Мартынчик Е. Правовые основы адвокат.расследов

Адвокатская практика. 2003. №6

Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели). // Адвокатская практика. 2003. №6. C.21-29

Вопрос о нормативно-правовой основе адвокатского (параллельного) расследования имеет свою историю, пусть и непродолжительную, но все-таки имеет. Об этом нет смысла забывать и тем более умалчивать, поскольку обращение к историческому аспекту проблемы дает возможность глубже и полнее понять ее природу, значение, пути решения, в том числе посредством совершенствования действующего российского федерального уголовно-процессуального законодательства.

При этом следует иметь в виду прежде всего тенденции, присущие регламентации института (именно так надлежит его именовать, исходя из объема существующего правового регулирования). Так вот регламентация правовой базы адвокатского расследования не сужалась, не сворачивалась на современном этапе российской судебно-правовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще незавершенное нормативно-правовое регулирование. Такова тенденция, присущая регламентации адвокатского расследования и сформировавшаяся в течение более чем десятилетнего периода (1991-2002 годы).

Благодаря данной тенденции и произошедшим в ее русле положительным изменениям в регулировании адвокатского расследования появилась возможность рассматривать вопрос о его правовой основе как в теоретической, так и в реальной нормативно-правовой плоскости. В настоящее время имеются достаточные доводы, подтверждающие вывод о том, что нормативно урегулированы концептуальные, организационно-правовые и процессуальные основы адвокатского расследования, о которых в науке вели речь давно.

Так, Н.К. Горя и В.Т. Томин еще на заре демократических реформ считали, что защитнику необходимо предоставить право производить "параллельное расследование"(1) , а по делам общественно-публичного обвинения права представителя потерпевшего должны быть особенно велики, "вплоть до допущения адвокатского расследования, смыкающегося с расследованием служебным"(2). Если в первом случае имелось в виду расследование в интересах обвиняемого, то во втором - в интересах жертвы преступления. Такая постановка и решение проблемы связывались с различными субъектами и функциями в уголовном процессе, а потому в перспективе требовали введения нового института уголовно-процессуального права. К сожалению, эта возможность остается нереализованной, а потому и приходится обращаться к ней вновь.

В частности, констатировать тот факт, что концептуальные основы адвокатского расследования заложила "Концепция судебной реформы в Российской Федерации", утвержденная решением Верховного Совета РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: "Защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса"(3).

Надо сказать, что приведенные положения - это не только рациональное, но и прогрессивное видение будущих ролевых функций и полномочий двух важных субъектов уголовного процесса - защитника-адвоката и потерпевшего. Такое видение полностью вписывается в модель состязательного уголовного процесса с равноправными сторонами. Потому и неудивительно, что оно прошло испытание временем и правом. В первую очередь имеются в виду предписания ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. 15, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации, п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которые логично, последовательно и целенаправленно развивают идеи, заложенные в концепции судебной реформы, и в совокупности составляют достаточные правовые основания для того, чтобы вести речь о зарождении и развитии института адвокатского расследования в российском уголовно-процессуальном праве и уголовном процессе.

Одновременно следует обратить внимание и на тот факт, что приведенные положения Концепции судебной реформы не содержат таких категорий, как "параллельное расследование", "адвокатское расследование" или "частное адвокатское расследование", которые позднее появились и в научном, и в нормативно-правовом обороте(4), а истоки их всегда увязывали с изложенными ранее принципиальными положениями Концепции судебной реформы. И это соответствует действительности, поскольку в них заложен глубокий правовой смысл, под воздействием которого предстояло по-новому, нетрадиционно подойти к уголовно-процессуальной деятельности адвоката, определить ее новые виды и формы осуществления, обусловленные реформой уголовного судопроизводства, моделировавшегося как исключительно состязательное, ориентированное на высокое обеспечение уровня защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовной юстиции(5).

Между тем перечисленные цели нового уголовно-процессуального законодательства в разработанных проектах УПК Российской Федерации, а также в действующем федеральном УПК в полной мере так и не были достигнуты. В первую очередь потому, что УПК Российской Федерации не закрепил реальной модели состязательного судопроизводства с равноправными сторонами. Кроме того, в современном российском уголовном процессе господствует сильная обвинительная власть и слабая сторона защиты, по-прежнему реализующая свои полномочия путем заявления ходатайств, адресуемых дознавателю, следователю, прокурору или суду. Собственно говоря, УПК Российской Федерации не разрушил советской модели инквизиционного уголовного процесса с его многочисленными декларативными нормами.

Одна из таких деклараций воплощена в разделе пятом "Ходатайства и жалобы" нового УПК Российской Федерации, который призван создать процессуально-правовую иллюзию демократизма уголовного судопроизводства. В данном отношении разработчикам УПК не удалось избежать предостережения о том, чтобы не увеличивать неравенство сил, которое "не согласуется с одной из основных задач судебной реформы - усилением защиты прав обвиняемого"(6), а также справиться с пожеланием осуществить идею полностью состязательного следствия(7).

Тем не менее новый УПК Российской Федерации сделал значительный шаг в направлении расширения состязательности досудебного производства в уголовном процессе, в том числе и путем развития и совершенствования правовых основ адвокатского расследования в целом и на отдельных этапах уголовного судопроизводства в частности. И это при том условии, что среди ученых-юристов и практических работников преобладало мнение о ненужности частного или параллельного адвокатского расследования(8). Далее отдельно будет рассмотрен вопрос о том, как следует сформулировать название нового института, а пока остановлюсь на анализе положений нового УПК, регламентирующих участие защитника-адвоката в сфере собирания доказательств, доказывания, то есть с деятельностью, напрямую связанной с расследованием и рассмотрением уголовных дел, реализацией возможностей адвоката на данных этапах процесса.

Отечественное уголовно-процессуальное законодательство впервые закрепило положение о том, что "защитник вправе собирать доказательства", а затем определило и пути данной деятельности: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций (пп. 1, 2,3 ч. 3 ст. 86 УПК).

В приведенной норме закона первые два пункта - это совершенно новые регламентации уголовно-процессуальной деятельности защитника в сфере доказывания, которые прежде всего относятся к досудебному производству по уголовным делам и представляют собой значительный шаг в направлении формирования и закрепления института адвокатского расследования. Здесь уместно напомнить, что О.Я. Баев еще десять лет назад, возражая против введения параллельного расследования, в качестве одного из аргументов в подтверждение своей позиции писал: "Наделение адвоката правом собирать доказательства означает, в сущности, предоставление ему права на производство параллельного следствия..."(9). Законодатель именно так и поступил, предоставив защитнику право собирать доказательства, что одновременно означает и введение адвокатского расследования, признание за адвокатом права производить его. Более того, предоставив защитнику-адвокату право опрашивать лиц с их согласия, получать документы, предметы и иные сведения, закон придал этой деятельности процессуально-правовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам.

Конечно же адвокатское расследование не самостоятельный, не отдельный вид уголовно-процессуальной деятельности, а ее составная часть. В этом сомнений нет, а потому еще острее встает вопрос: как ее называть? Ограничиться утверждением, что анализируемая деятельность есть участие адвоката в доказывании, было бы весьма традиционно по отношению к явно нетрадиционным ее формам. Ведь опрос лиц, получение предметов, документов - это процессуальные действия, включающие "следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим кодексом", как сказано в п. 32 ст. 5 УПК. Думается, что действия адвоката по собиранию и фиксации доказательств относятся к иным действиям, предусмотренным УПК.

Однако определение рода действий - процессуальные - не устраняет необходимости установить их вид. В суде такого рода действия будут называться судебными. А как их именовать, если защитник-адвокат совершает процессуальные действия при производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту подозреваемого или обвиняемого? Поставленные вопросы закон не урегулировал прямо, хотя они и относятся к практике уголовного судопроизводства. Вот почему производимые защитником-адвокатом иные процессуальные действия на досудебном производстве должны обрести свое конкретное название.

Теоретическое решение рассматриваемой проблемы - удел науки уголовно-процессуального права. Между тем в доктрине на сей счет ограничиваются воспроизведением предписаний закона либо весьма категорическими суждениями, а не аргументированными выводами, предложениями, основанными на обстоятельном анализе всех норм современного российского законодательства, регламентирующих рассматриваемый вопрос.

Так, Б.Т. Безлепкин пишет: "Защитник вправе собирать доказательства, а затем перечисляет, какими именно путями в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК"(10). Здесь принципиально важно то, что автор в отличие от других процессуалистов в строгом соответствии с УПК не отрицает очевидного положения закона о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для оказания квалифицированной юридической помощи и осуществления защиты по уголовному делу.

Другие же процессуалисты данное право защитника-адвоката начисто отвергают. В частности, И.Б. Михайловская считает, что, несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 УПК право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собранные им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в сипу этого не могут иметь статуса доказательств(11) (странная позиция, не правда ли: закон говорит о праве защитника собирать доказательства, а ученый считает, что собранные защитником сведения не имеют статуса доказательств). Указанные документы, - завершает свою мысль И.Б. Михайловская, - приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела(12) (между тем закон такого положения не предусматривает. - Е.М.).

Приведенные И.Б. Михайловской аргументы некорректны, ибо противоречат закону - п. 2 ч.1 ст. 53 УПК, согласно которому защитник полномочен "собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса". Как говорится, яснее не скажешь. Кроме того И.Б. Михайловская упускает из виду, что защитник не только выявляет, собирает и фиксирует сведения, необходимые для осуществления защиты, но и вправе получать предметы, документы, привлекать специалистов для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов (п. 3 ч. 1 ст. 53, ч. 1 ст. 58 УПК). Выявленные и собранные адвокатом в предусмотренном законом порядке сведения, предметы, документы являются допустимыми доказательствами, а с момента приобщения их к делу они становятся его материалами.

В своих суждениях И.Б. Михайловская не одинока, аналогичным образом размышляют и прокуроры, и следователи, правда, еще более жестко и категорично.

Например, В. Фалилеев и Ю. Гармаев считают, что даже если защитник получил во время опроса сведения, интересующие сторону защиты, то они станут допустимыми доказательствами лишь тогда, когда компетентные субъекты допросят это лицо(13). Более того, если защитник требует приобщить к делу протоколы опроса, а следователь не может допросить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми и юридической силы не имеют(14). Если защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК добыл или получил от третьих лиц предметы или документы, оправдывающие или смягчающие вину его подзащитного, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника(15).

Приведенные суждения - это образчик ведомственных подходов к трактовке ясных и четких норм нового федерального уголовно-процессуального закона, искажающих его предписания. Во-первых, нельзя не видеть, что авторы за уши притянули вопрос о допустимости и юридической силе протоколов опроса лиц, собранных и представленных адвокатом предметов, документов, так как он урегулирован ч. 3 ст. 86 УПК, предусматривающей, что, с одной стороны, защитник вправе собирать доказательства, а с другой - полномочен это делать указанными в ней путями. Однако и это не устраивает В. Фалилеева и Ю. Гармаева, а потому они утверждают следующее: ни один из указанных в ч. 3 ст. 86 УПК трех путей следственными действиями не является(16). При этом авторы или не знают, или игнорируют положение закона о том, что закон ввел новый термин "процессуальное действие", включающий следственное, судебное и иное действие, предусмотренное УПК.

Опросы лиц с их согласия и составленные в связи с этим протоколы или иные документы, собранные предметы, документы и есть иные процессуальные действия, которые вправе производить защитник-адвокат, а собранная таким путем информация - допустимые доказательства по уголовному делу. Вот почему дознаватель, следователь или прокурор в отношении выявленных и представленных адвокатом доказательств будут решать вопрос об их относимости, а не допустимости. Деятельность адвоката по собиранию доказательств является составной частью процесса доказывания, а потому защитник обращается к следователю или в суд для исследования и проверки собранной им информации, приобщения к делу в качестве доказательств(17).

Во-вторых, анализ мнений названных авторов позволяет увидеть следующие характерные для них особенности: вольное толкование закона; отсутствие аргументов, подтверждающих их позицию; дезориентацию читателя путем манипуляций предписаниями закона, превращающих позитивные регламентации уголовно-процессуального закона в сплошные запреты для защитника. Вот тому конкретное подтверждение. Если следователь не может (или не хочет. - Е.М.) допросить лицо, опрошенное защитником, то протокол опроса, представленный адвокатом, не является доказательством и не имеет юридической силы(18). Как видим, не закон, выражающий волю народа-суверена, а волюнтаристское отношение следователя к исполнению его предписаний играет решающую роль. Недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника(19) . Вот так вольно или невольно извращается вполне ясное предписание закона о праве защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК (ч. 1 п. 3 ст. 53 УПК). Более того, возникают сомнения: владеют ли авторы материей, о которой так безапелляционно судят?

В-третьих, как раз я и подошел к тому, чтобы показать, что не владеют. Поразительно, но прокурор В. Фалилеев и следователь Ю. Гармаев не отличают решений, которые им надлежит принять по ходатайству, заявленному защитником, от решений о производстве допроса. Если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, то такие доказательства не являются допустимыми, пишут авторы(20).

Вместо того чтобы неукоснительно выполнить требования ст. 121, 122 УПК о разрешении ходатайства защитника о приобщении к делу протокола проведенного им опроса лица, авторы, предавая забвению предписания закона или не зная его, да еще и поменяв тезис, ставят обязанность разрешения ходатайства в зависимость от того, сможет или не сможет следователь допросить такое лицо. Полный сумбур, алогичность суждений, смешение понятий, претендующие на "взгляд с позиции стороны обвинения".Еще больше удручают безапелляционные утверждения авторов о том, что добытые защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК предметы или документы, оправдывающие или смягчающие вину (нет, не вину, ответственность, наказание. - Е.М.) его подзащитного, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника(21). Это демонстрация безграничных возможностей произвола со стороны следователя и одновременно подтверждение игнорирования требований закона, согласно которому проведение следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения, а полученные в ходе следственных действий сведения, документы, предметы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителя (предметы, документы, протокол опроса лица как раз и есть источники соответствующей доказательственной информации (п. 3 ст. 8, п. 3 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Вместе с тем объективности ради необходимо обратить внимание и на то, что некоторые процессуалисты прямо и непосредственно касаются вопроса о полномочиях защитника производить следственные действия. Например, Е.А. Маркина, комментируя закон, пишет, что защитник не может производить следственные действия и проводить "параллельное расследование", а собранные им материалы в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК становятся доказательствами после приобщения их к уголовному делу в качестве таковых лицом, производящим расследование, или судом(22).

Приведенное комментирование, на мой взгляд, такое же неудачное, как и у других авторов, ибо УПК Российской Федерации недвусмысленно говорит о том, что ЗАЩИТНИК ВПРАВЕ СОБИРАТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА, то есть собранные адвокатом сведения, предметы, документы являются доказательствами (ч. 3 ст. 86). Однако совокупность предусмотренных этой нормой процессуальных действий Е.А. Маркина не считает ни следственными действиями, ни "параллельным расследованием", а потому для получения письменных документов и предметов, имеющих значение по уголовному делу, рекомендует участникам уголовного процесса из числа названных в ч. 2 и 3 ст. 86 УПК воспользоваться услугами частных детективных и сыскных служб, деятельность которых регламентирует федеральный закон(23).

Как видим, наряду с другими процессуалистами Е.А. Маркина оперирует термином "параллельное расследование", но отвергает возможность его проведения защитником-адвокатом, а также отдает приоритет непроцессуальным формам собирания информации по сравнению с процессуальными(24). Между тем подобный подход нелогичен и противоречив. Не отрицая того, что в настоящее время УПК прямо не предусматривает право защитника-адвоката производить адвокатское расследование, принципиально отличающееся от так называемого параллельного расследования, все же нельзя не обращать внимание на предоставленную ему возможность совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, которые по своей сути и содержанию представляют основу любого вида расследования, в том числе и адвокатского.

Обладая правом проводить процессуальные действия по собиранию доказательств, защитнику-адвокату, естественно, нет никакой необходимости обращаться за услугами в детективные и сыскные службы, которые собирают только информацию, в то время как он согласно ч. 3 ст. 86 УПК собирает доказательства. Эта деятельность адвоката является процессуальной, тогда как осуществляемая детективными и сыскными службами - непроцессуальной деятельностью. В данном отношении приоритет процессуально-правовых регламентации, предоставляющих защитнику-адвокату право собирать доказательства по уголовному делу, очевиден и неоспорим.

Рассматривая вопросы в данной плоскости, необходимо, кроме того, учитывать и другие не менее важные обстоятельства. В частности, то, что новый УПК и упоминания не содержит о возможности использования в процессе доказывания сведений, документов, предметов, полученных по уголовным делам путем проведения частной сыскной деятельности на договорной основе с участниками процесса (п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от 11 марта 1992 года)(25). Если же иметь в виду, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, не соответствующие требованиям, предъявляемым законом к доказательствам (ст. 89 УПК), то тем более в этом процессе недопустимо использовать сведения, полученные частным сыщиком.

Между тем в отношении доказательств, собранных защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, подобного запрета закон не содержит. И это правильно, поскольку защитник-адвокат участвует в собирании доказательств в процессе доказывания по уголовным делам в порядке, установленном законом. В данном отношении его деятельность не могут заменить или компенсировать действия частного детектива. Здесь существует принципиальное различие в характере самой деятельности: защитник-адвокат осуществляет публично-правовую деятельность по уголовному делу, в котором он участвует, в то время как деятельность частного детектива по выявлению и собиранию сведений на договорных началах с участниками уголовного судопроизводства данным качеством не обладает. Именно это важное и существенное обстоятельство не учитывают ученые-юристы, рекомендующие адвокату обращаться за услугами по сбору информации, имеющей значение по уголовному делу, к частным детективным службам. Наряду с этим они не учитывают и того, что в отличие от частного детектива деятельность защитника-адвоката по сбору доказательств по уголовному делу не требует согласований ни с кем, а равно и уведомлений, разрешений и т. п. Так что в рекомендации адвокату обращаться с просьбами о сборе доказательств к частным детективам нет никакой панацеи.

В последние годы появились концепции познавательно-поисковой деятельности адвоката(26) и поисковой деятельности защитника. Согласно последней точке зрения, с одной стороны, "необходимо придание некоей "векторности" всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу"(27), а с другой - "будет выглядеть целесообразным признание за защитником права самостоятельно осуществлять деятельность по поиску доказательств в интересах своего подзащитного, то есть поисковую деятельность"(28).

Все эти предложения - это шаг назад по сравнению с тем, что сформулировано и закреплено в действующем УПК. В первую очередь потому, что, как ранее подчеркивалось, закон предоставил защитнику право собирать доказательства (ч. Зет. 86 УПК), а эта деятельность принципиально отличается от так называемой поисковой деятельности. Поиск - это непроцессуальный термин, означающий действия ищущего, розыски кого-нибудь или чего-нибудь(29), которые могут осуществляться как угодно и кем угодно. В отличие от приведенной абстрактной формулировки закон точен и конкретен, ибо дает защитнику право в установленных процессуальных формах собирать и представлять доказательства.

Вот почему в доктрине обоснованно и убедительно проводится следующая мысль: "Адвокат-защитник обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы его подзащитного. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным"(30). К этому защитника-адвоката обязывает требование защищать частные интересы его клиента.

К сожалению, не все процессуалисты развитие частного начала в российском уголовном процессе увязывают с деятельностью адвоката как защитника и представителя. Так, С.Д. Шестакова, исследуя публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США, коснулась лишь вопросов возбуждения уголовного преследования, а точнее его особенностей в российском и американском уголовном судопроизводстве(31). Но не более того, хотя для теории и практики не менее важна разработка частных начал как в возбуждении уголовного преследования, так и в продолжение его, вплоть до рассмотрения уголовного дела в суде. Между тем автор ограничился указанием на то, что "им (нормам закона. - Е.М.) неизвестны частный и частно-публичный порядок уголовного преследования, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 20 УПК РФ"(32).

Вполне естественно, что все это усиливает необходимость четко и ясно определить название процессуальной деятельности адвоката в целях защиты частных интересов, в том числе проведения адвокатского расследования. Данная деятельность должна получить адекватное наименование в российском законодательстве. На досудебном производстве она является не чем иным, как расследованием, осуществляемым адвокатом. Отсюда логически следует вывод о том, что ее необходимо именовать адвокатское расследование. Вот это и есть тот вектор деятельности защитника, поисками которого озабочены и увлечены некоторые процессуалисты.

Что касается всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу, то здесь, на мой взгляд, имеются соответствующие правовые регламентации, определяющие состязательность судопроизводства и равноправие сторон, презумпцию невиновности, право на квалифицированную юридическую помощь, полномочия защитника (ст. 48, 49, ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. 15,16,53 УПК Российской Федерации). Защитник-адвокат является субъектом стороны защиты и осуществляет правозащитную деятельность от подозрения и обвинения, оказание квалифицированной юридической деятельности, которые неразрывно связаны с его общими полномочиями по собиранию доказательств.

Общее поле данной деятельности нормативно определено, а вот частные и очень важные вопросы процессуального участия защитника-адвоката в доказывании закон не урегулировал. Вот та сфера, где требуются научные изыскания, касающиеся в первую очередь перспектив расширения правовых основ деятельности адвоката по собиранию доказательств по уголовным делам. Речь идет о перспективах развития правовой базы названного института уголовно-процессуального права, которые, как мне думается, обусловлены общей тенденцией совершенствования досудебного производства в российском уголовном процессе. Тенденция же эта, по мнению специалистов, выражалась и выражается в необходимости расширения состязательности и утверждения равноправия сторон на этапе досудебного производства(33).