Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_Tom_2_Pod_red_S_N_Lebedeva_E_V_Kabatovoy

заключения договора, определить в части, не урегулированной соглашением сторон, в качестве применимого также российское право как право страны, на территории которой осуществляется указанная выше деятельность в сфере капитального строительства1.

Сегодня большая часть специалистов положительно оценивает прямое закрепление возможности "деления" договорного статута, объясняя это стремлением законодателя обеспечить "более полное и свободное волеизъявление сторон"2. При этом подобное "более полное и свободное" волеизъявление подразумевает возможность путем использования положений п. 4 ст. 1210 ГК РФ, во-первых, предусматривать максимально тщательную и удобную для сторон регламентацию каждого аспекта их договорных отношений с применением к соответствующим вопросам наиболее прогрессивного законодательства, а во-вторых, достигать компромисса в решении коллизионной проблемы, если стороны не придут к единому мнению по поводу права, компетентного регулировать контракт в целом.

Тем не менее стороны договорных отношений при осуществлении права, предоставленного п. 4 ст. 1210 ГК РФ, не должны забывать о возможных сложностях такого расщепления обязательственного статута. Прежде всего "выбор сторонами права не должен быть внутренне противоречивым, не должен приводить к несогласующимся результатам его действия"3. Если это произойдет, правоприменительный орган признает выбор права несостоявшимся и будет определять применимое право в соответствии с действующими коллизионными нормами.

Помимо этого, надо иметь в виду, что международные контракты автоматически влекут необходимость обращения к разным правовым системам для регулирования различных аспектов контрактов, в частности, таких как правоспособность сторон контракта, форма контракта, форма доверенности и др. Дополнительное расщепление обязательственного статута может привести к дополнительным сложностям и противоречиям. К п. 4 ст. 1210 ГК РФ имеет смысл прибегать лишь в случае его очевидной целесообразности и необходимости.

5.1.4. Выбор права сторонами договора, связанного с одной страной

Отдельного рассмотрения требует п. 5 ст. 1210 ГК РФ, потому что, во-первых, это положение явилось абсолютной новеллой в российском праве, вызвавшей неоднозначную оценку и толкование, а во-вторых, в новой редакции этот пункт претерпел определенные изменения. В прежней формулировке данный пункт гласил: "Если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан".

Данная норма появилась в проекте части третьей ГК РФ 1996 г. после исключения из него статьи о последствиях обхода закона, текст которой предусматривал: "Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом".

В российской юридической литературе, как уже отмечалось, толкование нормы п. 5 ст. 1210 ГК РФ было неоднозначно. Основная полемика развернулась вокруг понимания того, о каких ситуациях идет речь в данном пункте и, как следствие, в каких случаях можно говорить о применении императивных норм. Различные взгляды можно объединить в три группы: 1) толкование упомянутых в п. 5 ст. 1210 ГК РФ "императивных норм" как "сверхимперативных", о которых идет речь в ст. 1192 ГК РФ; 2) необходимость наличия иностранного элемента, который носит "незначительный характер"; 3) толкование данного пункта как нормы об обходе закона4.

1Решение МКАС от 27 апреля 2004 г. (дело N 156/2003) // СПС "КонсультантПлюс".

2Дмитриева Г.К. Международное частное право (часть третья ГК РФ). М., 2002. С. 215; Кабатова Е.В. Новое коллизионное регулирование в проекте Гражданского кодекса РФ // Журнал международного частного права. 1996. N

4.С. 11.

3Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 426.

4Намеренное создание сторонами фактических обстоятельств, дающих возможность создать привязку к иностранному праву, например, место подписания договора. Более подробно о полемике вокруг п. 5 ст. 1210 ГК РФ см.: Асосков А.В. Трансграничные и внутренние контракты: пределы автономии воли сторон при выборе применимого права // Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 4 - 31.

101

Разногласия вызвало и толкование нового термина, введенного в данном пункте, - "реальная связь". Законодатель не раскрыл понятие "реальная связь" в отличие от "тесной связи", что привело к вопросу, охватывало ли это понятие ситуацию, когда все обстоятельства и условия договора связаны только с одной страной, т.е. "внутренние договоры". Основным препятствием для такого толкования большая часть комментаторов называла п. 1 ст. 1186 ГК РФ, в котором подчеркивается, что нормы разд. VI применяются к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом.

В зарубежной практике нередко само условие договора о выборе иностранного права может рассматриваться как "иностранный элемент", создающий необходимую связь с иностранным правом. На это обстоятельство, в частности, указывают немецкие авторы Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс, которые пишут: "...считается общепризнанным, что стороны могут подчинять иностранному праву и чисто внутренние сделки"1. Такая позиция становится все более распространенной в континентальном праве (говорить о британских юристах не приходится - именно по их настоянию соответствующее положение было включено в Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г.)2.

Однако в новой редакции ГК РФ п. 5 ст. 1210 сформулирован иначе - в нем отсутствует термин "реальная связь", что, с одной стороны, должно устранить некоторые проблемы толкования, но, с другой стороны, и предложенный вариант таит в себе немалые сложности. Пункт 5 ст. 1210 теперь гласит: "Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства". Применение данного пункта во многом будет зависеть от толкования прежде всего таких терминов, как "существо отношений сторон", "связаны только с одной страной". Термин "императивные нормы", по всей видимости, надо понимать так же, как они понимались большинством комментаторов в прошлой редакции - как все императивные нормы, а не сверхимперативные нормы (или нормы непосредственного применения, используя терминологию новой редакции ГК РФ).

5.2. Определение права, применимого к договору, на основе коллизионных норм 5.2.1. Общие положения

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве выбор применимого права осуществляют правоприменительные органы.

При этом порядок определения права, применимого к договорам, основывается на общей схеме, предусмотренной в предпосланной всему разд. VI "Международное частное право" ст. 1186 ГК РФ, устанавливающей перечень и иерархию источников, определяющих применимое право.

Следуя этой схеме при решении вопроса о применимом праве к договорам, в первую очередь необходимо установить, имеются ли в данной области международные договоры, в которых участвует РФ, и только при отсутствии таких договоров или регулирования в них поставленных вопросов обращаться к ГК РФ и другим законам РФ, содержащим коллизионные нормы.

Учитывая, что решение проблемы применимого права возможно коллизионным и материально-правовым методами, следует обратить внимание на общее положение п. 3 ст. 1186 ГК РФ, согласно которому, если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

Данное положение ст. 1186 ГК РФ отражает не только объединение двух методов регулирования договоров, осложненных иностранным элементом, но и определяет иерархию применения этих методов. Обращение к коллизионному методу предусмотрено в том случае, если не имеется международного договора РФ, который содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему договору.

1Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. С.

2См., в частности: Giuliano M., Lagarde P. Rapport Concernant la Convention sur la loi Applicable aux Oblgations Contractuelles // Journal Official des Communautes Europeennes. # C/282. P. 15 - 18.

102

При этом следует отметить, что наличие международных договоров, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, не исключает выбора применимого права сторонами договора, поскольку действующие в настоящее время такие международные договоры, например Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция) 1980 г., носят диспозитивный характер и применяются, если стороны договора полностью или частично не исключили их применение. Однако применение таких международных договоров не может быть исключено правоприменяющими органами. Следовательно, к вопросам, полностью урегулированным такими международными договорами, применение коллизионных норм исключается для правоприменяющих органов (судов, арбитражей). В этом случае коллизионный вопрос возникает только в связи с восполнением пробелов конвенций, содержащих унифицированные материально-правовые нормы, для определения субсидиарного статута регулирования.

Так, например, если возникает вопрос о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, международного финансового лизинга, применяются соответственно положения Венской конвенции 1980 г., Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г., и в отношении решенных в них вопросов коллизионный метод исключается. Необходимость обращения к нему возникает только для определения субсидиарного статута, восполняющего пробелы конвенций.

Иная ситуация возникает в отношении таких видов внешнеэкономических договоров, как, например, договор строительного подряда, кредитный договор и многие другие, где не достигнута материально-правовая унификация. Для определения применимого права к этим договорам изначально (при отсутствии соглашения сторон о выборе права) подлежат применению коллизионные нормы.

Таким образом, руководствуясь общей схемой, начертанной п. 3 ст. 1186 ГК РФ для определения применимого права к договорам, следует в первую очередь выяснить, имеются ли в этой области подлежащие применению международные договоры РФ, содержащие материальноправовые нормы. Если такие договоры есть, то к вопросам, полностью урегулированным нормами международных договоров, применение коллизионных норм правоприменяющими органами исключается, поскольку к ним применяются унифицированные материально-правовые нормы, и только при отсутствии таких договоров они обращаются непосредственно к коллизионным нормам.

Особое значение для определения права, применимого к договорам, имеет общее положение ст. 1186 ГК РФ, подтверждающее разный подход к определению применимого права государственными судами и международным коммерческим арбитражем1.

Как предусмотрено п. 1 ст. 1186 ГК РФ, особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, установлены Законом РФ "О международном коммерческом арбитраже"2. Согласно п. 2 ст. 28 этого Закона международный коммерческий арбитраж определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Изначально особый подход к определению применимого права международным коммерческим арбитражем был предусмотрен в п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., участницей которой РФ является как правопреемница СССР. Указанное положение Конвенции, нередко именуемое "формулой Конвенции", было включено и в Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1986 г. (п. 2 ст. 28), на основе которого принят и Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже".

Таким образом, если при выборе применимого права государственные суды РФ должны основываться только на коллизионных нормах правовой системы РФ, международный коммерческий арбитраж, имеющий местонахождение в РФ, пользуясь предоставленной ему большей свободой, определяет применимые коллизионные нормы. Такой арбитраж применяет

1См. об этом: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 317 (автор комментария - А.С. Комаров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 3-е изд., испр. и доп. М., 2010. С. 388 - 391 (автор комментария - А.Л. Маковский).

2См. об этом: Бардина М.П. Особенности определения применимого права международным коммерческим арбитражем // Государство и право. 2011. N 10.

103

коллизионные нормы российского права (которые будут рассмотрены в этом разделе далее), если сочтет их применимыми при рассмотрении конкретного спора. Соответствующее положение содержится в § 26 "Применимое право" Регламента МКАС при ТПП РФ 2006 г., примеры из практики которого могут служить иллюстрацией применения рассматриваемых далее коллизионных норм.

Наряду с определением применимого права на основе выбранных арбитрами коллизионных норм, в практике международного коммерческого арбитража в настоящее время сложились и иные методы определения применимого права - на основе принципа тесной связи и на основе метода прямого выбора - без обращения к коллизионным нормам1.

При обращении к коллизионному методу, следуя установленной иерархии источников, в первую очередь необходимо выяснить, имеются ли международные договоры, содержащие унифицированные коллизионные нормы, в которых участвует Российская Федерация.

Из международных конвенций, содержащих унифицированные коллизионные нормы о праве, применимые к договорам, Российская Федерация участвует в региональных документах - Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция), Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. (Киевское соглашение). В подготовленной на смену Минской конвенции Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 г. (Кишиневская конвенция), вступившей в силу в 2006 г., также содержащей унифицированные коллизионные нормы, Российская Федерация не участвует.

Указанные договоры предусматривают подчинение прав и обязанностей сторон по сделке законодательству места ее совершения, используя привязку, которая была предусмотрена для внешнеторговых сделок в советский период. Несмотря на отказ (как будет показано далее) от такого формального и устаревшего подхода еще в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (ОГЗ) 1991 г., коллизионные нормы Киевского соглашения 1992 г. и Минской конвенции 1993 г. имеют приоритет перед современными коллизионными правилами ГК РФ, что важно иметь в виду сторонам при заключении договоров, когда они могут предусмотреть применимое право. Этот ушедший в прошлое в современном международном частном праве подход сохранен наряду с другими устаревшими нормами и в Кишиневской конвенции 2002 г., что очевидно не свидетельствует в пользу ее ратификации Российской Федерацией. Как отмечает В.П. Звеков, в России и некоторых других странах СНГ сегодня параллельно действуют две системы коллизионных норм: одна представлена правилами гражданских кодексов и законов о международном частном праве, отражающими современные тенденции в коллизионном праве, а вторая - правилами международных договоров, ориентированными на коллизионные предписания ранее действовавшего законодательства2.

Поскольку имеющие приоритет международно-договорные коллизионные нормы содержатся только в региональных соглашениях, в которых участвует ограниченный круг стран, основным источником коллизионного регулирования в определении права, применимого к договорам, в Российской Федерации являются коллизионные нормы российского законодательства, содержащиеся главным образом в ГК РФ, а также в КТМ РФ и СК РФ.

5.2.2. Российское законодательство

Действующие в настоящее время нормы коллизионного регулирования части третьей ГК РФ 2013 г. представляют собой четвертое поколение коллизионных норм, определяющих право, применимое к договорам, которые существенно отличаются от ранее действовавшего регулирования.

В процессе развития отечественного законодательства предусматривались различные подходы к определению применимого права при отсутствии соглашения. Краткий обзор предшествующих норм важен для того, чтобы увидеть развитие коллизионного регулирования в

1См.: Кабатова Е.В. Прямой выбор применимого права в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. статей к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 229 - 237.

2Звеков В.П. К вопросу о соотношении международного частного и международного публичного права // Право международных экономических отношений: Сб. статей / Отв. ред. Н.Г. Доронина. М., 2005. С. 30 - 31.

104

этой области. К тому же при определении права, применимого к договорам, заключенным до вступления в силу нового законодательства, как правило, применяются коллизионные нормы, действующие на дату заключения договора, т.е. нормы, которые могут содержаться в ГК РСФСР

1964 г. и ОГЗ 1991 г., ГК РФ 2002 г.

А. Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 129) и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 566) содержали первое поколение коллизионных норм, определяющих право, применимое к договорам, и предусматривали только определение права, применимого к внешнеторговым сделкам, исходя из формального критерия, согласно которому права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения.

Формула прикрепления - место совершения сделки - lex loci contractus - одна из самых давних в определениях применимого к договору права. Этот подход, как отмечает Т. Бендевский, считался наиболее понятным и логичным в Средние века, когда отсутствовали эффективные средства транспортировки и коммуникаций, из-за чего договоры часто заключались в присутствии сторон на ярмарках, проходивших в торговых центрах, в результате чего связь договора с местом его заключения являлась логическим основанием применения этого права1.

Внастоящее время договоры все чаще заключаются между отсутствующими сторонами с использованием современных технологий: телексов, факсов, электронной почты и т.д., в связи с чем место заключения договора теряет какое-либо значение для регулирования прав и обязанностей его сторон. К тому же если договоры заключаются на борту самолета или на борту судна, определение места совершения договора может быть практически невозможным.

Вотечественном законодательстве коллизионная норма, основанная на lex loci contractus, действовала более 30 лет до появления нового подхода в ОГЗ 1991 г., вступивших в силу с 3 августа 1992 г. Прекращение действия ГК РСФСР 1964 г., в котором содержалась ст. 566, не означало прекращения применения этого подхода. Во-первых, применение нормы, отсылающей к закону места совершения сделки, сохранялось при определении права, применимого к договорам, заключенным в период действия ГК РСФСР, хотя спор из такого договора рассматривался в период действия ОГЗ 1991 г. или ГК РФ 2002 г.

Например, МКАС при ТПП РФ в решении от 7 октября 1999 г. по делу N 211/1998 по иску российской организации к алжирской фирме о возмещении стоимости недостачи товара, поставленного по контракту от 2 мая 1991 г., признал применимой для определения применимого

права коллизионную норму, действующую в России на дату заключения контракта и содержащуюся в ст. 566 ГК РСФСР2.

Врешении МКАС от 28 июля 2003 г. по делу N 157/2002 (после вступления в силу части третьей ГК РФ) по иску российской организации к фирме из ОАЭ о расторжении Соглашения от 11 октября 1979 г. МКАС признал применимой коллизионную норму, действовавшую на дату заключения Соглашения, установив, что в силу ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. права и обязанности сторон по Соглашению определяются по законам места совершения сделки. Поскольку, как

указывалось в самом Соглашении, оно было подписано в г. Москве, МКАС счел, что к правам и обязанностям сторон подлежит применению российское право3.

Во-вторых, коллизионная норма, отсылающая к праву места совершения сделки, продолжает применяться в настоящее время в тех случаях, когда подлежат применению коллизионные нормы международных договоров РФ - Минской конвенции 1993 г. и Киевского соглашения 1992 г.

Например, в решении МКАС от 7 декабря 2005 г. по делу N 83/2004 по иску российской организации к организации Республики Казахстан МКАС счел применимой коллизионную норму, содержащуюся в п. "е" ст. 11 Киевского соглашения, согласно которой права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места совершения сделки.

Б. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

Отказ от формального подхода к определению права, применимого к договору, основанного

1См.: Бендевский Т. Международное частное право: Учебник / Пер. с македонского С.Ю. Клейн; отв. ред. Е.А.

Суханов. М., 2005. С. 336.

2Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг.

М., 2002. С. 156 - 157.

3Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 154 - 155.

105

на месте заключения внешнеторговой сделки, и установление совершенно иных критериев произошли во втором поколении коллизионных норм, содержавшихся в ОГЗ 1991 г. Согласно п. 1 ст. 166 "Обязательства по внешнеэкономическим сделкам" ОГЗ 1991 г. при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом - в договоре купли-продажи; наймодателем - в договоре имущественного найма; лицензиаром - в лицензионном договоре о пользовании исключительными или аналогичными правами; хранителем - в договоре хранения; комиссионером в договоре комиссии; поверенным в договоре поручения; перевозчиком - в договоре перевозки; экспедитором - в договоре транспортной экспедиции; страховщиком - в договоре страхования; кредитором - в кредитном договоре; дарителем - в договоре дарения; поручителем - в договоре поручительства; залогодателем - в договоре залога.

Впрактике применения п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. при рассмотрении споров большинство примеров касаются применения права страны продавца, что обусловлено преобладанием договора международной купли-продажи в международном обороте. При этом арбитры, выбирая из предложенных в п. 1 ст. 166 критериев, чаще основывались на месте учреждения предприятия продавца. Например, при разрешении одного из дел арбитры пришли к выводу о применении права Египта, так как продавцом по контракту являлась фирма, учрежденная в Египте. Реже арбитры руководствовались тем, где находится основное место деятельности продавца. Например,

водном из решений арбитры признали применимым к договору право Германии, поскольку на территории этой страны продавец осуществлял основную деятельность, производя сборку товара и его отгрузку.

Включая рассмотренные коллизионные нормы в п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. законодатель не разъяснял, по какому принципу определялась названная для каждого договора сторона, на основе места жительства, учреждения или основного места деятельности которой определялось подлежащее применению право. Вместе с тем ответ на этот вопрос вполне очевидно вытекает из п. 5 ст. 166 ОГЗ 1991 г., где предусматривается, что ко всем договорам, не упомянутым в ст. 166, применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для исполнения договора. Таким образом, коллизионные нормы п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. фактически являлись реализацией этого общего подхода, предусмотренного п. 5 ст. 166 ОГЗ, для 13 видов договоров, в которых законодатель называл стороны, осуществляющие исполнение, имеющее решающее значение для договора, определяя, таким образом, применимое право.

Хотя данный подход был нововведением для национального законодательства, он использовался и ранее в унификационных актах СЭВ. Речь идет о таких документах, как Общие условия поставок СЭВ (ОУП СЭВ), Общие условия монтажа СЭВ (ОУМ СЭВ), Общие условия технического обслуживания СЭВ (ОУТО СЭВ), которые содержали унифицированные коллизионные нормы, отсылающие к праву страны продавца для восполнения пробелов в этих актах. Таким образом, этот принцип был хорошо знаком отечественным участникам внешнеторговых отношений в рамках СЭВ.

Так, в п. 1 § 122 ОУП СЭВ предусматривалось, что к отношениям сторон по поставкам

товаров, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами или настоящими Общими условиями поставок, применяется материальное право страны продавца1.

Для ряда внешнеэкономических договоров ст. 166 ОГЗ 1991 г. установила специальные коллизионные нормы, а именно: к договорам о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству предусматривалось применение права страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты.

Врешении МКАС от 24 января 2000 г. по делу N 417/1998 по иску кипрской фирмы к российской организации в связи с неоплатой стоимости работ по проектированию и капитальному строительству, выполненных по контракту, арбитры руководствовались п. 2 ст. 166 ОГЗ 1991 г., предусматривающим, что права и обязанности сторон, вытекающие из договора по капитальному строительству, определяются по праву страны, где такая деятельность осуществляется. Поскольку

1 См.: Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. М., 1989. С. 22 - 27; Бардина М.П. Унификационные акты СЭВ в области регулирования внешней торговли // Советский ежегодник международного права 1987 г. М., 1988. С. 236 - 238.

106

строительство объекта, являвшегося предметом спора, велось на территории РФ, к разрешению спора по вопросам, не урегулированным контрактом, было применено российское право1.

Специальные коллизионные нормы были предусмотрены в ст. 166 ОГЗ 1991 г. к договору о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан (права страны, где учреждено совместное предприятие), к договору, заключенному на аукционе, в результате конкурса или на бирже (право страны, где проводился аукцион, конкурс или находилась биржа).

Установив в ОГЗ 1991 г. новое, по сравнению с прежним законодательством, коллизионное регулирование для внешнеэкономических сделок, законодатель сохранил определение применимого права для сделок, не являвшихся внешнеэкономическими сделками, по праву места ее совершения (п. 2 ст. 165 ОГЗ 1991 г.), создав, таким образом, дуализм в коллизионном регулировании определения права, применимого к договорам.

В. Часть третья ГК РФ 2002 г.

Дальнейшее развитие определения применимого права к договору произошло с введением в

действие с 1 марта 2002 г. части третьей ГК РФ, содержащей третье поколение норм коллизионного регулирования в этой области. В ней установлен общий порядок выбора права к договорным обязательствам, без деления договоров на внешнеэкономические и иные договоры, осложненные иностранным элементом, что означало отказ от дуализма в регулировании, известного ОГЗ 1991 г.

Определение применимого права в ГК РФ основано для большинства договоров на принципе наиболее тесной связи договора с правом определенной страны, а для отдельных видов договоров - на традиционных коллизионных нормах.

Принцип тесной связи, который явился важнейшей новеллой российского коллизионного регулирования, был предусмотрен в п. 1 ст. 1211 ГК РФ, согласно которому при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Ко времени введения в ГК РФ этого принципа он нашел широкое распространение при определении права, применимого к договорам, в современном международном частном праве.

Известно, что в определении права, применимого к договорам, закон наиболее тесной связи берет свое начало из английского права, где суды еще в конце XIX в. определяли право, свойственное договору (proper law of the contract), основываясь на критерии тесной связи договора с правом какой-либо страны.

Как писал английский юрист Дж. Чешир, исходя из критериев справедливости, разумности английский судья, изучив все обстоятельства дела, определит право, присущее данному договору, т.е. право, с которым данный договор наиболее тесно связан. При этом суд не связан никакими твердыми коллизионными привязками2.

Со второй половины XX в. принцип тесной связи стал постепенно восприниматься законодательством западноевропейских государств, поддерживаться доктриной, использоваться при разработке международно-договорного коллизионного регулирования.

В 1950-е годы страны Бенилюкса разработали проект Единообразного закона о международном частном праве, в ст. 13 которого устанавливалось, что при отсутствии соглашения сторон о применимом праве договор регулируется правом страны, с которой он наиболее тесно связан3. Закон так и не вступил в силу, но привлек к себе внимание правовой доктрины.

Принцип тесной связи получил закрепление в международно-договорном регулировании. Например, принцип тесной связи был предусмотрен как исходный в ст. 4 Римской конвенции 1980 г., в п. 1 которой предусматривается, что в той мере, в какой право, применимое к договору, не было избрано сторонами, договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. Этот принцип был воспринят в законодательстве всех стран ЕС как результат их участия в Римской конвенции.

Принцип тесной связи нашел закрепление и в международном частном праве других стран,

1Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 - 2000 гг. / Сост. М.Г. Розенберг.

С. 193 - 194.

2Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. С. 259 - 260.

3См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2011. Т. 2: Части III, IV ГК РФ. С. 162.

107

например, Швейцарии (Федеральный закон 1987 г. "О международном частном праве", п. 1 ст. 117), Китая (Закон 1999 г. "О договорах КНР", ст. 126) и др. Применение принципа тесной связи было предусмотрено и модельным Гражданским кодексом стран СНГ.

Таким образом, при определении применимого права в ГК РФ (п. 1 ст. 1211) в качестве общего подхода был использован принцип тесной связи, который ко времени разработки части третьей ГК РФ 2002 г. соответствовал современным тенденциям развития международного частного права и уже нашел широкое распространение как в национальном законодательстве, так

ив международных конвенциях и фактически стал доминирующим подходом при определении применимого права1.

Вдоктрине при анализе применения принципа тесной связи чаще отмечаются его преимущества, которые заключаются в обеспечении гибкости регулирования, возможности учитывать все конкретные обстоятельства, что во многом объясняет его широкое распространение. Вместе с тем применение этого принципа все же подвергается критике в связи с его слишком абстрактным характером, недостаточной предсказуемостью регулирования. Поскольку в отличие от традиционной коллизионной нормы этот принцип не указывает на применение конкретной правовой системы, она определяется судом или арбитражем, которым предоставляется весьма широкая свобода усмотрения.

Вполне очевидно, что для обеспечения большей стабильности и определенности при применении принципа тесной связи, создания баланса гибкости и предсказуемости потребовалось найти общие ориентиры, которыми могли бы руководствоваться правоприменяющие органы.

Построенное на принципе тесной связи коллизионное регулирование в части третьей ГК РФ разрабатывалось, когда уже имелся опыт применения этого принципа в законодательстве зарубежных стран и международных договорах и когда для определения тесной связи уже были выработаны ориентиры и дополнительные критерии, обеспечивающие большую предсказуемость

иопределенность. Наиболее детально разработанной можно считать схему определения тесной связи, предусмотренную в Римской конвенции 1980 г. В ее основу были положены общая и специальная презумпции определения существования тесной связи.

Презумпция общего характера относится ко всем договорным обязательствам, для которых не предусмотрен специальный подход (специальная презумпция). Согласно общей презумпции, как предусмотрено в п. 2 ст. 4 Конвенции, контракт наиболее тесно связан со страной, где сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для контракта, имеет в момент заключения контракта свое обычное местонахождение (для юридических лиц - местонахождение центральной администрации).

Для отдельных договоров - в отношении сделок с недвижимостью и договоров о перевозке грузов - Римская конвенция 1980 г. предусматривает специальные презумпции определения тесной связи. Комментаторы Конвенции назвали предложенные подходы определения тесной связи общей и специальными презумпциями, поскольку непосредственно в Конвенции была предусмотрена возможность отступать от предложенных подходов. Эта возможность охарактеризована комментаторами Конвенции как возможность опровержения презумпций; указывается также, что эта возможность представляет собой не более чем "предохранительный клапан" на случай, когда указанные подходы ведут к ошибочным результатам. Наряду с

применением принципа тесной связи в Римской конвенции предусмотрены также коллизионные нормы для отдельных видов договоров2.

ГК РФ 2002 г. повторил схему регулирования Римской конвенции 1980 г.3, предусматривая общий (для большинства договоров) и специальные (для ряда договоров) подходы или, используя терминологию комментаторов Римской конвенции, - презумпции для определения тесной связи. Использование термина "презумпции" объясняется тем, что эти подходы могут быть

опровергнуты, если (как повторяется в нормах ГК РФ) это вытекает из закона, условий или

1 О наиболее тесной связи как проявлении современной тенденции гибкого коллизионного регулирования см.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М., 2012. С. 287 - 312.

2 См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 128 - 140; Бардина М.П. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам // Внешняя торговля. 1991. N 11; Она же. О праве, применимом к договорным обязательствам в странах ЕЭС // Хозяйство и право. 1997. N 4.

3 См. подробнее: Bardina M.P. Russian Civil Codeon the Law Applicable to Contractual Obligations: Comparison with the 1980 Rome Convention // Forging a Common Legal Destiny. Liber Amicorum in honour William E. Butler / Gen. ed. A.L. Kolodkin. London, 2005. P. 749 - 763.

108

существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Следует отметить, что условия, допускающие отступление от презумпций (опровержение презумпций), сформулированы в ГК РФ шире, чем в Римской конвенции.

Очевидно сходство ГК РФ и Римской конвенции 1980 г. и в самом определении общей (основной) презумпции. Как предусмотрено в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, основным критерием определения страны, с которой договор наиболее тесно связан, признается место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Таким образом, российское законодательство в общей презумпции при определении тесной связи исходит из критерия исполнения, имеющего решающее значение для договора, который по смыслу полностью совпадает с характерным исполнением договора, закрепленного в Римской конвенции 1980 г.

В связи с тем что понятие "сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" появилось уже в ОГЗ 1991 г. (ч. 5 ст. 166), важно отметить, что в упомянутой норме ОГЗ оно не предназначалось для определения тесной связи, как в п. 2 ст. 1211 ГК РФ, а служило общей коллизионной нормой для договоров, специально не оговоренных в ст. 166 ОГЗ 1991 г.

Несмотря на то что в доктрине относительно критерия характерного исполнения делались критические замечания, например отмечалось, что этот критерий не может быть использован для бартерных сделок, для авторского договора, все же он получил весьма широкое распространение при определении наличия тесной связи.

Этот критерий стал практически общим для национальных норм и международных договоров, предусматривающих применение принципа тесной связи. Общим для них является и то, что ни в одном документе не дано определение характерного исполнения. Таким образом, при разработке п. 2 ст. 1211 ГК РФ в этом вопросе не мог быть использован опыт международных конвенций и законодательства, так как ни в Римской конвенции 1980 г., которая оперирует понятием "характерное для договора исполнение" в общей презумпции определения применимого права, ни в национальном законодательстве, использовавшем в этих же целях понятие "исполнение, определяющее существо обязательства" (Швейцария), "характерное исполнение" (Венгрия), не содержится разъяснения этого понятия.

Вероятно, в связи с этим широкое распространение получило толкование, данное комментаторами Римской конвенции 1980 г. Как отмечается в официальном докладе к Римской конвенции М. Джулиано и П. Легарда в обычном двустороннем контракте, согласно которому одна сторона должна уплатить другой стороне деньги в обмен на оказанные услуги или поставленные товары, характерное исполнение - это скорее оказание услуги или поставка товара, чем уплата цены. Иными словами, характерное исполнение - это обычно то исполнение, за которое производится платеж1.

Следует отметить, что в целях обеспечения большей определенности в установлении стороны, осуществляющей характерное исполнение, в законодательстве некоторых стран наряду с таким приемом определения тесной связи, как критерий характерного исполнения, были непосредственно названы стороны договора, осуществляющие характерное исполнение, что не было предусмотрено в Римской конвенции 1980 г.

Например, согласно п. 1 ст. 117 Федерального закона Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве" предполагается, что тесная взаимосвязь имеет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание. Далее в указанной статье конкретизируются эти характерные услуги по отдельным договорам: по договору продажи - услуги продавца, по договору хранения - услуги хранения.

Этот дополнительный прием определения стороны, осуществляющей характерное для договора исполнение, был использован и в ГК РФ.

Так, в п. 3 ст. 1211 ГК РФ предусматривается, что следует понимать под такой стороной в отношении каждого из 19 включенных в этот пункт договоров. В частности, такой стороной предложено считать продавца - в договоре купли-продажи; дарителя - в договоре дарения; арендодателя - в договоре аренды; ссудодателя - в договоре безвозмездного пользования;

1 См.: Giuliano M., Legard P. Council Report on the Convention of the Law Applicable to the Contractual Obligations OJ C282 31.10.80. P. 20.

109

подрядчика - в договоре подряда; перевозчика - в договоре перевозки; экспедитора - договоре транспортной экспедиции; заимодавца (кредитора) - в договоре займа; финансового агента - в договоре финансирования под уступку денежного требования; банк - в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета; хранителя - в договоре хранения; страховщика - в договоре страхования; поверенного - в договоре поручения; комиссионера - в договоре комиссии; агента - в агентском договоре; правообладателя - в договоре коммерческой концессии; залогодателя - в договоре о залоге; поручителя - в договоре поручения; лицензиара - в лицензионном договоре.

Таким образом, основываясь на принципе тесной связи при определении применимого к договору права, ГК РФ в общей презумпции поиска тесной связи предлагает не только общий ориентир - сторону, осуществляющую исполнение, имеющее решающее значение для договора, но и конкретизацию этого ориентира для 19 договоров, которые включают основные виды договоров. Иными словами, ГК РФ использует в общей презумпции два приема, выработанных в современном международном частном праве ко времени его принятия для определения тесной связи: первый - установление стороны, осуществляющей характерное исполнение для договора, и второй - конкретизацию такой стороны для основных видов договоров. Причем при применении как первого, так и второго подхода допускается возможность отступления, если это вытекает из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, т.е. и в первом, и во втором случае предлагаемые подходы - это презумпции, которые могут быть опровергнуты судом, что обеспечивает их гибкость.

Нельзя не отметить, что хотя п. 3 ст. 1211 ГК РФ, на первый взгляд, может напоминать ч. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г., между ними имеется существенная разница. Если в ч. 1 ст. 166 ОГЗ содержались жесткие коллизионные привязки для 13 видов договоров, то в п. 3 ст. 1211 ГК РФ расшифровывается применение основного критерия общей презумпции определения права страны, с которой имеется тесная связь, для 19 видов договоров. При этом презюмируется, какая из сторон в каждом из них осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В ГК РФ в данном случае предусмотрена презумпция, согласно которой сторона признается таковой, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, окончательное решение этого вопроса (в отличие от ОГЗ 1991 г.) остается на усмотрение суда.

Вполне вероятно, что применение п. 3 ст. 1211 ГК РФ во многих случаях может привести в определении применимого права к тем же результатам, что и применение п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. Например, к договору купли-продажи может быть признано применимым право страны, где имеет место жительства или основное место жительства сторона, являющаяся продавцом. Однако общий результат скорее будет совпадением, поскольку не исключено, что согласно п. 2 и п. 3 ст. 1211 ГК РФ будет принято и иное решение, так как, руководствуясь презумпцией, а не твердой коллизионной нормой как в ОГЗ, суд может, исходя из условий или существа договора или совокупности обстоятельств дела, как отказаться от такого критерия установления тесной связи, как исполнение характерного обязательства, так и, следуя этому критерию, иначе определить сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора. Иными словами, если применение п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. может привести только к одному возможному результату, то при применении ст. 1211 ГК РФ такой результат будет только одним из возможных, что обусловлено гибкостью нового регулирования.

Такая ситуация может иметь место, например, в тех случаях, когда существуют какие-либо значимые объективные обстоятельства, относящиеся к самому договору, например особенности его исполнения, особенности предмета договора или той области, в которой осуществляется сотрудничество, в связи с чем будет предпринято отступление от предлагаемых в законе решений определения применимого права.

После определения стороны, которая осуществляет характерное исполнение в поисках права, с которым имеется тесная связь, встает вопрос о том, какая характеристика данной стороны является определяющей для поиска применимого права - место проживания, или место осуществления основной деятельности, или место учреждения стороны. В международном опыте регулирования используются все или некоторые из территориальных привязок: постоянное место жительства физических лиц, место учреждения коммерческих компаний или место нахождения их органов управления.

110