Расширение свободы судебного усмотрения в странах

континентальной системы права

В-третьих, в странах континентальной системы наблюдается тенденция к возрастанию роли судебной практики в развитии права, расширение свободы судебного усмотрения, фактическое превращение судьи в законодателя. В странах континентальной системы подчеркивается, что решения судов (судебные прецеденты) не являются источником права и не могут быть приравнены к законам. Считается, что роль суда состоит в применении закона, суд не создает общих норм и его решение обязательно только для конкретного дела.

Фактически нормы, созданные в судах, играют важную роль в качестве источников права стран континентальной системы. Причины тому следующие:

1. Суд толкует неясные, неопределенные нормы закона.

2. Законы не может предусмотреть всех случаев жизни, отстает от потребностей жизни, содержит пробелы, которые восполняются судом, во всяком случае, в гражданском праве. Например, таким путем французские суды создали правила о безвиновной ответственности причинителя вреда, о неосновательном обогащении, заложили основы теории злоупотребления правом и т. д.

В ФРГ Верховный суд осуществил развитие норм Германского гражданского кодекса о личностных правах, восполняя его пробелы. Например, Верховный суд своим решением обязал возместить неимущественный (материальный) вред в денежной форме журнал «Штерн», в репортаже которого певица сравнивалась с козой и заявлялось, что при ее появлении у зрителей скисает молоко. Суд признал также право на денежное возмещение вреда лицу, чье изображение было использовано для рекламы сексуальных средств. Тем самым Верховный суд сознательно пошел на противоречие со ст. 253 ГГК, которая позволяла денежно возмещать неимущественный (моральный) вред только в случаях, прямо указанных законом. Суд не побоятся заново переоценивать суть проблемы, относительно которой у законодателя имелось однозначное решение, если оно не соответствует современным представлениям о справедливости, не имеет в себе «духа» нового конституционного строя.

Таким образом, в странах континентальной системы судебная практика, в первую очередь верховных судов превратилось в самостоятельный и важный источник права, несмотря на то, закреплена или нет в законе ее новая роль.

Вытеснение прецедентного права статутным в странах

англо-саксонской системы права

В-четвертых, в странах англо - саксонской системы наблюдается изменение роли судебных прецедентов, ослабление принципа обязательности прецедента, вытеснение прецедентного права (прецедентное право-совокупность норм, выработанных судами) статутным. В странах англо – саксонской системы права усиливается влияние законодательства.

Во второй половине XX в. в Англии и США было принято много законов, административных актов, все более широкий круг общественных отношений регулируется не судебными решениями, а законами. В уголовном праве Англии преобладающим источник права является закон. В Англии и США прецедент превращается из самостоятельного источника права во вспомогательное средство толкования норм писаного права, законодательства. Каждый законодательный акт сопровождается большим количеством прецедентов, которые толкуют и уточняют его нормы.

Однако прецедент все же играет значительную роль. Причины тому следующие:

1. Кодексы отсутствуют, то есть общих отраслевых законов нет, все законы специальные, узкие по содержанию. В ряде важнейших разделов гражданского права именно прецедент, а не закон определяет принципиальные положения правового регулирования. Например, представительство, обязательства из причинения вреда.

2. Законная норма, будучи единожды истолкована и применена судом, превращается в судебный прецедент, то есть в дальнейшем должна будет применяться и пониматься так, как ее уже истолковал и применил суд. Закон как бы одевается в судебную мантию и в чистом виде применяется один раз.

3. Законные нормы создаются на базе судебных прецедентов. Поэтому-то английские законы узки и конкретны по содержанию, что в их основе лежат конкретные судебные решения. Если статут и прецедент противоречат друг другу, применению подлежит статут.

Система прецедентного права предполагает обязательность для суда решений, вынесенных по аналогичным делам более высоким по положению судом. Во второй половине XX в. наблюдается ослабление этого принципа. С 1966 г. палата лордов не считает себя более связанной своими собственными решениями. В США Верховный суд объявил о праве пересматривать свои решения ещё в 1871 г.

Фактическое признание судебной практики в качестве источника права в странах континентальной системы права и одновременно происходящий процесс изменения роли прецедентов, ослабления принципа обязательности прецедента в странах общего права приводят к взаимному сближению этих двух ведущих западных правовых систем в вопросе, который всегда был главным критерием их разграничения.