Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012
.pdfЗагалом Правила ведення нотаріального діловодства передбачають 47 форм вчинюваних посвідчувальних написів (форми №№ 29-75 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства). Кожна з форм посвідчувальних написів у своєму змісті поряд із загальними характеристиками нотаріальної дії відображає й певні її особливості (наприклад, окремі форми мають посвідчувальні написи на договорах, укладених фізичними та юридичними особами, посвідчувальні написи про укладення договору представником чи управителем майна тощо).
Правове значення посвідчу вального напису в юридичній практиці полягає в тому, що факт, про посвідчення якого нотаріусом вчинено посвідчувальний напис, вважається офіційно встановленим, та може бути підтверджений за необхідності в окремих правовідносинах.
Виконавчий напис - це акт нотаріуса про стягнення з боржника на користь кредитора у випадках, встановлених законом, заборгованості у безспірному порядку. Виконавчий напис вчиняється нотаріусом безпосередньо на оригіналах документів, що встановлюють заборгованість боржника (наприклад, на договорі), за наслідком вчинення однойменної нотаріальної дії - вчинення виконавчого напису.
Виконавчий напис на відміну від посвідчувального напису має розпорядчий характер. За своєю правовою природою він подібний до наказу суду. Для примусового стягнення заборгованості за виконавчим написом не потрібно звертатися до суду. Виконавчий напис є одним з виконавчих документів, які виконуються в примусовому порядку органами державної виконавчої служби.
Напис про внесок - це акт нотаріуса, яким засвідчується факт прийняття нотаріусом у депозит грошових сум або цінних паперів. Він виноситься нотаріусом за наслідком вчинення такої нотаріальної дії як прийняття у депозит грошових сум та цінних паперів. Цей акт нотаріуса є необов'язковим за наслідком вчинення зазначеної нотаріальної дії, він виноситься лише на прохання боржника, а факт прийняття у депозит грошових сум або цінних паперів може посвідчувати й квитанція, видана боржнику нотаріусом.
Напис про внесок робиться на документі, що встановлює заборгованість, або з якого випливає внесення грошових сум або цінних паперів у депозит.
Згідно зі ст. 537 ЦК України у разі винесення нотаріусом напису про внесок боржник вважається таким, що виконав своє зобов'язання, якщо: у місці виконання зобов'язання відсутній кредитор або уповноважена ним особа; кредитор або уповноважена ним особа ухиляється від прийняття виконання або є інше прострочення з їхнього боку; відсутній представник недієздатного кредитора.
Свідоцтва - це нотаріальні акти визначеного законодавством змісту, які видаються нотаріусом на підтвердження певного юридичного факту чи права. На відміну, наприклад, від посвідчувальних написів, якими засвідчується існування виключно юридичних фактів, свідоцтва засвідчують як певні юридичні факти, так і насамперед певні права.
Свідоцтва викладаються нотаріусом на спеціальних бланках нотаріальних документів та повинні містити реквізити, визначені законодавством.
Свідоцтво про право на спадщину - це акт, який видається нотаріусом на засвідчення існуючого у особи права власності на спадкове майно. Свідоцтва про право на спадщину видаються на окреме індивідуально визначене майно, яке зазначається у свідоцтві.
Свідоцтва про право на спадщину видається нотаріусом за наслідками вчинення однойменної нотаріальної дії, передбаченої п. З ч. 1 ст. 34 Закону "Про нотаріат".
Правила ведення нотаріального діловодства передбачають існування 17 форм (форми №№ 1-17 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства) свідоцтв про право на спадщину (наприклад, свідоцтво про право на спадщину на обов'язкову частку, свідоцтво про право на спадщину за законом на нерухоме майно, яке переходить до єдиного спадкоємця, свідоцтво про право на спадщину за заповідальним розпорядженням, свідоцтво про право на спадщину за законом на нерухоме майно померлого спадкоємця, який не встиг прийняти спадщину, тощо).
Свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя - це акт, який видається нотаріусом чоловіку (дружині), та підтверджує його право власності на визначену нотаріусом частку у праві спільної сумісної власності на набуте подружжям за час шлюбу майно.
Зазначене свідоцтво видається нотаріусом, зокрема, за наслідками вчинення нотаріальної дії, передбаченої п. 4 ч. 1 ст.34 Закону "Про нотаріат".
Існує дві форми таких свідоцтв - свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя, що видається за спільною заявою подружжя, та свідоцтво про право власності на частку в спільному майні подружжя в разі смерті одного з них.
Форма свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя, що видається за спільною заявою подружжя, на даний час нормативно не закріплена. Форма свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя в разі смерті одного з них та його зміст передбачаються формою № 18 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства.
Свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів (аукціону) - це акт нотаріуса, який видається ним покупцю майна у передбачених законодавством випадках та підтверджує його право власності на набуте внаслідок прилюдних торгів майно.
Існує дві форми цих свідоцтв - свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів (аукціону) (форма № 27 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства) та свідоцтво про придбання майна з прилюдних торгів (аукціону), якщо прилюдні торги (аукціон) не відбулися (форма № 28 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства). Ці свідоцтва видається нотаріусом за наслідками вчинення нотаріальних дій, передбачених п.п. 5,6ч. 1 ст. 34 Закону "Про нотаріат".
Як правило, окремі види майна, насамперед, нерухомого, не можуть бути об'єктом цивільного обігу без оформлення за особою згідно з законом права власності на нього, отримання відповідного свідоцтва про це та державної реєстрації права особи на майно, зазначене у свідоцтві.
Таким чином, правове значення свідоцтв про право на спадщину, свідоцтв про право власності на частку в спільному майні подружжя, свідоцтв про придбання майна з прилюдних торгів (аукціону) полягає в тому, що вони підтверджують право власності особи на визначене у свідоцтвах майно та розглядаються законодавством як правовстановлюючі документи на це майно (Додаток № 2 "Перелік правовстановлюючих документів, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на нерухоме майно" до Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права
власності та інших речових прав, затвердженого наказом Міністра юстиції України № 7/6 від 07.02.2002 р., ст. 19 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень").
Свідоцтво виконавця заповіту - це акт, який видається нотаріусом особі, призначеній виконавцем заповіту, на підтвердження його повноважень у відносинах з третіми особами. Свідоцтво виконавця заповіту підтверджує, що виконавець заповіту наділений правом від свого імені вести справи, пов'язані з виконанням заповіту, в судових органах, органах державної влади та місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, галузевої належності та підпорядкування (п.п.5.4 глави 14 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Перелік повноважень виконавця заповіту зазначається у свідоцтві згідно з тими, що зазначені у самому заповіті та визначені як такі ст. 1290 ЦК України.
Свідоцтво виконавця заповіту видається за наслідком вчинення нотаріусом такої нотаріальної дії як посвідчення факту, що фізична чи юридична особа є виконавцем заповіту (п. ІЗ ч. 1 ст. 34 Закону "Про нотаріат"). Форму цього свідоцтва та його зміст містить форма № 20 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства
Значення свідоцтва, яке посвідчує повноваження виконавця заповіту, полягає в тому, що саме з моменту його отримання особа набуває повноважень виконавця заповіту.
Свідоцтва про посвідчення окремих юридичних фактів - це акти нотаріуса, якими він посвідчує окремі юридичні факти, які за своєю правовою природою не можуть бути посвідчені шляхом вчинення посвідчувального напису (наприклад, через відсутність спеціальних документів, на яких можна було б вчинити такий напис).
Законодавство передбачає винесення нотаріусом, наприклад, свідоцтв про посвідчення факту, що фізична особа є живою (1), про посвідчення тотожності фізичної особи з особою, зображеною на фотокартці (2), про посвідчення факту перебування фізичної особи в певному місці (3), про прийняття на зберігання документів (4), про передачу заяви
(5). Форми таких свідоцтв передбачені формами №№ 21-26 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства.
Свідоцтва про посвідчення окремих юридичних фактів видаються за наслідком вчинення нотаріусом нотаріальних дій, передбачених, зокрема, п.п. 14, 15, 17, 22 ч. 1 ст. 84 Закону "Про нотаріат".
Свідоцтва є належним доказом існування посвідченого нотаріусом юридичного факту та можуть використовуватися для підтвердження цього факту у окремих правовідносинах.
Акти - це вид нотаріальних актів, які спрямовані або ж на забезпечення доказів існування певних юридичних фактів, що мають значення у окремих правовідносинах, або ж на забезпечення реалізації особами у майбутньому певних прав. У актах найбільш повно у порівнянні з іншими видами нотаріальних актів знаходить свій прояв забезпечувальний характер нотаріальних актів.
Акт про морський протест - це такий акт нотаріуса, яким він забезпечує докази існування в період плавання або стоянки судна певної події, що може бути приводом для пред'явлення судновласнику майнових вимог.
Акт про морський протест складається нотаріусом за наслідками вчинення морського протесту (нотаріальної дії, передбаченої п. 21 ч. 1 ст. 34 Закону "Про нотаріат") та викладається на спеціальному бланку нотаріальних документів. Форма акту про морський протест передбачена формою № 83 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства.
Акт про морський протест є документом, що використовується для підтвердження викладених у ньому фактів.
Акт про протест векселя - це такий акт, яким нотаріус засвідчує окремі факти вексельного права з метою надання їм характеру безспірних. Акт про протест векселя складається за наслідком вчинення такої нотаріальної дії як вчинення протесту векселя (п. 20 ч. 1 ст. 34 Закону "Про нотаріат").
Залежно від видів протесту векселя, яких є десять {наприклад, про неоплату векселя, про недатування акцепту, про неодержання векселедержателем платежу тощо), існує й десять різновидів актів про протест векселя.
Акт про протест векселя викладається на спеціальному бланку нотаріальних документів.
Одним з правових наслідків акту про протест векселя є можливість стягнення заборгованості із зобов'язаної за векселем особи у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Так, згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172 стягнення заборгованості за опротестованим векселем здійснюється на підставі виконавчого напису нотаріуса. Для вчинення виконавчого напису обов'язковим є подача нотаріусу акту про протест векселя.
Акт опису майна - це такий акт, яким нотаріус засвідчує здійснену ним процедуру виявлення майна, яке внаслідок смерті його власника, визнання його безвісно відсутнім або оголошення померлим залишилося без догляду, з метою забезпечення його збереження.
Акт опису майна складається нотаріусом за наслідком вчинення ним таких нотаріальних дій як вжиття заходів щодо охорони спадкового майна (п. 2 ч. 1 ст. 34 Закону "Про нотаріат") та проведення опису майна фізичної особи, яка визнана безвісно відсутньою або місце перебування якої невідоме (п. 7 ч. 1 ст. 34 Закону "Про нотаріат").
Правове значення акту опису майна полягає в тому, що ним фіксується наявне станом на певну дату майно та факт передачі цього майна на зберігання визначеним нотаріусом особам. Акт опису майна є однією з правових підстав для видачі спадкоємцям свідоцтва про право на спадщину.
Заборона відчуження майна - це акт нотаріуса, яким він накладає публічну заборону відчуження особою майна, зазначеного у цьому акті.
Заборона відчуження майна виноситься нотаріусом за наслідком вчинення такої нотаріальної дії як накладення заборони на відчуження певного майна (п. 9 ч. 1 ст. 34 Закону "Про нотаріат"). Зазначена нотаріальна дія може мати як самостійний характер, так і їй може передувати вчинення іншої нотаріальної дії. Наприклад, при посвідченні
договорів довічного утримання нотаріус одночасно вчиняє й таку нотаріальну дію як накладення заборони на відчуження майна, зазначеного у договорі.
Винесення нотаріусом такого акту як заборона відчуження майна вчиняється шляхом нанесення ним на правові документи напису певного змісту. Правила ведення нотаріального діловодства передбачають 5 форм заборон відчуження майна (форми №№ 76-80 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства).
Заборони на відчуження нерухомого майна реєструються нотаріусом у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, а заборони щодо відчуження транспортного засобу - в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна, та як такі є правовою перешкодою для посвідчення договорів відчуження такого майна до моменту зняття заборони.
Зняття заборони відчуження майна - це акт нотаріуса, яким він знімає раніше накладену ним заборону на відчуження зазначеного у акті майна. Цей акт виноситься нотаріусом за наслідком вчинення такої нотаріальної дії як зняття заборони відчуження певного майна. Як і заборона відчуження майна, зняття цієї заборони полягає у нанесенні нотаріусом на правові документи (наприклад, договори) написів певного змісту. Процесуальна форма зняття заборони відчуження майна передбачається формами № 81-82 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства.
Відомості про зняття заборони відчуження нерухомого майна реєструються у Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна. Після зняття заборони відчуження майна особа вправі розпоряджатися цим майном на загальних підставах.
Протокол - це акт нотаріуса, яким засвідчується процедура оголошення секретного заповіту та Його зміст. Відповідно до ст. 1260 ЦК України та п.п.4.4 п. 4 гл. З Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України протокол складається за наслідком вчинення нотаріусом такої нотаріальної дії як оголошення секретного заповіту. Форма протоколу про оголошення секретного заповіту передбачена формою № 19 Додатку 25 до Правил ведення нотаріального діловодства.
Протокол є правовою підставою для подальшої реалізації спадкоємцем своїх прав на спадкове майно, що виникли з секретного заповіту.
Квитанція - це акт нотаріуса, яким засвідчується факт прийняття нотаріусом у депозит грошових сум або цінних паперів (квитанція про внесок). Квитанція про внесок видається нотаріусом особі за наслідком вчинення такої нотаріальної дії як прийняття у депозит грошових сум та цінних паперів. На прохання боржника поряд в видачею квитанції про внесок нотаріус може зробити на документі, що встановлює заборгованість або з якого випливає внесення грошових сум або цінних паперів у депозит, й напис про внесок.
При прийнятті нотаріусом у депозит грошових сум або цінних паперів, посвідченого квитанцією про внесок, боржник, за наявності умов, визначених ст. 537 ЦК України, вважається таким, що виконав своє зобов'язання.
Квитанція про внесок є фінансовим документом, а тому її форма та зміст повинні відповідати вимогам до фінансових документів.
Постанови - це акти нотаріуса, які приймаються ним з різного роду допоміжних процесуальних питань, що виникають при вчиненні нотаріальних дій, питань, пов'язаних з
рухом нотаріальної справи, а також при відмові у вчиненні нотаріальної дії. На відміну від інших нотаріальних актів, постановою не оформляється вчинення нотаріусом нотаріальної дії по суті.
Законодавство передбачає у деяких випадках необхідність (можливість) винесення нотаріусом постанов.
Так, згідно з ч. 4 ст. 49 Закону України "Про нотаріат" при відмові нотаріусом у вчиненні нотаріальної дії на вимогу особи, якій відмовлено у вчиненні нотаріальної дії, нотаріус протягом трьох робочих днів виносить відповідну постанову. В цій постанові нотаріус зобов'язаний викласти причини відмови і роз'яснити порядок оскарження. Можливість винесення нотаріусом постанови про направлення документа до експертної установи передбачав п. 30 вже не чинної на даний час Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5. Діючий Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України цього не передбачає.
Виходячи з того, що діяльність нотаріуса (насамперед та, що породжує права чи обов'язки для осіб, які не беруть участь у вчиненні нотаріальної дії, у зв'язку з чим може навіть порушувати права цих осіб) повинна бути формалізована, є необхідність у оформленні і таких правових актів нотаріуса, якими вони, наприклад, витребують докази (ст.ст. 4, 42, 46 Закону "Про нотаріат"), відкладають вчинення нотаріальної дії (ст. 42 Закону), зупиняють нотаріальну дію (ст. 42, 46 Закону) тощо. Винесення постанов у цих та інших аналогічних випадках надасть нотаріальним процесуальним правовідносинам правової визначеності, яка є характерною для будь-якого юридичного процесу. Така визначеність дозволить, наприклад, заінтересованим особам оскаржити постанови нотаріуса до суду, що сприятиме й ефективному захисту прав цих осіб в разі їх порушення з боку нотаріуса.
Процесуальні форми постанов як актів нотаріуса (на відміну від інших правових актів нотаріуса) не затверджені нормативними актами. У зв'язку з цим нотаріус при їх оформленні повинен враховувати як вимоги щодо окремих постанов, які містить законодавство про нотаріат (наприклад, окремі вимоги до змісту постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії містить ч. 4 ст. 49 Закону України "Про нотаріат"), так і загальні вимоги щодо оформлення правових актів, що містяться у іншому законодавстві, та сформульовані як такі юридичною практикою.
Правове значення постанов нотаріуса полягає, таким чином, у тому, що ними нотаріальні процесуальні правовідносини набувають визначеності, ними оформляються рішення нотаріуса з окремих процесуальних питань, пов'язаних, наприклад, з рухом нотаріального процесу, постанови створюють права та обов'язки для окремих осіб з метою досягнення цілей нотаріального процесу.
2. За своїм правовим характером нотаріальні акти поділяються на акти декларативного характеру (наприклад, посвідчувальний напис, свідоцтво про право на спадщину, акт про протест векселя) та акти розпорядчого характеру (наприклад, виконавчий напис, заборона відчуження майна, постанова про витребування доказів). Акти декларативного характеру загалом лише засвідчують існування певного факту чи права, не створюючи певного правового обов'язку, що виникав би безпосереднього з цього акту. Акти ж розпорядчого характеру містять певне розпорядження нотаріуса, що або обмежує можливу поведінку особи, або ж вимагає від неї певної поведінки. З актів розпорядчого характеру виникає безпосередній обов'язок особи діяти певним чином або утриматися від вчинення певних дій. Досить часто нотаріальний акт розпорядчого характеру стосується осіб, які не є
безпосередніми учасниками нотаріального процесу, а обов'язки для них створює саме цей нотаріальний акт.
3. За процесуальною метою нотаріальні акти поділяються на основні (завершальні), якими закінчується нотаріальне провадження по суті, та допоміжні, якими в нотаріальному процесі вирішуються окремі процесуальні питання.
Основними нотаріальними актами є всі завершальні акти, якими нотаріус оформлює вчинену нотаріальну дію (написи, свідоцтва, акти тощо), а також постанова про відмову у вчинення нотаріальної дії. Допоміжними нотаріальними актами є всі інші види постанов нотаріуса (про витребування доказів, зупинення вчинення нотаріальної дії, відкладення вчинення нотаріальної дії тощо), якими вирішуються окремі процесуальні питання та завданням яких є забезпечення прийняття обґрунтованого завершального акту.
4. За формою вираження нотаріальні акти можуть бути письмовими або усними.
Як правило, форма нотаріального акту є письмова. Письмова форма нотаріального акту вимагає спеціальних атрибутів нотаріального акту. Нотаріальний акт викладається у формі або ж самостійного письмового документу, або ж спеціальних написів на документах. Ці написи можуть бути зроблені нотаріусом або ж безпосередньо, або за допомогою спеціальних штампів. Письмова форма нотаріального акту вимагає також його спеціального змісту.
Усна форма нотаріального акту застосовується лише в одному випадку-при відмові особі, яка звернулася до нього, у вчиненні нотаріальної дії. Однак, і в цьому разі, якщо особа, якій відмовлено у вчиненні нотаріальної дії, вимагає винесення письмово акту про це, нотаріус зобов'язаний протягом трьох робочих днів з моменту відмови винести постанову про відмову у вчиненні нотаріальної дії у письмовій формі.
5. Класифікації можуть підлягати й окремі групи нотаріальних актів.
Так, наприклад, залежно від правової мети нотаріальні акти, якими оформляється вчинена нотаріальна дія, можна поділити на акти охорони та акти захисту.
В основу цієї класифікації покладене питання функцій нотаріату, а також розмежування понять "охорона права" та "захист права".
Так, найбільш поширеною в науці є думка про те, що охорона права є сукупністю діянь, спрямованих на запобігання порушенню права, метою ж захисту права є вчинення діянь, спрямованих на відновлення вже порушеного права.
Таким чином, актами охорони є нотаріальні акти, правовою метою яких є запобігання порушенню прав учасників правовідносин. Всі нотаріальні акти, за винятком виконавчого напису нотаріуса, є актами охорони. їх правова мета обумовлюється виконанням нотаріатом правоохоронної функції.
Актами захисту є нотаріальні акти, правовою метою яких є відновлення порушених прав учасників правовідносин (захист права). Актом захисту є виконавчий напис нотаріуса, правовою метою якого є відновлення вже порушених прав учасників правовідносин. Правова мета акту захисту обумовлюється виконанням нотаріатом правозахисної функції.
10.3. Законність та обґрунтованість нотаріальних актів
Статтею 68 Конституції передбачено, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватись Конституції України та Законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей". Це стосується і нотаріусів, які ще до початку своєї діяльності, приносячи присягу, зобов'язуються виконувати свої обов'язки чесно і сумлінно, згідно з законом.
Правовою основою діяльності нотаріату, відповідно до ст. 2 Закону України "Про нотаріат" (далі -- Закон), є Конституція України, сам Закон та інші законодавчі акти України. А Закон у ст. 7 конкретизує, що нотаріуси керується законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, а на території Республіки Крим, крім того, - законодавством Республіки Крим, наказами Міністра юстиції України, нормативними актами обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Зокрема, окрім згаданого Закону, нотаріуси мають звертатися ще й до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), який затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 р. та до низки інших нормативно-правових актів галузевого законодавства (цивільного, цивільного процесуального, господарського, земельного, сімейного, трудового, адміністративного) щодо врегулювання конкретних правовідносин. Також згідно з ч. 2 ст. 7 Закону, нотаріуси у встановленому порядку в межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають з норм міжнародного права та укладених Україною міждержавних угод.
Отже, кожна нотаріальна дія та нотаріальний акт як підтвердження її вчинення мають підпорядковуватись правовим приписам, тобто вимогам законності.
Питання законності нотаріальних актів до цього часу комплексно не досліджувалися у доктрині нотаріального процесу. Науковці розглядали законність лише як принцип нотаріального процесу.
Під вимогами законності в юридичній науці прийнято розуміти те, що вимагає законність. Вони відображають її спрямованість" яка обумовлена змістом норм права. Законність являє собою обумовлене закономірностями суспільного розвитку комплексне соціальноправове явище, що полягає у розумінні і суворому і неухильному виконанні всіма суб'єктами правовідносин вимог законодавчих актів, які повинні відповідати принципу справедливості права як у процесі правореалізації, так і в процесі правотворчості.
Є вчені, які тлумачать вимоги законності як сформульовані в загальному вигляді правові приписи, дотримання і виконання яких робить акт законним9. На думку інших, вимоги законності - це юридичний інструмент втілення в життя принципів права: свободи, рівності, справедливості, гуманності тощо.
Законність, а саме відповідність чинним нормам матеріального і процесуального права, є визначальною рисою нотаріального акту.
Це означає, що нотаріус, вчиняючи нотаріальну дію, повинен вірно обрати норми матеріального права, зокрема керуватися правовими нормами, які підлягають застосуванню до даних правовідносин. Для цього йому необхідно правильно дати правову кваліфікацію відносинам, що склалися між заінтересованими особами, які до нього звернулися. Наприклад, при посвідченні договору дарування використати відповідні норми Цивільного кодексу, а при посвідченні аліментного договору - норми Сімейного кодексу України (далі - СК України).
Дотримання ж норм процесуального права полягає в тому, що порядок вчинення нотаріальних дій регулюється нотаріальним законодавством, і нотаріус під час своєї діяльності має його неухильно виконувати. На те, що вимога законності характеризується як умова дотримання законодавчо закріплених юридичних процедур, звертає увагу і О.Ф. Скакун. Як уже зазначалось раніше, порядок розгляду і вирішення юридичних справ досить докладно регламентується положеннями чинного законодавства за допомогою процедурних і процесуальних норм. Більшість із цих норм виникли в результаті узагальнення правозастосовчої практики, а тому можуть розглядатися як науковообгрунтовані і доцільні рекомендації, що покликані сприяти підвищенню ефективності застосування права. Дотримання положень цих правових розпоряджень значно спрощує діяльність правозастосувача з вирішення проблемної ситуації, робить цю діяльність доцільною. Для прикладу, перелік дій, які нотаріус повинен здійснити при посвідченні правочину визначений Главою І Порядку.
Під "законністю нотаріальних актів" необхідно також розуміти обов'язок нотаріусів та інших посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, додержуватись встановленого законом порядку і правил їх оформлення. Так, ст. 89 Закону встановлено вимоги до змісту виконавчого напису, а п. З гл. 13 Порядку вказує, що має бути зазначено в постанові про відмову у вчиненні нотаріальної дії.
Передумовою законності нотаріальних актів є те, що нотаріус перед вчиненням нотаріальних дій має перевірити відповідність їх закону і, згідно зі ст. ст. б, 49 Закону, зобов'язаний відмовити у вчиненні нотаріальної дії, якщо вона суперечить законодавству України або міжнародним договорам. Також, у ст. 47 Закону вказано, що для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які не відповідають вимогам законодавства або містять відомості, що принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної або юридичної особи. Можна зробити висновок, що особи, які звертаються за вчиненням нотаріальних дій, дотримуючись при цьому законодавчих норм, сприяють нотаріусам у видачі законних нотаріальних актів. У іншому випадку, виявивши під час вчинення нотаріальних дій порушення закону, нотаріус, посилаючись на ст. 51 Закону, негайно повідомляє про це відповідні правоохоронні органи для вжиття необхідних заходів, а якщо справжність поданого документа викликає сумнів, вправі залишити такий документ і надіслати на експертизу.
Розглядаючи питання законності нотаріальних актів, неможна не зупинитися на питанні власне гарантій законності. Гарантії законності являють собою сукупність умов і засобів, що дають змогу безперешкодно реалізувати правові норми, користуватися суб'єктивними правами і виконувати юридичні обов'язки". Гарантією точного, неухильного дотримання нотаріусом норм законодавства при видачі нотаріального акту, слугує можливість його оскарження до суду, передбачена Законом у ст. 50. До того ж, частина 3 ст. 51 Закону зобов'язує нотаріус у разі виявлення допущеної ним помилки при вчиненні нотаріальної дії, повідомити про це осіб, стосовно яких вчинено нотаріальну дію, для вжиття заходів щодо її скасування. Крім того, статтями 21, 27 Закону встановлено відповідальність нотаріуса за заподіяну особі шкоду внаслідок його незаконних або недбалих дій.
Друга вимога, яка пред'являється до нотаріального акту, - це його обґрунтованість.
Нотаріальний акт буде обґрунтованим, якщо нотаріус всебічно, повно, об'єктивно і безпосередньо з'ясував фактичні обставини вчинюваної нотаріальної дії, і його висновки відповідають дійсним взаємовідносинам сторін. Зокрема, встановив особу, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії (ст. 43 Закону), визначив обсяг цивільної дієздатності фізичних осіб, перевірив правоздатність та дієздатність юридичних осіб та повноваження
представників, а при посвідченні правочину встановив дійсні наміри сторін, з'ясував, чи відповідає зміст посвідчуваної ним угоди вимогам закону і дійсним намірам сторін, переконався у справжності підписів учасників правочину (статті 44, 45, 54 Закону).
З'ясувати наявність певних фактів для вчинення тієї чи іншої нотаріальної дії зобов'язують і інші норми Закону. Відповідно з частиною 2 ст. 55 Закону, при посвідченні угод про відчуження та заставу жилого будинку, квартири, дачі, садового будинку, гаража, земельної ділянки, іншого нерухомого майна перевіряється відсутність заборони відчуження або арешту майна. А у ст. 42 Закону зазначено, що нотаріальні дії вчиняються в передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб. Тож відповідно до ст. 172 Податкового кодексу України, якщо особа вдруге за рік перепродує квартиру, то у даному разі нотаріус повинен пересвідчитись у справлянні необхідних податків із продавця.
Вчинення нотаріальної дії має ґрунтуватися на фактах, підтверджених відповідними документами. Так, ст. 42 Закону передбачено, що нотаріальні дії вчиняються в день подачі необхідних документів. Перелік таких документів визначений за звичай законодавством. Як приклад можна навести ст. 55 Закону, яка вказує, що угоди про відчуження та заставу майна, що підлягає реєстрації, посвідчуються за умови подання документів, що підтверджують право власності на майно, що відчужується або заставляється. Представлені докази (документи) нотаріус оцінює з точки зору їх належності, допустимості та вірогідності. Він перевіряє, чи виданий документ правомочним органом, чи підписаний відповідними посадовими особами, чи дотримана встановлена форма документа, чи зберіг він силу, а також інші обставини. Подання документів є обов'язком заінтересованої особи. При цьому нотаріус чи інша посадова особа, яка вчиняє нотаріальну дію, не має права вимагати від заінтересованих осіб документи, що не стосуються суті вчинюваної дії, окрім передбачених законодавством, але ст. 46 Закону надає їм право витребувати від підприємств, установ і організацій документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій18.
Дії нотаріуса мають також обґрунтовуватись посиланням на норми закону, оскільки така діяльність є юрисдикційною. На приклад, при посвідченні договору довічного утримання нотаріус має роз'яснювати сторонам зміст правовідносин, можливість розірвання договору, внесення до нього змін тощо, а тому роз'яснення мають стосуватись норм закону з обов'язковим зазначенням їх у нотаріальному акті16.
При відмові вчинити нотаріальну дію нотаріус також має у постанові обов'язково зазначити підстави такої відмови та послатися на норми як матеріального, так і процесуального права. Наприклад, нотаріус відмовляє у посвідченні шлюбного договору, так як сторони включили до нього пункт про дарування нерухомого майна, що суперечить ч. 5 ст. 93 СК та не дивлячись на роз'яснення нотаріуса наполягають на його посвідченні. При цьому нотаріус у постанові про відмову посвідчити даний договір має зробити посилання на ч. 5 ст. 93 СК та п. 1 ч. 1 ст.4 9 Закону України "Про нотаріат", у якій йдеться про підстави відмови у вчиненні нотаріальної дії.
Можливий випадок, що нотаріус відмовлятиме особі у вчиненні нотаріальної дії з підстав передбачених лише нормами процесуального права, наприклад п.п. 2, 3, 7 ч. 1 ст. 49 Закону України "Про нотаріат". Так, п. 2 ч. І ст. 49 передбачено, що нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, коли заявником не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Але у п. 9 ч. 1 ст. 49 Закону України "Про нотаріат" має місце положення про те, що нотаріус може відмовити у вчинення нотаріальної дії і в інших випадках передбачених Законом. Тобто крім достатності доказів