Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012

.pdf
Скачиваний:
245
Добавлен:
07.03.2016
Размер:
3.71 Mб
Скачать

державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядковується. Затверджений акт передається покупцеві.

Так, відповідно до п. 7.1. Порядку реалізації арештованого нерухомого майна, таке право власності на майно виникає у особи - переможця аукціону після повного розрахунку за придбане майно і підтверджується протоколом проведення аукціону та актом про проведений аукціон.

У акті обов'язково має зазначатися сума, внесена переможцем торгів за придбане майно. Саме за такої умови цей акт буде підставою для видачі нотаріусом свідоцтва про придбання майна з публічних торгів, тобто особа вже придбала таке майно, оскільки вона заплатила за нього гроші, а нотаріусу треба надати факту набуття права власності на майно вірогідного (достовірного) значення, тобто оформити це право власності, шляхом видачі свідоцтва.

Тобто, свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів (аукціонів) після його державної реєстрації буде правовстановлювальним документом особи на нерухоме майно, яке вона придбала законно з прилюдних (публічних) торгів.

11.4.2. Процесуальний порядок та процедура вчинення нотаріального провадження щодо видачі свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів)

Процесуальний порядок та процедура видачі нотаріусом свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів) регламентується:

-Законом України "Про нотаріат" (статті 34, 72);

-Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (глава 12);

-Правилами ведення нотаріального діловодства, затверджені Наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010 р. М8258/5.

Складність та неоднозначність правового регулювання даного питання у законодавстві про нотаріат породила низку теоретичних і практичних проблем. Так, статтею 34 Закону України"Про нотаріат" передбачається видача двох свідоцтв: про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), і про придбання майна, якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися. У гл. 9 цього ж Закону під назвою "Видача свідоцтва про придбання житлових будинків з прилюдних торгів" йдеться про можливість видачі чотирьох інших свідоцтв, зокрема й видача свідоцтва про придбання нерухомого майна, яке було предметом застави (іпотеки) (ст. 72). Положення даної норми врегульовують як придбання арештованого житлового будинку (квартири), так і нерухомого майна, що було предметом застави (іпотеки).

Ще більше плутанини вносять п.п. 1.4 гл. 12 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, якими передбачена видача нотаріусом уже п'яти видів свідоцтв:

1)свідоцтва про придбання заставленого майна, яке складається лише з рухомого майна

(п.п. 1.2 п. 1 гл.12 Порядку);

2)свідоцтва про придбання арештованого нерухомого майна з публічних торгів (п. З гл. 12 Порядку);

3)свідоцтва про придбання заставленого майна на аукціоні (п. З гл. 12 Порядку);

4)свідоцтва про передачу майна стягувачеві у випадку, якщо торги не відбулися;

5)свідоцтва про придбання нерухомого майна, що було предметом іпотеки (п. 2 гл. 12 Порядку).

Проте у Правилах ведення нотаріального діловодства, мають місце лише дві форми свідоцтв - форма 27 і форма 28, які узгоджуються зі ст. 34 Закону України "Про нотаріат".

У зазначених вище нормативних актах та назвах і формах свідоцтв має місце невизначеність спеціальної термінології21, Тому вважаємо за доцільне узгодити зазначені вище нормативні акти між собою та внести до них відповідні зміни з метою уніфікації понятійного апарату.

Виходячи із сутності даного нотаріального провадження його слід назвати: видача свідоцтва про придбання з прилюдних торгів (аукціонів) нерухомого (житлового будинку, квартири) та рухомого майна, на яке звернено стягнення чи яке було предметом застави (іпотеки).

На підтвердження вчинення нотаріальної дії нотаріус з урахуванням назви ст. 62 Закону України "Про виконавче провадження" може видавати чотири свідоцтва про:

1)придбання з прилюдних торгів (аукціонів) нерухомого майна, на яке звернено стягнення;

2)придбання з прилюдних торгів (аукціонів) рухомого майна, на яке звернено стягнення (наприклад, транспортних засобів);

3)придбання з прилюдних торгів (аукціонів) нерухомого майна, яке було предметом іпотеки:

4) придбання з прилюдних торгів (аукціонів) рухомого майна, яке було предметом застави.

Усі ці форми свідоцтв мають знайти своє адекватне закріплення у Правилах ведення нотаріального діловодства.

11.4.3. Стадії нотаріального провадження з видачі свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів)

Дане нотаріальне провадження є одноетапним та у своєму розвитку проходить три стадії.

Стадія відкриття даного нотаріального провадження зводиться до звернення особи, яка стала переможцем публічних торгів (аукціонів) за отриманням свідоцтва про придбання нерухомого (житлового будинку, квартири) чи рухомого майна з прилюдних торгів (аукціонів).

Стадія підготовки зводиться до таких дій нотаріуса:

- перевірки належності даного питання до його компетенції. Вказану нотаріальну дію мають право вчиняти як державні, так і приватні нотаріуси, що передбачено ст. 84 Закону України "Про нотаріат". До компетенції посадових осіб органів місцевого самоврядування та консульських установ вчинення цієї нотаріальної дії не відноситься.

Крім функціональної, нотаріус має також враховувати правила територіальної компетенції, оскільки згідно зі ст. 72 Закону України "Про нотаріат" та п.п. 1.1 п. 1 гд. 12 Порядку, видача свідоцтв здійснюється за місцем знаходження майна, яке реалізоване з прилюдних торгів (аукціонів).

-встановлення особи, яка звернулась за видачею свідоцтва;

-перевірка дієздатності фізичної особи-заявника чи юридичної особи та повноважень її представника;

-перевірка поданих для вчинення нотаріальної дії документів та їх достовірності. Свідоцтво про придбання жилих будинків, квартир (арештованого майна та майна, яке було предметом іпотеки) з прилюдних торгів видається нотаріусом виключно на підставі акта державного виконавця про проведені прилюдні торги. Акт має бути затвердженим начальником відповідного органу державної виконавчої служби.

Згідно п.п. 3.2 п. З гл. 12 Порядку у акті про проведення публічних торгів арештованого майна має бути зазначено:

-ким, коли і де проводилися прилюдні торги;

-коротка характеристика реалізованого майна;

-прізвище, ім'я та по батькові (назва юридичної особи), адреса кожного .покупця;

-сума, внесена переможцем торгів за придбане майно;

-прізвище, ім'я та по батькові (назва юридичної особи) боржника, його адреса;

-дані про правовостановлювальні документи, які підтверджували право власності боржника на майно: назва правовстановлювального документа, ким виданий, посвідчений (для приватних нотаріусів вказувати прізвище, ім'я та по батькові, назву державної нотаріальної контори, нотаріального округу), дата видачі, посвідчення, № за реєстром, орган реєстрації, дата та номер реєстрації.

Щодо акту про придбання з прилюдних торгів нерухомого майна, що було предметом іпотеки, то у ньому згідно п.п. 3.8 п, З глави 12 Порядку зазначається:

-назва виконавчого документа, на підставі якого здійснено реалізацію предмета іпотеки, його номер та дата видачі, найменування органу (посадової особи), який видав документ;

-відомості про іпотекодержателя та іпотекодавця;

-стисла характеристика та місцезнаходження предмета іпотеки;

- назва організатора прилюдних торгів, яка проводила прилюдні торги, дата та місце їх проведення;

-відомості про покупця;

-початкова ціна предмета іпотеки та ціна продажу;

-сума коштів, перерахована за придбаний предмет іпотеки, включаючи гарантійний платіж, та дата їх перерахування;

-відомості про те, що прилюдні торги відбулися з дотриманням вимог цього Закону;

-відомості про документ, на підставі якого право власності на предмет іпотеки належало іпотекодавцю.

Крім таких актів, на думку авторів, нотаріус має також перевірити правовстановлюючі документи, які визначають право власності боржника на майно, оскільки зазначення їх реквізитів державним виконавцем у акті е недостатніми для нотаріуса та законність проведення торгів, зокрема, щодо кількості учасників, які необхідні для легітимності проведення публічних торгів, то про це свідчить внесеннями ними як реєстраційного, так і гарантійного внесків (п. 3.6 Тимчасового положення). На підтвердження цієї обставини нотаріусу мають надатися копії платіжних документів. Це положення доцільно відобразити в Закові України "Про нотаріат" та в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Тому лише при дотриманні усіх вимог щодо форми та змісту зазначених вище актів та перевірки нотаріусом дотримання процедури проведення публічних торгів на підставі безспірних письмових доказів він може вчинити дане провадження.

Згідно Правил про ведення нотаріального діловодства у свідоцтвах (форми 27, 28) не зазначаються відомості про обмеження та обтяження, тому нотаріус не зобов'язаний отримувати витяги із Державного реєстру обтяжень нерухомого майна, а також із Державного реєстру іпотек. Проте, нотаріус зобов'язаний перевіряти за Єдиним реєстром заборон відчуження об'єктів нерухомого майна відсутність перешкод стосовно посвідчення свідоцтва на ім'я нового власника. Це положення дає можливість зробити висновок проте, що перед безпосередньою видачею такого свідоцтва слід вирішити питання про зняття державним виконавцем або судом арештів, оскільки за наявності таких арештів нотаріус не зможе видавати свідоцтво; - перевірка правильності сплати державного мита та плати приватному нотаріусу за вчинення даної нотаріальної дії.

Стадія безпосереднього вчинення даного нотаріального провадження зводиться до видачі нотаріусом покупцеві на підставі акту про прилюдні торги свідоцтва про придбання з прилюдних торгів (аукціонів) відповідно арештованого майна (нерухомого чи рухомого) чи майна, яке було предметом застави (іпотеки).

Вносить запис до реєстру вчинюваних нотаріальних дій та роз'яснює необхідність на підставі виданого свідоцтва здійснити реєстрацію права власності на нерухоме майно.

Але виходячи із функцій нотаріуса та принципу безпосередності нотаріального процесу, слід вказати на те, що діяльність нотаріус у даному провадженні є формальною, оскільки він не був присутнім при проведенні публічних торгів, йому не надаються документи про організацію торгів, з яким він міг би зробити висновок про публічність їх проведення.

Свідоцтво ним видається лише на підставі акту про публічні торги, затвердженого начальником відповідного органу державної виконавчої служби. Проте свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів підтверджує право власності на таке майно, тобто є

правовстановлювальним документом, а нотаріус при його видачі не перевіряє дійсне волевиявлення сторін на вчинення правочину, як це передбачено у разі набуття сторонами договору права власності у нотаріальному порядку (ст. 203 ЦК та ст. 44 Закону України "Про нотаріат"). Але нотаріус при вчиненні правочину має роз'яснювати сторонам його сутність на правові наслідки.

Отже, виходячи із запропонованої законодавцем процедури вчинення даного нотаріального провадження втрачається можливість оскарження боржником законності проведення публічних торгів. Із акту про проведення публічних торгів не вбачається безпосередня участь боржника у торгах, а лише зазначається його прізвище, ім'я та по батькові та адреса. У нотаріуса також відсутня інформація (документи) про те, чи не оскаржується процедура та результати проведення торгів у суді.

У зв'язку з цим пропонуємо доповнити Закон України "Про нотаріат" та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України положенням щодо обов'язкового повідомлення нотаріусом боржника про вчинення нотаріальної дії з видачі свідоцтва про придбання майна з публічних торгів та надати йому 10-денний строк для висловлення своїх заперечень (ст. 42 Закону).

Крім того, згідно ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" боржник має право брати участь у провадженні виконавчих дій. Це право має бути йому гарантованим шляхом встановлення у Законі обов'язку щодо його належного повідомлення державним виконавцем чи організатором торгів. Тому інформація і документи про належне повідомлення боржника про проведення публічних торгів для вчинення нотаріального провадження щодо видачі свідоцтв мають бути обов'язково надані нотаріусу.

11.5. Видача свідоцтва про придбання майна стягувачем, якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися (С.Ф. - не відбулися двічі та стягувач виявив бажання залишити непродане майно за собою)

Пунктом 6 ст. 34 Закону України "Про нотаріат" передбачається така нотаріальна дія як видача свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися, проте щоб розписати процедуру даного нотаріального провадження з урахуванням стадій нотаріального процесу, насамперед, треба визначитися із умовами та порядком проведення публічних торгів (аукціонів) та їх правовими наслідками та нормативними актами, які регламентують процедуру проведення публічних торгів (аукціонів). Ці обставини визначатимуть необхідність і умови звернення до нотаріуса, оскільки вчинення такої нотаріальної дії передбачено Законом України "Про нотаріат". Все це надасть можливість визначитися із природою даного нотаріального провадження та його місцем у загальній класифікації нотаріальних проваджень28.

Аналізуючи назву глави 9 та ст. 72 Закону України "Про нотаріат" та гл. 18 Порядку можна дійти висновку про те, що фактично процедура вчинення даного провадження відсутня, тому розглянемо процедуру проведення публічних торгів в контексті її відображення в нотаріальному процесі.

11.5.1. Процедура і наслідки проведення прилюдних торгів (аукціонів), які не відбулися

При продажу нерухомого майна на публічних торгах згідно з п. 7.1. Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого

нерухомого майна (далі - Тимчасове положення) торги (аукціони) вважаються такими, що не відбулися, якщо:

1)покупці були відсутні;

2)або ж був присутній тільки один покупець;

3)переможець торгів відмовився підписати протокол ведення торгів, а кількості присутніх покупців недостатньо для відновлення торгів (п. 4.16 Тимчасового положення);

4)жодний покупець не запропонував ціну вище стартової ціни лоту і об'єкт був знятий з торгів (пункт 4.6" Тимчасового положення);

5)у разі несплати у встановлений строк переможцем аукціону належної суми за придбання майна після оголошення переможця і підписання протоколу ведення торгів.

Доцільно зупинитися на аналізі кожної із підстав, за яких торги не відбулися, оскільки нотаріус видаючи свідоцтво у разі, коли торги не відбулися має перевірити обставини та докази, які їх підтверджують.

Питання полягає у том, що якщо торги не відбулись, то цей факт е юридичною обставиною, яка викликає певні правові наслідки. Зокрема, вирішення питання про уцінку майна боржника пов'язується з фактом, що торги не відбулись.

Так, щодо пункту 1, 2 Тимчасового положення у разі відсутності покупців або наявності лише одного нотаріусом мають перевірятися обставини щодо належної організації торгів, зокрема, про час та місце їх проведення, повідомлення усіх заінтересованих осіб, оголошення в засобах масової інформації про проведення торгів. Лише за наявності таких документів, нотаріус може визнати підстави того, що торги не відбулись поважними. Тут необхідно розглядати декілька випадків:

-коли ці торги були першими, то визнання торгів такими, що не відбулись призводитиме що першої уцінки майна на 30 %;

-коли другі торги уціненого на 30 % майна не відбулись, то майно уціняється не більш як на 50 % відсотків початкової вартості майна;

-у разі якщо уцінене на 50 % відсотків майно не буде реалізоване з прилюдних торгів, то стягувачеві пропонується залишити це майно за собою.

Отже факт, що торги не відбулися матиме правове значення, коли вирішуватиметься питання про проведення наступних торгів або видачі нотаріусом свідоцтва про придбання уціненого майна, якщо прилюдні торги не відбулися.

Таким чином, нотаріус має перевіряти з яких причин торги не відбулись та організацію їх проведення на підставі безспірних письмових доказів.

Крім того, покупці можуть зловживати своїм правом, штучно перешкоджати продажу майна, що дозволить їм придбати речі за уціненою ціною30. Автори вважають, що у такому випадку можна пропонувати стягувану придбати майно кожного разу, коли торги не відбулися за згодою боржника, наприклад, шляхом вирішення цього питання компромісним шляхом (ст. 36 Закону

України "Про виконавче провадження"), тобто шляхом укладення між ними мирової угоди, яка підлягає визнанню судом згідно ч. 2 ст. 12 Закону України "Про виконавче провадження" та ст. 372 ЦПК. Але доцільно нотаріуса наділити компетенцією щодо посвідчення такої угоди, оскільки такі дії можуть бути зумовлені повноваженнями нотаріуса щодо видачі свідоцтва у результаті проведення публічних торгів.

Щодо підстав за яких торги не відбулись, передбачених п. 8, коли переможець торгів відмовився підписати протокол про проведення торгів, а кількості присутніх покупців недостатньо для відновлення торгів (п. 4.16 Тимчасового положення), то нотаріус має з'ясовувати з яких причин переможець торгів відмовився підписати протокол їх проведення. Оскільки ці дії є правочином і викликають певні правові наслідки щодо уцінення майна, тому потребують адекватного реагування з боку нотаріуса згідно ст.203 ЦК та ст. 44 Закону. На підтвердження цієї обставин нотаріусу має бути надане інформаційне повідомлення про проведення публічних торгів. Оскільки у цьому повідомлені має місце положення про суму реєстраційного та гарантійного внесків учасника прилюдних торгів, найменування, адресу банка, номер рахунка для їх сплату (п. 4 п.п. 3.6 Тимчасового положення), то нотаріусу мають надаватися документи, які свідчать про сплату таких внесків учасником прилюдних торгів, який відмовився від підписання протоколу про проведення прилюдних торгів.

Щодо п. 4 згідно якого, жодний із покупців не запропонував ціну вищу за стартову ціни лота і об'єкт був знятий з торгів (пункт 4.5 Тимчасового положення). То про наявність цієї обставини нотаріус може впевнитися із протоколу про проведення публічних торгів.

Щодо п. 5 у разі несплати у встановлений строк переможцем аукціону належної суми за придбання майна після оголошення переможця і підписання протоколу ведення торгів нотаріус має згідно затвердженого протоколу перевірити дотримання цією особою проведення розрахунку за придбане майно на торгах протягом 10-денного строку, який рахується згідно з п. 5.1 Тимчасового положення.

Останнє положення є дуже важливим, оскільки впливає на можливість оцінки майна та проведення наступних (нових) торгів.

Якщо аукціон не відбувся, організатор аукціону у триденний строк повідомляє про це державного виконавця. Якщо аукціон не відбувся тричі (аукціон продажі майна за первісною ціною та два аукціони за уціненою ціною відповідно 30 % та 50 %), то майно має бути знятим з аукціону, про що має повідомлятися державний виконавець, останній має повідомити про цю обставину стягувану та боржнику.

Одночасно з повідомленням про те, що майно знято з аукціону державний виконавець пропонує стягувачеві залишити за собою нереалізоване майно, крім конфіскованого за рішенням суду. Якщо стягувач не заявить протягом 16 днів з дня отримання повідомлення державного виконавця про своє бажання залишити за собою нереалізоване майно, арешт з нього знімається і воно повертається боржникові. Якщо іншого майна, на яке можна звернути стягнення у боржника немає, виконавчий документ повертається стягувачеві без виконання.

У разі згоди стягувача залишити за собою нереалізоване майно, він має повідомити про це державного виконавця та отримати від нього необхідні документи для вчинення нотаріального провадження.

Але у цьому контексті виникає запитання якою має бути назва такого свідоцтва, оскільки редакція п.6 ст. 34 Закону, де має назва нотаріального провадження є сумнівною.

На нашу думку, правове значення має саме придбання майна з публічних торгів (аукціонів) у власність та закріплення такого переходу майна до власника у нотаріальному порядку, тобто шляхом видачі нотаріусом свідоцтва про право власності на майно, придбане на торгах.

Якщо торги не відбулися, то нотаріусом мають констатуватися дві юридичні обставини:

-волевиявлення стягувача на залишення нереалізованого майна за собою;

-законність обставин, пов'язаних з тим, що торги не відбулися.

Отже, назва свідоцтва має бути такою: "Свідоцтво про придбання майна стягувачем, коли торги не відбулися", про що мають бути внесенні зміни у п. 6 ст. 34 Закону України "Про нотаріат", де назва нотаріальної дії має бути викладена так: "Видача свідоцтво про придбання майна стягувачем, коли торги не відбулися.

11.5.2. Порядок видачі нотаріусом свідоцтва стягувачеві, якщо публічні торги не відбулися

Дане провадження належить до одноетапних, яке у своєму розвитку проходить три стадії.

Стадія відкриття зводиться до звернення стягувача за видачею свідоцтва про придбання майна, коли прилюдні торги (аукціони) не відбулися.

Стадія підготовки зводиться до таких дій нотаріуса: перевірки належності даного питання до його компетенції (предметна та територіальна); встановлення особи, яка звернулась за видачею свідоцтва; перевірка дієздатності фізичної особи-заявника чи юридичної особи та повноважень її представника; перевірка поданих для вчинення нотаріальної дії документів та їх достовірності, зокрема щодо належності боржнику майна, яке продавалось на аукціоні на праві власності. Акт державного виконавця про те, що прилюдні торги не відбулися має бути затвердженим начальником відповідного органу державної виконавчої служби. Крім того, на думку авторів, до акта мають додаватися документи, які підтверджують порядок та законність уцінки майна, та ті, що свідчать про закінчення виконавчого провадження (ст. 49 Закону "Про виконавче провадження"), тобто про врегулювання відносин між стягувачем та боржником. Тут нотаріусу необхідно розглядати два варіанти вирішення питання про видачу відповідного свідоцтва, а саме:

1)коли вартість придбаного стягувачем майна більша ніж його претензії до боржника, то стягувач має протягом 15 днів з дня відповідного повідомлення державного виконавця внести на депозитний рахунок державної виконавчої служби різницю між вартістю непроданого майна та сумою коштів, які підлягають стягненню на його користь з урахуванням витрат пов'язаних із проведенням виконавчих дій, а також нотаріус має перевірити повернення залишку коштів боржнику;

2)якщо претензії стягувача є більшими ніж вартість придбаного ним майна, то виконавче провадження не завершується, а щодо нотаріуса, то відповідне свідоцтво видається ним без перевірки зазначених у п. 1 умов.

На стадії підготовки має бути вирішено питання про зняття арешту з майна, оскільки нотаріус не зможе видавати свідоцтво91. Якщо такі арешти не зняті, то нотаріус має роз'яснити згідно ст. 5 Закону стягувачеві його право на звернення до державного виконавця та суду з відповідними заявами для зняття арешту з майна, на яке має видаватися свідоцтво.

Стадія безпосереднього вчинення даного нотаріального провадження зводиться до видачі стягувачеві свідоцтва про придбання ним майна, якщо прилюдні торги не відбулися. Таке свідоцтво має відповідати Правилами ведення нотаріального діловодства.

Але на думку авторів, у таку форму Правил мають бути внесені зміни з урахуванням запропонованих вище авторами змін до п. 6 ст. 34 Закону.

Таке свідоцтво викладається на нотаріальному бланку, скріплюється підписом та печаткою нотаріуса і реєструється у реєстрі вчинюваних нотаріальних дій.

При цьому нотаріус має роз'яснити стягувачеві необхідність його державної реєстрації.

Загалом проведений аналіз діяльності державного виконавця, процедури проведення публічних торгів та процедури вчинення нотаріального провадження з видачі свідоцтв про придбання майна з прилюдних торгів свідчить про те, що ці питання є досить важливими для захисту прав громадян, тому потребують подальших теоретичних розробок з метою їх узгодження та вдосконалення. Так, нотаріуси не можуть свою діяльність базувати на документам, які створювалися державними виконавцями, оскільки останні на відміну від рішень суду не є загальнообов'язковими (ст. 14 ЦПК), тому юридичні обставини, які в них констатуються мають безпосередньо встановлюватися нотаріусом, виходячи із принципу безпосередності нотаріального процесу.

РОЗДІЛ 12. НОТАРІАЛЬНЕ ПРОВАДЖЕННЯ З ПОСВІДЧЕННЯ ТА ЗАСВІДЧЕННЯ БЕЗСПІРНИХ ФАКТІВ

12.1. Посвідчення безспірних фактів

12.1.1. Посвідчення факту, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту (п. 13 ст. 34 Закону) та видача про це свідоцтва

Дане нотаріальне провадження належить до багатоетапних нотаріальних проваджень, яке у своєму розвитку проходить три етапи. Перший етап зводиться до видачі свідоцтва виконавцю заповіту. Другий етап зумовлений діями виконавця заповіту, спадкоємців, нотаріуса, спрямованих на виконання повноважень. Третій етап зводиться до припинення повноважень виконавця заповіту. Кожний етап у своєму розвитку проходить три стадії.

Але відразу ж слід звернути увагу на непослідовність законодавця щодо назви даної нотаріальної дії, регламентації процедури її вчинення та назви нотаріального акта, який видається нотаріусом після вчинення даної нотаріальної дії.

Так, у п. 13 ст. 34 Закону така нотаріальна дія іменується як посвідчення факту, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту". Проте у Законі відсутні норми, які б регламентували процедуру посвідчення такого факту нотаріусом. В Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України також має бути регламентована процедура

посвідчення такого факту нотаріусом, але гл. 14 Порядку дане провадження має назву "видача свідоцтва виконавцю заповіту". Якщо у цьому контексті звернутися до Правил ведення нотаріального діловодства, то у формі 13 вже йдеться про "свідоцтво про призначення виконавця заповіту".

Тому перш ніж перейти до аналізу стадійності даного провадження слід зупинитися на різних правових ситуаціях, які можуть бути пов'язані зі статусом виконавця заповіту.

Згідно зі ст. 1286 ЦК, виконавцем заповіту може бути:

-фізична особа;

-юридична особа.

Крім того, виконавцями заповіту можуть бути:

1)спадкоємці за заповітом, якщо заповіт складено на користь кількох осіб (ч. 2 ст. 1286 ЦК);

2)особи, які не є спадкоємцями за заповітом (ч. З ст. 1286 ЦК). Згідно п. 1 виконавцем заповіту може бути декілька осіб, що

не суперечить принципу свободи заповіту. Якщо спадкоємців декілька, вони можуть призначити одного із них за його згодою виконавцем заповіту.

Важливим для правильної регламентації процедури вчинення даного нотаріального провадження та уточнення його назви е порядок призначення особи виконавцем заповіту.

Так, виконавець заповіту може бути призначений:

1)заповідачем у заповіті (ч.І ст. 1286 ЦК) за наявності згоди особи на виконання заповіту, яка може бути виражена у тексті самого заповіту або додана до нього (ч. 2 ст. 1289 ЦК);

2)заповідачем у заповіті, але у ньому немає згоди особи на виконання заповіту;

3)самими спадкоємцями (ст. 1287 ЦК);

4)нотаріусом (ст. 1288 ЦК);

5)судом (ч. З ст. 1287 ЦК).

Зупинимося на аналізі випадку (п.1), коли особа була призначена заповідачем виконавцем заповіту і у ньому є на це її згода. У даному випадку заповідач призначив виконавця заповіту за його згодою, яка знайшла своє закріплення у заповіті. Тому дії нотаріуса не повинні зводитися до призначення особи виконавцем заповіту, а має лише встановити безспірний факт, що особа є виконавцем заповіту та видати та підтвердження цього факту особі свідоцтво виконавця заповіту з переліком його повноважень (ч. 8 ст. 1290 ЦК), якщо вона не відмовляється від його виконання.

Зупинимося на аналізу стадійності першого етапу даного нотаріального провадження.

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]