрешающее производство оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, и должно ли указанное постановление представляться следователю для приобщения к материалам уголовного дела.

Так, ст. 12 Закона об ОРД предусматривает, что судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

98

В то же время п. 13 «Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утв. совместным приказом МВД РФ, ФСБ РФ, ФСО РФ, ФТС РФ, СВР РФ, ФСИН, ФСКН, МО РФ от 17.04.2007 № 368/185/164/481/32/184/97/147 (далее – Инструкция), содержит норму, прямо противоположную изложенной в ст. 12 Закона об ОРД. В соответствии с выше указанным пунктом Инструкции копия решения суда должна представляться следователю в составе пакета оперативно-служебных материалов.

Конституционный Суд РФ в Определении от 15.07.2008 № 460-О-О однозначно указал, что закрепленное в ч. 3 ст. 12 Закона об ОРД правило согласно которому судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для его принятия, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, не означает запрет на приобщение копии такого решения к материалам уголовного дела, в котором в качестве доказательств используются результаты оперативно-розыскной деятельности; более того, результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводимых на основании судебных решений, должны представляться следователю или в суд именно вместе с копиями этих судебных решений.

Вместе с тем, вопрос о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну при представлении результатов ОРД, в том числе копий решений судов, санкционирующих проведение ОРМ, остается актуальным.

Так как сведения в области оперативно-розыскной деятельности в соответствии со ст. 12 Закона об ОРД и п. 4 ст. 5 Закона РФ от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» составляют государственную тайну, суд при вынесении решения должен определить степень секретности сведений, содержащихся в постановлении. Ходатайства руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, на основании которых судьями принимаются решения, также всегда имеют гриф секретности. Соответственно и постановления суда будут иметь определенный гриф, ввиду чего орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, не вправе самостоятельно решить вопрос о рассекречивании документа, автором которого он не является.

Небезынтересно мнение о рассекречивании постановления суда, санкционировавшего проведение ОРМ, изложенное в статье1 Д.А. Седых и Д.С. Лыженко.

Авторы предлагают три различных варианта решения данной проблемы:

1.В резолютивной части постановления суда в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона РФ «О государственной тайне» указывается решение суда о том, что в случае изменения объективных обстоятельств, вследствие которых дальнейшая защита сведений, составляющих государственную тайну, станет нецелесообразной, т.е. в случае принятия решения о рассекречивании факта проведения и результатов оперативно-розыскных мероприятий, постановление суда будет рассекречено.

2.В резолютивной части постановления суд делегирует руководителю органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, полномочия по рассекречиванию постановления суда в случае принятия решения о рассекречивании факта проведения оперативно-розыскного мероприятия.

3.Решение о рассекречивании постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий оформляется отдельным постановлением суда о рассекречивании носителя сведений, составляющих государственную тайну, по обращению органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Полагаем, что третий из предложенных авторами вариантов наиболее приемлем и отвечает требованиям законодательства об ОРД

игосударственной тайне.

Первый вариант отвергнут самими авторами ввиду того, что по их мнению законодательством однозначно не решен вопрос о том, является ли вынесение уполномоченным лицом соответствующего постановления о рассекречивании обязательным, либо же вопрос о рассекречивании может быть решен «автоматически» вследствие наступления определенных событий.

Второй же вариант не может быть признан соответствующим закону ввиду того, законодательство о государственной тайне не допускает делегирования полномочий по рассекречиванию документов иным лицам, за исключением случаев делегирования таких полномочий организацией-фондообразователем руководителям государственных архивов Российской Федерации в отношении носителей сведений, составляющих государственную тайну, находящихся на хранении в закрытых фондах этих архивов.

В целом, можно согласиться с авторами статьи, что нормы закона,

разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан // Российский судья. 2011. № 2. С. 19-21.

100