ПРПД. Обновленный учебник. Дуболазов.В.А._Организация_и_деятельность_предпринимательских_структур

гированных акций, подлежащих приобретению, либо станет меньше их размера в результате приобретения акций.

Согласно п. 3 ст. 75 ФЗ об АО акции выкупаются по цене, определенной советом директоров АО, но не ниже рыночной цены, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий АО, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций.

Выпуск облигаций, конвертируемых в акции

Облигация — эмиссионная ценная бумага, дающая право ее держателю получить от эмитента номинальную стоимость и заранее оговоренный процент.

Облигации бывают именные и на предъявителя, документарные и бездокументарные. В зависимости от способа получения дохода по облигациям они делятся:

на процентные — купонные, которые размещают по номинальной цене, а погашают по цене, превышающей номинальную;

дисконтные, размещаемые по цене ниже номинальной, а погашаемые по номинальной цене;

процентно-дисконтные, совмещающие свойства процентных и дисконтных облигаций;

облигации с единовременным сроком погашения или облигации с погашением по сериям в определенные сроки.

Изложенное в равной мере относится и к облигациям, конвертируемым в акции. Отличаются они от обычных облигаций тем, что через определенное время их держатель может обменять (конвертировать) эти ценные бумаги на акции эмитента.

АО вправе размещать облигации, конвертируемые в акции, посредством как открытой, так и закрытой подписки. Возможность проведения закрытой подписки открытыми акционерными обществами может быть ограничена правовыми актами РФ. ЗАО не вправе размещать облигации, конвертируемые в акции (как и акции, и другие ценные бумаги), путем открытой подписки или другим образом предлагать их для приобретения неопределенному кругу лиц.

Решение о размещении облигаций, конвертируемых в акции, принимает общее собрание акционеров или единогласно совет директоров АО, если в соответствии с уставом общества ему дано такое право.

В решении о выпуске конвертируемых облигаций указываются:

форма выпускаемых облигаций: именная, на предъявителя, документарная и т. п.;

категория акций, в которые конвертируются облигации; их номинальная цена, цена, по которой они будут размещены; количество облигаций;

номинальная цена и количество акций, в которые конвертируется каждая облигация;

порядок конвертации облигаций в акции; способ размещения облигаций (открытая или закрытая подписка);

размер дохода по облигациям и порядок его выплаты.

71

при учреждении АО все его акции первоначально должны быть распределены среди учредителей и, следовательно, оплачены ими по номинальной цене; лишь после этого возможно проведение открытой подписки на акции; при реорганизации коммерческих организаций в ОАО предстоят значительные затраты на инвентаризацию имущества, аудит, немалые затраты юристам на разработку учредительных и других документов при создании и регистрации ОАО;

сложность, инерционность управления, так как в ОАО большое число акционеров и всегда трехуровневая система управления: общее собрание акционеров — совет директоров — исполнительный орган.

И наоборот, указанные плюсы ОАО являются недостатком ЗАО, а минусы — преимуществами ЗАО.

Сравнительная характеристика ООО и ЗАО

ООО и ЗАО — две близкие организационно-правовые формы хозяйственных обществ, имеющие много общих черт:

1.Они основаны на объединении капиталов участников (в отличие от хозяйственных товариществ, основанных на объединении лиц). То есть участники обязаны оплатить свои доли (акции) в УК ООО и ЗАО и могут лично не участвовать в их деятельности. Лица (физические и юридические) могут быть участниками нескольких ООО и АО.

2.Участники ООО и ЗАО не отвечают по их обязательствам, и несут риск убытков, связанных с деятельностью этих обществ в пределах вклада в УК (стоимости своих акций) — ограниченная ответственность.

3.ООО и ЗАО не отвечают по обязательствам своих участников.

4.Для ООО и ЗАО обязательно наличие уставного капитала (УК), разделенного на доли (акции).

5.Обязательственные права участников (на часть чистой прибыли — дивиденды, на управление обществами, информацию, ликвидационную квоту) по отношению к ООО и ЗАО определяются размером их долей (числом акций)

вУК общества.

6. Минимальный уставной капитал (УК) у ООО и ЗАО — 10 тыс. руб.

7.Число участников ООО и ЗАО — от одного до пятидесяти. Эти общества не могут иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, в свою очередь состоящее из одного участника.

8.Участниками как ООО, так и ЗАО (ОАО) могут являться граждане и ЮЛ. Государственные органы и органы местного самоуправления не вправе выступать участниками ООО и ЗАО (ОАО), если иное не установлено федеральным законом.

9.Примерно одинаковая структура и функции органов управления: высший орган управления — общее собрание участников (акционеров), исполнительный орган управления — единоличный или единоличный и коллегиальный; уставом ООО может быть предусмотрено создание совета директоров (наблюдательного совета), а уставом ЗАО функции совета директоров могут

73

быть переданы общему собранию акционеров, т. е. в ООО и ЗАО может быть

двухуровневая и трехуровневая структура органов управления.

Главные различия ООО и ЗАО:

1.Различны сущности понятий «доли в УК ООО» или «акции». Акция — свидетельство участия в УК ЗАО без права обратного востребования (выход участника из ЗАО осуществляется посредством переуступки акций другим владельцам). Доля в УК ООО обладает свойством возвратности (участник при выходе из ООО, если это предусмотрено уставом, может получить часть имущества ООО — действительную стоимость (часть чистых активов) пропорционально своей доле в УК ООО).

То есть ЗАО — более устойчивая организационно-правовая форма, чем

ООО, по отношению к выходу из него участников. ФЗ от 30.12.2008 г. № 312ФЗ предусматривает возможность запрета уставом ООО выхода участников или выход только с согласия других участников. Это сближает ООО и ЗАО и позволяет уберечь имущество ООО от «растаскивания» при свободном выходе из ООО.

2.ЗАО должны при создании регистрировать эмиссию своих акций в территориальном органе ФСФР (Федеральная служба по финансовым рынкам), что требует значительных финансовых и временных затрат.

Согласно п. 3 ст. 20 ФЗ от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» ФСФР обязана осуществить государственную регистрацию выпуска акций или принять мотивированное решение об отказе в течение 30 дней, начиная с момента получения комплекта необходимых документов. При этом ФСФР вправе провести проверку достоверности всех сведений, которые содержатся в предоставленных документах, и в этом случае процедура регистрации может быть приостановлена на время проведения проверки, но не более чем на 30 дней.

Государственная пошлина за регистрацию выпуска акций составляет (пп. 53 п. 1 ст. 333.33 НК РФ):

0,2 % номинальной суммы выпуска акций, но не более 200 тыс. руб. — при регистрации выпуска акций, размещаемых путем подписки;

20 тыс. руб. — при регистрации выпуска акций, размещаемых иными способа-

ми.

Поэтому при общих равных условиях преимущество отдается ООО, а не ЗАО.

3.ЗАО — более гибкая, чем ООО, организационно-правовая форма, допускающая большее число вариантов прав акционеров за счет:

выпуска нескольких категорий акций: обыкновенных (голосующих) и привилегированных (нескольких типов) акций;

конвертации привилегированных акций в обыкновенные или в привилегированные акции других типов.

4.У акционеров ЗАО могут возникнуть трудности при продаже акций (низкая ликвидность акций) из-за отсутствия покупателей. Интерес у инвесторов вызывают либо контрольный пакет акций АО, либо акции известных и крупных ОАО. Продать пакет акций ЗАО, которое себя еще не зарекомендо-

74

вало, и в количестве, не позволяющем влиять на принимаемые решения, практически невозможно. Приходится рассчитывать только на согласие акционеров этого ЗАО купить акции.

5. В ООО в большей степени, чем в ЗАО, защищены интересы участников, в том числе миноритарных, так как решение по важнейшим вопросам принимается на общем собрании единогласно всеми участниками ООО, а в ЗАО — максимально 3/4 и более акционерами, владеющими обыкновенными акциями, присутствующими на общем собрании.

Другие отличия:

6.Исключение акционеров ЗАО невозможно, в ООО — возможно по решению суда в исключительных случаях.

7.В ЗАО обязателен резервный капитал в размере не менее 5 % от УК, в

ОООрезервный капитал необязателен и создается, если предусмотрен уставом ООО.

8.Некоторые отличия есть по оплате участниками долей (акций) в УК: в

ОООна момент регистрации общества каждый участник должен оплатить 50

иболее процентов своей доли в УК, в АО оплата акций в таком же размере должна быть произведена участниками в течение трех месяцев со дня регистрации. Это упрощает формирование УК ЗАО.

ВООО, если номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости доли участника, оплачиваемой неденежными средствами, составляет более 20 тыс. руб., то для оценки этого имущества должен привлекаться независимый оценщик. В ЗАО при оплате акций неденежными средствами любой суммы требуется их независимая оценка.

9.В ЗАО более сложная (трудоемкая и дорогая) процедура увеличения или уменьшения УК, чем в ООО.

10.ООО — более закрытая организационно-правовая форма для третьих лиц. В нем есть возможность полностью запретить или существенно ограничить принятие в ООО новых участников. Это достигается включением в устав

ОООпрямого запрета на отчуждение участниками своих долей в УК ООО

третьим лицам либо установлением в уставе ООО требования о получении согласия остальных участников и самого ООО на совершение такой уступки. В уставе ООО может быть предусмотрено преимущественное право участников

исамого ООО (если участники не воспользовались своим преимущественным правом) перед третьими лицами покупки продаваемой доли в УК ООО.

ВЗАО преимущественное право покупки акционерами продаваемых акций перед третьими лицами — единственное условие переуступки акций. Таким образом, ЗАО более открыты для доступа в общество третьих лиц.

11.В ООО на общем собрании право голоса имеют участники всех долей в УК, за исключением принадлежащих обществу и обремененных. В ЗАО допускается выпуск обыкновенных (голосующих) акций и привилегированных, имеющих право голоса на общем собрании акционеров только в случаях, предусмотренных ФЗ об АО. Акции, принадлежащие ЗАО и обремененные, участия в голосовании на общем собрании не принимают.

75

12.В ООО обращение взыскания на долю участника в имуществе общества допускается только по решению суда при нехватке личного имущества участника для расчета с его личными кредиторами (участник-банкрот). В ЗАО обращение взыскания по личным обязательствам акционера возможно только на акции, принадлежащие акционеру.

13.В ЗАО право доступа к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа имеют акционеры (акционер), владеющие в совокупности 25 % и более обыкновенных акций; в

ООО— любой участник.

14.Для ООО законом предусмотрена возможность внесения участником вкладов непосредственно в имущество ООО в случае необходимости дополнительного финансирования ООО со стороны его участников без увеличения УК ООО. В ЗАО акционеры могут внести вклад в имущество общества, только оплатив увеличение УК при дополнительной эмиссии акций или увеличении их номинальной стоимости.

15.В уставе ООО может быть определен особый порядок распределения чистой прибыли между участниками (например, равными долями или другим способом), а не только пропорционально долям в УК ООО. В ЗАО выплата дивидендов акционером производится только пропорционально числу их акций в зависимости от категории акций (обыкновенные или привилегированные). Периодичность распределения прибыли (выплаты дивидендов) для ООО

иЗАО не отличается.

Таким образом, есть свои плюсы и минусы как у ООО, так и у ЗАО. Но ООО

создаются значительно чаще, чем ЗАО и коммерческие ЮЛ других организацион- но-правовых форм. Практикующие предприниматели основными причинами предпочтения ООО называют: сложность и дороговизну регистрации эмиссии акций АО в территориальных органах (часто отдаленных) ФСФР; необходимость при оплате акции любыми неденежными средствами привлечения независимого оценщика для определения стоимости такого имущества; возможность при выходе участника из

ООО, если он предусмотрен уставом, получения действительной стоимости части имущества (чистых активов) ООО пропорционально его доле в УК; другие причины называют реже.

Имеются и другие, менее значимые, на наш взгляд, отличия. Федеральный закон от 30.12.2008 г. № 312-ФЗ внес существенные изме-

нения в ФЗ об ООО, сближающие ООО и ЗАО: это исключение из состава учредительных документов ООО учредительного договора; исключение из устава ООО данных о составе участников и их долях в УК; введение списка участников ООО; свободный выход участников из ООО возможен, только если это предусмотрено уставом ООО и т. д. В связи с этим Проектом ГК РФ предлагается исключить ЗАО из состава организационно-правовых форм.

76

1.10. Дочерние и зависимые хозяйственные общества

Проектом изменений ГК РФ предлагается исключить из ГК РФ раздел о дочерних и зависимых хозяйственных обществах.

Рассмотрим вопрос о дочерних и зависимых хозяйственных обществах на основе действующего законодательства.

Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное, материнское) хозяйственное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним хозяйственным обществом в силу:

преобладающего участия основного общества в уставном капитале дочернего общества;

заключенного между ними договора; иным образом.

Рассмотрим способы определения решений дочернего общества (его признаки). Первый способ — преобладающее участие в уставном капитале предполагает владение основным обществом (товариществом) таким количеством акций или долей в уставном капитале дочернего общества, которое позволяет предопределять результаты голосования на общем собрании участников. Конкретный размер такого участия законом не установлен. Но на практике под преобладающим участием понимается владение более чем 50 % голосующих акций или уставного капитала до-

чернего общества.

Второй способ определения решений дочернего общества — заключение договора между основным обществом (товариществом) и дочерним. ГК РФ не уточняет виды и характер договоров, в соответствии с которыми у одной организации может появиться возможность определять решения, принимаемые другой организацией, что позволяет отнести к этой категории любой гражданско-правовой договор, предусматривающий обязанность общества принимать определенные решения, имеющие для него существенное значение, в соответствии с указаниями другой стороны договора.

Преобладающее участие в уставном капитале и договор не исчерпывают перечень способов определения решений дочернего общества. При этом законодатели не уточняют иные способы, а лишь указывают на возможность их существования. Среди них, например, можно отметить участие представителей основного общества в совете директоров дочернего общества.

Дочернее общество не отвечает по обязательствам основного.

Основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для дочернего общества указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение указаний основного общества.

Если банкротство дочернего общества наступило по вине основного общества, то основное общества несет субсидиарную ответственность по обязательствам дочернего общества.

Участники дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу.

77

Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20 % уставного капитала первого общества.

Из определения следует, что в отличие от дочернего общества зависимое общество признается таковым на основании исключительно формального критерия — принадлежности более 20 % его акций или уставного капитала другому обществу. Однако неверно считать зависимое общество промежуточным этапом на пути к наделению общества статусом дочернего. Общество может являться дочерним по отношению к другому обществу (например, в силу наличия договора, позволяющего определять решения дочернего общества) и в то же время не являться зависимым в силу того, что основное общество не обладает соответствующей долей участия в уставном капитале дочернего, хотя между такими обществами складываются отношения фактической зависимости.

Особенности, отличающие зависимое общество от дочернего:

основным по отношению к зависимому обществу может выступать только хозяйственное общество (ООО, ОДО или АО), в то время как основным по отношению к дочернему обществу может являться не только хозяйственное общество, но и хозяйственное товарищество;

преобладающее общество не вправе давать зависимому обществу обязательные для последнего указания;

в связи с этим преобладающее общество не несет солидарной ответственности по обязательствам зависимого общества;

при банкротстве зависимого общества нельзя привлечь к субсидиарной ответственности преобладающее общество;

остальные участники зависимого общества не вправе предъявлять преобладающему обществу требования о возмещении причиненных зависимому обществу убытков, даже если они были следствием неверных решений, на принятие которых повлияли голоса преобладающего общества.

Общество, которое приобрело более 20 % голосующих акций АО или уставного капитала ООО, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом.

Два общества могут быть взаимозависимыми.

1.11. Комплексы взаимосвязанных юридических лиц

Холдинги и концерны

Основные и дочерние хозяйственные общества составляют систему взаимосвязанных юридических лиц (ЮЛ), получивших наименование «холдинг» в американском праве и «концерн» в германском. Это тождественные понятия. Далее будем в основном использовать термин «холдинг».

В реальном секторе экономики роль холдингов заметно возрастает. Однако вопросы, связанные с созданием и деятельностью холдингов, не получили должного правового регулирования. До сих пор нет легального определения холдинга.

78

Наше определение холдинга: холдинг — взаимосвязанная совокупность ЮЛ, действующих как основное и дочерние хозяйственные общества в целях производственной, сбытовой или экономической интеграции, направленной на повышение эффективности деятельности и конкурентоспособности, расширения рынков сбыта, создания новых рабочих мест.

Основное (материнское) общество определяет решения, принимаемые дочерним, в силу:

преобладающего участия в УК дочернего общества; в соответствии с заключенным между ними договором; иным образом.

Основное общество может выполнять не только производственные, но и

управленческие функции.

Эффективность и конкурентоспособность холдингов обеспечивается за счет того, что в холдингах легче:

проводить специализацию и кооперирование входящих в холдинг ЮЛ; оптимизировать структуру управления за счет централизации квалифи-

цированных управленческих решений; финансировать и осуществлять крупные научно-исследовательские и

опытно-конструкторские работы (НИОКР), строительные, социальные и другие проекты;

воздействовать на рыночную конъюнктуру, оперативно и гибко реагировать на ее изменения;

оптимизировать финансовые потоки, используя трансфертные цены, различные, в том числе льготные, системы налогообложения (УСН, ЕНВД);

диверсифицировать деятельность, снижать риски и т. д.

Холдинги могут быть созданы в результате:

преобразования, в том числе приватизации, крупных организаций с выделением из них отдельных подразделений в качестве дочерних ЮЛ;

объединения в холдинг самостоятельных ЮЛ вследствие отчуждения (продажи, безвозмездной передачи и т. п.) одному из них (основному обществу) акций, долей в уставном капитале других (дочерних) обществ и(или) заключения между ними договора;

учреждения хозяйственным обществом (товариществом) в качестве дочерних новых хозяйственных обществ.

Значительное количество холдингов в РФ образовалось «делением» больших организаций при их реструктуризации. Такой способ был характерен для многих российских организаций в начале 1990-х годов при приватизации государственной и муниципальной собственности. Трансформация приводила к созданию большого числа дочерних организаций (бывших подразделений) со стопроцентным участием основной организации в УК дочерних организаций.

В последнее время в нашей стране стал использоваться агрессивный способ захвата контроля над организациями через процедуры банкротства. Получить контроль над конкурентом или купить его можно, приобретя долги этой организации и осуществив необходимые действия, определенные законом о банкротстве.

79

Выделяют несколько типов интеграции организаций в холдинги: вертикальная интеграция, т. е. объединение ЮЛ последовательных эта-

пов технологического процесса, например, в металлургии, машиностроении, нефтяной промышленности (главная цель такого объединения — снижение общих издержек, достижение ценовой стабильности, повышение стоимости холдинга);

интеграция ЮЛ, выпускающих основной продукт, с организациями со вспомогательными, обслуживающими функциями (упаковка, транспортировка, торговля), главная цель таких холдингов — завоевание новых рынков сбыта;

интеграция с ЮЛ новых отраслей с целью утилизации побочных продук-

тов;

интеграция ЮЛ, имеющих общий круг потребителей, но выпускающих разные продукты, в области сбыта;

финансовая интеграция ЮЛ отраслей, имеющих недостаток оборотных средств и имеющих их избыток.

Преимущества холдинга:

1.Приобретение организаций через холдинги проще и менее затратно, чем приобретение активов организаций. Такая юридическая конструкция дает возможность крупным ЮЛ приобретать существующие организации, не платя полной их стоимости, а обращая их в свои дочерние ЮЛ. Ведь для установления контроля и управления дочерними организациями необходимо лишь преобладающее участие в их УК (наличие контрольного пакета акций). Таким образом, приобретая контрольный пакет акций (преобладающую долю в УК), холдинг получает возможность контролировать и управлять другой организацией, ставшей дочерней, и это намного дешевле, чем покупка целой организации.

2.Организации, контрольные пакеты акций (доли в УК) которых скупаются холдингами, сохраняют свое имя и коммерческий имидж, цели и виды деятельности. Это очень важно, когда имя организации, ставшей дочерней, уже известно на определенном рынке и было бы нежелательно его менять.

3.Распределение коммерческого риска. Это актуально тогда, когда холдинг владеет долями в УК (пакетами акций) организаций, вовлеченных в различные секторы экономики или работающих на различных рынках. Такая тенденция получила широкое распространение в последние десятилетия. Диверсификация позволяет холдингу получать устойчивую прибыль, даже если произойдет падение спроса на отдельные виды продукции. Если в одном секторе или на определенном рынке наблюдаются проблемы и снижение прибыли, холдинг может переключить свои интересы и сконцентрироваться на других отраслях или рынках. Более того, каждая организация, входящая в холдинг, является по отношению к третьим лицам отдельным субъектом права и несет ответственность перед этими третьими лицами за долги отдельно от других организаций в группе.

80