V_A_Chetvernin_Problemy_TGP

лицами) обычно возникает в результате заключения правового договора. Договор, как правило, заключается на основе правовой нормы, зафиксированной в законе или существующей в форме обычая. Однако в отношениях частных лиц действует принцип “все, что не запрещено правом, разрешено”. Поэтому даже в развитых правовых системах возможны и нетипичные, ранее не встречавшиеся и в этом смысле “ненормальные” договоры. Такие договоры могут предшествовать появлению новой нормы права – обычной или официальной.

Кроме того, для возникновения правоотношений нередко требуются официальные правоустановительные акты (судебные или административные решения). Это не нормативные, а индивидуальные акты (приказы, распоряжения, приговоры, постановления и т.д.). Их издают государственно-властные субъекты, которые, в силу своего законного правового статуса, компетентны устанавливать права и обязанности сторон правоотношения.

Индивидуальные акты должны быть нормоприменительными, должны быть актами, основанными на норме права. Но возможно и издание индивидуального акта (принятие правового решения) ad hoc. Это означает установление прав и обязанностей, исходя лишь из обстоятельств самого административного или судебного дела, по которому принимается решение. Решения ad hoc принимаются тогда, когда нет соответствующей нормы права. Поэтому такие решения характерны для исторически неразвитых правовых систем. В развитых правовых системах, особенно, в романо-германских, издание индивидуальных актов ad hoc допускается как исключение из общего правила. В то же время решение ad hoc может стать нормативным прецедентом, т.е. может привести к появлению новой нормы. В странах общего права решениями ad hoc являются креативные судебные прецеденты.

Таким образом, правоотношения и порождающие их официальные акты и договоры – это правовые явления, содержание которых должно быть предусмотрено правовыми нормами. Но есть исключения – акты, изданные ad hoc, и “ненормальные” договоры. Причем (1) и те, и другие не характерны для развитых правовых систем, и (2) обычно они предшествуют появлению новой нормы права или даже создают новую норму (в виде прецедента). Следовательно, и здесь понятие правовой нормы остается ключевым для объяснения содержания правовых явлений.

Правосознание – один из способов бытия правовых норм наряду с текстами правовых законов и правовыми отношениями. В нормах права фиксируются нормальные, полезные, юридически ценные модели поведения субъектов права. Они устанавливаются постольку, по-

201

скольку правосознание оценивает содержание тех или иных отношений как юридически должное, нормальное или, наоборот, юридически вредное, ненормальное. Поэтому правовые нормы, закрепленные законом или обычаем, выражают содержащуюся в общественном правосознании и в правосознании законодателей оценку предшествующего опыта правового общения.

Вместе с тем правосознание – многомерное явление, и его содержание не исчерпывается нормами права.

В частности, правосознание включает в себя знание о действующих правовых нормах. Но это знание производно от правового опыта конкретных индивидуальных и групповых субъектов, от их знания правовых законов, от уровня их правовой культуры и т.д. В правосознании отдельных групп и, тем более, индивидов реально существующие нормы права могут искажаться. Для некоторых же групп характерна правовая неграмотность.

Кроме того, индивидуальное, а иногда и групповое, правосознание выражает эмоции, настроения, чувства и другие проявления субъек- тивно-иррационального восприятия права, которые могут не иметь никакого нормативно-правового характера.

Наконец, наиболее прогрессивное индивидуальное или групповое правосознание может выражать притязания на такую правовую свободу, ее объем и содержание, которые еще не достигнуты и не стали нормой в существующей правовой культуре. Речь идет именно о правовых притязаниях – требованиях свободы, равной для всех. Так, в Новое время в западноевропейской правовой культуре в правосознании третьего сословия постепенно вызревали фундаментальные правовые притязания, которые лишь сегодня признаны европейскими стандартами правовой свободы. Сначала эти групповые правопритязания (на равноправие независимо от религиозных и сословных различий, на государственное признание и защиту равной для всех личной свободы, безопасности и собственности, на политическую свободу) опережали уровень развития общей правовой культуры и не могли определять го- сударственно-правовую действительность. Пока они оставались революционным правосознанием части общества, они не могли быть всеобщей нормой.

Периодически возникающие в любой правовой культуре новые притязания на официальное признание и защиту большей правовой свободы служат проявлением исторического прогресса права и государства. Это нормативные притязания, т.е. такие, содержание которых может и должно трансформироваться в систему правовых норм. Но первоначально они существуют только в правосознании, следова-

202

тельно, еще не существуют как социальные (правовые) нормы. Формой права называются формы, или способы, установления

(внешнего выражения) правовых норм, субъективных прав и юридических обязанностей. Различаются официальная и неофициальная формы права.

Официальная форма права – это официальные государственновластные акты, нормативные или индивидуальные. Право может быть выражено и должно выражаться в форме государственно-властного акта – в форме акта волеизъявления государственно-властного субъекта, каковым может быть законодательный орган, суд и даже народ (совокупность граждан), если официальный акт принимается путем референдума.

Неофициальная форма включает в себя обычай и договор частных лиц. Правовая норма может быть выражена в форме обычая – в форме согласия некоего круга субъектов права относительно правил их поведения, в форме признания и одобрения субъектами права определенного круга некой общей для всех модели поведения. Конкретные субъективные права и юридические обязанности могут быть выражены в форме договора. Сила договора, прежде всего, в том, что договоры должны соблюдаться, а иначе они бессмысленны. В случае же нарушения договора санкции к нарушителю должны применять государст- венно-властные субъекты, если они признают договор действительным, не противоречащим праву.

Договор частных лиц и официальный индивидуальный акт – это простейшая форма права. Форма выражения правовых норм – это уже более сложная форма права. В нормах права абстрактно описываются права и обязанности. Следовательно, форма выражения правовой нормы (например, закон) – это одновременно форма выражения прав и обязанностей, абстрактно описанных в этой норме.

Нормы права реализуются и конкретизируются в индивидуальных актах и договорах. В этом смысле индивидуальные акты и договоры представляют собой форму реализации норм права. Но индивидуальные акты ad hoc и нетипичные (“ненормальные”) договоры уже нельзя рассматривать как форму реализации правовых норм. Права и обязанности могут устанавливаться в индивидуальных актах и договорах независимо от наличия нормы. Следовательно, эти акты представляют собой самостоятельную форму права. В форме индивидуальных актов и договоров может быть установлено право, не предусмотренное законами или обычаями.

С точки зрения легистов, форма выражения правовых норм – это только официальные государственно-властные акты, в которых власт-

203

но устанавливаются нормы. Легисты не признают самостоятельной неофициальной формы права и единственно возможной формой права считают законы, нормативные прецеденты и другие официальные акты нормативного характера. У этих актов в юриспруденции есть другое название – источники права в формальном смысле. По существу, легисты отождествляют форму права с источниками права в формальном смысле. Они сводят форму права к официальной форме признания, установления или выражения социальных норм. Обычай они признают формой права лишь тогда, когда он складывается в процессе осуществления власти или когда он официально санкционирован. Они считают правовым любой официально признанный обычай независимо от его содержания. Неправовой, но властно признанный обычай они назовут правовым обычаем. Наоборот, если обычай не санкционирован, то легисты не признают его формой права.

Тема 17. Норма права

Вопросы для обсуждения

1.Нормы права, правоположения и законоположения.

2.Принцип и структура соционормативной регуляции и структура отдельной правовой нормы.

Из лекции: Отождествление норм и законоположений – проявление вульгарного легизма, неспособности различить нормы и иные суждения, нормативные и иные законоположения. Здесь срабатывает примерно следующая логика: право – нормы, установленные в законе, независимо от содержания; следовательно, все содержание закона – это право, т.е. нормы права; следовательно, все законоположения суть нормы права. Правда, оказывается, что эти “нормы” (законоположения) бывают самые разные – “нормы-правила”, “нормы-цели”, “нормыпринципы”, “нормы-определения” и т.д.

Следует различать понятия “официальная правовая норма”, “официальное правоположение” и “законоположение” (“официальное установление”).

Во-первых, не все официальные правоположения, содержащиеся в нормативных юридических текстах (в правовых законах), являются нормами права. Нормы (правила) в абстрактной генерализованной форме описывают субъективные права и юридические обязанности.

Во-вторых, не все законоположения являются правовыми. Официально могут быть установлены и неправовые положения (моральные

204

нормы, технические нормы, привилегии и т.д.), и даже противоправные положения.

В-третьих, не все законоположения являются нормативными. В официальной форме могут быть выражены рекомендации, декларации, заклинания, просто бессмысленные положения, оценочные суждения, не порождающие субъективных прав и обязанностей, и подобные положения, наличие которых в юридическом тексте в лучшем случае равносильно их отсутствию.

Например, ч.1 ст.37 Конституции РФ гласит: “Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию”. Если это правоположение, то оно ничего не добавляет к уже провозглашенному в Конституции РФ (ч.1 ст.22) праву на свободу и личную неприкосновенность: каждый вправе распоряжаться собой в целом и всеми своими способностями, а не только своей способностью к труду. С таким же успехом можно заявлять о праве каждого свободно распоряжаться своими физиологическими способностями, выбирать род пищи и время для гигиенических процедур и т.д. Причем “право выбирать род деятельности и профессию” не порождает чьей бы то ни было обязанности предоставить человеку оплачиваемую работу по выбранной им профессии. Работа по найму определяется не столько свободой, сколько соотношением спроса и предложения на рынке труда.

Более того, это конституционное положение предполагает свободу трудового договора: никто не вправе препятствовать человеку, свободно распоряжающемуся своими способностями к труду. Но в таком случае трудовое законодательство, запрещающее договоры, ухудшающие положение работника в сравнении с законом, следует расценивать как антиконституционное, нарушающее право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду.

Таким образом, наличие ч.1.ст.37 Конституции в лучшем случае можно было бы считать равносильным ее отсутствию. Однако подобные декларации в главе о правах человека вредят авторитету Конституции, девальвируют содержащиеся в ней правоположения, вызывают впечатление, что и другие конституционные положения о правах человека имеют декларативный характер.

Содержание официальных юридических текстов составляют, прежде всего, правоположения. Но не все правоположения официальных текстов суть нормы права. В числе правоположений важную роль играют правовые дефиниции, т.е. правоположения, которые объясняют термины, используемые в нормах, но сами не предусматривают субъективные права и юридические обязанности. Они не имеют логической

205

структуры нормативного регулирования (гипотеза и диспозиция). Также к правоположениям относятся правовые принципы. Послед-

ние суть абстрактное выражение смысла некоего множества правовых норм. Знание принципов права позволяет судить о существующих нормах (иных законоположениях) как о соответствующих либо противоречащих принципиальным правоположениям. Но принцип не заменяет норму. Руководствуясь принципиальными правоположениями, зная какими “в принципе” должны быть правовые нормы, эти нормы еще нужно сформулировать в процессе правоустановительной дея-

тельности. Например, принцип соразмерности наказания преступлению заставляет законодателя при составлении уголовного кодекса устанавливать наказание за грабеж, более суровое нежели наказание за кражу, но каким именно должно быть наказание, из этого принципа еще не ясно, и законодатель формулирует множество норм, устанавливающих наказание за грабеж и его отдельные виды. Исходя из принципа “никто не может быть судьей в своем деле”, следует признать противоправной норму, обязывающую суд при установлении определенных фактов возбуждать уголовное дело; но из этого принципа не ясно, кто при наличии этих фактов и в каком порядке обязан возбудить уголовное дело. Вообще, когда некая норма признается противоправной, поскольку она противоречит правовому принципу, возникает пробел в праве, который должен быть устранен законодателем или преодолен (восполнен) решением высокого суда; в обоих случаях формулируется новая норма – теперь уже такая норма, которая не противоречит правовому принципу.

В правоприменительной деятельности, при осуществлении право-

судия принципы права применяются, по меньшей мере, как критерий правомерности нормы закона и допустимости ее применения (в странах прецедентного права высокие суды формулируют новые нормы права путем толкования правовых принципов ad hoc). Например, суды не должны применять законоположения, противоречащие конституционным принципам. Поскольку нормативное законоположение устанавливает права и обязанности, то суд, придя к выводу, что закон установил обязанность в нарушение конституционного принципа, должен объявить законоположение недействительным и считать, что юридической обязанности нет. Так, Конституционный Суд РФ постановил, что в правовом государстве законы о налогах должны содержать четкие и понятные нормы. Поэтому необходимые элементы налогообложения (налоговых обязательств) должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги и сборы, когда и в каком порядке он обязан платить, а все неустранимые сомнения, противоре-

206

чия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, плательщика сборов (Постановление № 5 2000 г.). Формальная определенность налоговых норм предполагает их достаточную точность, чем обеспечивается их правильное понимание и применение. Расплывчатость налоговой нормы может привести к произвольному и дискриминационному ее применению и тем самым – к нарушению принципа юридического равенства и вытекающего из него требования равенства налогообложения, а потому предусмотренный в дефектных – с точки зрения требований юридической техники – нормах налог не может считаться законно установленным в смысле статьи 57 Конституции РФ (Постановления № 13 и № 16 1997 г.).

Наконец, правовые принципы позволяют надлежащим образом толковать юридический текст, уяснять смысл содержащихся в нем правовых норм. Например, если нормативное правоположение в равной мере допускает два варианта логического толкования, то следует выбрать тот вариант, который соответствует релевантному принципу права.

Аналогично в процессе толкования используются правоположения о целях юридического текста.

Структура нормы права. В советской доктрине утвердилось ошибочное представление о логической структуре нормы права – так называемая трехчленка (гипотеза–диспозиция–санкция). Поскольку нормативные законоположения (статьи закона), как правило, не формулируются по принципу “если…, то…, иначе…”, т.е. не содержат всех трех названных элементов, предлагалось логически домыслить недостающий элемент правовой нормы или искать его в других законоположениях или законах (даже в законах, относящихся к другой отрасли права: например, гипотеза и диспозиция в конституции, а санкция в уголовном кодексе?!).

В последние десятилетия стала распространяться иная теоретическая позиция по этому вопросу – как реакция на явную несостоятельность “трехчленки”. А именно: с точки зрения структуры различаются два вида норм – регулятивные и охранительные. Первые состоят из гипотезы и диспозиции, вторые – из диспозиции и санкции. Есть несколько модификаций такой теоретической позиции.

Хотя такая позиция выглядит более привлекательной, у нее есть существенный недостаток: все нормы права, рассмотренные с формальной точки зрения, должны иметь одинаковую структуру.

И в основе “трехчленки”, и в основе попыток разделить ее на две “двучленки” лежит одно и то же недоразумение. Сторонники и той, и другой позиции перепутали норму права (правило поведения, форму-

207

лирующее права и обязанности) и логическую структуру, логический принцип соционормативной регуляции. “Если…, то…, иначе…” – это не структура отдельной правовой нормы. Это структура, или принцип, соционормативной регуляции в целом.

Как объясняет нормативная логика, принцип соционормативной регуляции заключается в следующем. Во-первых, описывается ситуация, в которой поведение признается значимым для данной системы соционормативной регуляции. Во-вторых, формулируется правило поведения в этой ситуации, права и обязанности. В-третьих, предусматриваются негативные последствия для тех, кто нарушает установленное правило. Получается “если…, то…, иначе…”, причем, что именно будет “иначе”, зависит от того, что именно будет сделано “не то”.

Этот принцип ошибочно интерпретировали как логику построения, логическую структуру отдельной правовой нормы.

Вдействительности принцип соционормативной регуляции реализуется не установлением одной нормы для каждой отдельной ситуации, а посредством множества норм, каждая из которых нуждается в дополнении другими. Именно в этом заключается системная связь норм права.

Внормативной логике давно известно, что норма права состоит из двух элементов – гипотезы и диспозиции. Никакого третьего элемента (санкции) в одном ряду с гипотезой и диспозицией быть не может.

Гипотеза правовой нормы – это описание регулируемой ситуации, точнее – описание ситуации в которой возникают права и обязанности

утех, кто оказывается в этой ситуации, или описание определенного вида субъекта права, у которого всегда, в любой ситуации есть определенные права и обязанности.

Диспозиция правовой нормы – само правило поведения, абстрактно формулирующее права и обязанности.

Отдельная правовая норма гласит: “если (гипотеза)…, то (диспозиция)”. Например, если вы в ситуации А, то вы вправе… и обязаны… Или: если вы субъект Х, то вы вправе… и обязаны… Причем гипотеза не является обязательным элементом правовой нормы. Гипотеза объясняет, когда действует диспозиция, на кого она распространяется. Если некие права (и обязанности) всегда есть у каждого индивида (фундаментальные права человека), и поскольку индивид есть исходный субъект права, то диспозиции об этих правах не нуждаются в гипотезе (“каждый” – это не гипотеза, нормативная логика в таких случаях говорит о нулевой гипотезе). Если речь идет о правах гражданина, то здесь уже появляется гипотеза – “гражданин”. Также многие правовые запреты (убивать, воровать, оскорблять и т.д.) адресованы всем и каж-

208

дому, следовательно, имеют нулевую гипотезу.

Согласно описанному выше принципу соционормативной регуляции, правовое регулирование (регулирование посредством системы правовых норм) происходит следующим образом (имеет следующую структуру). Во-первых, для некой исходной юридически значимой ситуации устанавливается (складывается, формулируется, санкционируется и т.д.) первая норма (Н): если Г, то Д. Эта норма предписывает, что должно или что не должно делать с точки зрения обеспечения правовой свободы. Далее устанавливается Н 1, которая предполагает, что Д будет нарушена в варианте Г 1, и гласит: если Г 1, то Д 1. Затем устанавливается Н 2, которая предполагает, что Д будет нарушена в варианте Г 2, и гласит: если Г 2, то Д 2, и т.д.

Нормы, начиная с Н 1, вплоть до Н n, (нормы второго ряда) представляют собой негативную реакцию правовой системы на разные варианты нарушения, условно говоря, позитивной диспозиции (нормы первого ряда). Диспозиции норм второго ряда устанавливают негативные последствия для тех, кто нарушает норму (нормы) первого ряда. Совокупность норм второго ряда, по существу, означает то, что в “трехчленке” называется санкцией.

Причем, как правило, есть множество вариантов нарушения нормы первого ряда, поэтому очень редко санкцию можно исчерпывающе выразить одним правоположением “иначе…”. Например, Н: никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (Г: если нет соответствующего решения суда, Д: запрещается лишать субъекта его имущества). Санкция для состоит из множества норм, прежде всего, уголовного права. Г 1: если кража, т.е. тайное похищение имущества, то Д 1; Г 1а: если квалифицированная кража в варианте (а), то Д 1а; Г 1n: если квалифицированная кража в варианте (n), то Д 1n; Г 2: если грабеж…, то Д 2; и т.д. Кроме того, есть множество норм гражданского права, устанавливающих последствия нарушения Н без признаков состава преступления. Таким образом, рассмотренную норму, гарантирующую собственность, и нормы, обеспечивающие ее действие, с точки зрения юридической техники крайне затруднительно (и не нужно) описывать по принципу “если…, то…, иначе…”.

Противоположный пример: запрет превышения скорости (Д) при езде на автомобиле (Г) можно нарушить лишь в одном, максимум, в двух вариантах – превысить скорость несущественно или существенно. Нормы второго ряда гласят: если скорость превышена несущественно (Г 1), то Д 1, если существенно (Г 2), то Д 2. Такую простую нормативную конструкцию можно выразить одним законоположением типа “если…, то…, иначе…”: превышение скорости наказывается штра-

209

фом…, существенное превышение скорости – штрафом… Наконец, есть нормы, которые логически допускают единственный

вариант их нарушения, и поэтому всегда формулируются по принципу “если…, то…, иначе…”. Это нормы, которые запрещают делать “не так”, независимо от того, как именно будет сделано не так. Например, Г: внешнеэкономическая сделка, Д: требует письменной формы, С: иначе она недействительна. Таково законоположение (“Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки”). Но на самом деле здесь две нормы: Г: внешнеэкономическая сделка, Д: требует письменной формы; Г 1: если требование Д не соблюдено, Д 1: сделка недействительна.

Таким образом, санкциями в юридической догматике называют определенные диспозиции правовых норм, а именно, такие, которые описывают негативные последствия для тех кто нарушает диспозицию другой нормы. В этом контексте можно называть нормы регулятивными и охранительными. Но следует иметь в виду, что поскольку все нормы права находятся в системной связи, то можно выстраивать не два, а множество системно связанных логических рядов правовых норм, и при этом норма определенного ряда будет “охранительной” по отношению к норме предыдущего ряда, и она же будет “регулятивной” для нормы следующего ряда. Например, в первый ряд входит запрет убивать (Н), во второй – соответствующие нормы уголовного права (Н 1, Н 2, …Н n): “если судья (суд) установил, что Н нарушена способом Г n, то он обязан назначить наказание, предусмотренное в Д n”. В третий же ряд входят нормы (Н 01, Н 02, … Н 0n), устанавливающие негативные последствия для судьи, нарушающего обязанности Д n: “если судья нарушил обязанность Д n в варианте Г 01, то Д 01” (например, приостановление или прекращение полномочий, наказание за вынесение заведомо неправосудного приговора), и т.д. Следовательно, Н n является “охранительной” нормой для Н, но “регулятивной” нормой для Н 0n. Кроме того, все нормы что-то регулируют, поэтому их деление на регулятивные и охранительные представляется терминологически неточным.

В доктрине есть множество классификаций правовых норм. При этом нередко различаются разновидности не собственно норм, а нормативных законоположений.

Виды собственно норм права различаются в зависимости от отраслевой принадлежности: нормы конституционного, административного, гражданского, уголовного (материального права) и процессуального права. Кроме того, из вышесказанного вытекает возможность, с оговорками, различать регулятивные и охранительные нормы. Охрани-

210