Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012
.pdf2) за наявності підстав припускати, що подія, яка сталася, заподіяла шкоду вантажу, що знаходиться на судні, заява про морський протест має бути зроблена до відкриття люків. Щодо підтвердження того, що люки не були відкритті, недостатньо заяви капітана судна про це у заяві про морський протест (ч. 2 ст. 344 КТМ). Такий факт має бути підтверджений, на думку авторів, нотаріусом, оскільки саме він несе відповідальність за наслідки вчинюваної нотаріальної дії, тобто достовірність зафіксованих ним фактів, отже, особисто повинен впевнитися у тому, що люки опломбовані. Для цього він може виїхати за місцем знаходження судна в порту, де й вчинити нотаріальну дію. Така мотивація зумовлена доцільністю допиту членів екіпажу за місцем їх знаходження. Це стосується також дій консула.
Заява про вчинення морського протесту: її зміст та форма.
Заява про морський протест подається нотаріусу у письмовій формі. За змістом вона має відповідати вимогам, передбаченим ч. 2 ст. 341 КТМ та п.п. 1.2 п. 1 гл. 18 Порядку та містити такі реквізити:
-опис обставин події, що сталася;
-заходів, вжитих капітаном для забезпечення цілості довіреного йому майна.
Але крім зазначених реквізитів, на думку авторів, та виходячи зі змісту акта про морський протест (форма № 83 Правил ведення нотаріального діловодства), у такій заяві мають бути зазначені такі відомості:
- статус нотаріуса, консула, прізвище, ім'я та по батькові, громадянство і місце проживання капітана судна (чи інших осіб, які мають право подати заяву), назва судна, прапор, належність і порт прописки судна, порт відправлення, порт призначення, підпис особи, яка подає заяву, дата та час подання заяви і печатка судна.
Щодо опису обставин події, що сталася, то капітан судна має обов'язкового вказати, коли така подія сталася, тобто дату, час та місце (під час плавання чи стоянки судна), учасників події, та коротко викласти обставини самої події, тобто їх сутність.
Щодо заходів, вжитих капітаном, то вони мають бути викладені чітко із вказівкою на конкретні дії, які свідчать про належне виконання обов'язків капітана щодо збереження судна, вантажу, людей, членів екіпажу, які покладені на нього законом.
На підтвердження обставин, викладених у заяві про морський протест, капітан судна одночасно із заявою зобов'язаний подати нотаріусу або іншій посадовій особі (ст.. 343 КТМ) на огляд судновий журнал і завірений капітаном витяг із нього. Якщо судновий журнал та завірений капітаном витяг із нього не були подані ним разом із заявою про морський протест, то такі документи можуть бути подані у строк не більше семи днів з моменту прибуття в порт або з моменту події, якщо вона мала місце в порту. А у разі неможливості зробити це своєчасно, капітан у письмовій заяві має вказати відповідні причини.
Л.К. Радзієвська вказує на необхідність зазначення у заяві про морський протест прізвищ, імен, по батькові, посади, місця проживання свідків10.
У заяві має зазначатися перелік документів, які до неї додаються, зокрема:
-судновий журнал (для огляду);
-витяг із суднового журналу, засвідчений капітаном судна;
-документи, які підтверджують статус судна;
-довідка капітана порту про прибуття судна в порт;
-довідки інших органів, які свідчать про те, що подія мала місце, наприклад довідка синоптиків про ураган;
-документи, які підтверджують статус капітана.
Процедура вчинення морського протесту
Щодо процесуального порядку вчинення даного нотаріального провадження, то нотаріус має вчиняти його з дотриманням Загальних правил вчинення нотаріальних дій, спеціальних правил, які регламентують процедуру даного провадження та які передбачені статтями 94-95 Закону та гл. 18 Порядку, а також Правилами ведення нотаріального діловодства і нормами Кодексу торговельного мореплавства.
Дана нотаріальна дія належить до одноетапного нотаріального провадження, яке у своєму розвитку проходить три стадії, які зводяться до вчинення нотаріусом таких процесуальних дій.
Стадія відкриття даного нотаріального провадження пов'язується з поданням особисто капітаном морського судна письмової заяви про морський протест, крім винятків, передбачених КТМ.
Стадія підготовки до вчинення даного нотаріального провадження складається із таких процесуальних дій нотаріуса:
1)перевірка місця вчинення нотаріальної дії;
2)встановлення строків подання заяви про морський протест (перевірка часу прибуття судна в порт (довідка капітана порту);
3)встановлення статусу судна, зокрема проведення його ідентифікації (ст. 21 КТМ), перевірка наявності його допуску до плавання (статті, 24 КТМ), перевірка реєстрації у Державному судновому реєстрі України - свідоцтво про право плавання під Державним прапором України (судновий патент) або реєстрація у Судновій книзі України (судновий білет).
4)перевірка правота дієздатності, статусу і повноважень капітана судна та інших осіб, які мають право подавати такі заяви;
5)перевірка відповідності форми та змісту заяви про вчинення морського протесту вимогам закону;
6)перевірка доказів, необхідних для вчинення нотаріальної дії.
У разі якщо заява про морський протест не відповідає вимогам закону, не надано доказів необхідних для вчинення морського протесту, пропущені без поважних причин строки та не обґрунтована поважність їх пропуску і ці недоліки не усунені капітаном судна, нотаріус повинен відмовити у вчиненні нотаріальної дії.
Стадія безпосереднього вчинення нотаріального провадження складається із таких дій нотаріуса:
1)опитування капітана (ст. 346 КТМ). Капітан має усно підтвердити відомості щодо події, які викладені ним у заяві про морський протест, та на їх підтвердження надати докази. Показання капітана мають бути відображені у акті про морський протест та підписані ним особисто у присутності нотаріуса;
2)опитування не менше чотирьох свідків із числа членів суднової команди, в тому числі двох, що належать до осіб командного складу. У контексті необхідності допиту чотирьох свідків, як це передбачено ст. 95 Закону України "Про нотаріат" та п.п. 2.1 п. 2 гл. 18 Порядку, слід звернути увагу на розбіжність цих нормативних актів зі ст. 346 КТМ, де зазначено, що нотаріус може допитати, у разі потреби, інших свідків зі складу суднового екіпажу. Як бачимо, тут йдеться про те, що свідки можуть бути допитані "у разі потреби", згідно Закону "Про нотаріат" допит чотирьох свідків здійснюється в будь-якому разі, а згідно п.п. 2.1 п. 2 гл. 18 Порядку такий допит, здійснюється "за можливості". Дійсно нотаріус при вчиненні нотаріальної дії має керуватися насамперед Законом "Про нотаріат" та Порядком. Те, що він повинен у будь-якому випадку допитувати чотирьох свідків, видно зі змісту акта про морський протест (форма 83 Правил). Про необхідність допитування свідків каштан має заяви у заяві. На нашу думку, якщо заяви капітана, довідки з порту чи інших органів про подію, огляду суднового журналу та інших письмових доказів достатньо для вчинення морського протесту, то допит таких свідків є сумнівним. Це може мати місце, якщо судновий журнал втрачено або якщо свідкам відомі обставини, про які нічого не знає капітан судна. Тому вважаємо, що положення КТМ, Закону та Порядку щодо необхідності допитування свідків "у будь-якому випадку" чи "лише у разі потреби" (можливості) мають бути між собою узгоджені.
Якщо ж свідки допитуються нотаріусом, то їхні показання мають бути викладені в акті про морський протест із зазначенням їх змісту і підписані ним у присутності нотаріуса. Проте слід звернути увагу на те, що законом статус членів суднового екіпажу, яких допитує нотаріус, визначений як свідки. Але згідно із законом, якщо особи допитуються як свідки, вони мають бути попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або відмову від дачі показань без поважних причин. Оскільки нотаріус не наділений законом владними повноваженнями, то він не може попереджувати осіб, яких він допитує, про кримінальну відповідальність. Доцільно статус таких осіб не зводити до статусу свідків, а назвати їх очевидцями події та такими, що дають пояснення;
3)огляд суднового журналу. При огляді суднового журналу нотаріус має перевірити відповідність викладених у ньому обставин події тим фактам, які викладені у заяві про морський протест;
4)у контексті огляду (дослідження) суднового журналу остаточна перевірка інших доказів, наданих нотаріусу на підтвердження фактів, викладених у заяві, наприклад заяви капітана порту, документів, які підтверджують статус судна, статус та повноваження капітана тощо.
5) викладення акта про морський протест на спеціальному нотаріальному бланку та за певним змістом.
Так, згідно форми 83 Правил ведення нотаріального діловодства, акт про морський протест має включати такі реквізити:
-назва процесуального документа;
-дата складення акта про морський протест;
-прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, адреса його робочого місця чи державної нотаріальної контори (прізвище, ім'я, по батькові консула, адреса консульської установи);
-відомості про назву та прапор судна, його належність, власник, приписка, реєстраційний номер;
-час прибуття судна (капітана, екіпажу) в порт;
-час подання заяви про морський протест;
-прізвище, ім'я, по батькові капітана судна, його громадянство, місце проживання;
-зміст заяви капітана (опис події та вжиті заходи);
-інформація про огляд нотаріусом суднового журналу та посилання на норми законодавства;
-зміст пояснень капітана та його підпис;
-зміст показань чотирьох свідків (окремо кожного) із зазначенням їх прізвища, імені, по батькові, місця проживання та їх підписи;
-вчинення посвідчувального напису із зазначенням номера акта в реєстрі нотаріальних дій та даних про розмір державного мита чи плати за вчинення нотаріальної дії;
-засвідчення нотаріусом акта про морський протест своїм підписом та скріплення печаткою.
Акт про морський протест складається у двох примірниках і реєструється у реєстрі вчинюваних нотаріальних дій.
Один примірник акта про морський протест під розписку у реєстрі видається капітану або уповноваженій ним особі, а другий, із заявою капітана і випискою із суднового журналу - залишається у справах державної нотаріальної контори (приватного нотаріуса) чи консульської установи.
12.1.7. Посвідчення правочинів
12.1.7.1 Посвідчення договорів
Серед правочинів, які посвідчуються у нотаріальному порядку та належать до даної групи нотаріальних проваджень, є договори.
Нотаріальне посвідчення договорів має важливе значення як для окремого суб'єкта нотаріального процесу, так і суспільства в цілому, тому законодавством передбачено найбільш важливі договори обов'язково посвідчувати у нотаріальному порядку.
Особливе значення нотаріального посвідчення договорів полягає у тому, що договір набуває офіційного статусу, оскільки пов'язується із нотаріальною процесуальною формою. Після нотаріального посвідчення він підпадає під державну охорону, тобто має більшу гарантованість та стабільність завдяки тому, що при його посвідченні нотаріус перевіряє правоздатність та дієздатність юридичних і фізичних осіб, роз'яснює їм їхні права та обов'язки, сутність правочину та наслідки вчинюваної нотаріальної дії, тим самим зменшується ризик цих осіб бути обманутими, що дає можливість громадянам вільно розпоряджатися своїми майновими правами. Переваги нотаріальної форми посвідчення договорів полягають і в тому, що нотаріус зобов'язаний перевіряти їх законність, чи не суперечать їх умови інтересам сторін, суспільства, держави в цілому. Нотаріальне посвідчення полегшує доказування у разі виникнення спору, робить взаємовідносини сторін прозорими та визначеними, дає змогу у разі втрати договору отримати його дублікат тощо. Отже, особа, яка уклала та нотаріально посвідчили договір, має не тільки переваги перед особами, які не дотримуються вимог закону щодо обов'язкового нотаріального посвідчення договору, а у неї виникає право вимагати від іншої сторони договору виконання зобов'язань у безспірному порядку, тобто шляхом вчинення на ньому виконавчого напису.
Для деяких категорій суб'єктів, що посвідчують договір у нотаріальному порядку, існують пільги при сплаті державного мита, звільнення від сплати прибуткового податку з доходів громадян.
Посвідчення договорів є найпоширенішою нотаріальною дією. За посвідченням договорів до нотаріуса звертаються у разі, якщо нотаріальна форма договору є обов'язковою в силу закону або іншого нормативного акта.
За бажанням сторін можуть посвідчуватися правочини, для яких законодавством не встановлено обов'язкової нотаріальної форми, як, наприклад, договори позики, позички, доручення, схову, найму, договори про визначення часток або про зміну розміру часток тощо. За посвідченням договорів можуть звертатися також юридичні особи при укладенні правочинів між собою.
Загальна характеристика процедури нотаріального посвідчення договорів
За порядком вчинення нотаріальної дії посвідчення договору, за загальним правилом, належить до одноетапного нотаріального провадження, яке у своєму розвитку проходить три стадії, а саме: відкриття, підготовку та безпосереднє укладення договору, яке закінчується посвідченням нотаріального акта.
Проте з урахуванням певних обставин, зокрема можливості сторонами вносити зміни (доповнення) до договору (статті 651,652 ЦК) та виходячи із матеріальної природи деяких
видів договорів, наприклад попереднього та основного договорів; можливість заміни майна, яке було передано набувачеві за договором довічного утримання (догляду) згідно ст. 753 ЦК, можна говорити про те, що посвідчення таких договорів може належати до багатоетапних нотаріальних проваджень. Кількість етапів е необмеженою і залежить від кількості змін (доповнень), які вносять сторони у договір.
При посвідченні будь-якого договору нотаріус обов'язково має вчинити комплекс процесуальних дій, які зводяться до вчинення нотаріальної дії з дотриманням:
-Загальних правил вчинення нотаріальних дій (гл. 4 розд. Ш Закону та глав 1-16 Порядку);
-Основних правил посвідчення правочинів (гл. 5 розд. III Закону та розд. П гл. І Порядку);
-Спеціальних (специфічних) правил, які стосуються окремих видів договорів та притаманні лише їм, тобто таких, що передбачені нормативними та підзаконними актами, які визначають матеріальну природу конкретного договору та процедуру його нотаріального посвідчення. Наприклад, матеріальна природа договору довічного утримання (догляду) регламентується статтями 744-758 Цивільного кодексу України, а процедура посвідчення цього договору, крім Загальних правил вчинення нотаріальних дій та Основних правил посвідчення правочинів - Спеціальними правилами, тобто процесуальними нормами, які передбачені п.п. 7.1-7.14 п. 7 гл. 2 "Посвідчення договорів довічного утримання (догляду)..." Порядку.
Тому нотаріус при посвідченні договору має дотримуватися правил нотаріальної процедури, щоб в майбутньому не було підстав для визнання договору недійсним.
Важливим елементом процесуального порядку посвідчення договору є складання сторонами самостійно або за допомогою нотаріуса проекту договору та перевірка останнім проекту договору, запропонованого сторонами, оскільки нотаріус як фахівець в галузі права має можливість істотно впливати на права та обов'язки осіб, які укладають договір. Але тут слід застерегти, що такий вплив має здійснюватися нотаріусом не в корисних цілях, а виходячи з вищих інтересів його клієнтів. Тобто, тут мається на увазі обов'язок нотаріуса проаналізувати фактичні обставини справи, дати їм правову оцінку та порадити особам, які беруть участь у вчиненні нотаріальної дії (сторонам, третім особам договору), найкращий варіант охорони їхніх безспірних прав. Нотаріус повинен роз'яснити сутність договору, за посвідченням якого сторони звернулися до нього, наслідки, які можуть настати для кожної Із сторін у результаті його посвідчення, та запропонувати альтернативні способи охорони їхніх прав на майбутнє.
Досить важливим у процесі посвідчення договору є перевірка його умов на відповідність вимогам закону та дійсним намірам сторін. З цією метою нотаріус має всебічно і повно з'ясувати суть договору, дійсне волевиявлення її учасників, щоб договір не посвідчувався у результаті тиску, омани тощо. Це питання дуже важливе, якщо його пов'язати з можливістю не тільки впливати на права осіб, а й з відповідальністю нотаріуса за наслідки вчинюваної нотаріальної дії.
Під умовами відповідності правочину вимогам закону пропонується розуміти об'єктивні вимоги закону, які не можуть змінюватися умовами договору.
Виходячи з аналізу ст. 203 ЦК, недійсними є правочини:
-зміст яких суперечить вимогам чинного законодавства, а також моральним засадам суспільства;
-які вчиняються особою, яка не має необхідного обсягу цивільної дієздатності;
-у яких волевиявлення учасника не є вільним та не відповідає його внутрішній волі;
-які не спрямовані на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ними;
-які вчиняються батьками (усиновлювачами) всупереч правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх, непрацездатних дітей.
Щодо вчинення правочинів у разі недотримання вимоги щодо письмової форми правочину чи недотримання вимоги закону про нотаріальне посвідчення одностороннього правочину чи договору настають правові наслідки, передбачені статтями 218-220 ЦК.
Нотаріус при посвідченні договору може встановити, що особи намагаються укласти договір, який у майбутньому може бути визнаний недійсним шляхом перевірки документів та за наявності інших підстав. Проте в деяких випадках це буває зробити досить складно, оскільки клієнти не зобов'язані виправдовуватися перед нотаріусом, надавати йому пояснення, чому саме договір укладається на таких, а не інших умов. На нашу думку, в багатьох випадках особи просто не усвідомлюють, які наслідки можуть настати для них у майбутньому від посвідчення таких правочинів. Тому законодавство вимагає від нотаріуса роз'яснювати особам, які підстави для визнання правочину недійсним передбачені законом та які правові наслідки визнання такого правочину недійсним.
Розглянемо приклад, який є характерним нині для нотаріальної практики, коли замість договору довічного утримання (догляду) укладаються договори дарування квартири чи будинку. Чи е можливість встановити, що такий договір укладається внаслідок помилки? Звичайно є, для цього навіть не потрібно роз'яснювати всі правові наслідки такого правочину, достатньо запитати, де збирається жити особа, яка дарує своє житло. Тому нотаріус повинен роз'яснювати особі сутність договору дарування, наслідки, які настануть в результаті його посвідчення та запропонувати альтернативні способи, зокрема посвідчення договору довічного утримання (догляду), спадкового договору чи заповіту.
Під умовами відповідності правочину дійсним намірам сторін, на нашу думку, слід розуміти відповідність правовідносин, які виникають між сторонами в результаті посвідчення правочину, тим бажаним правовідносинам, яких сторони намагалися досягти, укладаючи його. Порушення цих умов визнається законодавством як підстава для визнання правочину недійсним, хоча з цим важко погодитись щодо нотаріально посвідчених правочинів. Оскільки на нотаріуса покладається обов'язок роз'яснювати сторонам договору їхні права та обов'язки, попереджувати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій для того, щоб юридична необізнаність не могла бути використана їм на шкоду, випадки визнання нотаріально посвідченого правочину в суді недійсним внаслідок обману (ст. 230 ЦК) або помилки (ст. 229 ЦК) стає досить складним завданням для сторони договору, яка намагатиметься визнати його недійсним. Якщо в реєстрі будуть зафіксовані власноручні підписи особи про надані їй нотаріусом роз'яснення щодо сутності наслідків посвідчуваного правочину, то ці дві категорії підстав для визнання посвідчених нотаріусом правочинів недійсними не повинні діяти.
Крім того, умови договору вважатимуться такими, що не відповідають вимогам закону, якщо вони суперечать чинному законодавству. Нотаріуси зобов'язані перевіряти надані особами проекти договорів на предмет наявності в них умов, які не відповідають чинному законодавству. Наприклад, до вимог про розірвання договору дарування, згідно статей 258, 728 ЦК, застосовується позовна давність в один рік. Тому сторони у такому договорі не можуть змінювати строк позовної давності або порядок його обчислення.
Досить важливим питанням, якому на практиці не приділяється достатньо уваги, - це власноручний підпис учасника правочину. Всі примірники договору підписуються всіма учасниками правочину перед тим, як на них робиться посвідчувальний напис. Необхідно перевіряти відповідність підпису учасника договору на його примірнику та його підпису у паспорті.
При посвідченні договору нотаріус має дотримуватися правил нотаріального діловодства, тобто оформляти кількість примірників договору відповідно до кількості сторін даного правочину (за їх клопотанням), але обов'язково один примірник залишати у своєму архіві, що дасть можливість у майбутньому, у разі втрати стороною оригіналу, видати дублікат, а також вносити відомості про посвідчений договір як у паперові, так і електронні реєстри, що дасть можливість, у разі втрати чи знищення паперових реєстрів, встановити факт посвідчення правочину.
Щодо можливості нотаріуса відповідати за наслідки вчинених нотаріальних дій, зокрема посвідчення правочинів, процедура яких не знайшла свого закріплення в Порядку, то така відповідальність випливає з аналізу Закону. Статтею 49 Закону передбачено, що нотаріус повинен відмовляти у вчиненні нотаріальної дії, яка суперечить закону. Нотаріусу пропонується у своїй діяльності керуватися нормативними актами, зазначеними у ст. 7 Закону, тобто всією нормативною базою України та нормами міжнародного права. Недотримання вимог закону є підставою для анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю. Отже, нотаріус несе відповідальність не лише за дії, передбачені Порядком, а й за дії, які входять до його компетенції, але не передбачені ним.
12.1.8. Посвідчення заповітів
12.1.8.1. Матеріальна природа заповітів
Перш ніж перейти до процесуального порядку посвідчення заповітів, слід зупинитися на їх матеріальній природі, оскільки процедура їх складання та посвідчення, наповненість стадій процесу комплексом процесуальних дій як особи, яка звернулася до нотаріуса (заявника-заповідача), так і самого нотаріуса залежить він місця заповіту серед інших правочинів, його правової природи, характерних його ознак, видів з урахуванням такого принципу цивільного права, як свобода заповіту.
Так, усяка дієздатна особа вправі на випадок своєї смерті розпорядитися усім належним їй майном або його частиною (не виключаючи предметів звичайної домашньої обстановки та вжитку) на свій розсуд шляхом посвідчення заповіту на ім'я однієї або кількох осіб, як тих, що входять, так і тих, що не входять до кола спадкоємців за законом, а також держави чи юридичної особи. Заповідач може у заповіті позбавити права спадкування будь-яку особу із числа спадкоємців за законом (ст. 1235 ЦК).
Згідно зі ст. 1233 ЦК, заповіт є особистим розпорядженням фізичної особи на випадок своєї смерті і як зазначають багато вчених, одностороннім правочином. Так, вчений O. Кухарев зазначає, що за своєю юридичною природою заповіт є одностороннім правочином, оскільки дії однієї особи (заповідача) породжують певні правові наслідки у майбутньому і не передбачають будь-якого зустрічного волевиявлення іншої особи. Свій висновок автор мотивує посиланням на ч. З ст. 202 ЦК України, згідно з якою одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Далі він зазначає, що не суперечить даному положенню і ст. 1243 ЦК, де йдеться про заповіт подружжя, оскільки у разі складання спільного заповіту воно виступає як одна сторона у правочині.3.В. Ромовська, вказуючи на те, що заповіт є одностороннім правочином, аргументує свою думку тим, що цій тезі не суперечить заповіт подружжя, оскільки, як зазначено у ч. З ст. 202 ЦК, одностороннім є не лише правочин, який вчиняє одна особа, а й той, у якому одна сторона представлена кількома особами. Адже особливістю одностороннього правочину є наявність єдиної волі. Ю.О. Заіка, аналізуючи ст. 1233 ЦК уточнює поняття заповіту і вважає, що більш вдалим є таке його визначення: "Заповіт - це особисте розпорядження фізичної особи стосовно її майна і зобов'язань, яке набуває чинності після смерті, складене у передбаченій законом формі та посвідчене особами, визначеними у законі"15. Аналогічної думки про те, що заповіт є одностороннім правочином, тобто дією особи, спрямованою на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частини 1, 2 ст. 202 ЦК) дотримуються й інші вчені. Проте вони вважають, що ч. З ст. 202 ЦК стосовно заповіту має винятковий характер і пов'язана лише Із заповітом подружжя (ст. 1243 ЦК), який складається двома особами - подружжям.
Є.О. Рябокінь формулює розширене поняття заповіту, під яким розуміє правочин, який укладається фізичною особою (заповідачем) на випадок смерті, вчиняється у передбаченій законом формі, містить призначення спадкоємця (спадкоємців), а також може передбачити інші розпорядження, у тому числі покладати на спадкоємців обов'язки щодо виконання вказівок заповідача особистого характеру. Далі автор, розкриваючи ознаки заповіту, зазначає, що він, за загальним правилом, є одностороннім правочином, оскільки у ньому знаходить своє вираження волевиявлення лише однієї особи - заповідача. При цьому вважає, що заповіт подружжя (ст. 1243 ЦК) є інститутом, який чітко не вписується в існуючі конструкції договорів та правочинів. Його не можна віднести ні до односторонніх правочинів, оскільки він передбачає розчеплення існуючої, на перший погляд, сторони - подружжя - після смерті одного з них, ні до договорів, бо у ньому не передбачені права та обов'язки одного із подружжя щодо іншого17.
С.Я. Фурса, Є.І.Фурса свого часу зазначали, що заповіт є одностороннім правочином, проте нині із поглибленим вивченням правової природи заповіту, виходячи з аналізу судової, нотаріальної практики, погляди цих вчених на правову природу заповіту дещо змінилися, про що йтиметься далі у роботі. Крім того, ці вчені вказували, що поняття заповіту, яке закріплено уст. 1233 ЦК, є загальним і конкретизується в інших нормах глави 85. Згідно із заповітом заповідач передає все своє майно або його частку і може визначати ті умови, за якими спадкоємці мають право його прийняти. Аналогічним має бути прийняття заповіту; Особу знайомлять зі змістом заповіту і дають час для прийняття рішення про відмову або прийняття спадщини. Отже, прийняття заповіту - це односторонній правочин18.
Так, сьогодні теоретики дискутують щодо належності заповіту до договорів або залишення його у сфері односторонніх правочинів і порушують інші питання" пов'язані з особливостями спадкування за заповітом19. Така дискусія ґрунтується на тому простому
аспекті, що правоздатність фізичної особи припиняється у разі її смерті, а також на неможливості визнати суб'єктом договірних відносин померлу особу.
На нашу думку, ці доводи були слушними доти, доки у цивільному праві не з'явилися інтереси ненародженої дитини, які закон почав захищати до моменту її народження живою (ч. 1 ст. 1222 ЦК). Тобто закон став на бік суб'єкта цивільно-правових відносин, якого не існує. При цьому закон і раніше захищав суб'єкта, якого не існує, оскільки передбачав кримінальну відповідальність за наругу над трупом або урною з прахом покійного (ст. 297 КК України) тощо. Але після смерті людини її тіло перетворюється на річ, над яким на договірних засадах допускається проводити медичні дослідження, отже, договір між людиною і медичною установою, укладений за її життя, продовжує діяти і після її смерті. Так само договір довічного утримання і спадковий договір зобов'язують набувача майна вчиняти певні дії, обумовлені в договорах.
Справді, тут не можна говорити про те, що покійний вправі вимагати від контрагента дотримання обов'язків, обумовлених у договорі, і не може висловити та реалізувати свої права, але його інтереси були закладені в змісті договору. Так само і заповіт продовжує діяти після смерті заповідача доти, доки спадкоємці не відмовляться приймати спадщину за заповітом або не виконають його умов. Але це загальне правило, яке слід сприймати ширше, ніж встановлює сучасне законодавство. З давніх часів остання воля людини традиційно вважалася непорушною, але при демократизації суспільних відносин цим принципом почав нехтувати. Зокрема, в частині визначення обов'язкової частки у спадщині воля заповідача порушується ст. 1241 ЦК України тощо. Зрозуміло, що абсолютизувати волю заповідача і класти поряд з ним у труну дружину або забороняти їй вдруге брати шлюб неможливо, але поряд з цим існують волевиявлення заповідачів, які слід виконувати. Зокрема, коли заповідач виявив волю щодо довічного проживання у будинку людини, яка не має власного житла і через поважні причини не може його знайти, то така воля має виконуватися. Повернулися часи, коли одні люди можуть тривалий час служити іншим і мешкати в будинку власника або знаходитися у нього на утриманні, а отже у разі його смерті може виникати питання, коли слуга або утриманець стають зайвими, але піти їм нікуди через похилий вік тощо. Що робити з такими людьми і волевиявленням заповідача? Наприклад, загальновідомим є заповіт принцеси Діани, яка заздалегідь склала заповіт, у якому потурбувалася не тільки про членів своєї родини, а й про прислугу, яка допомагала їй у повсякденному житті.
Тому волевиявлення заповідача, на наш погляд, коли він виявляє турботу про близьких для нього людей, навіть тварин, має виконуватися, незважаючи на те, що спадкоємці відмовляються приймати спадщину за заповітом, тільки за рахунок спадкового майна. Отже, слід визнати за виконавцем заповіту обов'язок виконувати умови заповіту і вимагати від інших осіб дотримання встановлених у ньому обов'язків. При цьому його повноваження виникають у разі існування заповіту, що підкреслює гіпотезу автора щодо дотримання насамперед інтересів саме спадкодавця та інших осіб. При спадкуванні за законом доцільно також ввести повноваження особи, яка займатиметься опікою майна спадкодавця, особливо у випадках, коли йдеться про значну спадщину, до якої включено корпоративні права та інше майно, що потребує управління.
СЯ. Фурса, Є.І. Фурса висловили думку, що на заповіт може поширюватися принцип свободи договору21, тобто він може розцінюватися як договір. Проте її критично сприйняла З.В. Ромовська, яка зазначала, що заповіт - це не договір. Але з цією тезою важко погодитися однозначно. Якщо заповіт у широкому розумінні сприймати лише як правочин, але відмежовувати його від договору, то можна зайти у тупік. У цьому контексті виникає запитання: чи зобов'язані спадкоємці за заповітом, де встановлено їхні