Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012
.pdfвласність багатоаспектно і тому пропонують багато варіантів оформлення як набуття, так і розподілу спільного майна. Зокрема, при наявності згоди обох сторін розподіл спільної власності може здійснюватись не тільки у формі видачі свідоцтв про право власності на частку в спільному майні подружжя, а у інших формах:
1)шляхом посвідчення шлюбного договору, коли до його умов вноситимуться конкретні умови набуття права спільної часткової або сумісної власності чи приватної (особистої) власності кожного із подружжя, також через внесення доповнень і змін до шлюбного договору, якщо подружжя не розірвали шлюбу;
2)шляхом посвідчення відповідного самостійного договору, що не заборонено як під час шлюбу, так і після його розірвання, зокрема, в договорах про набуття майна можна зазначати не одного власника, а обох із подружжя. При цьому виділення частини майна для власних потреб одного зі подружжя може відбутися на підставі договору міни, коли половина права власності на майно, необхідного одному із подружжя, буде компенсуватися правом власності на інше майно іншому із подружжя тощо;
Особливого значення це питання набуває у випадках, коли подружжя не розлучається, а чоловік або дружина мають намір розпорядитись якоюсь річчю, а не всією часткою, на власний розсуд, зокрема, для відшкодування завданої шкоди одним із подружжя тощо. Тобто в цій ситуації мова може йти навіть про виділення із спільної власності однієї речі і компенсації її вартості іншому із подружжя іншими речами або грошима тощо.
Вважаємо, що в кожній конкретній ситуації нотаріус має порадити подружжю найкращий варіант врегулювання їх відносин щодо спільно набутого майна, зрозуміло, коли це можливо. У разі смерті одного із подружжя крім отримання свідоцтва на частку в спільному майні подружжя альтернативних варіантів розподілу спільного майна не існує, крім врегулювання цього питання за рішенням суду, якщо виникне спір між пережившим з подружжя та спадкоємцями. Тобто така консультація має виявити дійсну волю подружжя.
На стадії підготовки нотаріус також має з'ясувати такі правові питання:
-перед вчиненням нотаріального провадження має бути встановлений факт перебування осіб в шлюбних відносинах, що в наступному відображається на примірнику свідоцтва, що залишається у матеріалах нотаріальної справи. Зокрема, про це робиться відмітка, у якій зазначаються найменування поданого для огляду документа, його номер, дата та найменування юридичної особи, що його видала. Важливим правовим аспектом в даному документі є строк шлюбних відносин, оскільки він визначатиме спільне набуття прав на майно. Вважаємо, що нотаріус вправі зробити фотокопію такого документа і залишити її в справі;
-яким чином подружжя бажає визначити частки в спільному майні подружжя. Нотаріус може розподіляти майно лише в рівних частках, якщо інше не встановлено у шлюбному договорі, а при наявності дітей і бажанні відійти від рівності часток - суд. Якщо подружжя посвідчило шлюбний договір і в ньому визначені умови щодо розподілу спільної сумісної власності, то майно підлягає поділу відповідно до умов шлюбного договору, а при виникненні спору і неможливості досягнення компромісу такий спір вирішується тільки судом;
-яке майно подружжя вважає спільно набутим, чи є воно в наявності, чи не накладено на нього заборона відчуження або арешт і де воно розташоване, оскільки відповідь на ці
питання визначає межі повноважень нотаріуса по вчиненню даного нотаріального провадження. Так, свідоцтво про право власності на житловий будинок, квартиру, дачу, садовий будинок, гараж, земельну ділянку та інше нерухоме майно може видаватися нотаріусом за місцезнаходженням цього майна. Накладені заборона відчуження або арешт майна не дозволяють нотаріусу вчиняти дане провадження;
-чи відповідає заявлене подружжям майно правовому становищу спільного. Заява подружжя, навіть у письмовій формі не може звільнити нотаріуса від обов'язку перевірити право власності подружжя на те майно, яке визначатиметься як спільне. Перевірка робиться шляхом співставлення дати придбання майна в оригіналі правовстановлюючого документа з періодом перебування осіб в шлюбних відносинах;
-правовстановлюючі документи на майно, яке підлягає державній реєстрації, можуть бути прийняті нотаріусом лише у випадку наявності ознак такої реєстрації. При видачі свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя на житловий будинок, квартиру та інше нерухоме майно, що підлягає реєстрації, нотаріус вимагає витяг з Реєстру прав власності.
-якщо правовстановлюючий документ на майно, що підлягає реєстрації, повертається заінтересованим особам, нотаріус досиджує документ, про що робить відповідну відмітку на заяві Про видачу свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя або на примірнику свідоцтва, який залишається у матеріалах нотаріальної справи. Допускається приєднання до матеріалів нотаріальної справи засвідчених в установленому порядку фотокопій правовстановлюючих документів на майно, які повертаються заінтересованим особам;
-чи бажають обидва з подружжя отримати свідоцтва або свідоцтво має виготовлятися лише для одного з них, що в подальшому впливатиме на кількість примірників документів, які нотаріус має виготовити.
На стадії вчинення нотаріального провадження нотаріус має:
-виготовити оригінали свідоцтв за встановленою формою, для чого на практиці нотаріуси виготовляють спочатку проект за встановленою формою і надають його для ознайомлення подружжю та з'ясування зауважень, після чого виготовляють оригінали на бланках і належним чином їх оформлюють;
-при видачі свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя, на житловий будинок, квартиру, дачу, садовий будинок, гараж, земельну ділянку, інше нерухоме майно нотаріус робить на відповідному правовстановлюючому документі відмітку про видачу такого свідоцтва.
-здійснити реєстрацію вчиненого нотаріального провадження у реєстрі.
Видаючи свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя, до складу якого входить майно, що підлягає державній реєстрації, нотаріус роз'яснює необхідність подати це свідоцтво для державної реєстрації у відповідний орган.
Аналіз форм свідоцтв
Цілком зрозуміло, що у свідоцтві мають бути відображені найбільш істотні умови, які мають правове значення для подружжя щодо їх майна.
Главою 8 Закону "Про нотаріат" передбачена така назва свідоцтва як "Свідоцтво право власності на частку в спільному майні подружжя", яке видається за їх спільною заявою (ст. 70 Закону) випливає, що воно можуть застосовуватися лише до спільної часткової власності, хоча за раніше діючою формою передбачалося називати "Свідоцтва про право власності", що дозволяло говорити про можливість встановлення на підставі свідоцтва права спільної сумісної власності. У главі 8 Закону України "Про нотаріат" мова йде про видачу свідоцтва про право власності на частку у спільному майні подружжя, а не у спільній сумісній власності.
Питання полягає в тому, що свідоцтво на частки у спільній сумісній власності може стосуватися:
-визначення часток на конкретне майно;
-визначення майна в натурі, яке відходитиме до кожного з подружжя;
-змішане, коли частина майна буде розділена в натурі, а частина майна залишиться в спільній сумісній або частковій власності.
Отже, головним фактором, який має бути відображений в назві свідоцтва, - це характерна риса трансформованого після розподілу спільного майна права власності. Наприклад, свідоцтво про право власності свідчитиме лише про загальну рису такого права, яке існувало у подружжя й до розподілу. А право власності на частку в спільному майні подружжя конкретизуватиме визначення часток в спільній власності, зокрема, свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя підтверджуватиме остаточний результат - розподіл права власності на частки. Якщо до встановленої назви додати уточнююче поняття, то стане очевидним зміст свідоцтва без його досконального вивчення, зокрема, "свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя, виділеного в натурі". Тобто назва документа має коротко розкривати його зміст.
Тому автори беруть на себе сміливість пропонувати уточнення до раніше чинної форми і надалі будуть надані проекти відповідних свідоцтв з розробленими авторами уточненнями. Такі уточнення потребуються й для встановлення статусу подружжя на момент розподілу спільної власності. Наприклад, додавши лише одне слово "колишнього" до назви документа можна встановити, що подружжя не перебуває у шлюбі, а якщо такого слова не додавати, то це означатиме, що подружжя поділило майно в період шлюбу. У разі, коли застосувати таку назву "свідоцтво про право власності на частку пережившого з подружжя ", то стане очевидним, що свідоцтво видається у разі смерті одного з подружжя.
Вказівка у свідоцтвах на стан подружжя на момент їх посвідчення свідоцтва має правове значення. Так, у разі смерті одного із подружжя посвідчення свідоцтва про право власності на ім'я померлого має формальний зміст, тому отримувати його не має сенсу, а в даному конкретному випадку має відкриватися спадкова справа на ім'я того з подружжя, хто помер. Спадкоємці отримуватимуть свідоцтво про право власності на спадщину, а інший з подружжя - свідоцтво про право власності як переживший із подружжя.
У змісті свідоцтва акцент має робитися не на тій особі, яка його посвідчує, а на змісті вчинюваної нотаріальної дії. Тому має бути перераховане майно, яке було спільною власністю та встановлено його подальше правове становище.
При цьому, всі основні і характерні властивості майна, яке перебувало у спільній власності, на наш погляд, мають бути визначені у свідоцтві, зокрема, яке майно, де воно
розташоване, якщо мова йде про об'єкти нерухомості, на чиє ім'я і коли було зареєстроване тощо. Тому у свідоцтві має встановлюватися право власності лише на те майно, що перебувало лише у спільній власності, а не належало одному із подружжя за правом особистої (приватної) власності. Саме правовий статус спільного майна може бути змінений свідоцтвом про право власності на спільне майно.
Наприклад, у разі підтвердження, що автомобіль придбаний у період шлюбу, то ця обставина може бути встановлена: дата придбання автомобіля на підставі правовстановлюючого договору про придбання автомобіля - технічний паспорт, а час реєстрації шлюбу - свідоцтво про реєстрацію шлюбу, паспорти. Тоді можна говорити про певні підстави розподілу такого автомобіля поряд з іншим майном, що належить подружжю. При цьому, нотаріус за заявою подружжя може вносити до свідоцтва відомості про будь-яке майно, але доцільно зазначати лише те майно, яке підлягає реєстрації. Однак, для того ж, щоб врівноважити частки кожного із подружжя необхідно вносити все майно, яке фігурує в договорі подружжя про розподіл спільного майна.
Зрозуміло також, що посилань у свідоцтвах на норми лише Сімейного кодексу недостатньо, а вважається за доцільне зробити посилання й на спеціальні норми, якими регламентується нотаріальна діяльність, тобто на норми Закону України "Про нотаріат".
Наступний проект свідоцтва про право власності подружжя у спільній частковій власності, яке видається за їх спільною заявою, коли подружжя не розірвало шлюбних відносин і ділить майно в натурі, складений з урахуванням бажання обох з подружжя кардинально розподілити майно. Такі випадки на практиці існують і, як показує практика, такий розподіл не завжди призводить до розлучення. Хоча такий проект може застосовуватися й для випадку, коли подружжя розірвало шлюб (див. дод. форма № І).
Проект свідоцтва про право власності подружжя у спільній частковій власності, яке видається кожному з них на частину майна, з вказівкою на ту частину, яка залишається в їх спільній власності також вважається можливим для застосування на практиці, оскільки головним фактором тут є волевиявлення обох з подружжя. Зрозуміло, що такий проект є не зовсім прийнятним для подружжя, яке розлучилося, у зв'язку з тим, що остаточного розподілу майна в даному випадку не відбувається.
Крім того, подружжя може залишити частину майна не в спільній сумісній власності, а в спільній частковій власності з визначенням рівних часток {див. дод. форма № 2 ).
Проект свідоцтва про право власності на частку пережившого з подружжя із спільної сушеної власності, яке видається за його заявою, - це найскладніший проект свідоцтва, оскільки тут, ва наш погляд, має враховуватися позиція іншої сторони, але її тривалий час може не існувати. Тобто до моменту отримання спадкоємцями свідоцтв про право на спадщину вони не можуть вважатися належною стороною для укладання договору з пережившим з подружжя, а таке свідоцтво не може за чинною практикою бути видане до поділу спільного майна подружжя (див. дод. форма М 3).
Видача свідоцтв про право власності на частку в спільному майні подружжя у випадку наявності заборони відчуження або арешту на майно
Якщо при підготовці до вчинення даного нотаріального провадження нотаріусом буде встановлено заборону відчуження або арешт житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна, то нотаріус має
повідомити власника таких об'єктів про причини неможливості посвідчення свідоцтва і роз'яснити способи " виходу" з даної ситуації.
Так, у разі наявності заборони відчуження перерахованих об'єктів свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя може бути посвідчене і видане у разі згоди на те кредитора. При цьому, згода кредитора має бути викладена у формі письмової заяви, яка, на наш погляд, може бути надана:
- від фізичної особи лише безпосередньо нотаріусу або у нотаріально посвідченій формі.
У такому разі власник майна визначає з нотаріусом та іншим з подружжя строк відкладання вчинення нотаріального провадження.
Якщо на вищевказане майно накладено арешт судовими чи слідчими органами, видача свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя може відкладатися до зняття арешту.
Про видачу свідоцтва про право власності на частку у спільному майні жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у зареєстрованому шлюбі
За чинним Сімейним кодексом (статті 69, 70, 71, 74) виходить, що подружжя, а також жінка та чоловік, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі, мають право на поділ майна, що належить їм на праві спільної сумісної власності, але до останнього часу ні в Законі України "Про нотаріат", ні в законопроектах положення СК не відтворюються. Крім того, за СК подружжя, а також жінка та чоловік, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі, мають право укласти договір про поділ нерухомого майна та про виділ нерухомого майна кожному із подружжя зі складу усього майна подружжя, який повинен бути нотаріально посвідчений.
У статті 71 ЗУ "Про нотаріат" 1993 р. зазначено: "У разі смерті одного з подружжя свідоцтво про право власності на частку в їх спільному майні другому з подружжя може бути видано свідоцтво на половину спільного майна". У СК зазначено, що у разі поділу майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, частки майна дружини та чоловіка є рівними (дане положення поширюється і на жінку та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі). Отже, якщо провести аналогію, то і у разі смерті одного з подружжя свідоцтво про право власності на частку в їх спільному майні другому з подружжя має також видаватися на половину спільного майна. І це положення має застосовуватися до жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у зареєстрованому шлюбі.
Відмінність даного провадження від аналогічного щодо зареєстрованого шлюбу зумовлено, на наш погляд, такими особливостями:
-відсутність реєстрації шлюбу між жінкою та чоловіком перевіряється не тільки на момент посвідчення договору, а й на момент придбання майна;
-за заявою жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у зареєстрованому шлюбі, має фіксуватися час їх спільного проживання і відсутність в цей час у кожного з них відносин за зареєстрованим шлюбом.
Авторська позиція поки що не має відтворення у законодавстві і, як правило, нотаріуси будуть відмовляти у видачі таких свідоцтв, але зроблена пропозиція ґрунтується на
нормах СК і має запроваджуватися в нотаріальну практику. До внесення змів у законодавство, жінка та чоловік, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у зареєстрованому шлюбі можуть встановлювати взаємні права та обов'язки на підставі договорів.
11.2.2. Видача свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя у випадку наявності заборони відчуження або арешту на майно
1.За наявності заборони відчуження житлового будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя видається у разі згоди на те кредитора (відповідного податкового органу).
2.Згода кредитора має бути викладена у формі письмової заяви.
3.Якщо на вищевказане майно накладено арешт судовими чи слідчими органами, видача свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя відкладається до зняття арешту.
11.2.3. Про видачу свідоцтва про право власності на частку у спільному майні жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у зареєстрованому шлюбі
За чинним Сімейним кодексом (статті 69,70,71,74) виходить, що подружжя, а також жінка та чоловік, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі, мають право на поділ майна, що належить їм на праві спільної сумісної власності, але до останнього часу ні в Законі України "Про нотаріат", ні в законопроектах положення СК не відвоюються. Крім того, за СК подружжя, а також жінка та чоловік, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі, мають право укласти договір про поділ нерухомого майна та про виділ нерухомого майна кожному із подружжя зі складу усього майна подружжя, який повинен бути нотаріально посвідчений.
У статті 71ЗУ "Про нотаріат" 1993 р. зазначено: "У разі смерті одного з подружжя свідоцтво про право власності на частку в їх спільному майні другому з подружжя може бути видано свідоцтво на половину спільного майна". У СК зазначено, що у разі поділу майна, що є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя, частки майна дружини та чоловіка є рівними (дане положення поширюється і на жінку та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі). Отже, якщо провести аналогію, то і у разі смерті одного з подружжя свідоцтво про право власності на частку в їх спільному майні другому з подружжя має також видаватися на половину спільного майна. І Це положення має застосовуватися до жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у зареєстрованому шлюбі.
Відмінність даного провадження від аналогічного щодо зареєстрованого шлюбу зумовлено, на наш погляд, такими особливостями:
-відсутність реєстрації шлюбу між жінкою та чоловіком перевіряється не тільки на момент посвідчення договору, а й на момент придбання майна;
-за заявою жінки та чоловіка, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у зареєстрованому шлюбі, має фіксуватися час їх спільного проживання і відсутність в цей час в кожного з них відносин за зареєстрованим шлюбом.
Авторська позиція поки що не має відтворення у законодавстві і, як правило, нотаріуси будуть відмовляти у видачі таких свідоцтв, але зроблена пропозиція ґрунтується на нормах СК і має запроваджуватися в нотаріальну практику. До внесення зміну у законодавство, жінка та чоловік, які проживають однією сім'єю, але не перебувають у зареєстрованому шлюбі можуть встановлювати взаємні права та обов'язки на підставі договорів.
11.3. Видача свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя в разі смерті одного з подружжя
Статтями 34 та 71 Закону України "Про нотаріат"16, п. 2 гл. 11 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5 (далі - Порядок), Наказом Міністерства юстиції України від 22.12.2010 р. № 3253/5 "Про затвердження Правил ведення нотаріального діловодства" (форма № 18 "Свідоцтво про право на частку в спільному майні подружжя, яке видається у разі смерті одного з них") у разі смерті одного із подружжя передбачена можливість видачі нотаріусом іншому подружжю свідоцтва про право власності на частку в їх спільному майні. Це здійснюється з метою правильного визначення складу спадкової маси і застереження можливих спорів із спадкоємцями померлого.
Видача свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя у разі смерті одного із подружжя належить до нотаріальних проваджень, які останнім часом вчиняються доволі рідко. Приватними нотаріусами за період з 01.01.2010 по 30.06.2010 року було видано 539 таких свідоцтв16, що складає близько 2,1 % у порівнянні із загальною кількістю виданих ними свідоцтв про право на спадщину. Частка їх у масиві всіх нотаріальних дій - мізерна.
Визначення режиму майнових прав другого із подружжя, який є живим, у зв'язку зі смертю чоловіка (жінки) - співвласника здійснюється двома способами:
1.Шляхом виділення частки другого із подружжя, який є живим і видачі йому відповідного свідоцтва про право власності. Вказана процедура не є спадкуванням, хоча реалізується, як правило, в контексті процедури видачі свідоцтва про право на спадщину і може розцінюватися як така, що сприяє здійсненню деяких суб'єктивних цивільних прав як самого подружжя, який є живим, так й інших осіб (наприклад, спадкоємців).
2.Шляхом визнання одним із подружжя, який є живим, факту належності спадкодавцю майна на праві особистої власності і, як наслідок, свідчення про відсутність претензій на частку у спільному майні подружжя (про що подається заява). Майно, що перебувало у спільній сумісній власності подружжя, включається до складу спадкової маси без виділення частки другого із подружжя, який є живим, і розподіляється між спадкоємцями.
Проте практична реалізація кожного із зазначених способів оформлення права одного із подружжя, який є живим на належне йому майно залежить від низки обставин - юридичних фактів, визначених законодавством, встановлення і перевірка яких нотаріусом здійснюються у контексті нотаріальної процедури. Вказані юридичні факти умовно можна бути поділити на дві групи.
Факти процесуальні:
-належність даного провадження до компетенції нотаріуса (свідоцтво видається за місцем відкриття спадщини);
-наявність належним способом вираженого волевиявлення другого із подружжя, який є живим, на виділення частки;
-повідомлення спадкоємців померлого подружжя, які прийняли спадщину.
Факти матеріально-правові:
у літературі названі "нормативними умовами", або "фактичними передумовами", які об'єднують обставини, що формують гіпотезу правової норми: смерть одного із подружжя, знаходження осіб на момент смерті одного з них у зареєстрованому шлюбі, наявність на момент відкриття спадщини майна, придбаного під час перебування у шлюбі, щодо якого при цьому не був змінений режим спільної сумісної власності.
Доцільність розширення зазначеного кола необхідних для вчинення досліджуваного нотаріального провадження умов за рахунок факту реєстрації майна на ім'я саме померлого подружжя, на що вказують положення Методичних рекомендацій, видається сумнівною, оскільки це порушує права другого подружжя, який його пережив. Методичні рекомендації визначають і спосіб доказування такої обставини - подання заяви про відсутність претензій на одержання свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя, оскільки майно є особистою приватною власністю спадкодавця. Необґрунтованим видається визнання одного тільки свідчення другого із подружжя, який пережив, доказом для встановлення факту належності майна померлому подружжю на праві приватної власності. При вирішенні цього питання слід, очевидно, виходити з презумпції рівності часток подружжя, за умови невизначення іншого правочином, укладеним між подружжям (ст. 70 Сімейного кодексу України). Суб'єктами спільної сумісної власності є обидва подружжя, в той час як реєстрація майна на ім'я одного з них не перетворює режим володіння таким майном зі спільної сумісної на приватну і, зрозуміло, не усуває "дооформленого" подружжя із кола власників. А враховуючи специфіку доказування в нотаріальному процесі - документального і безспірного - встановлення факту належності майна подружжю, не записаного в якості власника майна, або ж записаного власником менш цінного майна, не є проблематичним. Подібним чином може вирішуватися питання про визначення часток у спільній сумісній власності подружжя, визнаного комморієнтами.
Розмір частки другого із подружжя, який пережив, на яку видається свідоцтво, не повинен перевищувати половини спільного майна подружжя. При цьому можна відступати від презумпції рівності часток подружжя. У разі виникнення спору між другим із подружжя, який пережив і спадкоємцями розмір їхніх часток визначається судом, адже ч. 2 ст. 70 Сімейного кодексу України не визначається коло осіб, які можуть його ініціювати23. Окрім того, підтримуємо пропозиції щодо необхідності надання нотаріусу права відступити від рівності часток у майні подружжя за відсутності спору між спадкоємцями і другим із подружжя, який пережив, а також за умови подання йому шлюбного договору, укладеного за життя подружжя, яким був змінений законний режим їхнього майна.
Наявність належним способом вираженого волевиявлення другого із подружжя, який пережив на виділення частки оцінюється не стільки в аспекті способу вираження такого волевиявлення (у формі заяви), скільки в аспекті оцінки обов'язковості вираження такого
волевиявлення і його змісту. З точки зору правової природи виділення частки другого із подружжя, який пережив, у спільному майні має розглядатися як його право, а не обов'язок. Міністерством юстиції України в Методичних рекомендаціях вказується на необхідність роз'яснення нотаріусом особі її права на подання заяви про видачу свідоцтва. Таким чином, наявність у особи права на оформлення виділу частки не оспорюється. Як варіант розпорядження наданим правом законодавством розглядається і волевиявлення другого із подружжя, який пережив, щодо розпорядження правом на виділення частки у спільному майні шляхом подання ним заяви про відсутність претензій на одержання свідоцтва про право власності на частку у спільному майні подружжя, оскільки майно є особистою приватною власністю спадкодавця. Відбувається підміна понять: йдеться вже про право на оформлення виділу частки, а не про право на виділ частки. Бездіяльність особи при розпоряджанні наданим їй правом не означає відмову від самого майна. В цьому випадку слід було вести мову про заяву про відмову від права на виділення частки у спільному майні подружжя у разі смерті одного з них. Вважаємо, що відмова від права на виділ частки у спільному майні не повинна мотивуватися взагалі. Юридичні наслідки бездіяльності другого із подружжя, який пережив, мають бути такими, як і при поданні заяви "про відсутність претензій на одержання свідоцтва". Як варіант вирішення проблеми може розглядатися законодавче оформлення перетворення права спільної сумісної власності подружжя у разі смерті одного з них на право спільної часткової власності другого із подружжя, який пережив, та спадкоємців померлого подружжя.
Про видачу свідоцтва нотаріус повідомляє спадкоємців, які прийняли спадщину. Спадкоємці, які з'явилися до нотаріуса, особисто подають заяву про те, що їм доведено до відома про видачу свідоцтва про право власності на частку у спільному майні подружжя і, у разі їх незгоди, роз'яснено порядок звернення до суду. Відсутнім спадкоємцям надсилається повідомлення поштою.
Якщо серед спадкоємців є особи, над якими встановлена опіка чи піклування, свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя видається за наявності дозволу органу опіки і піклування.
Зі змісту ст. 71 Закону України "Про нотаріат" І гл. 11 Порядку стають очевидними часові межі видачі свідоцтва: після відкриття спадщини і до видачі свідоцтва про право на спадщину. Будучи обов'язковим елементом процедури нотаріального провадження повідомлення спадкоємців померлого подружжя закінчиться тільки після остаточного визначення суб'єктного складу спадкового правовідношення. Прийняття спадщини особами, закликаними до спадкування, триває до закінчення строку на прийняття спадщини. Тому обґрунтованим вважаємо висновок про можливість видачі свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя і до закінчення цього строку з необхідністю повідомлення спадкоємців після закінчення строку на прийняття спадщини. Строки звернення другого із подружжя, який пережив, за видачею свідоцтва законом не визначені, тому теоретично можливим видається його звернення і після видачі свідоцтва про право на спадщину, особливо якщо він не бере участі у спадкуванні. З урахуванням зазначеного необхідна нормативна формалізація строків звернення другого Із подружжя, який пережив, за видачею свідоцтва про право власності на частку у спільному майні подружжя, а також строків видачі такого свідоцтва нотаріусом.
11.4. Видача свідоцтва про придбання майна э прилюдних торгів (аукціонів)
11.4.1. Процедура проведення публічних торгів (аукціонів)та нормативно-правова база, яка її визначає
До законодавства, яке регулює процедуру проведення публічних торгів (аукціонів) належить:
-Тимчасове положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 р. № 68/5 (далі - Тимчасове положення)25,
-Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 22.12.1997 р. № 1448 в редакції Постанови від 03.06.2011 р.,
-Закон України "Про виконавче провадження" (із змінами та доповненнями станом на 12.05.2011 р. № 3319-УІ26;
-Інструкція про проведення виконавчих дій, затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 15.12.1999 р. № 74/5 зі змінами та доповненнями, внесеними Наказом від 17.11.2009 р. № 2166/5 (п. 5.3.6, п. 5.12),
-Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 15.07.1999 р. № 42/5.
Перш ніж перейти до аналізу процедури проведення прилюдних торгів (аукціонів) слід визначитися, яке майно може реалізуватися на таких торгах (аукціонах).
До такого майна належить:
-арештоване майно (згідно ч. 1 ст. 62 Закону України "Про виконавче провадження"). Але тут слід говорити не про арештоване майно, а про майно на яке звернено стягнення, оскільки арешт е тимчасовим способом обмеження права власності, а не підставою для реалізації майна. Таким майном не може бути вилучене з обігу згідно з законом, та майно зазначене у ч. 8 ст. 57 Закону України "Про виконавче провадження". У даній нормі йдеться не тільки про реалізацію з торгів нерухомого (режим нерухомої речі може бути поширений на повітряні, морські та судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, які підлягають держаній реєстрації - ч. І ст.181 ЦК), а й рухомого майна (наприклад, транспортні засоби, які згідно ч. 2 ст.62 Закону України "Про виконавче провадження" реалізуються виключно на прилюдних торгах (аукціонах), якщо це не заборонено законом;
-майно, яке було предметом застави (іпотеки). Ним може бути нерухоме майно (іпотека), а також предметом застави може бути і рухоме майно (ч. 1 ст. 576 ЦК, ч. З ст. 577 ЦК).
Проведення прилюдних торгів (аукціонів) з реалізації зазначеного вище майна підтверджується протоколом проведення аукціону, який є підставою для проведення покупцем розрахунків за придбане майно. Після повного розрахунку на підставі протоколу про проведені торги і копій документів, що підтверджують розрахунок за придбане майно, державний виконавець складає акт про проведення публічних (прилюдних) торгів і передає його на затвердження начальнику відповідного органу