Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012

Після встановлення особи та перевірки відповідності її особи особі, яка вказана у заповіті як виконавець заповіту, нотаріус на підтвердження встановленого факту видає особі свідоцтво, у якому зазначаються її повноваження як виконавця заповіту.

При видачі виконавцю заповіту свідоцтва нотаріус повинен роз'яснити: сутність його повноважень, права та обов'язки" зокрема, право на плату за виконання його повноважень, право на відмову від здійснення його повноважень, обов'язок щодо подання звітів про дії, які ним мають бути вчинені щодо виконання заповіту спадкоємцям, опікунам, піклувальникам, органам опіки та піклування нотаріусу, а також подання після виконання заповіту остаточного звіту про виконання своїх повноважень спадкоємцям або їх законним представникам чи нотаріусу, строк дії його повноважень та підстави їх припинення.

Крім того, свідоцтво має включати обов'язки, передбачені ст. 1290 ЦК:

1)вживати заходів щодо охорони спадкового майна;

2)вживати заходів щодо повідомлення спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів про відкриття спадщини;

3)вимагати від боржників спадкодавця виконання ними своїх зобов'язань;

4)управляти спадщиною;

5)забезпечити одержання частки у спадщині особами, які мають право на обов'язкову частку в спадщині.

Але слід зазначити, що цей перелік не є вичерпним, оскільки заповідач може покласти на виконавця заповіту виконання інших дій, не заборонених законом, виходячи зі статей 6, 627 ЦК, які передбачають свободу договору з метою виконання заповіту. Слід погодитися з О. Є. Кухарєвим про те, що недоцільно обмежувати повноваження виконавця заповіту здійсненням дій лише майнового характеру, оскільки заповідач може встановити у заповіті і розпорядження немайнового характеру.

-свідоцтво викладається на нотаріальному бланку;

-скріплюється підписом нотаріуса та його печаткою;

-нотаріальна дія реєструється у реєстрі вчинюваних нотаріальних дій та книзі обліку спадкових справ;

-примірник свідоцтва видається заявнику під підпис, а його копія залишається у справах нотаріуса.

Щодо випадків призначення особи виконавцем заповіту, але у тексті заповіту немає її згоди і вона не звертається до нотаріуса за встановленням даного факту, нотаріус у порядку підготовки до вчинення нотаріального провадження з видачі свідоцтва про право на спадщину повинен повідомити особу про відкриття спадщини та роз'яснити їй право на вступ у процес виконання заповіту шляхом подання письмової згоди на виконання повноважень виконавця заповіту у встановлений ним строк.

Якщо особа у визначений нотаріусом строк дає таку згоду, нотаріус встановлює факт, що особа є виконавцем заповіту та видає їй свідоцтво виконавця заповіту.

Якщо особа не дає згоди на виконання повноважень виконавця заповіту, питання про її призначення вирішується спадкоємцями, нотаріусом або судом.

Щодо випадків призначення виконавця заповіту спадкоємцями, то у даному разі за заявою спадкоємців та згодою Даної особи має також встановлюватися безспірний факт, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту, та на його підтвердження має видаватися свідоцтво виконавця заповіту.

Спадкоємці можуть призначати виконавцем заповіту одного із них або декількох із числа спадкоємців.

При встановленні таких фактів може мати місце об'єднання нотаріальних проваджень за умови, якщо один і той самий заповідач складе декілька окремих заповітів на частки одного і того самого майна. Наприклад корпоративні права на володіння, розпорядження та управління видавничим концерном "Право", до якого як складові входять три різні видавництва - "ДеЮре", "Справедливість", "Закон та бізнес", які заповідаються батьком трьом своїм синам і у кожному з них призначено виконавця заповіту. Виконавці наділятимуться як окремими, так і спільними повноваженнями щодо управління відповідно кожний окремим видавництвом, а спільними - щодо управління видавничим концерном.

Може мати місце ситуація, коли виконавцями заповіту можуть бути як стороння особа, яка призначена заповідачем у заповіті, так і сам спадкоємець або один із них, якщо спадкоємців декілька. Така конструкція щодо призначення виконавцями заповіту різних осіб законом не заборонена, навпаки, вона доцільна, оскільки дає можливість здійснення контролю спадкоємцем за сторонньою особою - виконавцем заповіту (ст. 1292 ЦК), адже останній має право на отримання винагороди за виконання своїх повноважень, тому повинен належним чином їх виконувати. Крім того, участь одного із спадкоємців у виконанні заповіту і встановлення недобросовісності у виконанні обов'язків іншим дасть підстави для звернення до суду за припиненням його повноважень.

Може мати місце така дія" як підпризначення виконавця заповіту, оскільки у законі немає такої заборони. Доцільність такої дії зумовлена тим випадком, що коли виконавець заповіту відмовляється від своїх повноважень (ст. 1295 ЦК) або коли він буде усунений від виконання таких повноважень судом, або буде визнаний безвісно відсутнім чи таким, що місце перебування його невідоме, оголошений померлим чи помре.

Виконавець заповіту може бути призначений нотаріусом, якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо виконавець заповіту відмовився від його виконання чи був усунений від його виконання, якщо цього потребують інтереси спадкоємців. Щодо даного випадку, то слід зазначити, що нотаріус з власної ініціативи не може встановлювати факт того, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту, оскільки такі його дії суперечитимуть принципу диспозитивності. Проте нотаріус у порядку такого нотаріального провадження, як вжиття заходів щодо охорони спадкового майна (п. 2 ст. 34 Закону), яке одночасно вчиняється із провадженням щодо видачі свідоцтва про право на спадщину (п. З ст. 34 Закону), тобто має місце об'єднання нотаріальних проваджень, з власної ініціативи вживає заходів до охорони спадкового майна, якщо це необхідно в інтересах спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів або територіальних громад, може по аналогії з власної ініціативи призначити виконавця заповіту з метою покладення на

нього повноважень щодо вжиття заходів охорони спадкового майна (п. 1 ч. 1 ст. 1290 ЦК). У такому разі, за згодою особи, він видає свідоцтво про призначення її виконавцем заповіту та зазначає її повноваження згідно віст. 1290ЦК.

Щодо випадку призначення виконавця заповіту судом у разі, якщо спадкоємці не можуть досягти щодо цього згоди, то судом встановлюється спірний факт про те, що особа є виконавцем заповіту. Рішення суду про призначення особи виконавцем заповіту (за наявності згоди такої особи) після набрання ним законної сили буде підставою для видачі нотаріусом особі відповідного свідоцтва.

Щодо другого етапу даного провадження, то він зводиться до комплексу дій виконавця заповіту, спадкоємців та нотаріуса які спрямовані на виконання заповіту.

Третій етап даного нотаріального провадження зводиться до припинення повноважень виконавця заповіту.

Підстави припинення повноважень виконавця заповіту:

-у разі визнання безвісно відсутнім чи таким, місце перебування якого не відомо;

-у разі смерті чи оголошення померлим;

-визнання його у процесі здійснення повноважень недієздатним або обмежено дієздатним;

-у разі відмови від виконання повноважень;

-у разі визнання судом заповіту недійсним;

-у разі неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом;

-у разі повного виконання повноважень (ч. 1 ст. 1294 ЦК - повного здійснення волі спадкодавця, яка виражена у заповіті).

Ці підстави дають можливість говорити про третій етап даного нотаріального провадження, який зводиться до таких стадій:

1)відкриття провадження зводиться до подання:

-заяви самим виконавцем заповіту: у разі визнання судом заповіту недійсним; у разі неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом; про припинення його повноважень у разі відмови від їх виконання (ст. 1295 ЦК);

-заяви заінтересованих осіб у разі визнання виконавця заповіту безвісно відсутнім або таким, місце перебування якого не відомо, у разі смерті чи оголошення його померлим, визнання недієздатним або обмежено дієздатним (додатком до такої заяви є рішення суду про встановлення даних фактів, що набрало законної сили);

-заяви спадкоємців чи контролюючих органів у разі неналежного виконання виконавцем заповіту його повноважень та усунення його від виконання повноважень за рішенням суду;

Підставою для відкриття нотаріального провадження з посвідчення факту, що особа є живою, та факту перебування фізичної особи у певному місці, за загальним правилом, е особисте звернення заявника до нотаріуса з усною заявою. Такий факт не може посвідчуватися через представника. Винятком є випадки:

-коли встановлення даного факту стосується малолітньої дитини, недієздатної фізичної особи, то до нотаріуса за його посвідченням звертаються законні представники (батьки, усиновителі, опікуни);

-що неповнолітньої дитини, а також фізичної особи цивільна дієздатність якої обмежена, то посвідчення факту здійснюється на підстави їх усної особистої заяви, але за згодою на це їхніх законних представників.

Встановлення таких фактів належить до компетенції нотаріуса за умови, що вони є безспірними та після їх посвідчення матимуть для заявника юридичне значення, тобто у нього виникне, зміниться або припиниться певне суб'єктивне право.

Посвідчення факту, що фізична особа є живою, нотаріусом здійснюється з метою підтвердження наявності суб'єкта правовідносин та може бути викликане такими обставинами:

-виникнення у боржника, який проживає в іншому місці, де відбувається виконання рішення суду, сумнівів про те, що стягувач є живим, наприклад при сплаті аліментів та інших засобів на утримання, відшкодуванні шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, передачею майна;

-у випадку міжнародного спадкування, коли спадщина відкрилася за кордоном. Наприклад, за законодавством Франції, якщо спадщина відкрилася у Франції, а спадкоємці проживають в Україні, то для зменшення податку на спадщину в разі наявності у спадкоємців принаймні трьох неповнолітніх дітей вимагається подання свідоцтв про народження дітей, а також нотаріальних свідоцтв про те, що діти є живими;

-у випадку, коли особи отримують із-за кордону (іншої місцевості), де виконуються рішення суду, періодичні платежі, наприклад пенсію, аліменти, кошти з відшкодування державою шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, завданої внаслідок злочину, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин або якщо вона є неплатоспроможною;

-з метою здійснення забезпечення з соціального страхування, наприклад, "Положення по здійсненню забезпечення із обов'язкового соціального страхування від нещасних випадків на виробництві і професійних захворювань осіб, які мають право на його отримання та виїхали на постійне місце проживання за межі Російської Федерації", затвердженого постановою Уряду РФ від 17 липня 2000 р. № 529 визначений порядок здійснення забезпечення із соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань осіб, які мають право на його отримання та виїхали на постійне місце проживання за межі Російської Федерації. Згідно із п. 10 цього Положення забезпечення з страхування здійснюється за умови надання страховику в грудні кожного року свідоцтва, яке підтверджує факт знаходження потерпілого в живих4. Це положення може мати безпосереднє відношення до України, оскільки потерпілий може мешкати на території України;

Після безпосереднього вчинення даної нотаріальної дії нотаріус на підтвердження того, що фізична особа є живою, видає їй свідоцтво, зміст якого передбачений формою № 22 Правил ведення нотаріального діловодства, які від 01 січня 2011 р (далі - Правил). Щодо малолітньої (неповнолітньої) чи осіб визнаних недієздатними чи обмежено дієздатними, то свідоцтво має відповідати за змістом формі № 21 Правил.

Щодо встановлення факту перебування фізичної особи у певному місці, то на підтвердження його посвідчення нотаріусом також видається свідоцтво за формою № 24 Правил. Проте така форма викликає певні негативні наслідки на практиці. Так, в адвокатській практиці авторів мала місце така ситуація. Сторони посвідчили у нотаріуса попередній договір купівлі-продажу квартири, у якому обумовили дату, час, місце та нотаріуса, який посвідчуватиме основний договір. У зазначений час та дату покупець і адвокат з'явилися до нотаріуса, їхня явка останнім була зафіксована. Проте продавець на посвідчення основного договору не з'явився і не повідомив покупця та його представника про причину неявки. Він також не повідомив нотаріуса і не клопотав про відкладення вчинення нотаріального провадження. Покупець та його адвокат чекали на продавця у нотаріуса більше години, але він так і не з'явився на посвідчення основного договору. Тоді продавець звернувся до нотаріуса з проханням посвідчити факт перебування фізичної особи - покупця у певному місці, тобто у нотаріальній конторі, але просив зазначити проміжок часу "з-по", тобто вказати конкретний час, коли він з'явився до нотаріуса та коли виявив бажання покинути робоче місце нотаріуса. Така інформація потрібна була йому як доказ для пред'явлення до суду позову про відшкодування шкоди, завданої невиконанням обов'язків, передбачених умовами попереднього договору щодо купівліпродажу квартири, тобто на підтвердження того, що основний договір не був посвідчений через неявку до нотаріуса продавця, недобросовісністю його дій, що змусило покупця звернутися до суду. Нотаріус відмовився посвідчувати такий факт, пославшись на ту обставину, що у формі свідоцтва, яка затверджена Правилами, вказується дата та конкретизується час перебування, який визначається так: о__ годині_ хвилин, тобто він не може зазначити проміжок часу перебування у нотаріальній конторі покупця. Як бачимо, недосконалість затвердженої форми свідоцтва призвела до негативних наслідків тих самим позбавила покупця доказової бази. Але слід сказати й про дії нотаріуса, який повинен був виходити з інтересів покупця, а не формально відмовляти йому у посвідчені такого факту.

12.1.3. Посвідчення факту часу пред'явлення документів

При посвідченні нотаріусом факту - часу пред'явлення документа він має керуватися Загальними правилами вчинення нотаріальних дій та Правилами ведення нотаріального діловодства (далі - Правил). Такий факт має бути безспірним і породжувати для особи юридичні наслідки.

Як правило такий факт посвідчується у разі пред'явлення особою документів з метою:

-захисту права інтелектуальної власності, зокрема авторського права, винаходи, текти рукописів (книги, тексти віршів, пісень, музики (ноти), сценарії фільмів, раціоналізаторські пропозиції тощо;

-на підтвердження факту виконання зобов'язань, наприклад, згідно договору особа зобов'язана надати консультативний висновок у передбачені договором строки, а замовник відмовляється від прийняття даної роботи.

Особлива увага має приділятися викладенню таких документів, тобто їх відповідності вимогам ст. 47 Закону.

На підтвердження посвідчення даного факту нотаріус на документі, який пред'являється вчиняє посвідчувальний напис за формою № 62 Правил. Але сьогодні, слід говорити про запровадження такої нової нотаріальної дії як посвідчення факту пред'явлення електронних документів чи викладених на електронних носіях, зокрема дискетах, відеокасетах та інших комп'ютерних носіях. У практиці авторів мав місце випадок, коли нотаріус мав посвідчити рукопис книги, що налічувала близько 1500 сторінок, які треба було роздруковувати. Крім того, щодо таких авторських робіт, якими є музичні твори, фільми, танці, то вони, як правило, можуть бути відтворені за допомогою технічних засобів. Отже сьогодні потребує закріплення у законі процедура вчинення таких нотаріальних проваджень.

На думку авторів, цю нотаріальну дії слід доповнити положенням про те, що на прохання заявника, який посвідчував факт часу пред'явлення документа, нотаріус може передавати посвідчені ним документи іншим фізичним та юридичним особам. Хоча такі документи неможливо прирівнювати до такої нотаріальної дії, як передача заяви фізичних та юридичних осіб іншим фізичним та юридичним особа, про що йдеться у п. 17 ст. 34 Закону, але необхідність регламентації такої дії законом диктується практикою. Так, до нотаріуса звернулася гр-нка П. за посвідченням часу пред'явлення документа. Своє звернення вона мотивувала тим, що згідно з договором про надання юридичних послуг, вона мала підготувати консультативний висновок у передбачені договором строки та за відповідну оплату, яка мала бути їй виплачена після виконання робіт, бо у противному разі для неї мали настати відповідні санкції. Проте замовник відмовився прийняти виконану роботу. Крім посвідчення цього факту вона просила передати йому цей висновок із заявою - претензією щодо добровільного виконання умов договору, інакше вона змушена буде звертатися до суду. Тобто в даному випадку можна говорити про об'єднання нотаріальних проваджень, а саме: посвідчення факту часу пред'явлення

документа (п. 16 ст. 34 Закону) та передачу заяви фізичної особи юридичній особі (п. 17 ст. 34 Закону). Але гр-нка П. просила передати як додаток до заяви виконану нею у письмовому вигляді роботу - консультативний висновок. У процедурі ж передання заяви, яка закріплена у гл. 20 Порядку, нічого не зазначено про можливість передання заяви із додатками до неї. Проте на практиці такі випадки, як бачимо, мають місце, отже вони потребують законодавчого закріплення, щоб захистити інтереси клієнтів.

Цікавим також є випадок із нашої практики, який стосується інтелектуальної власності. Нами був підготовлений рукопис частини книги (декілька розділів) і переданий у видавництво, але коли книга вийшла друком, наш матеріал був опублікований під ім'ям іншого автора. Для недопущення таких негативних наслідків ми взяли собі за правило посвідчувати факт часу пред'явлення документу. Але нині доцільно ставити питання про можливість передання таких рукописів до видавництв через нотаріуса, шляхом закріплення процедури вчинення такої нотаріальної дії у Законі. Така пропозиція зумовлена положенням ч. 4 ст. 151 ЦПК щодо необхідності забезпечення позову до пред'явлення заяви до суду з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності, оскільки у цій нормі йдеться про те, що до заяви про забезпечення позову в даних категоріях справ подаються документи та інші докази (відеокасети, дискети. - С.Ф.), які підтверджують, що саме ця особа є суб'єктом відповідного права інтелектуальної власності і що її права можуть бути порушені у разі невжиття заходів щодо забезпечення позовів.

Отже, посвідчення такого факту може розцінюватися як один із способів забезпечення доказів.

12.1.4. Посвідчення факту про передачу заяв фізичних і юридичних осіб, нотаріуса іншим фізичним і юридичним особам (п. 17 ст. 34 Закону)

При посвідченні даного факту нотаріус має керуватися Загальними правилами вчинення нотаріальних дій, Правилами ведення нотаріального діловодства (надалі - Правила) та спеціальними правилами, які поширюються лише на вчинення даного провадження.

Необхідність передачі заяви фізичної або юридичної особи іншій фізичній або юридичній особі може виникнути за різних життєвих обставин. Але за загальним правилом така необхідність виникає, якщо заінтересовані особи хочуть мати безспірні докази факту передачі заяви. Така форма нотаріальної послуги повинна відрізнятися від відправки аналогічної заяви поштою тим, що має здійснюватися юридично "грамотно", а також мати офіційно визначений правовий зміст і передбачені випадки застосування.

У попередньому матеріалі йшлось про те, що в деяких випадках нотаріус вправі користуватися власним статусом і в інтересах заявників може звертатися з відповідними заявами (попередженнями) до громадян та юридичних осіб. Оскільки цей теоретичний висновок не набув законодавчого закріплення" то сьогодні нотаріусу не рекомендується за вчинення цієї дії отримувати із заявників гроші, хоча за змістом така нотаріальна дія передбачає відповідну оплату. Тому пропонується розцінювати звернення нотаріуса до третіх осіб правочину як юридичну консультацію, вартість якої має оплачувати заявник. Отже, на нашу думку, заяви громадян та юридичних осіб, відповідно до ст. 5 Закону, можуть супроводжуватися роз'ясненнями прав та наслідків вчинюваних дій і відправлятися із зворотними повідомленням до нотаріуса про отримання особою даної заяви. Тобто нотаріусу необхідно встановити правовий зміст заяви і визначити матеріальні та процесуальні аспекти її передачі.

Заяви можуть передаватися, якщо необхідна наявність доказів повідомлення учасників спільної часткової власності про продаж частки в спільному майні та інших випадках, пов'язаних зі спільною власністю. Тому в таких заявах необхідно роз'яснювати насамперед процесуальні строки, які надаються особі для відповідного реагування. Оскільки в цьому випадку може видаватися свідоцтво про передачу нотаріусом третім особам заяви продавця, то необхідно, щоб існували відповідні докази отримання цієї заяви саме тією особою, до якої вона була направлена. Отже, відповідним доказом має бути власноручний підпис адресата на зворотному повідомленні.

У попередньому матеріалі йшлося про необхідність узгодження внесення змін до Єдиного реєстру доручень з іншими нотаріальними діями, а саме про те, що процес передоручення та припинення дії доручення може супроводжуватись повідомленням заінтересованих осіб шляхом передання заяви через нотаріуса. Тобто в цій правовій ситуації законом встановлена необхідність лише повідомити особу, яка надала доручення, про передоручення її повноважень, та особу, якій видана довіреність, а також відомих їй третіх осіб, для представництва перед якими видана довіреність, у разі скасування доручення. Однак в цьому випадку можливість вчинення нотаріусом нотаріальних дій не залежить від згоди на це третіх осіб, а ставиться умова лише про обов'язкове їх повідомлення. Отже, в цьому випадку і процес передачі відповідної заяви не має