8.2. О возрастающей роли судебной практики в российском арбитражном процессе

В большинстве случаев лица, участвующие в деле, в своих процессуальных документах ссылаются на решения и/или постановления арбитражных судов по аналогичным делам, разъяснения высших судов. Иначе говоря, в современном арбитражном процессе сторонами дела все активнее используется судебная практика как в ее широком, так и в узком смысле.

При этом, как правило, судебная практика используется сторонами очень последовательно в течение всего судебного разбирательства в каждой из последующих судебных инстанций, рассматривающих дело:

- в целях обоснования избранной правовой позиции по спору;

- в целях опровержения правовой позиции по спору, избранной процессуальным оппонентом;

- в целях обоснования необходимости осуществления тех или иных процессуальных действий;

- в целях обжалования промежуточных судебных актов (определений суда);

- в целях обжалования решений и постановлений;

- в иных целях.

Приводимая сторонами в обоснование своей правовой позиции по спору судебная практика зачастую становится наиболее весомым аргументом, нежели большинство доказательств, представленных сторонами. Иногда она просто перечеркивает все попытки противной стороны доказать обратное, так как обратное уже опровергнуто высшим судом при рассмотрении аналогичного спора.

Может ли это свидетельствовать о все возрастающей роли судебной практики в российском арбитражном процессе? Безусловно, да.

Более того, реалии современного российского арбитражного процесса указывают на то, что судебная практика становится одним из средств доказывания. В то же время судебную практику и судебный прецедент следовало бы назвать "квазидоказательством", так как они не являются доказательством в том классическом виде, каким оно должно быть в соответствии с нормами АПКРФ.

Предпосылки для такой квалификации судебной практики заложены в законодательстве Российской Федерации об арбитражных судах.

Во-первых, речь идет о полномочиях, которыми законодатель наделил Президиум и Пленум ВАС РФ и которые позже были развиты самим же ВАС РФ, сумевшим эффективно воспользоваться своими полномочиями и начать самую активную деятельность по изданию разъяснений, донося до нижестоящих судов обязательные указания при разрешении определенных категорий споров, применении конкретных норм материального и процессуального права, восполняя тем самым пробелы в законодательном регулировании, создавая те или иные правоположения путем издания фактических судебных прецедентов.

Речь идет о праве ВАС РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики. Такое право закреплено в Конституции РФ (ст. 127), в Федеральном конституционном законе "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (ст.ст. 9,10), Федеральном конституционном законе "О судебной системе Российской Федерации" (ст. 23). Такие разъяснения принимаются Пленумом ВАС РФ в форме постановлений.

Во-вторых, непосредственно нормы АПК РФ указывают на возможность пересмотра судебных актов в порядке надзора в случае, когда оспариваемый судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права (ст. 304АПК РФ). В этой связи во избежание риска отмены дела в вышестоящем суде нижестоящие суды при рассмотрении дел всегда ориентируются на ту или иную судебную практику, сложившуюся при рассмотрении аналогичных (схожих) дел, принимая ту или иную правовую позицию. Стороны, понимая это, в обоснование своей правовой позиции ссылаются на эту судебную практику, доказывая свою правоту в споре.

Если же единообразия судебной практики по тому или иному вопросу не существует, то ориентиром для каждой из сторон выступают судебные акты федеральных арбитражных судов (по аналогичным спорам), которые подтверждают их правовую позицию. Это не совсем правильно, так как нередки случаи различия в подходах при решении такими судами аналогичных дел, что в условиях действия единого федерального законодательства недопустимо.*(202)Именно такие ситуации заставляют Президиум ВАС РФ пересматривать дела в порядке надзора, формировать единообразную позицию, издавать необходимые разъяснения.

В-третьих, непосредственно ВАС РФ создал условия для пересмотра судебного акта только лишь в связи с появлением судебной практики, соответствующей необходимым критериям.

В частности, первым шагом в данном направлении явилось постановлениеПленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 марта 2007 года N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" в соответствии сп. 1 ст. 311АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Однако через некоторое время Конституционный Суд Российской Федерации несколько скорректировал это разъяснение. Так, в постановленииот 21 января 2010 года N 1-П Конституционный Суда Российской Федерации указал, что положенияп. 1 ст. 311,ч. 1 ст. 312АПК РФ, в истолковании, данном вп. 5.1постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 марта 2007 года N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится прямое указание на придание сформулированной в нем правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами.

Однако на этом ВАС РФ не остановился. Реализуя идею развития в России прецедентного права, в том числе его законодательного закрепления, ВАС РФ инициировал законопроект, который в корне изменит российскую правоприменительную практику в ближайшие несколько лет и вознесет судебную практику практически на один пьедестал с законом.

28 марта 2011 года вступила в силу ст. 311АПК РФ "Основания пересмотра судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (в ред.Федерального законаот 23 декабря 2010 года N 379-ФЗ).

В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 311АПК РФ новыми обстоятельствами являются определение или изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Указанное свидетельствует о том, что законодательно уже не косвенно, а прямо закрепляется место судебной практики как средства доказывания. Ведь новое обстоятельство должно быть доказано.

Следуя буквальному толкованию ст. 311АПК РФ, сам по себе судебный акт, соответствующий критериямп. 5 ч. 3 ст. 311АПК РФ, еще не является новым обстоятельством. Новым обстоятельством является определение или изменение в этом судебном акте практики применения правовой нормы. В свою очередь судебный акт является лишь способом закрепления такой практики, формой появления и последующего существования нового обстоятельства.

30 июня 2011 года ВАС РФ разъяснил применение указанной нормы АПК РФ, издав Постановление Пленума ВАС РФ N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - Постановление N 52), в п. 11которого указал на следующее.

В связи с этим в целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановленииПленума ВАС РФ, в этом постановлении должно содержаться следующее указание: "Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основаниипункта 5 части 3 статьи 311АПК РФ, если для этого нет других препятствий".

Далее, следует, что в целях придания обратной силы правовой позиции, сформулированной в постановленииПрезидиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в постановлении должно содержаться такое указание: "Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основаниипункта 5 части 3 статьи 311АПК РФ, если для этого нет других препятствий".

Под другими препятствиями, как следует из п. 11Постановления N 52, следует понимать, в частности, истечение сроков, предусмотренныхстатьей 312АПК РФ, недопустимость ухудшения положения лица, привлекаемого или привлеченного к публично-правовой ответственности, неисчерпание возможности для обращения в суд апелляционной или кассационной инстанции, при этом в постановлении Пленума или Президиума ВАС РФ может быть определен круг судебных актов, на которые распространяется действие названной оговорки.

Таким образом, появление приводимых разъяснений ВАС РФ свидетельствует о том, что в системе российских арбитражных судов появляется более четкое понимание о процессе формирования "российского" прецедента, а также о возможности его распространения в отдельных случаях лишь на некоторые категории судебных актов, что отличает от его прецедентов, существующих в остальных юрисдикциях.

Теперь судебная практика, соответствующая критериям п. 5 ч. 3 ст. 311АПК РФ и приводимых положенияхПостановленияN 52, будет выполнять роль связующего звена в процессе доказывания нового обстоятельства в целях пересмотра дела по новым обстоятельствам, выступать своего рода фундаментом всей правовой позиции лица, обратившего в суд с заявлением о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам.