Глава 1. История развития акцессорности ипотеки с учетом публичного оборота недвижимости и развития вещной защиты ипотеки

Основные особенности возникновения, изменения и прекращения правоотношений в сфере ипотечного кредитования, отличающие ипотечное кредитование от других форм реального кредита, обусловлены правовым режимом предмета залога - недвижимости. Первоначально именно потребность гражданского оборота в развитии реального кредита была основным движущим фактором, оказавшим влияние на формирование такого правового режима. Последний, в свою очередь, обусловил особенности правоотношений в сфере ипотечного кредитования, в том числе оказал влияние на распределение соотношения личного и вещного элементов в правоотношениях ипотечного кредитования, на акцессорность ипотечного обязательства в условиях действия публичных форм оборота недвижимости. Содержание термина "реальный кредит" охватывает именно залоговое обеспечение (независимо от предмета залога) и не охватывает случаи так называемого судебного запрещения, в том числе ареста, при котором элементом, относящимся к материальному праву, является ограничение права собственности путем запрета распоряжения арестованным имуществом. Это связано с наличием преимущества у залогодержателя перед другими кредиторами лица независимо от того, находится этот предмет в собственности должника либо третьего лица-залогодателя. Определения ряда исследователей о существе реального кредита подтверждают взгляд на реальный кредит как на правоотношение, предоставляющее кредитору гарантию удовлетворения его требований, обеспечиваемую выделением определенного обремененного имущества с сохранением обременения при переходе права собственности к другим лицам, а также установлением преимуществ на удовлетворение требований такого кредитора перед любыми другими кредиторами. Например, по определению В.Б. Ельяшевича, "должник предоставляет кредитору в обеспечение своего долга известное имущество, из которого кредитор и удовлетворяет себя в случае невыполнения должником обязательства" <1>. В.М. Хвостов считал, что "обеспечение, доставляемое реальным кредитом, сравнительно с личным, состоит в следующем. Во-первых, кредитор может обратить на свое удовлетворение объект, обеспечивающий долг, даже в том случае, если этот объект уже будет отчужден должником. Во-вторых, если объект, обеспечивающий долг, в момент взыскания еще не отчужден должником и находится в его имуществе, то он опять-таки обращается преимущественно на удовлетворение того кредитора, требование которого обеспечено этим объектом" <2>.

--------------------------------

<1> Ельяшевич В.Б. Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота: В 2 т. М.: Статут, 2007. Т. 2. С. 304 (Классика российской цивилистики).

<2> Хвостов В.М. Система римского права. М.: Спарк, 1996. С. 327.

Формирование институтов, регулирующих залог недвижимости, определялось двумя основными факторами: формированием правовой конструкции залога недвижимости (под влиянием или без влияния римского права) и формированием национальных систем регулирования оборота недвижимостей. Подтверждением того, что именно развитие форм реального кредита, обеспеченного ипотекой недвижимости, дало толчок развитию вотчинной системы, является и использование термина "ипотечная система" как синонима "вотчинная система". Как отмечал В.И. Синайский, "вотчинную систему называют обыкновенно ипотечною системой в обширном смысле слова" <1>. Е.С. Рогова приводит даже пример из словаря Брокгауза и Ефрона о термине "ипотечная система", в комментариях к которому отмечалось, что термин "ипотечная система" вызывает представление о залоге, составляющем только один род вещных прав, а удачными терминами являются "система поземельных книг" и "вотчинная система" <2>.

--------------------------------

<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 226 (Классика российской цивилистики).

<2> Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы вторичного рынка ипотечного кредитования: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 15.

Поэтому далее для понимания этапов и предпосылок формирования института залога недвижимости в российском праве необходимо определить принципиальные отличия в регулировании института залога в целом и залога недвижимости в частности, связанные с влиянием фактора рецепции римского права.