V_A_Chetvernin_Problemy_TGP

Чем больше социальное государство будет вмешиваться в общественные процессы в интересах социально слабых, тем больше оно будет вредить саморегулированию. И механизмы саморегулирования отреагируют так, что общество и государство повернутся в сторону либеральной демократии.

Судебно-правовой механизм означает правовой способ разрешения конфликтов между субъектами гражданского общества. Этот механизм включает в себя независимость правового суда от других органов государства, формальное равенство всех перед лицом суда, свободный и формально равный доступ к правосудию для всех субъектов гражданского общества.

Разумеется, отправление правосудия входит в сферу государства. Но это вовсе не значит, что государство регулирует конфликты, возникающие в сфере гражданского общества. Беспристрастный суд (nemo judex in propria causa), не регулирует, а разрешает эти конфликты как состязание по принципу формального равенства.

Саморегулирование гражданского общества в рассматриваемом аспекте происходит не посредством правосудия, а благодаря правосудию. А именно: поскольку право защищает конкурентоспособные интересы и поскольку конфликты разрешаются по принципу формального равенства, постольку в судебном состязании выигрывают конкурентоспособные субъекты. Конкурентоспособные нуждаются в независимом правосудии, и демократический законодатель, выражающий интересы, полезные гражданскому обществу, организует судебную систему так, чтобы обеспечить беспристрастный правовой суд.

Возможны два способа разрешения социальных конфликтов – силовой (властно-приказной) и правовой. При силовом способе конфликт разрешается произвольно и может быть разрешен в пользу неконкурентоспособного субъекта, если, например, за этим субъектом стоит политическая сила. В частности, если неких хозяйствующих субъектов поддерживают государственные институты, действующие властноприказными методами, то эти субъекты будут побеждать конкурентов, не имеющих такой поддержки, независимо от их полезности. Общество, в котором властные институты действуют на стороне отдельных экономических конкурентов, непременно проиграет соревнование с правовым гражданским обществом. Добросовестные производители будут вывозить капитал туда, где государство гарантирует добросовестную конкуренцию и равные для всех правила конкурентной борьбы.

Правовой способ означает, что конфликт рассматривается как спор о праве, и стороны конфликта в процессе формально равны. Это требует беспристрастного правосудия, а беспристрастным оно может быть

171

лишь тогда, когда суд независим от сторон спора, равно как и от любых других субъектов, от других государственных органов и должностных лиц.

Беспристрастное правосудие в конфликтных ситуациях позволяет защищать интересы, полезные для общества в целом. Например, некий предприниматель, добившийся снижения себестоимости, разоряет конкурентов низкой ценой своей продукции. В этом конфликте беспристрастный суд будет исходить из того, что есть свобода предпринимательства и что каждый предприниматель имеет право продавать товар по любой цене, даже если это разорит конкурентов. Но если предприниматель, обладающий существенно большими ресурсами нежели его конкуренты, искусственно снижает цену на свою продукцию с целью монополизировать рынок, то беспристрастный суд признает такую деятельность недобросовестной конкуренцией.

Из этих рассуждений ясно, что беспристрастное правосудие возможно лишь в таком обществе, которое в основном состоит из конкурентоспособных собственников (а не из людей, зависимых от распределительной политики правительства и нуждающихся в опеке). Действуя по равным для всех правилам, они оказываются в выгодном положении. Их действия правомерны, и поэтому они заинтересованы в разрешении конфликтных ситуаций независимым правосудием.

Если же общество таково, что выгодный или невыгодный статус в нем определяется наличием или отсутствием привилегий, предоставляемых правительством, то сильные субъекты такого общества не нуждаются в независимом правосудии.

Отсюда следует вывод относительно перспективы правосудия в посттоталитарном обществе. Пока здесь, с одной стороны, преобладает экономическое люмпенство, с другой – господствуют привилегированные хозяйствующие субъекты, пока сохраняются криминализованные экономические отношения и структуры, пока правящие группы культивируют и консервируют такое состояние общества и тем самым обеспечивают свое господство, не может быть независимого правосудия.

Тема 15. Правовое государство и перераспределяющее государ-

ство

Вопросы для обсуждения

1.Признаки (компоненты) правовой государственности.

2.Система прав человека в правовом государстве.

172

3.Принцип законности и верховенство правового закона. Внутригосударственные механизмы и международные механизмы обеспече-

ния прав и свобод. Marbury v. Madison (1803).

4.Понятие и основные черты современного перераспределительного государства (“социального правового государства”).

Из лекции: В общем и целом правовое государство – это такая модель организации государственной власти, которая дает надлежащие (с сегодняшней точки зрения) гарантии правовой свободы, прав человека. Эта модель основывается на исследованиях исторических проявлений права и государственности в наиболее развитых правовых культурах.

Есть три основные характеристики правового государства – (1) господство права, (2) надлежащие формальные и (3) надлежащие институциональные гарантии правовой свободы. Также можно говорить о трех компонентах (признаках) правового государства. В этом контексте В.С. Нерсесянц предлагал различать нормативно-правовой, гума- нитарно-правовой и институционально-правовой признаки правового государства. В конечном счете объяснение всех эти компонентов сводится к правам человека. Господство права означает приоритет прав человека. Надлежащие гарантии правовой свободы – это конституционное закрепление прав человека и рассредоточение государственной власти (разделение властей) в целях предотвращения тирании, авторитарных ограничений и нарушений прав человека.

Господство права предполагает преимущественно правовой способ соционормативной регуляции – законодательное регулирование по принципу права, “правление” правовых законов. Такое состояние достигается в развитой правовой культуре – когда высшей ценностью признаются права человека, а задачей государства считается их соблюдение и защита.

Речь идет не о верховенстве закона (необходимое, но не достаточное условие правовой свободы), а о верховенстве права в системе соционормативной регуляции, о приоритете права по отношению к иным способам соционормативной регуляции – уравнительным, силовым, моральным, религиозным.

Господство права достигается при соблюдении следующих принципов и требований.

1. Требование правового характера законов запрещает издавать за-

коны правонарушающие, а критерием правового характера законов служат права человека. Например, ч.2 ст.55 Конституции РФ гласит: “В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина”.

173

Закон, нарушающий права человека, может быть оспорен в компетентном суде, который вправе объявить закон недействительным и лишить его юридической силы.

2.Законодательное установление пределов свободы исключительно по принципу формального равенства – обеспечения равной свободы для всех: свобода каждого кончается тогда, когда нарушается свобода других; осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других.

3.Из вышесказанного вытекает приоритет прав человека по отношению к иным ценностям, защищаемым в государстве. Законода-

тель не вправе ограничивать права человека под предлогом защиты других, даже конституционно гарантированных ценностей. Например, законодатель не вправе ограничивать свободу информации под предлогом защиты нравственности, но обязан запретить навязывание такой информации, которую потребители информации расценивают как противную их морали.

4.Верховенство конституции, закрепляющей права человека, по отношению к остальным источникам права. Правовое государство – это конституционное государство, а поэтому неверно приписывать правовому государству верховенство закона. В правовом государстве закон подчинен конституции, и если конституционный суд установит, что закон ей противоречит, такой закон утратит силу.

5.Равное подчинение праву всех, включая органы государственной власти. В правовом государстве властные полномочия существуют как правомочия и осуществляются исключительно в пределах дозволенного конституцией и издаваемых в соответствии с ней законов.

6.Презумпция правомерного поведения. Как уже говорилось, гос-

подство права достигается лишь в развитой правовой культуре, когда реально преобладает правомерное поведение людей. Поэтому здесь законодатель (и другие государственные органы) руководствуется презумпцией правомерности, правомерного поведения каждого человека,

вчастности – презумпцией невиновности. Закон в правовом государстве запрещает только то, что несовместимо со свободой всех и каждого, но не ограничивает права человека из полицейских соображений – например, ради более эффективного полицейского контроля.

Напротив, в полицейском государстве, в условиях неразвитой правовой культуры, законодательство позволяет подозревать каждого в правонарушениях. Это такое государство, в котором существует презумпция злоупотребления свободой, презумпция неправомерного поведения.

Режиму господства права, с одной стороны, не противоречит тру-

174

довое законодательство, ограничивающее свободу предпринимательства в интересах наемных работников (см. тему 21), так как оно “выбраковывает”, прежде всего, неконкурентоспособных предпринимателей, что соответствует потребностям гражданского общества. Но, с другой стороны, оно защищает интересы не работников вообще, а неконкурентоспособных работников, позволяет их объединениям (профсоюзы, трудовые коллективы) навязывать предпринимателям (обязательность коллективного договора на предприятии, забастовка, многочисленные запреты на увольнение и т.д.) условия труда вопреки общественным потребностям и возможностям, что негативно сказывается на положении всех остальных, в частности конкурентоспособных работников.

Польза от трудового законодательства для общества в целом весьма сомнительна: если некое перераспределение благ в рыночной практике не встречается, значит, оно неэффективно, “иначе рациональные экономические агенты не упустили бы возможность заключения добровольной сделки, отвечающей интересам всех ее участников; поэтому когда государство осуществляет его на принудительной основе, это не может не сказываться отрицательно на уровне благосостояния общества” (Р.И. Капелюшников).

Господству права однозначно противоречит уравнительное социальное законодательство, которое гарантирует человеку минимум социальных благ просто за то, что он – человек. Это произвольное законодательство, и реализуется оно произвольно – в зависимости от экономической конъюнктуры и политики конкретного правительства. Потребительские привилегии, предоставляемые социально слабым, нарушают право собственности и разрушают господство права. Они требуют дорогостоящего аппарата распределяющей бюрократии, что порождает перегруженность государства и нерациональное расходование общественных ресурсов.

С учетом последнего трудовое законодательство оказывается не столь уж безвредным для режима господства права. Тот, кто мог бы заниматься малым бизнесом, нанимая работников на условиях худших, чем это допустимо по трудовому законодательству, и те работники, которые согласились бы на такие условия, вместо этого исключаются из процесса производства и “садятся” на социальное обеспечение. Не случайно в США до 1937 г. трудовое законодательство считалось недопустимым ограничением свободы договора.

Современному социал-капитализму соответствует не господство права, а конкуренция правового и уравнительного способов соционормативной регуляции, не правовое, а правонарушающее – перераспреде-

175

лительное государство. Для господства права необходимо, чтобы реальные собственники (люди, способные за счет своей собственности удовлетворять все основные потребности и не нуждающиеся в услугах перераспределяющего государства) составляли бы абсолютное большинство населения (если не две трети). Такая социальная структура в обозримом будущем не предвидится. Поэтому правовое государство пока остается идеальной моделью.

Надлежащие формальные гарантии правовой свободы означают,

что конституция и законы гарантируют все права человека, признаваемые в современной, наиболее развитой правовой культуре.

Правовое государство – это государство, наиболее развитое в смысле признаваемых на сегодняшний день прав человека. Каталог прав человека, признанных в стране, которая провозглашает себя правовым государством, должен удовлетворять стандартам наиболее развитых в правовом отношении стран. Например, по современным европейским стандартам, правовым государством может считаться страна, которая, как минимум, присоединилась к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (с последующими протоколами).

Кроме того, права человека должны быть закреплены в конституции так, чтобы законодатель и другие органы государства не могли бы

– злонамеренно или благонамеренно – нарушать эти права. Формулировки конституционных прав должны исключать возможность чрезмерных законодательных ограничений. Негативным примером здесь может служить ст.25 Конституции РФ, которая утверждает, что жилище неприкосновенно, если иное не предусмотрено законом. Получается, что правовая свобода производна от закона и что сама Конституция неприкосновенность жилища не гарантирует. Наличие в Конституции ст.25 равносильно ее отсутствию.

Однако в общем и целом либеральная Конституция РФ соответствует требованию формальных гарантий правовой свободы. Она содержит перечень прав человека, соответствующий стандартам наиболее развитых стран. В ч.1 ст.17 Конституции говорится, что права человека в России гарантируются “согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией”. Это положение нужно понимать так, что признаваемые Россией международно-правовые положения о правах человека входят в российскую правовую систему независимо от того, сформулированы ли они в Конституции и законах.

Следовательно, неприкосновенность жилища в России все же гарантируется – но не в силу ст.25 Конституции, а в силу того, что Россия присоединилась к международным пактам, требующим гарантий

176

неприкосновенности жилища.

Надлежащие институциональные гарантии правовой свободы

достигаются в результате рассредоточения социального управления и государственной власти.

Концепция правового государства утверждает, что все государственные органы, все властные институты должны соблюдать и защищать права и свободы индивидов. Но что произойдет, если какие-либо властные институты или должностные лица станут действовать в нарушение прав человека? Не смогут ли эти лица или институты разрушить господство права, установить тиранию, авторитарный, правонарушающий режим?

Для того чтобы обеспечить защиту от авторитарных тенденций,

нужно организовать аппарат государственной власти так, чтобы ни-

какой государственный орган и никакое лицо в государстве не обладали бы властью или силой, достаточной для установления тирании. Правовое государство – это минимальное государство, аппарат которого организован по принципу разделения властей.

В правовом государстве, во-первых (в силу рассредоточения социального управления), государственные институты обладают лишь такими властными ресурсами, которые необходимы для эффективного выполнения минимальных функций государства – установления и обеспечения правопорядка. Во-вторых (в силу рассредоточения государственной власти), государственно-властные компетенции, предметы ведения и полномочия распределены между разными государственными институтами – центральными и местными, федеральными и региональными, законодательными, исполнительными и судебными.

Для развитой правовой культуры характерен “оборонительный менталитет” по отношению к государственной власти, желание оградить личность от авторитарного вмешательства, от возможности злоупотреблений властью, даже если это власть большинства. Отсюда – с одной стороны, конституционное ограничение функций государства, с другой – всевозможные формы общественного самоуправления: территориальное, коммунальное, корпоративное, этнокультурное и т.д.

Минимальное государство не должно заниматься делами местного значения. Для этого должно быть местное самоуправление (самостоятельное решение населением вопросов местного значения). При этом можно не создавать местные органы государственной власти, а передавать некоторые государственно-властные полномочия (например, в области охраны правопорядка) органам местного самоуправления.

Разделение властей “по горизонтали” может быть классическим – на законодательную, исполнительную и судебную ветви (отрасли) вла-

177

сти. Но возможны и другие варианты. Главное, чтобы при этом были разграничены функции государства – установление правовых норм, разрешение споров о праве и обеспечение правопорядка публичновластным принуждением.

Разделение властей “по горизонтали” препятствует авторитарным тенденциям исполнительной власти, воплощающей в себе принудительную силу государства. В правовом государстве исполнительная власть вправе действовать только на основании и во исполнение законов и судебных решений.

Например, в случаях, когда действия исполнительной власти связаны с ограничениями личной свободы и собственности, эти действия должны основываться на законе и сопровождаться предварительным или последующим судебным контролем за их законностью и обоснованностью. Этого требует современное международное право в области прав человека. Статья 5 Европейской конвенции 1950 г. устанавливает, что (1) арест (заключение под стражу), задержание, содержание под стражей возможны лишь на законном основании и в порядке, предусмотренном законом; (2) эти ограничивающие свободу административные действия допустимы лишь с санкции суда или для выполнения соответствующего судебного решения; (3) несанкционированные судом арест (заключение под стражу), задержание нуждаются в незамедлительной судебной проверке их законности и обоснованности; (4) содержание под стражей допустимо лишь на основании обвинительного приговора суда.

Российская Конституция установила, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда (ч.3 ст.35). Например, таможенная конфискация запрещена; таможня лишь задерживает имущество, которое по закону должно перейти в собственность государства. В течение законного срока собственник вправе оспорить таможенное решение в суде, и лишь последний вправе принять решение о конфискации.

Судебные институты в правовом государстве контролируют исполнительную и законодательную власти на предмет соблюдения конституции и режима господства права. Судебный контроль осуществляется в пределах задачи правосудия (юрисдикции) – в процессе разрешения споров о нарушенном праве.

Правовое положение человека в государстве. Идеология естест-

венных и неотчуждаемых прав человека исходит из того, что свободные индивиды, создавая организацию государственной власти, отчуждают в пользу государственно-властных институтов часть своей свободы и в этих пределах обязуются подчиняться власти. Объем отчужден-

178

ной свободы эквивалентен объему правомочий государственной власти, закрепленных в конституции и законах. Оставшаяся правовая свобода состоит из:

1)фундаментальных прав и свобод, которые формулируются, прежде всего, в конституции и не подлежат отчуждению;

2)других прав и свобод, существование и значение которых не отрицается и не умаляется перечислением фундаментальных прав и которые впоследствии также могут быть сформулированы наряду с перечисленными.

В такой теоретической конструкции правовое положение человека модельно описывается двумя фундаментальными публично-правовыми отношениями между человеком (индивидом, гражданином) и государством – аппаратом государственной власти, представляющим всю совокупность граждан.

В первом правоотношении у человека есть права (права и свободы

–основные неотъемлемые права), а у государства – безусловная обязанность признавать, соблюдать и защищать эти права. В этом правоотношении у государства нет прав по отношению к человеку, и у последнего нет обязанностей по отношению к государству, т.е. нет какихлибо обязанностей человека, исполнением которых обусловлена реализация его прав и свобод.

По своей сущности основные права – это безусловные притязания индивида на свободную самореализацию в обществе и государстве.

Это не притязания на предоставление каких-то социальных благ – оплачиваемой работы, жилья по доступной цене, социального обеспечения и т.д. Это требования признавать, соблюдать и защищать равные возможности каждого свободно устраивать свою жизнь и своими усилиями приобретать социальные блага. Такие требования адресованы, прежде всего, государственно-властным субъектам: все субъекты обязаны признавать и соблюдать права каждого, но государственновластные субъекты обязаны не только признавать и соблюдать, но и защищать права человека, обеспечивать правовую свободу. Таковы предназначение и смысл организации государственной власти.

Второе правоотношение вытекает из факта суверенной организации власти, которая обладает принудительной силой для защиты правовой свободы. В рамках этого отношения государство выступает как аппарат власти, обладающий правом на принуждение. В этом отношении у государства есть право устанавливать законы и принуждать к их соблюдению, к законопослушности, а у человека, как и любого субъекта права, – обязанность соблюдать законы, быть законопослушным.

Итак, есть только одна обязанность человека по отношению к го-

179

сударству. Это абстрактная обязанность выполнять конкретные обязанности, установленные законами. Причем нельзя говорить об обязанности соблюдать правовые законы, хотя в правовом государстве предполагается именно правовой характер законов. Человек-субъект права должен быть законопослушным постольку, поскольку законы в общем и целом обеспечивают его права.

Иначе говоря, в правовом государстве, где власть в общем и целом соблюдает права человека, действует презумпция правового характера законов и, в частности, презумпция конституционности законов. В авторитарном государстве такой презумпции нет, и если власть своими законами грубо нарушает права человека, то народ может воспользоваться своим неотъемлемым правом на гражданское неповиновение вплоть до восстания.

Презумпция правового характера и правового содержания законов не исключает возможности отдельных правонарушающих законов и других противоправных властных актов. Но пока закон не отменен, его придется соблюдать. Если человек считает, что закон или основанный на законе административный приказ нарушает его права, он, тем не менее, обязан выполнять предписания закона (законные требования административных органов), и государство в лице административных органов вправе принуждать его к законопослушности. Противное означало бы анархию. Обязанность всех субъектов права быть законопослушным является безусловной обязанностью – до тех пор, пока речь не идет о праве на гражданское неповиновение.

Другое дело, что обязанность быть законопослушным не исключает право оспаривать законы в компетентном суде. В правовом государстве человек, считающий, что его права нарушаются решениями или действиями государственной власти, конечно же, не вправе препятствовать осуществлению власти, например административным действиям, особенно, если это законные действия. Но после того, как эти действия совершены, он вправе использовать юридические механизмы и процедуры для защиты своих прав. При этом он вступает в спор о нарушенном праве с государственно-властными субъектами (включая законодателя) – обращается с иском (жалобой) в компетентный суд, который вправе признать государственно-властный акт, включая закон, противоправным и не имеющим юридической силы и, таким образом, восстановить нарушенное право.

Итак, есть два фундаментальных правоотношения: в первом у человека – права, а у государства – обязанность их признавать, соблюдать и защищать; во втором у государства – право принуждать, а у человека – обязанность быть законопослушным. Понятно, что право го-

180