Уголовный процесс Современные проблемы Сборник Томин

Из таких качеств среды, как ситуативность и индивидуальность в со-

единении со свойственной закономерностям, действующим в социальной сфере, стохастичностью выводится следствие: воздействие среды функцио-

нирования в каждой конкретной ситуации может отличаться от нормального,

а в экстремальных ситуациях – отличаться весьма существенно. В значитель-

ной мере именно ею объясняется наличие случаев, в которых отдельные лич-

ности и группы личностей отрицательно реагируют на акции системы уго-

ловной юстиции, случаев расхождения группового мнения с мнением обще-

ственным.

Составляющие среду функционирования социальной системы компо-

ненты многочисленны и многообразны как по своим структурным, так и функциональным свойствам. В частности, в системном видении компоненты среды функционирования могут одновременно относиться к другим систе-

мам и являться в них: а) компонентами среды функционирования, б) объек-

том управления или в) даже субъектом управления.

Отечественный уголовный процесс. Уважаемый читатель! Те из вас,

кто читал мои книги, должны были заметить, что в последние годы для того,

чтобы подчеркнуть свою, радуюсь, что не только мою, позицию, я специаль-

но употребляю термин отечественный. Это делается мной с целью предо-

стережения от размывания границ между российским и другими уголовными судопроизводствами, между отечественной и другими уголовными юстиция-

ми. И не только для того, чтобы не забывалось, что они в отличие, скажем, от американских, имеющих выраженный англо-саксонский акцент, принадле-

жат к континентальному правовому семейству.

Отечественные уголовная юстиция и уголовное судопроизводство имеют собственную историю (как и все истории, противоречивую) с види-

мыми следами попыток ее приукрасить, а временами и оболгать собственные традиции, что, увы, сегодня особенно распространено среди пишущих и ве-

щающих их противников, в том числе, реформаторов-самовыдвиженцев.

31

По моему глубокому убеждению, бесхозяйственно, как это делают сей-

час многие, мало того, что искажать и охаивать, но и просто исключать из собственной истории советский период. В этой связи не могу не процитиро-

вать строки из книги, написанной, как пишет сам ее автор, «с любовью к со-

ветскому строю и советскому народу»1.

Вот эти строки: «каждому придется взглянуть правде в глаза и при-

знать… или русские восстановят то жизнеустройство, которое совместимо с нашей природой, наличными ресурсами и культурой – или исчезнут как народ и как страна. Исчезнут как американские индейцы»2. И в следующем абзаце: «в выборе и построении этого возможного для нас жизнеустройства им будет совершенно необходим опыт советского строя. Потому что он тоже складывался под давлением непреодолимых условий и смертельных

угроз, и многие решения, выстраданные поколениями советских людей,

являются, вероятно, единственно возможными (выделено мною. – В.Т.).

Скорее всего, ряд важнейших принципов жизнеустройства, при которых только и может сохраниться русский народ и его культура, будут в главных своих чертах воспроизводить принципы советского строя – неважно даже,

под какой идеологической шапкой»3.

Я вполне солидарен с С. Г. Кара-Мурзой, с большинством из того, что высказано им и на остальных тысяче двухстах страницах его умной, напи-

санной «с любовью, но не взахлеб»4 книги. Моя задача в этой лекции гораздо уже – проанализировать ту действительную роль в построении возможного для мироустройства будущего страны, которую играет и еще способна сыг-

рать современная отечественная уголовная юстиция и донести результат ана-

лиза до читающего специалиста.

1Кара-Мурза С. Г. Советская цивилизация. От начала до наших дней. М. : Алгоритм, Экс-

мо, 2008. С. 8.

2Там же. С. 7–8.

3Там же. С. 8.

4Там же. С. 8.

32

Я высказал то, что необходимо, чтобы выделить для желающего

воспринимать и умеющего понимать читателя то, что пытаются зачерк-

нуть некоторые наши с вами современники.

Современный. Говоря о насущных проблемах уголовной юстиции,

уголовного судопроизводства, я говорю о проблемных ситуациях и следую-

щих из них проблемах современной страны. Современная уголовная юсти-

ция и современное уголовное судопроизводство, предлагаемые для их орга-

низации и регулирования правовые нормы – это объекты, которые сегодня есть в нашей стране. Не те, которые мы хотели бы видеть сегодня или кото-

рые мы собираемся построить. А, подчеркиваю, те, которые есть.

§ 2. Основная проблемная ситуация сегодняшнего, вчерашнего и,

вероятно, завтрашнего дня в отечественной уголовной юстиции

Основная проблемная ситуация сегодняшнего, вчерашнего и, боюсь,

что и завтрашнего и послезавтрашнего дней в современном отечественном уголовном процессе, основная проблемная ситуация современной отече-

ственной уголовной юстиции в нашей стране – вопиющая несправедли-

вость1.

Конечно, в реалиях современной жизни вообще, в ее векторах, направ-

ленных на защиту условий сохранения и развития общества, личности и гос-

ударства, к сожалению, встречается немало документов, в том числе право-

вых актов, названия которых противоречат содержанию самих документов.

Однако, мне например, очень не хотелось бы, чтобы указанное обстоятель-

ство, которое, к слову, вносит весьма значительный вклад в анонсируемую

1 Наверное, не следует злоупотреблять ссылками на свои работы, но что делать, если я уже говорил и писал об этом и делал это неоднократно, не дожидаясь разрешения начальства. См., например: Томин В. Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М. : Юридическая литература, 1991. С. 4–25 и др.; его же. Услышать и другую сторону (к концепции реформы предварительного расследования) // Народный депутат. Общественнополитический, проблемно-информационный журнал Верховного Совета СССР. 1991. № 6 (551). С. 66–69 и др.

33

проблемную ситуацию, продолжало бы распространяться и стало бы бес-

спорным для такого комплексного явления, как современная отечественная уголовная юстиция1.

Впрочем, вернемся к суждению, высказанному в наименовании насто-

ящего лекционного вопроса и сформулированому в первом же его абзаце.

Ключ к достижению справедливости в уголовной юстиции, как мне пред-

ставляется, в конечном счете, в возложении ответственности на действитель-

но виновного, в воздаянии за равное равным, в процессуальном равноправии участников, в частности, в равноправии прав и обязанностей и в их органич-

ной сочетаемости.

Уголовная юстиция («юстиция» в переводе с латыни означает спра-

ведливость2) оправдывает свое название, видимо только в том случае, если с одной стороны, уголовное наказание не угрожает невиновным, а с другой – в

результате ее эффективной деятельности виновные не уходят от ответствен-

ности.

1В большинстве русскоязычных словарей слово «юстиция» истолковывается, в принципе, единообразно, только в одних пошире, в других поуже.: «1. Правосудие, судопроизводство. 2. Совокупность государственных органов, занимающихся судопроизводством, система судебных учреждений». (Словарь русского языка : в 4-х томах./ АН СССР. 2-е изд., испр. и доп. М. : Русский язык; 1981–1984); «1) правосудие; 2) система судебных учреждений; 3) судебное ведомство» (Современный словарь иностранных слов. М. : Русский язык, 1993); «термин, обозначающий всю совокупность судебных учреждений, их деятельность по осуществлению правосудия, а также судебное ведомство» (Юридический энциклопедический словарь / гл. ред. А. Я. Сухарев. М. : Советская энциклопедия, 1984). В Энциклопедическом юридическом словаре, выпущенном в свет издательством ИНФРА-М в 1997 г., приведенный выше текст повторен полностью. Любопытно, что в издании под претенциозным названием «Всемирный юридический словарь» (Минск : Современный литератор, 2004.) словарная статья «юстиция» отсутствует вовсе.

2Открываем латинско-русский словарь. Существительное justitia – 1) справедливость, правосудие; 2) право, совокупность законов; 3) благочестие. Прилагательное justus: 1) справедливый, добросовестный, честный; 2) законный, узаконенный; 3) основательный, обоснованный, убедительный; еще и – неприятель имеющий право ведения войны; 4) мягкий, снисходительный; 5) закономерный, правильный; 6) надлежащий, достаточный полноценный. Наречие juste – справедливо, законно, по праву, по справедливости, как следует. К основному существительному автор словаря предлагает присоединить еще одно – justa, со следующими двумя значениями: 1) надлежащее, принадлежащее по праву; 2) общепринятые обряды, обычаи, церемонии. Все четыре слова происходят, естественно от jus – право, власть. См.: Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь: ок. 50 000 слов. 3-е изд., М. : Русский язык, 1986.

34

В этой связи зададим вопрос, что называется в лоб: обеспечивается ли в сегодняшней практике уголовного судопроизводства справедливость именно в таком понимании? Ответ на прямо поставленный вопрос должен быть та-

ким же прямым. Увы – нет! Не обеспечивает.

Скажу больше, в сложившейся сегодня ситуации отечественная уго-

ловная юстиция и не может быть справедливой. Демагогические речи и рас-

согласованные нормы превращают ее в беспомощную систему с коррумпи-

рованными функционерами.

Можно, конечно, смягчить формулировку и сказать: «Справедливость обеспечивается, но не в полной мере». Но не хочется мне смягчать. Я вижу свою задачу не в том, чтобы убаюкивать, а в том, чтобы насторожить, встре-

вожить, даже взбесить. Не разбуженная мысль ленива и неизобретательна. К

тому же она движется уже проторенными дорогами. Не бывает справедливо-

сти, обеспеченной на половину. Справедливость либо обеспечивается, либо нет.

Итак, чтобы не оставалось недопонимания, резюмирую: современная отечественная уголовная юстиция несправедлива. Более того, очень не-

справедлива. Что представляет из себя справедливая уголовная юстиция? Это юстиция, которая точно знает, что делает, обеспечивает воздаяние равным за равное и по правильному адресату. И обеспечивает всем, без исключений.

Богу – Богово, кесарю – кесарево, слесарю, следовательно, слесарево, а вору,

в соответствии с классической формулой товарища Жеглова, тюрьму. Чуть поправлю товарища Жеглова: вору – справедливую меру ответственности, и

это не обязательно тюрьму. В этой связи приведу пример из произведения одного из английских авторов. Перед судьей предстал работающий и тем со-

держащий семью мужчина, в хмельном состоянии поколотивший жену. По-

следняя сгоряча подала жалобу. Виновный не отпирался. Назначение ему хоть лишения свободы, хоть штрафа существенно ухудшило бы материаль-

ное положение семейства. Старик мировой судья собственноручно выпорол,

с готовностью подчинившегося виновного и отпустил его без назначения ка-

35

кого-либо другого наказания, с соответствующими вместо наказания увеще-

ваниями.

Надеюсь, мыслящий читатель не поймет сказанное выше как призыв вернуться к телесным наказаниям, хотя, некоторым членам рабочей группы по разработке проекта УПК РФ они явно не повредили бы.

В доказательство того, что автор, приводя пример применения миро-

вым судьей в качестве меры воздействия кулаков, вовсе не провозглашает их вершиной уголовного наказания, приведу пример, относящийся к нашему времени. Средства массовой информации сообщали о дельце или дельцах,

заработавших себе немалое состояние на производстве и распространении поддельного растворимого кофе. Не знаю, по каким соображениям, но при изготовлении подделки они добавляли в кофе, кроме прочего, кофейные от-

ходы и мышиный кал. Видит Бог, я думаю, что было бы весьма эффективным дополнительным наказанием за это преступление, назначаемым, разумеется,

по приговору судьи – персональный утренний кофе для осужденных дельцов,

приготовленный из их подделки.

Есть еще один фактор, способный влиять на эффективность такого наказания как лишение свободы. Это полная информированность коллектива заключенных о преступлениях и их характере, совершенных их «коллегами».

Мне представляется, что вопрос о том, доводится ли приговор суда и в каком объеме до заключенных или не доводится вообще (мало ли, какие могут быть соображения), решает и фиксирует в приговоре суд. Гласность, так глас-

ность!

Проблема, впрочем, сейчас заключается в другом. Проблема в осозна-

нии целесообразной вариативности основных и наличии дополнительных наказаний. Необходимо уменьшить количество судей, председателей судов особенно, но больше доверять здравому смыслу оставшихся судей. Тогда многочисленные благоглупости, очень хочется на это надеяться, постепенно исчезли бы, как из действующего УПК РФ, так и из противоречивой всегда и особенно сегодня практики уголовного судопроизводства.

36

В качестве одной из таких благоглупостей назову отмену конфискации имущества как дополнительного для виновного наказание. Замечу, что В. В.

Лунеев считает отмену конфискации как дополнительного уголовного нака-

зания поступком не только нецелесообразным, но и незаконным1. Приводи-

мая мной ниже ссылка – не для того, чтобы подтвердить утверждаемое мною,

скорее для того, чтобы подтвердить суждение, разделяемое обоими авторами.

В своей статье лауреат Государственной премии РФ рассказывает, в частно-

сти, как он участвовал в Палермо в семинаре «Использование конфискован-

ного имущества мафиозных организаций для социальных целей». Семинар проходил в форме встреч его участников с руководителями префектуры и мэрии Палермо, с организаторами ассоциации «Либера», которая занимается вопросами использования имущества, конфискованного у мафии. Конфиско-

ванная недвижимость не продается в связи с опасностью, что через подстав-

ных лиц мафия вновь ее купит. Она используется в общественно полезных целях такими хозяйствующими субъектами, как социальный кооператив

«Темпо дел Монте Ято», сельскохозяйственный туристический комплекс

«Контрада Перчана», загородного дома, используемого для реабилитации лиц с физическими недостатками, реабилитационного центра для наркоманов и др.2

Именно в Италии в начале 80-х гг. прошлого века нашлись внутренние силы принять законы, включая законы 1982–1986 гг. о конфискации имуще-

ства у мафиози. Недвижимость подлежала конфискации даже в тех случаях,

когда уголовное преследование лица, подозреваемого в мафиозной деятель-

ности, прекращалось за недоказанностью в связи с исчезновением свидетелей или другими формами уничтожения доказательств, а подозреваемое лицо не

1Лунеев В. В. Конфискация имущества из УК РФ незаконно исключена: что дальше? // Государство и право. 2006. № 4. С. 5–10.

2Там же. С. 5.

37

могло объяснить появление у него имущества. «Несметного богатства» – по-

этически подчеркивает В. В. Лунеев1.

В настоящее время ни статистика, ни оперативные учеты не дают отве-

та на элементарный вопрос: сколько лиц, из числа совершивших преступле-

ния, злочинцев2, удостоились не превращаемого в анекдот обвинительного приговора?

Я хочу напомнить коллегам, с грустью свойственной каждому нор-

мальному исследователю, то обстоятельство, что существующая уголовная

статистика в определении справедливости исходит не из числа совершен-

ных преступлений, а из числа преступлений, даже не выявленных, а зареги-

стрированных. Ущербность такого анализа, как, впрочем, и его вынужден-

ность, очевидны. Еще А. Ж. Кетле констатировал, что число скрытых пре-

ступлений во много раз больше, чем ставших известными3. Чтобы не упус-

кать из вида этого обстоятельства и упорядочить учет его последствий, он предлагал разделить объект криминального исследования – совокупность преступлений – на три группы: «Обнаруженные преступления с обнаружен-

ными преступниками; обнаруженные преступления с необнаруженными пре-

ступниками; преступления и преступники, оставшиеся неизвестными право-

судию»4. Я думаю, что это дельная рекомендация.

Хотелось бы думать, что именно из этих соображений исходят позиции Г. А. Аванесова и С. Е. Вицина, высказанные и обнародованные ими, правда,

довольно давно. Первый из них полагал, что «абсолютно полные и точные

1Там же. С. 5.

2Имеющийся у меня украинско-русский словарь существительного «злочинец» не содержит (но не потому, что его нет в украинском языке, просто словарь не очень полный), но в нем есть прилагательное «злочинний» – преступный, злодейский и существительное «злочин» – преступление, злодейство. См.: Сучасный українсько-росiйський та росiйськоукраїнський словник. ВАТ «Харкивська книжкова фабрика» iм. М.В. Фрунзе, 2005.

3См. подробнее: Кетле А. Ж. Социальная физика или опыт исследования о развитии человеческих способностей. Киев, 1911. С. 262.

4Там же. С. 263.

38

данные о преступности» в принципе никогда не могут быть получены1. Это, в

принципе верно, однако, при всем моем личном уважении к Геннадию Арта-

шесовичу, вовсе не означает, что от латентной преступности можно просто абстрагироваться.

Большинство исследователей, признающих указанные расхождения, за исключением, пожалуй, А. А. Конева2, гораздо менее категоричны в допус-

ках и, представляется, приуменьшают их действительные количественные показатели и их влияние на общие параметры преступности. Так, С. С. Ост-

роумов констатирует: «фактическая преступность… значительно превышает число вынесенных приговоров, а это число, в свою очередь, всегда больше числа осужденных»3. «Регистрируемая преступность, – утверждает идущий следом за ним в этом отношении В. В. Лунеев, – лишь примерно и неполно отражает преступность реальную»4. Он же: «Число выявляемых правонару-

шителей еще более отдалено от общего числа лиц, перешагнувших уголовно-

правовые запреты»5. Констатация факта расхождения данных о преступлени-

ях совершенных и элочинств зарегистрированных отмечается большинством исследователей6. И только первые большевики в нашем отечестве говорили то, что думали. «…Не морочить самих себя, – писал В. И. Ленин, – иметь смелость признать откровенно то, что есть»7.

Однако смелость эта не должна ограничиваться, как это часто происхо-

дит сейчас, высказыванием о нем суждений зачастую не столько смелых,

1Аванесов Г. А. Криминология. Прогностика. Управление. Горький : ГВШ МВД СССР, 1973. С. 56.

2См.: Конев А. А. Описательная криминология. Учение о ненаказанной преступности: понятие, виды, методы изучения и измерения. Ч. 2. Н. Новгород : НФГУ– ВШЭ, 2004.

3Остроумов С. С. Советская судебная статистика. М., 1976. С. 58.

4Лунеев В. В. Преступность ХХ века. Мировые, региональные и российские тенденции. М. : Норма, 1999. С. 407.

5Там же. С. 407.

6См., например: Курляндский В. И. Неотвратимость наказания и борьба с преступностью // Советское государство и право. 1972. № 9. С. 81; Конев А. А. Некоторые специфические признаки латентной преступности // Вопросы борьбы с преступностью. Омск : ОВШМ МВД

СССР, 1977. С. 141–142; Конев А. А. Описательная криминология. С. 14.

7Ленин В. И. Полн. собр. соч. В 55 т. Т. 1. М., 1969. С. 407.

39

сколько бездоказательных и подчас безграмотных. Сегодня для того, чтобы отмежеваться от собственного исторического прошлого не требуется много мужества, и знание того, что мимоходом обругивается, тоже не обязательно.

Так спокойнее.

Сегодня мужество и смелость нужнее тем, кто выступает со взвешен-

ным анализом и адекватной оценкой настоящего дня, поскольку завтра заро-

дилось вчера, а делается сегодня.

Ушедший и так всегда не прав. Кроме того, чтобы объективно оценить его действия и поступки, должно пройти какое-то время. Французам для то-

го, чтобы понять значимость для Франции личности Жанны д'Арк, понадо-

бились столетия. Продана бургундцами, разумеется, не сегодняшними, ан-

гличанам и последними сожжена как еретичка в XV в. (1431 г.), канонизиро-

вана в ипостаси святой в XX в. (1920 в.). Сколько веков понадобится, чтобы объективно был оценен, к примеру, И. В. Сталин? Или – явление всемирного и всемерного характера – В. И. Ленин?1

Вернемся, однако, к вопросу об оценке справедливости современной отечественной уголовной юстиции. Официальная статистика в познании со-

стояния преступности и преступного (совершающего преступления) населе-

ния в стране надежнее других. Однако это не означает, что она вообще надежна. Она, к сожалению, не столько надежна, сколько управляема. Мож-

но сказать и грубее – поддается фальсификации. В системе оперативных уче-

тов она поправляема и исправляема на самых низких уровнях любым по-

слушным (как ныне принято говорить, ангажированным) или заинтересован-

ным, в том числе лично, столоначальником. Поэтому субъективные цифры,

которые я назову позже, не менее, но и не более, надежны, чем другие.

Вот цифры, опубликованные в «Российской газете» за подписью Ми-

нистра внутренних дел и призванные подтвердить заявленное в публикации

1 «Когда умер Ленин, махатмы Индии прислали в СССР послание, где говорилось, что умер самый великий человек на Земле… Великий экономист Запада, Кейнс, который в те годы работал в России, считал сам тип мышления Ленина выдающимся явлением культуры…» – Кара-Мурза С. Г. Советская цивилизация. С. 324.

40