Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012

73,74, де йдеться лише про накладення та зняття заборони з нерухомого майна, відрізняється від назви гл. 15 Порядку, який названо з урахуванням останніх змін. Проте у Порядку не враховано положення норм матеріального права. Зокрема, згідно з ст. 744 ЦК предметом договору довічного утримання (догляду) може бути не лише нерухоме майно, а й рухоме, яке має значну цінність, тобто таким майном можуть бути речі значної вартості, яка не зменшується у часі. Наприклад, це антикварні речі, твори мистецтва, культурні цінності, коштовності, колекції із перелічених предметів, обладнання, паї, цінні

папери, нематеріальні активи, зокрема об'єкти права інтелектуальної власності1. Крім того, при посвідченні договору довічного утримання з відчуження рухомого майна нотаріус має вчинити відповідні дії, спрямовані на встановлення обтяження щодо такого майна, і внести дані до Державного реєстру обтяжень рухомого майна відповідно до Інструкції про порядок ведення державного реєстру обтяжень рухомого майна та заповнення заяв, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 29 липня 2004 р. № 73/5. Тому такі зміни мають бути відображенні у назві даного нотаріального провадження.

У Законі та Порядку має місце перелік суб'єктів, за заявою яких нотаріус накладає та знімає заборону, а також підстав для вчинення даної нотаріальної дії (ст. 73 Закону та додаткових, передбачених п. 2 гл.15Порядку).

Місцем вчинення даної нотаріальної дії (ст. 73 Закону) є:

1)місце знаходження жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража та іншого нерухомого майна, майнових прав на нерухоме майно;

2)чи місце знаходженням (місцем реєстрації) земельної ділянки;

3)або місцезнаходження (місцем реєстрації) однієї із сторін правочину.

4)за місцем відкриття спадщини (п.п. 1.2 п. 1 гл. 15 Порядку) Підстави вчинення даної нотаріальної дії;

1)за повідомленням установи банку, підприємства чи організації про видачу громадянину позики (кредиту) на будівництво, капітальний ремонт чи купівлю жилого будинку (квартири);

2)при посвідченні договору застави (іпотеки) житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки (майнових прав на нерухоме майно), а також транспортного засобу, що підлягає державній реєстрації, або при посвідчені договору про внесення змін до предмета застави(іпотеки), якщо це передбачено договором;

3)за зверненням органу опіки та піклування з метою захисту особистих і майнових прав та інтересів дитини, яка має право власності та проживає у жилому будинку, квартирі, іншому приміщені, на відчуження якого накладається заборона;

4)при посвідченні договору довічного утримання (догляду);

5)за повідомленням іпотекодержателя;

6)при видачі свідоцтва про право на спадщину на нерухоме майно спадкоємцям фізичної особи, оголошеної померлою (строком на п'ять років);

7)при одержанні повідомлення про смерть одного із подружжя, які за життя склали спільний заповіт подружжя;

8)при посвідченні спадкового договору;

9)у всіх інших випадках, передбачених законом. Суб'єкти та документи за заявою та на підставі яких вчиняється дане провадження:

1)суд - ухвали (ст. 153 ЦПК);

2)слідчі органи - постанови (ст. 126 КГІК):

3)державні виконавці - постанови (ст. 55 Закону України "Про виконавче провадження");

4)установи банку, підприємства чи організації - повідомлення про вчинення певних правочинів;

5)іпотекодержатель - повідомлення;

6)інші заінтересовані особи - усні та письмові заяви.

Безперечно, нотаріус не повинен вчиняти нотаріальної дії у разі неофіційного звернення до нього посадових осіб (наприклад, по телефону, згідно листа установи без посилання на законні підстави тощо). У цьому випадку вчинення нотаріального провадження на підставі неофіційного повідомлення буде суперечити принципу обгрунтованості нотаріального процесу.

Процедура вчинення даного нотаріального провадження регламентується Законом України "Про нотаріат", Порядком вчинення нотаріальних дій, Правилами ведення нотаріального діловодства щодо внесення відомостей до електронних баз даних - Реєстрів.

Дане провадження належить до багатоетапних і проходить у своєму розвитку два етапи, перший - накладання заборони, другий - зняття заборони. Кожний із етапів у своєму розвитку проходить три стадії, які спрямовані на досягнення конкретного мети.

Перший етап зводиться до отримання відомостей або укладення відповідного правочину, які є підставою для накладання заборони відчуження майна, майнових прав на нього, їх аналіз і лише потім вчинення відповідної нотаріальної дії.

1.Стадія відкриття даного нотаріального провадження зводиться до отримання нотаріусом певних відомостей, які є підставою для накладення заборони.

2.Стадія підготовки складає комплекс процесуальних дій нотаріуса,, які зводяться до:

1)перевірки належності даного питання до його компетенції з урахуванням місця вчинення нотаріальної дії (ст. 73 Закону);

2)перевірки підстав для вчинення даної нотаріальної дії;

3)перевірки суб'єктного складу осіб, які мають право на подання заяви про вчинення даної нотаріальної дії, встановлення їх особи, повноважень, перевірка правота дієздатності;

4) перевірки документів, які підтверджують підстави вчинення даної нотаріальної дії.

3. Стадія безпосереднього вчинення даного нотаріального провадження:

1)перевірка правильності сплати державного мита, плати та витрат за внесення відомостей до електронних реєстрів;

2)безпосереднє оформлення нотаріусом накладення заборони:

-шляхом вчинення нотаріусом напису про накладення заборони (форми 76-80 Правил ведення нотаріального діловодства) про це на повідомленні банку, іншої юридичної особи про видачу позики (кредиту) на будівництво, капітальний ремонт чи купівлю житлового будинку, квартири. Один примірник повідомлення з написом нотаріуса про накладення заборони щодо відчуження видається представнику відповідного банку чи іншої юридичної особи, що видала позику (кредит), а другий залишається у справах нотаріуса;

-шляхом відповідного напису (форма 76-80 Правил ведення нотаріального діловодства) про це на всіх примірниках договорів: спадкового договору, договору довічного утримання (догляду), застави (іпотеки) житлового будинку, будівлі, садиби, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки (майнових прав на нерухоме майно) і транспортного засобу, що підлягає державній реєстрації, а також на свідоцтві про право на спадщину спадкоємцям фізичної особи, оголошеної померлою;

-шляхом вчинення нотаріусом за місцем відкриття спадщини напису про накладення заборони (форма 65 Правил ведення нотаріального діловодства) на примірнику поданого йому заповіту при одержанні повідомлення про смерть особи, яка за життя склала спільний заповіт подружжя. Повідомлення про накладення заборони має надсилатися нотаріусом, який вчинив цю нотаріальну дію нотаріусу, який посвідчив заповіт;

3) реєстрація накладення заборони щодо відчуження здійснюється у реєстрах на паперових і електронних носіях та Алфавітній книзі (п. п. 4.1 п.4 гл.15 Порядку):

-реєстрі для реєстрації нотаріальних дій (паперовий носій);

-реєстрі для реєстрації заборон відчуження нерухомого та рухомого майна, а також арештів, накладених на таке майно судами, слідчими органами, і реєстрації зняття таких заборон та арештів (паперовий носій).

У реєстрі для реєстрації заборон відчуження нерухомого та рухомого майна, а також арештів, накладених на таке майно судами, слідчими органами, і реєстрації зняття таких заборон та арештів нотаріус має також зареєструвати повідомлення судів і слідчих органів, органів державної податкової служби про накладення арешту на нерухоме майно (майнові права), транспортні засоби, що підлягають державній реєстрації;

-Алфавітній книзі обліку реєстрації заборон відчуження нерухомого та рухомого майна, а також арештів, накладених на таке майно судами, слідчими органами, і реєстрації зняття таких заборон та арештів нотаріус робить запис про накладені заборони щодо відчуження та арешти;

-Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна;

-Державному реєстрі обтяжень рухомого майна (згідно Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна). Підставами для внесення до Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна відомостей про заборони на відчуження та арешти об'єктів нерухомого майна, а також записів в алфавітну книгу заборон відчуження нерухомого майна є:

-накладення нотаріусом заборони на об'єкт нерухомого майна;

-повідомлення посадової особи органу місцевого самоврядування про накладення заборони на об'єкт нерухомого майна;

-повідомлення судових і слідчих органів про накладення арешту на об'єкт нерухомого майна.

Ці органи та особи надсилають Реєстратору повідомлення про накладені заборони чи арешти об'єктів нерухомого, майна встановленого зразка в день їх вчинення. Повідомлення мають надсилатися на паперових носіях, а також електронною поштою.

Другий етап передбачає сукупність процесуальних дії нотаріуса на кожній стадії даного нотаріального провадження, які спрямовані на досягнення конкретної мети, а саме зняття заборони відчуження.

1. Стадія відкриття зводиться до прийняття нотаріусом повідомлення (заяви) про зняття заборони щодо відчуження нерухомого майна (майнових прав на нерухоме майно) і транспортних засобів, що підлягають державній реєстрації від перелічених осіб та за певних підстав:

-банку, іншої юридичної особи - кредитора про погашення позики (кредиту);

-заставодавця (іпотекодавця) та заставодержателя (іпотекодержателя) про припинення договору застави (іпотеки) або лише заставодавця (іпотекодавця) у разі подання ним безспірних доказів виконання зобов'язання;

-заставодавця (іпотекодавця) у разі визнання рішенням суду договору застави (іпотеки) недійсним;

-у разі розірвання договору застави(іпотеки);

-- заставодержателя (іпотекодержателя) у зв'язку з відкриттям виконавчого провадження про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

-після припинення договору іпотеки у зв'язку з відчуженням іпотекодержателем предмета іпотеки:

-набувача у разі смерті відчужувача за договором довічного утримання (догляду), спадковим договором, смерті другого із подружжя, що уклали спадковий договір;

-відчужувача за спадковим договором у разі смерті набувача;

-набувача або відчужувача на підставі рішення суду про розірвання договору довічного утримання (догляду) або спадкового договору чи визнання їх недійсними;

-припинення, розірвання, визнання недійсним договору ренти;

-фізичної особи, щодо якої скасовано рішення суду про оголошення її померлою, або за заявою спадкоємців після закінчення п'ятирічного строку з часу відкриття спадщини після особи, оголошеної померлою;

-спадкоємця про смерть другого із подружжя, що склали спільний заповіт;

-про скасування рішення суду про позбавлення батьків дитини батьківських прав або відібрання дитини без позбавлення батьківських прав;

-про відчуження майна, переданого під виплату ренти;

-за рішенням суду;

-в інших випадках, передбачених законом;

-у випадках, передбачених ч.І ст. 537 ЦК, нотаріус може зняти заборону відчуження заставленого майна за заявою боржника, якщо він надасть нотаріусу докази відсутності кредитора (його представника) у місці виконання зобов'язання або ухилення кредитора (його представника) від прийняття виконання чи в разі іншого прострочення з їхнього боку, а також внесе в депозит нотаріуса належні з нього кредиторові гроші або цінні папери.

Як доказ цього боржником подаються нотаріусу: копія зобов'язання, копія договору застави (іпотеки), квитанція про внесення в депозит нотаріуса належних кредиторові грошових коштів або цінних паперів, які свідчили б про повне і безумовне виконання зобов'язання, копія повідомлення нотаріуса кредиторові про внесення боргу в депозит, копія заяви боржника, переданої нотаріусом кредиторові з дотриманням вимог Порядку, щодо вчинення цим кредитором необхідних дій із зняття заборони відчуження.

До вказаних вище заяв додаються примірники правочинів, свідоцтв, що містять запис про накладені заборони щодо відчуження.

2.Стадії підготовки другого етапу складається із аналогічних дій нотаріуса на цій самій стадії першого етапу.

3.Стадія безпосереднього вчинення даного нотаріального провадження зводиться до таких дій нотаріуса:

1) нотаріус, який вчиняв напис про накладення заборони, за загальним правилом, вчиняє напис про зняття заборони (форми 81,82 Правил ведення нотаріального діловодства) на примірниках документів, що містять запис про накладання заборони щодо відчуження.

Але може мати місце виняток, якщо нотаріус, яким було накладено заборону щодо відчуження, позбавлений можливості вчинити нотаріальну дію щодо зняття заборони, то така нотаріальна дія може бути вчинена іншим нотаріусом;

2) про вчинення нотаріальної дії вносить запис до реєстру для реєстрації нотаріальних дій;

3)вносить відмітки про зняття заборони до реєстру для реєстрації заборон відчуження нерухомого та рухомого майна, а також арештів, накладених на таке майно судами, слідчими органами, і реєстрації зняття таких заборон та арештів;

4)вносить відмітки про зняття заборони в Алфавітну книгу обліку реєстрації заборон відчуження нерухомого та рухомого майна, а також арештів, накладених на таке майно судами, слідчими органами, і реєстрації зняття таких заборон та арештів;

5)проводить реєстрацію зняття заборони в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна (згідно а Положенням про Єдиний реєстр заборон відчуження об'єктів нерухомого майна);

6)проводить реєстрацію зняття заборони в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна (згідно Порядку ведення Державного реєстру обтяжень рухомого) майна;

7)про зняття заборони щодо відчуження у цих випадках нотаріус письмово повідомляє кредитора.

Повідомлення (копії) судових або слідчих органів та органів державної виконавчої служби про зняття арешту залишається у матеріалах нотаріальної справи.

У разі зняття заборони щодо відчуження за заявою однієї із сторін договору застави (іпотеки) нотаріус надсилає повідомлення про зняття заборони щодо відчуження іншій стороні правочину.

У разі якщо заборона знімалася іншим нотаріусом тобто не тим, який її накладав, то цей нотаріус залишає у своїх справах копію документа, на якому вчинено напис про зняття заборони щодо відчуження, а також направляє повідомлення про зняття заборони щодо відчуження за місцем зберігання примірника документа, на підставі якого була накладена заборона.

Потребує спеціального регулювання питання про можливість накладення двох заборон відчуження майна, що можуть відрізнятися за моментом їх вчинення, підставами та строками. Так, заборона відчуження нерухомого майна, яка стала наслідком укладеного правочину, не може стати підставою для відмови у реєстрації додаткової заборони відчуження, наприклад, якщо така заборона необхідна для забезпечення позову.

14.2. Вжиття заходів щодо охорони спадкового майна

14.2.1 Матеріально-правовий зміст вжиття заходів щодо охорони спадкового майна

Державою передбачений "захід", який повинен забезпечити зберігання спадкового майна від псування, розкрадання, загибелі, а саме нотаріальне провадження щодо вжиття заходів до охорони спадкового майна (ст. 1283 ЦК).

Як зазначалося вище, це провадження може бути складовою частиною нотаріального процесу із спадкування майна2, змістом якого є процесуальне оформлення переходу права власності від спадкодавця до спадкоємців, у якому даному провадженню відводиться важлива допоміжна роль.

Правовий зміст нотаріального провадження із вжиття заходів щодо охорони спадкового майна полягає в тому, що на перехідний період, коли фактично право власності на дане спадкове майно перебуває у невизначеному (невстановленому) стані, необхідні відповідні заходи, спрямовані на призначення конкретних осіб, які відповідатимуть за його зберігання. При цьому необхідне встановлення місцезнаходження майна, що належить спадкодавцю на праві приватної власності. Це питання досить актуальне в нотаріальній практиці, оскільки у багатьох заповітах не зазначається конкретне майно, що передається спадкодавцем, та його місцезнаходження.

Перед вжиттям заходів щодо охорони майна необхідна оцінка спадкового майна в натурі, визначення окремих видів майна, яким необхідні спеціальні заходи щодо зберігання, та попередня оцінка окремих речей спадкового майна І вартості всього спадку. Також не має визначеності в обсязі спадкового майна, якщо правовідносини щодо спадкування визначаються законом. Тобто реальним є випадок, коли спадкоємець буде повідомлений нотаріусом про відкриття спадщини за заповітом, але не знатиме, де знаходиться спадкове майно, з чого воно складається тощо.

На підставі викладеного слід зробити висновок, що при складанні заповіту нотаріусу доцільно в делікатній формі запропонувати громадянину визначити хоча б, яке конкретно майно він заповідає спадкоємцям і де воно знаходиться на момент складання заповіту, і лише те майно і ті права, яких заповідач ще не набув, можуть не визначатися.

Нотаріус чи посадова особа органу місцевого самоврядування в тих населених пунктах, де немає нотаріуса за місцем відкриття спадщини або за місцезнаходженням спадкового майна, вживають заходів до охорони спадкового майна, коли це необхідно в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів або держави (ст. 558 ЦК, ст. 60 Закону).

Суттєвий вплив на необхідність вжиття заходів до охорони спадкового майна може мати зміст заповіту, у якому буде визначатися остання воля заповідача щодо належного йому майна, яке може знаходитися в управлінні осіб, яким це право надавалося лише до його смерті, тощо.

На підставі вищенаведеного є можливість зробити загальний висновок про те, що із вжиттям заходів щодо охорони спадкового майна слід пов'язувати фактичне відкриття спадщини. До цього часу питання про відкриття спадщини пов'язувалося лише з провадженням із видачі свідоцтва про право на спадщину.

14.2.2. Процесуальний порядок вчинення нотаріального провадження із вжиття заходів щодо охорони спадкового майна

Дану нотаріальну дію за порядком її вчинення слід віднести до багатоетапних нотаріальних проваджень. Логічним є відокремлення трьох етапів провадження, що дасть можливість встановити певну послідовність дій нотаріуса при його вчиненні на кожному етапі.

Перший етап зводиться до отримання відомостей про необхідність вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, їх перевірка, оцінка та прийняття висновку про необхідність вчинення заходів до охорони спадкового майна.

Другий етап зводиться до зберігання майна, який має тривати до його отримання всіма спадкоємцями і який може супроводжуватись відчуженням частини майна, прийнятого на зберігання, у передбачених законом випадках.

Така заява згідно Методичних рекомендацій має, бути одразу зареєстрована у Книзі обліку заяв про вжиття заходів щодо охорони спадкового майна та встановлення опіки над майном фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою, або над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме (додаток 2).

Слід зазначити, що це провадження повинно мати певні чітко визначені зв'язки з провадженням із видачі свідоцтва про право на спадщину.

Як бачимо, початок першого етапу не пов'язується лише з фактом відкриття спадщини, оскільки у більшості випадків таке нотаріальне провадження може мати місце при надходженні відповідних відомостей, наприклад, від органів опіки та піклування чи органів внутрішніх справ про смерть одинокої особи, але разом з тим поняття "місце відкриття спадщини вже застосовується. Тобто вчинення даного нотаріального провадження можливе як до, так і після відкриття спадщини.

2. Стадія підготовки зводиться до сукупності процесуальних дій нотаріуса, консула чи посадової особи органу місцевого самоврядування:

1)перевірка належності даного питання до їх компетенції;

2)встановлення особи, яка звернулась за вчиненням даного провадження, перевірка її повноважень, право - та дієздатності;

3)перевірка змісту заяви на відповідність її вимогам закону;

4)перевірка наявності спадкової справи, у разі її відсутності обов'язкове її заведення та негайна реєстрація у Спадковому реєстрі;

5)встановлення певних юридичних фактів та обставин, які необхідні нотаріусу для вчинення нотаріального провадження, та перевірка документів, які їх підтверджують:

-факт смерті спадкодавця;

-місце відкриття спадщини (місце проживання спадкодавця);

-встановлення майна, яке належало спадкодавцю та до якого слід вжити заходів щодо охорони;

-місцезнаходження майна чи його основної частини;

-хто управляє майном на момент звернення, чи вживалися попередні заходи щодо його охорони;

-наявність інших спадкоємців тощо.

6)надіслати доручення іншим нотаріусам (державним нотаріусам чи посадовим особам органу місцевого самоврядування за місцезнаходженням складових частин спадкового майна, якщо вони знаходяться не за місцем відкриття спадщини;

7)повідомити спадкоємців та інших заінтересованих осіб, кредиторів про майбутній опис майна;