Мартынчик Е. Правовые основы адвокат.расследов

Признавая приведенное мнение обоснованным и убедительным, целиком разделяя его, все же хочу подчеркнуть, что в названной тенденции отчетливо прослеживаются следующие направления:

1) развитие новых институтов уголовно-процессуального права;

2) совершенствование статуса участников уголовного судопроизводства, в том числе защитника-адвоката;

3) расширение частного начала в уголовном процессе;

4) конкретизация процессуальных действий и форм их реализации применительно к деятельности потерпевшего, защитника и других субъектов уголовного процесса.

Перечисленные направления больше всего относятся к развитию состязательности, и по мере их реализации в законодательстве можно будет судить о демократизации происходящих в нем изменений. А индикатором таких изменений являются состязательность судопроизводства и равноправие сторон. Вне сомнений российский законодатель хорошо это понимает, а потому и закрепил принцип, согласно которому судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123 Конституции Российской Федерации).

Между тем новый УПК не воспроизводит приведенного конституционного принципа, а формулирует его как состязательность сторон (ст. 15). В соответствии с ее положениями уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. В изложенных предписаниях закона не соответствуют правовой действительности регламентации о том, что судопроизводство построено на основе состязательности, ибо на досудебном этапе оно таковым не является. Ввиду этого закон устанавливает равноправие сторон не в уголовном судопроизводстве, а лишь перед судом.

Отсюда можно сделать вывод, что на досудебном производстве законодатель нормативно закрепил неравенство сторон. Значит, предварительное расследование было и остается инквизиционным, ограничивающим статус личности, ее правовые возможности защищать свои права, свободы и законные интересы. Пути устранения существующего противоречия и несправедливости видятся в том, чтобы, с одной стороны, расширить частное начало в российском уголовном процессе и правовые возможности осуществления его. С другой стороны, логическим продолжением частного начала в уголовном процессе является расширение права стороны защиты на собирание доказательств по уголовному делу, которые необходимы для опровержения подозрения и обвинения, но на них не обращают внимания дознаватель, следователь или прокурор, осуществляющие уголовное преследование, обвинительную функцию от имени государства. Данной тенденции можно противостоять только путем предоставления стороне защиты права производить расследование, имеющее своей задачей собирание доказательств, оправдывающих обвиняемого или подсудимого, либо влияющих на вид и размер наказания. Только таким путем можно уравновесить статус субъектов стороны обвинения и статус субъектов стороны защиты в уголовном судопроизводстве.

Разумеется, это вовсе не означает, что в случае нарушения или ограничения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика дознавателем, следователем или прокурором они не вправе поручить производство расследования своему представителю-адвокату. Как раз наоборот, такое полномочие им следует предоставить в соответствии с Концепцией судебной реформы в Российской Федерации.

Вместе с тем не следует абстрагироваться от того, что в отличие от судьи, прокурора, следователя, дознавателя адвокат властеносителем не является, что и налагает отпечаток на его социально-правовой статус, на роль и значение его деятельности в уголовном процессе. По своему статусу адвокат - это субъект корпорации адвокатов, являющейся институтом гражданского общества и действующей как объединение профессионалов, призванных оказывать юридическую помощь.

В данном качестве адвокат обладает широким набором прав, позволяющих ему лишь претендовать на равноправие с прокурором, следователем, дознавателем, одновременно сознавая, что реально такого равноправия нет, и к утверждению его власть предержащие не стремятся. Здесь господствует державный подход как со стороны политической власти, так и со стороны многих правоведов, означающий, что все рычаги и средства по ведению уголовного судопроизводства должны находиться в исключительной компетенции следственных, прокурорских и судебных органов. Эту власть им предоставил законодатель, и делить ее они ни с кем не собираются. Более того, маленький шаг закона к состязательности досудебного производства, закрепленный в ч. 3 ст. 86 УПК, обеспокоил некоторых прокуроров и следователей тем, что недобросовестные адвокаты будут стремиться приравнять свои полномочия к полномочиям следователя(34) (можно подумать, что именно на таких адвокатов рассчитано действие закона. - Е.М.).

Однако авторы почему-то забывают, что есть и недобросовестные следователи. Именно таких подвергла обоснованной критике Т.Н. Птицына, раскрыв кухню недобросовестных следователей, которые выступают в роли судей по отношению к адвокатам, препятствуют им в выполнении своего профессионального долга по собиранию доказательств, отбирая те из них, которые им выгодны(35). Все это будет устранено тогда, когда стороне защиты и некоторым субъектам стороны обвинения (потерпевшему, гражданскому истцу, частному обвинителю) закон предоставит право производить расследование и установит процессуальные процедуры реализации данного права.

Кстати, в последнее время вопрос об адвокатском расследовании приобретает все большую актуальность. Здесь прослеживаются два подхода. Первый состоит в том, что обоснованно констатируется наличие на предварительном следствии лишь отдельных элементов состязательности, но из этого правильного положения сформулирован совершенно нелогичный вывод: представляются неуместными предложения предоставить защитнику право проведения параллельного расследования(36).

Второй подход заключается в следующем: российские адвокаты до сих пор лишены права на равных со следователем и прокурором вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу клиента(37). Чтобы устранить это неравенство необходимо предоставить адвокатам право производить собственное расследование, выявлять и собирать доказательства, необходимые для защиты либо представительства интересов подзащитного или доверителя, формулировать свои выводы по делу в соответствующих процессуальных актах. Остается лишь сожалеть, что российский законодатель четко и последовательно не урегулировал эти вопросы в новом УПК, а потому и возникают разночтения в понимании и трактовке ч. 3 ст. 86 этого закона. Такого рода трактовки обрекают адвоката на пассивность, "на переваривание" готовой доказательственной информации, собранной стороной обвинения, которая не обязана быть объективной в исследовании обстоятельств и доказательств по уголовному делу.

В таких условиях кардинально изменяются роль и формы деятельности стороны защиты в целом и защитника в частности в уголовно-процессуальном доказывании с тем, чтобы им была гарантирована возможность реально участвовать в процессе доказывания в предусмотренных законом формах. К сожалению, в отношении субъектов стороны защиты эти формы и процедуры не урегулированы, их предстоит установить, ибо в регламентации их законодатель остановился на полпути к цели: потерпевшему, подозреваемому, обвиняемому, их защитнику предоставил право собирать доказательства, но не определил процедуры проведения процессуальных действий, форму и структуру актов, в которых фиксируется такого рода деятельность.

Совершенствование процедуры производства адвокатского расследования ставится во главу угла потому, что она предопределяет как минимум два весьма существенных обстоятельства: формы окончания адвокатского расследования, в том числе и процессуальных актов, в которых отражается завершение его; тактику профессиональной защиты по уголовным делам. Именно во взаимной связи с проблемой адвокатского расследования и находятся названные обстоятельства. В совокупности они позволяют выстроить следующую схему: "адвокатское расследование - защитительное заключение - тактика профессиональной защиты в уголовном процессе". Все приведенные составные входят в предмет концепции и модели адвокатского расследования, а в их контексте обретают реальный смысл категории, связанные с формами и актами окончания адвокатского расследования, тактикой профессиональной защиты.

Все изложенное позволяет сформулировать следующие выводы и предложения. Во-первых, по своей природе, предмету, задачам и целям адвокатское расследование принципиально отличается от так называемого параллельного расследования, которое ведется наряду и в противовес предварительному расследованию. Адвокатское же расследование представляет собой вид досудебного производства в уголовном процессе, производится в рамках предварительного расследования и носит субсидиарный, вспомогательный характер по отношению к последнему.

Во-вторых, основные понятия, сформулированные и закрепленные в ст. 5 УПК Российской Федерации, дополнить таким, как "адвокатское расследование", представляющее собой урегулированную законом уголовно-процессуальную деятельность на фазе досудебного производства и осуществляемую путем производства иных процессуальных действий в целях защиты прав, свобод, законных интересов личности (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и др.). В-третьих, п. 32 ст. 5 УПК после слов "иное действие" дополнить указанием следующего содержания: "произведенное в предусмотренном законом порядке адвокатом, частным обвинителем, представителем".

В-четвертых, изменить название и содержание ст. 83 УПК, сформулировав его так: "Протоколы следственных и иных процессуальных действий и судебного заседания". Сообразно с этим в содержании с. 83 УПК сказать, что протоколы следственных и иных процессуальных действий и далее по тексту данной нормы. В-пятых, ч. 1 ст. 150 УПК изменить и изложить в следующей редакции: предварительное расследование производится в форме предварительного следствия либо дознания, а также в форме адвокатского расследования. Последнее не является альтернативой другим формам расследования и борьбы с преступностью, а играет субсидиарную роль по отношению к дознанию и предварительному следствию. В-шестых, изменить название и дополнить содержание ст. 166 УПК следующим образом: назвать ст. 166 УПК "Протокол следственного и иного процессуального действия", а затем ч.ч. 1, 2, 3 ст. 166 УПК дополнить словами "протокол следственного или иного процессуального действия". Таким путем право адвоката совершать иные процессуальные действия по сбору доказательств на досудебном производстве обретет форму, в которую эта деятельность должна быть облечена.

***

1 Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе / Советская юстиция. 1990, N 7, с. 22.

2 Томин ВТ. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991, с. 192.

3 Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Составит. С.А. Пашин. М., 1992, с. 93.

4 Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995, с. 235; Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения / Проблемы судебной реформы. Юридич. записки. Вып. I. Изд-во Воронежского ун-та, 1994, с. 85-86; Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1997, с. 247; Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997, с. 81-83.

5 Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации / Государство и право. 1992, N 8, с. 51, 53.

6 Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации / Государство и право. 1992, N 12, с. 83.

7 Там же, с. 83.

8 См., например: Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения, с. 85; Бойков А.Д. Третья власть в России, с. 280; Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России / Российский судья. 2001, N 10, с. 17.

9 Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения, с. 85.

10 Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003, с. 141.

11 Комментарий к УПК Российской Федерации / Под ред. И.Л.

Петрухина. М., 2002, с. 149.

12 Там же, с. 149.

13 Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) / Уголовное право. 2003, N 1, с. 91.

14 Там же, с. 91.

15 Там же, с. 91.

16 Там же, с. 90.

17 Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003, с. 142.

18 Фалилеев В., Гармаев Ю. Указ, соч., с. 91.

"Там же, с. 91.

20 Там же, с. 91.

21 Там же, с. 91.

22 Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и научи, ред. А.Я. Сухарева. М., 2002, с. 170.

23 Там же, с. 170.

24 К сожалению, подобный взгляд на возможности адвоката использовать детективные службы в выявлении, собирании и фиксации доказательств распространен и в теории адвокатуры. См., например: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. Учебник для ВУЗов. М., 2001, с. 66.

25 Частная детективная и охранная деятельность. Сборник материалов. М., 2002, с. 5.

26 Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката / Адвокатская практика. 2000, N 1.

27 Гриненко А.В. Поисковая деятельность защитника / Адвокатская практика. 2002, N 5, с. 31.

28 Там же, с. 31.

29 Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987, с. 474.

30 Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовным делам / Адвокатская практика. 2002, N 3, с. 14.

31 Шестакова С.Д. Публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США: сравнительно-правовой анализ / Российский следователь. 2003, N 7, с. 47-48.

32 Там же, с. 47.

33 См., например: Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. С.-Пб., 1895, с. 273; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. С.-Пб., 1996, т. 1, с. 63,67, 70; Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. Указ, соч., с. 83; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе, с. 22; Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии производства предварительного расследования в свете судебной реформы / Российский судья. 2002, N 3; Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии / Российский следователь. 2003, N2, с. 17-19.

34 Фалилеев В. Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения), с. 91.

35 Птицына Т.И. Кто начинает и кто выигрывает / Юридический вестник. 2002, N 12, с. 3-4.

36 Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России / Российский судья. 2001, N 10, с. 17.

37 Сергеев В.И. Независимость адвокатуры от государства - необходимое условие защиты прав человека / Адвокатская практика. 2002, N 4, с. 48.