Іі. Положення п. 5 ч. 3 ст. 328 цпк України зумовлюють підміну правосуддя

Як зазначалося, в суді першої інстанції питання про відкриття провадження вирішується суддею одноособово, який діє як суд. Вичерпними є і підстави для відмови у відкритті провадження в суді першої інстанції, присутність яких перевіряє суддя : заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства; є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав; у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав; є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим; після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні правовідносини не допускають правонаступництва. Важливо також підкреслити, що серед підстав до відмови у відкритті провадження в суді першої інстанції не передбачається необґрунтованість доводів позивача.

В суді апеляційної інстанції, суддя-доповідач, відповідно до ст. 297 ЦПК, вирішує питання про відмову у відкритті апеляційного провадження, підставами до чого передбачено: справа не підлягає апеляційному розгляду у порядку цивільного судочинства; є ухвала про закриття апеляційного провадження у зв'язку з відмовою особи від апеляційної скарги; є ухвала про відмову у задоволенні апеляційної скарги цієї особи або про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою. Варто звернути увагу, що і на стадії апеляційного оскарження, рішення про відмову у відкритті провадження не може ґрунтуватися на тому, що доводи апелянта є необґрунтованими чи непереконливими.

Натомість, в суді касаційної інстанції, підставами для відмови у відкритті провадження визначено окрім, так би мовити, звичних формальних підстав, іншу додаткову та самостійну підставу: відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 328 ЦПК України суддя-доповідач відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо касаційна скарга є необґрунтованою і викладені у ній доводи не викликають необхідності перевірки матеріалів справи.

Отже, особа, яка не є судом в розумінні ст. 18 ЦПК України, наділена правом відмовити у відкритті касаційного провадження за результатами оцінки нею тексту касаційної скарги: на предмет обґрунтованості доводів касаційної скарги; на предмет необхідності перевірки матеріалів справи. При цьому, суддя - доповідач надає таку оцінку до розгляду справи судом касаційної інстанції і без розгляду заперечень іншої сторони по справі.

Як наголошувалося, одноособове прийняття суддею - доповідачем актів правосуддя від імені суду не відповідає вимогам законодавства та суперечить положенням Конституції. По - друге, ані на стадії розгляду справи в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції, обґрунтованість позову/скарги не є підставою для відмови у відкритті провадження, оскільки оцінку викладеним у позові/скарзі обставинам на предмет обґрунтованості може дати тільки суд, який в кінцевому результаті задовольняє позов, або відмовляє у його задоволенні. По - третє, при тому, що п. 5 ч. 3 ст. 328 ЦПК передбачає необґрунтованість касаційної скарги як підставу до відмови у відкритті провадження, в ч. 5 ст. 328 зазначається, що неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права є підставою для відкриття касаційного провадження незалежно від обґрунтованості касаційної скарги. Співставлення двох спірних положень наводить на думку, що суддя-доповідач для того, щоб визначити чи відкривати провадження у справі повинен перевірити чи правильно застосовано нижчестоящими судами норми матеріального і процесуального права, а отже - вирішити спір. Таким чином, суддя-доповідач повинен підмінити собою колегію суддів (суд касаційної інстанції) у вирішенні справи (зазначивши, що справа вирішена нижчестоящими судами у відповідності до закону), - що неприпустимо.