2012-1blischenko

международную помощь, в согласованные действия по оказанию помощи при ЧС как можно быстрее после наступления крупномасштабной чрезвычайной ситуации, для борьбы с которой у пострадавшего государства недостаточно собственных сил и средств. В его основе лежат следующие главные идеи.

Основную роль в удовлетворении потребностей в оказании гуманитарной помощи, возникающих вследствие чрезвычайной ситуации, должны играть местные структуры. Главную ответственность несет правительство пострадавшего государства, а национальные общества Красного Креста или Красного Полумесяца и другие представители местного гражданского общества выполняют ведущую вспомогательную роль.

Стороны, предоставляющие международную гуманитарную помощь, несут ответственность за предоставление помощи при ЧС в соответствии с принципами гуманности и беспристрастности, а также должны соблюдать минимальны стандарты в отношении координации действий и качества, касающиеся товаров гуманитарной помощи, сотрудников и программ.

Сторонам, оказывающим международную помощь, необходимо предоставлять определенные правовые льготы, ускоренные процедуры или иные льготные условия, с тем, чтобы они могли эффективно осуществлять свою деятельность по удовлетворению потребностей в гуманитарной помощи. Такие льготы могут включать ускоренное оформление въездных виз оказывающему гуманитарную помощь персоналу, ввоза товаров и оборудования, благоприятные условия для транспортировки грузов, предназначенных для оказания помощи, освобождение от налогов и сборов и получение гуманитарными организациями статуса местного юридического лица, с тем, чтобы они мели возможность осуществлять законную деятельность внутри страны.

Некоторые правовые льготы сторонам, оказывающим международную помощь, следует предоставлять при условии их приверженности минимальным стандартам качества и подотчетности и постоянного соблюдения этих стандартов.

Учитывая разнообразие законодательных систем в разных странах мира, и в частности разные внутригосударственные под-

21

ходы к управлению ЧС, положения проекта типового закона не являются директивными и всесторонними. В каждом случае закон должен быть адаптирован в соответствии с местными условиями. В некоторых странах принятие единого самостоятельного закона, охватывающего все вопросы, включенные в типовой закон, невозможно или нецелесообразно.

В таких случаях различные части предлагаемых типовых положений могут включаться в виде поправок в действующее законодательство, например законодательство, касающееся управления ЧС, иммиграции, таможни, налогов и сборов, здравоохранения, телекоммуникации или транспорта. Важно, чтобы режим утверждения и аннулирования права сторон, предоставляющих международную помощь, на специальные правовые льготы определялся в одном Законе, даже если некоторые аспекты льгот регулируются другими законами (например, таможенным или иммиграционным законодательством).

Следует отметить, что модельное законательство не излагает систему координации внутригосударственного реагирования на ЧС. Предполагается, что такая система существует в рамках законодательства, касающегося управления ЧС, в стране, в которой оно было принято и не нарушает обычного содержания законов внутригосударственного управления ЧС.

Практическое внедрение модельного законодательства о содействии и регулировании международной помощи при чрезвычайных ситуациях в практику национальных законодательств даст возможность своевременного и бесперепятственного оказания гуманитарной помощи пострадавшему населению и в значительной мере повысить международную координацию такой помощи, эффективность и адресность гуманитарных операций.

22

КОНФЛИКТ ПРАВА ЕС И ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА:

ЕСТЬ ЛИ ШАНСЫ У ГАЗПРОМА ОСПОРИТЬ 3-й ЭНЕРГЕТИЧЕСКИЙ ПАКЕТ ЕС В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ АРБИТРАЖЕ?

Алексей Станиславович Исполинов

кандидат юридических наук, доцент кафедры и и.о. заведующего кафедрой международного права

МГУ им. М.В. Ломоносова ispolin@lexinvest.ru

Бурное развитие различных отраслей современного международного права за последние 10–15 лет привело к тому, что все чаще и острее проявляются коллизии между различными международными правопорядками. Наличие авторитетных международных специализированных отраслевых судов (как, например, Органа по рассмотрению споров ВТО) или региональных судов (Суд Европейского Союза) приводит к появлению противоречащих судебных или арбитражных решений, ставящих государства перед весьма непростым выбором в отношении того, какое же решение надо в итоге исполнять.

Полная тихого драматизма коллизия такого рода разворачивается у нас буквально на глазах в Европе, где лоб в лоб столкнулись два правопорядка. С одной стороны, это агрессивно развивающееся за последние время международное инвестиционного право. С другой стороны, это право Европейского Союза с весьма авторитетным Судом ЕС.

За последнее десятилетие незаметно для глаз широкой общественности произошло стремительное и во многом противоречивое развитие международного инвестиционного права, в том числе

23

и инвестиционного арбитража . Это развитие обусловлено широким применением двусторонних инвестиционных договоров

(Bilateral Investment Treaties) (далее — БИТ) с конца XX в., а также крайне расширительным толкованием их основных положений в решениях инвестиционных арбитражей. Самый первый БИТ был заключен между Германией и Пакистаном в 1959 г. В 1987 г. их было уже 265, в 1994 г. около 800, в 1999 г. — 1857, а в 2005 их число достигло 2500. К концу 2011 г. по разным оценкам число БИТ достигло 2750 (к ним можно добавить порядка 300 международных региональных, секторальных и торговых соглашений, которые содержат положения о защите инвестиций)1. Таким образом, БИТ стали системообразующим и доминирующим фактором в международном инвестиционном праве.

Одновременно отмечалось и нарастание количества инвестиционных споров между государствами и инвесторами, при этом подавляющее число инвестиционных споров рассматривается арбитражами, созданными в рамках ИКСИД (Международного центра по разрешению инвестиционных споров), учрежденного на основании Вашингтонской конвенции 1965 г.2 Достаточно сказать, что первое дело было зарегистрировано ИКСИД в 1972 г. До середины 1990-х годов ИКСИД в среднем получал одно — два дела в год, причем в 1979–1980 гг. и в 1990–1991 г. не было зарегистрировано ни одного нового обращения. Ситуация начала резко меняться в середине 1990-х годов. В 1995 г. ИКСИД рассматривал уже четыре дела. Начиная с 2003 г. число регистрируемых ежегодно обращений в ИКСИД не опускается ниже цифры 20. В 2010 г. было зарегистрировано 38 новых обращений, рекордное количест-

1Malik M. Recent development in international Investment Agreements: negotiations and disputes // VI annual Forum for developing country investment negotiators. — С. 2. URL: http://www.iisd.org/pdf/2011/dci_2010_recent_ developments_iias.pdf.

2Текст Вашингтонской Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств. URL: http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/ /basicdoc/partA.htm.

24

во за всю историю ИКСИД. На начало 2012 г. общее количество принятых к рассмотрению дел составило 3741.

Говоря о лидирующей роли ИКСИД, нужно сказать, что сейчас около 80% БИТ предусматривают передачу возникших споров на рассмотрение арбитражами ИКСИД. Это приводит к тому, что ИКСИД рассматривает порядка 75% всех арбитражных споров, возникающих на основе инвестиционных договоров2.

Отмечая особую роль инвестиционных арбитражей в толковании и применении современного международного права, хотелось бы отметить, что более 70% инвестиционных споров касается нарушений государством своих обязательств по именно по БИТ (а не нарушения государством инвестиционных контактов). Таким образом, арбитры оказываются в ситуации, когда им приходится применять при разрешении спора положения международного публичного права, то есть нормы БИТ, а также региональных или секторальных инвестиционных соглашений (например, NAFTA в первом случае, и Договор об Энергетической Хартии во втором).

В международном инвестиционном арбитраже обжалуются и успешно не только действия государства в отношении конкретного инвестора, а регулятивные меры общего характера, имеющие негативный эффект для инвестора. Появился и активно применяется термин «ползучая экспроприация», под которым понимается ряд мер государства , в результате которых инвестор теряет контроль над инвестициями или право ими распоряжаться, даже если государство не ставило перед собой этот результат.

Не менее стремительно развивалось и право ЕС. Принимая во внимание процессы расширения ЕС как в количественном (прием новых членов), так и в качественном (передача все новых полномочий на уровень ЕС) столкновение права ЕС и инвестиционного права казалось неизбежным. Конфликт был катализирован вступлением в силу с 1 декабря 2009 г. Лиссабонского договора, кото-

1The ICSID caseload statistics, issue 2012-1. URL: http://icsid.worldbank.org/ ICSID/FrontSerlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=CaseLoadStatistics.

2Frank S. The ICSID Effect? Considering Potential Variations in Arbitration Awards // Virginia Journal of International Law. —2011. — Vol. 51. — С. 838, 840.

25

рый передал вопросы регулирования прямых иностранных инвестиций в разряд исключительных полномочий Европейского Союза (ст. 207 (1) Договора о функционировании ЕС).

В зоне правовой неопределенности оказались многочисленные двусторонние инвестиционные договоры между странами ЕС и третьими станами общим числом около 1200. Целый ряд положений этих договоров вызывает нескрываемое раздражение со стороны Европейской Комиссии, и в первую очередь положения об арбитражном разрешении споров. Попытка объяснить причину такой нелюбви приводит нас к парадоксальному выводу. Если еще 10 лет назад БИТ стран Европы воспринимались исключительно как средство защиты европейских инвестиций в развивающихся странах, то сейчас речь идет о применении БИТ инвесторами этих самых развивающихся стран для успешной защиты своих инвестиций в Европы.

Можно отметить как результат этого процесса, что инвестиционные арбитражи уже начали толковать и применять нормы права ЕС, ущемляющие права инвесторов, и рассматривать их на предмет соответствия международному праву1. При этом арбитры отнюдь не горят желанием автоматически воспринимать доктрины права ЕС, разработанные Судом ЕС, в том числе и доктрину о приоритете права ЕС.

Естественно, это не может радовать Суд ЕС, который весьма ревностно оберегает свою монополию на толкование права ЕС.

Не дождавшись решения вопроса о статусе БТИ с третьими странами на законодательном уровне (проект Регламента Совета и Европарламента о переходное мерах в отношении БИТ утонул в согласованиях) 2, Суд ЕС решил сыграть на опережение. В своем

1Eureko v Czech Republic, PCA Case No. 2008-13, Award on Jurisdiction, Arbitrability and Suspension, 26 October 2010, 177. URL: http://ita.law.uvic.ca/documents/EurekovSlovakRepublicAwardonJurisdiction.pdf; Eastern Sugar B.V. v The Czech Republic. Partial Award of 27 March 2007. URL: http://ita.law.uvic.ca/documents/EasternSugar.pdf.

2Regulation of the European Parliament and of the Council establishing transitional arrangement for Bilateral Agreements between Member States and third countries, COM (2010) 344 final. По поводу идущих в ЕС дискуссий в URL: http://www.iisd.org/itn/2011/07/01/while-the-eu-member-states-insist- on-the-status-quo-the-european-parliament-calls-for-a-reformed-european- investment-policy.

26

решении по делу Commission v. Slovak Republic, принятом в октябре 2011 г.1, Суд не только подтвердил действие БИТ между Словакией и Швейцарией от 5 октября 1990 г, но и применил положения этого международного договора применительно к возникшему спору. Таким образом, стало очевидно, что Суд ЕС исходит из действительности БИТ между станами ЕС и третьими странами.

Очевидно, что этой ситуацией решил воспользоваться Газпром, который оказался в весьма трудной ситуацией в Литве. Литва, как государство-член, должна выполнить положения так называемого третьего энергетического пакета ЕС, принятого в 2009 г. Под третьим энергетическим пакетом ЕС понимают набор регламентов и директив ЕС, направленных на либерализацию рынка энергоресурсов и на всемерное развитие конкуренции на этом рынке. Литва решила применять положения энергопакета в самой жесткой форме. Так как одним из условий либерализации энергетического рынка было требование об отделении производства газа от его транспортировки и сбыта, то Литва вместе с Комиссией ЕС потребовала от Газпрома продать его пакет акций (37,1%). В литовской компании Lietuvos Dujos, которая занимается продажей газа конечным потребителям. Переговоры Литвы, Европейской Комиссии и Газпрома окончились провалом, после чего Газпром направил уведомление о начале международного арбитража в соответствии с регламентом UNCITRAL, обвиняя Литву в нарушении положений БИТ между РФ и Литвой2. Очевидно, что в случае начала арбитражного разбирательства Литва в качестве оправданий сошлется на необходимость исполнения своих обязательств по праву ЕС. В этом случае арбитры окажутся перед выбором провести анализ положений третьего энергетического пакета на предмет их соответствия международному праву.

Позволим себе кратко оценить шансы Газпрома в этом процессе и сложности, которые могут возникнуть.

Во-первых, реального ущерба еще нет, и акции еще не проданы. Даже если будут проданы, и арбитры признают юрисдикцию в

1 Case C 264/09 Commission v Slovak Republic [2011]. URL: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62009CJ0264:EN:HTML.

2 Газпром против ЕС // Ведомости. — 2012. — 2 марта. — С. 7.

27

этом споре (что очень вероятно, учитывая крайне агрессивный настрой инвестиционных арбитров), то нужно обязательно принимать во внимание то, что инвестиционные арбитражи никогда не признавали недействительными внутренние меры государств, ущемляющие права инвестора, а лишь постановляли выплатить компенсацию. То есть оспорить энергопакет Газпрому не удастся.

Конечно, компенсация, которая может быть присуждена арбитражем, может казаться не самым плохим исходом этих баталий, и немалой надбавкой к цене акций Lietuvos Dujos , которые все же придется продать. Однако и здесь Газпром будут подстерегать сложности.

По мнению автора данной статьи, компенсация (даже если она будет присуждена) скорее всего вообще не будет выплачена. И этому уже есть подтверждения в виде устойчивой практики Суда ЕС, начатой еще решением по делу Eco Swiss. В этом решении Суд заявил, что решение коммерческого арбитража должно быть аннулировано национальным судом как несоответствующее публичному порядку, если это решение противоречит положениям учредительных договоров ЕС.1

В качестве вывода можно сказать, что идущая сейчас фрагментация международного права проявляется и в столкновении различных правопорядков. И в этом случае правопорядок с сильным судом и санкциями, налагаемыми этим судом на государства за невыполнение своих обязательств, оказывается более устойчивым и, в конечном счете, побеждает. Можно не сомневаться, что твердая позиция Комиссии и судов ЕС приведет к исчезновению (по крайней мере, применительно к ЕС) казачьей вольницы инвестиционных арбитражей, этого гуляй-поля современного международного права.

1 Case C-126/97 Eco Swiss China Time Ltd v Benneton International NV, [1999], I-2079.

28

ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ И ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ РЕАЛИЗАЦИИ

РЕГИОНАЛЬНОЙ ПОЛИТИКИ ЕС

Сергей Юрьевич Кашкин

доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой права ЕС МГЮА им. О.Е. Кутафина

По мере усиления государствоподобных черт Европейского Союза, увеличения его совокупной территории, разнообразия го- сударств-членов и расширения сфер деятельности, возрастает значение проводимой им региональной политики. Неравномерность экономического, социального, культурного и т.д. развития регионов представляет собой серьезное препятствие для обеспечения однородности как территорий государств-членов, так и Европейского Союза в целом. Усилий отдельных государств явно недостаточно для сокращения сложившихся диспропорций между регионами. Такая политика гораздо более успешно может осуществляться с применением мощных финансовых инструментов на общеевропейском уровне, тем более, что во многих важнейших областях жизни как стран, так и регионов, решения нередко принимаются на наднациональном уровне.

С первых шагов европейской интеграции Союз уделял серьезное внимание региональной политике. Уже в Преамбуле Договора о Европейском экономическом сообществе 1957 г. ставилась цель «укрепить единство экономики, обеспечить ее гармоничное развитие путем уменьшения разрыва между различными районами и преодоления отсталости районов, находящихся в менее благоприятных условиях».

Для реализации этих целей были созданы Экономический и социальный комитет и Комитет регионов, Структурные фонды,

29

Европейский инвестиционный банк и многие другие финансовые инструменты. Региональная политика стала важной составной частью деятельности Сообщества уже с марта 1975 г., когда был создан Европейский региональный фонд развития.

В начале 80-х гг., в период активного интеграционного развития, возросли ожидания усиления влияния регионов, и замены Европы государств на Европу регионов, которая представлялась более эффективной, динамичной и близкой к населению. Большие надежды возлагались на полномочия Комитета регионов. Однако к концу 90-х «региональная эйфория» прошла, а Комитет регионов занял свою сравнительно скромную консультативную нишу в структуре властных органов ЕС.

Задача экономического и социального сплочения была официально провозглашена в 1986 г. в Едином европейском акте и окончательно закреплена в Договоре об учреждении Европейского Сообщества в 1992 г.1 К Договору прилагался подробный Протокол № 28 «Об экономическом и социальном сплочении», который в обновленной редакции Протокола № 1 к Лиссабонскому договору 2007 г. «Протокол об экономическом, социальном и территориальном сплочении» действует и сегодня.

На основе концепции солидарности и экономического, социального и территориального сплочения преодоление различий между 1670 регионами, входящими в Союз, осуществляется прежде всего посредством реализации финансовых мероприятий через Структурные фонды, Фонд сплочения и Европейский инвестиционный банк. О масштабах этой политики можно судить по тому, что на период 2007–2013 гг. бюджетные ассигнования на региональную политику вышли на второе место после сельского хозяйства и составили 348 млрд евро2.

Экономическое, социальное и территориальное сплочение являются главной целью «региональной политики», однако другие политики Союза, такие как социальная, экологическая политика,

1Статьи 174–178 ДФЕС (ст. 158–162 Договора о Европейском Сообществе).

2См.: Mathijsen P. A Guide to European Union Law as amended by the treaty of Lisbon. Sweet & Maxwell. — L., 2010. — P. 519.

30