Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012

письмову чи прирівняну до неї електронну форму. Важливість цього аспекту зумовлена тим, що в багатьох випадках люди позбавлені можливості оскаржити дії нотаріуса і довести, що їм відмовлено у вчиненні нотаріальної дії незаконно. Як свідчить практика, переважна більшість нотаріусів відмовляє без винесення постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії, тобто всупереч вимогам ст. 49 Закону України "Про нотаріат", редакція якої дуже "лояльна" до нотаріусів, оскільки передбачає надання такої постанови лише протягом трьох днів та на прохання особи, якій відмовлено у вчиненні нотаріальної дії.

Зрозуміло, що більша частина громадян не звернеться до нотаріуса протягом трьох днів, а буде шукати іншого нотаріуса. Така схема відповідає звичайним способам відмови нотаріусів, які самі рекомендують звертатися до інших фахівців. Нетрадиційною, але поширеною відмовою приватного нотаріуса у вчиненні нотаріальної дії є вимога про великий розмір оплати його роботи, що не заборонено Законом, оскільки приватні нотаріуси самі визначають максимальний його рівень (ст. 31 Закону). Зрозуміло, що люди шукатимуть іншого нотаріуса і не вимагатимуть вчинення нотаріальної дії саме цим нотаріусом. Іноді особливо наполегливих заявників, які вимагають негайної постанови про відмову у вчиненні нотаріальної дії нотаріуси, навіть лякають викликом міліції тощо.

Виходить, що для них важливим є залишення особою нотаріальної контори або робочого місця приватного нотаріуса без будь-яких письмових або інших доказів заявленої вимоги. Щоб усунути можливість безпідставної або необґрунтованої відмови у вчиненні нотаріальної дії і забезпечити заявників доказами їх звернення до нотаріусів, необхідно, на наш погляд, ввести журнали відвідувачів, де кожний зможе внести відомості про факт свого звернення і зміст заяви. Альтернативою такої пропозиції може стати Книга скарг і пропозицій заявників, яка має їм надаватися, якщо їх не влаштовує рівень послуг або необґрунтована відмова у вчиненні нотаріальної дії.

За допомогою такої схеми звернення громадянина за вчиненням нотаріальної дії буде логічно завершуватися або її вчиненням з отриманням нотаріального акта тощо, або відмовою у вчиненні нотаріальної дії з винесенням постанови, яку особа буде здатна оскаржити, забезпечивши відповідні докази свого звернення.

Таким чином, автор запропонував елемент нотаріальної процедури, який має бути включений для логічного завершення нотаріального процесу у разі, якщо він був розпочатий, але завершений відмовою у вчиненні нотаріального провадження на законних або незаконних підставах. Аналогічне положення має місце в ЦПК, якщо справа відкрита, але провадження по ній може бути завершене не ухваленням судового рішення, а закриттям провадження чи залишенням заяви без розгляду. Але саме так, на думку автора, має розглядатися порядок вчинення нотаріальних проваджень від відкриття до кінцевої фази - вчинення нотаріального акта чи відмови у вчиненні нотаріальної дії.

Якщо аналізувати правила вчинення нотаріального провадження, то їх можна сприймати як окремі фрагменти, з яких складається порядок вчинення нотаріального провадження, на які нотаріус має звернути увагу. Ці фрагменти, як мозаїка, мають перемежатися фіксацією вагомих юридичних обставин. Зокрема, багато нотаріусів виходять за межі, встановлені законодавством, мало того, що вони встановлюють особу заявника за наданими документами, а ще й знімають копії з цих документів, що не передбачено ні Законом, ні Порядком, ні жодним іншим підзаконним актом.

Формально такі дії незаконні, проте автору відомі випадки, коли за допомогою таких ксерокопій були встановлені злочинці, які підробили документи власника майна і

скористалися його власністю. Негативний чи позитивний такий аспект у діяльності нотаріусів, які забезпечують свої права, належними доказами того, що вони посвідчували договори не віртуальним, а реальним особам? Виявити підробку в документах буває дуже складно, тому такі дії можуть вважатися захистом прав нотаріуса на випадок, якщо його звинувачуватимуть в тому, що він посвідчив договір, не встановивши особу власника. Доволі часто за підробленими документами реєструються юридичні особи, через які у майбутньому "відмиваються кошти", отримані злочинним шляхом, "конвертують" гроші тощо. Тому з точки зору використання такого способу фіксування особи, яка звернулася за вчиненням нотаріального провадження, його можна визнати позитивним. Зрозуміло, що такий доказ злочинних дій фактично є недопустимим, оскільки отриманий з порушенням, але переважна більшість адвокатів мало знає про особливості нотаріальної діяльності, а тому заперечень з приводу його застосування у суді не висувалося.

Але крім позитивних моментів існують й негативні, оскільки відомості про особу збираються у нотаріуса в повному обсязі, а частина громадян до цього ставиться негативно.

Тому суспільні інтереси і приватні можуть входити у конфлікт. Слід зазначити, що негативні аспекти такої практики мінімальні, оскільки в договорі і так відображаються всі відомості про особу, а зразок свого підпису вона залишає на документі.

На підставі наведеного автор вважає, що нотаріальна процедура має складатися з трьох елементів: порядку, правил і фіксації нотаріальних проваджень, що в сукупності мають забезпечити єдиний зміст і послідовність вчинюваних нотаріальних дій для всіх нотаріусів України та осіб, яким за законом надано повноваження із вчинення нотаріальних дій. На наш погляд, нотаріальна процедура має створюватися для нотаріусів як висококваліфікованих фахівців, а також для інших осіб, які мають право вчиняти нотаріальні провадження.

Зокрема, згідно ст. 37 Закону України "Про нотаріат", посадові особи органів місцевого самоврядування мають вчиняти у населених пунктах, де немає нотаріусів такі нотаріальні дії:

1)вживати заходів щодо охорони спадкового майна;

2)посвідчувати заповіти (крім секретних);

3)видавати дублікати посвідчених ними документів;

4)засвідчувати вірність копій (фотокопій) документів і виписок з них;

5)засвідчувати справжність підпису на документах.

Якщо засвідчення справжності підпису на документах та інші нотаріальні дії не викликають особливих труднощів, то вжиття заходів щодо охорони спадкового майна - складна нотаріальна дія, яка сьогодні не повинна вчинятися юридично необізнаними і не підготовленими громадянами.

Автора у цьому випадку турбує питання кваліфікації осіб, які не мають юридичної освіти, але в силу займаної ними посади мають право і зобов'язані вчиняти нотаріальні дії. Тому необхідно для осіб, які мають повноваження на вчинення нотаріальних дій, але не мають

відповідної кваліфікації, хоча б один раз на п'ять років має проводитися підвищення кваліфікації, тобто курс лекцій з правил вчинення нотаріальних дій.

Виходить так, що законом їхні повноваження встановлені, але ніхто не займається тим, щоб навчити їх хоча б елементарним правилам посвідчення заповітів та інших нотаріальних дій. І це при тому, що в деяких випадках навіть нотаріуси помиляються, і такі помилки стають згодом підставою для розгляду спорів у суді76. При цьому автор вважає, що лише незначна частина помилок може кваліфікуватися як свідомі правопорушення, а в окремих випадках вони містять суспільно небезпечні діяння, і нотаріусам може інкримінуватися вчинення злочину. Отже, слід робити певні висновки, щоб діяльність нотаріусів чітко регламентувати нормами законодавства, що дозволить виявляти помилки і відрізняти їх від злочинів.

Відтак процедура вчинення нотаріальних проваджень - це комплекс закріплених у законодавстві норм, яким регламентується послідовність та правила вчинення нотаріальних дій у нотаріальному провадженні, а також фіксацію всіх найважливіших юридичних обставин, які матимуть місце в нотаріальному процесі.

При цьому теоретичні концепції вчених мають сприяти розвитку нотаріальної процедури, але вона має бути чітко сформульована і закріплена у законодавстві, визначати загальні і спеціальні правила вчинення нотаріальних проваджень, які дозволятимуть уповноваженим особам вчиняти нотаріальні дії у визначеній послідовності - від підготовчих дій до виготовлення нотаріального акта, а також зафіксувати всі вагомі юридичні обставини так, щоб у майбутньому була можливість перевірити законність дій нотаріуса щодо встановленої процедури. При цьому, нотаріальна процедура має бути універсальною, щоб дозволити нотаріусам вчиняти як передбачені законодавством про нотаріат нотаріальні провадження, так і нові, що тільки передбачені нормами матеріального права, але процедура вчинення яких не встановлена законодавством про нотаріат. Загалом автор дотримується тієї концепції, що нотаріуси мають вчиняти не лише нотаріальні провадження, які передбачені законодавством, а й такі, що не передбачені законодавством, але не суперечать його вимогам й зумовлені правомірними вимогами громадян та юридичних осіб. Даний висновок зумовлений тим шоком, який виник при спробі запровадження СК у 2003 році, коли нотаріуси не були готові до вчинення нотаріальних проваджень згідно норм нового законодавства. Остання пропозиція випливає також із аналогії діяльності суду, повноваження якого зумовлені виникненням правопорушення або спору, і суд діє згідно універсальної процедури, закріпленої у ЦПК, а повноваження нотаріусів мають зумовлюватися встановленням безспірних юридичних фактів, встановлення яких вимагає заінтересована особа. Наприклад, у ст. 81 Закону передбачається посвідчувати факт перебування громадянина в певному місці, але нотаріальна практика та теорія звужує поняття "певне місце", оскільки тут береться до уваги лише перебування громадянина в нотаріальній конторі тощо. У той же час громадянин вправі вимагати посвідчення факту його перебування на зборах акціонерів, в іншому місті тощо, оскільки в даному випадку Законом не встановлено будь-яких обмежень. Але встановлюваний нотаріусом факт повинен мати юридичне значення, оскільки фіксування факту перебування громадянина на весіллі не породжуватиме юридичних наслідків. Так, встановлення факту присутності на зборах акціонерів може знадобитися особі, якщо вона впевнена, що така присутність не буде зафіксована і це у майбутньому не призведе до того, що її намагатимуться виключити із членів акціонерного товариства через неможливість провести збори і управляти акціонерним товариством. Факт перебування в іншому місті може знадобитися для того, щоб зафіксувати перебування у відрядженні, якщо за місцем призначення особі відмовили у фіксуванні

відрядження печаткою і підписом або такої організації в цьому місці взагалі не існує тощо.

Тому звернення до найближчого за місцем розташуванням нотаріуса в іншому місті може бути непрямим доказом належного виконання завдання за відрядженням.

Можна стверджувати, що нотаріальна процедура має бути єдиною, обов'язковою та узгодженою для всіх осіб, уповноважених на вчинення нотаріальних проваджень, а також враховувати специфіку діяльності нотаріусів, консулів, передбачати їх взаємодію з охорони і захисту прав фізичних та юридичних осіб. Так, у ст. 44 Консульського статуту України, затвердженому Указом Президента України від 2 квітня 1994 року № 127/94, робиться посилання на те, що порядок вчинення нотаріальних дій консулом визначається Законом України "Про нотаріат", цим Статутом, Положенням про порядок вчинення нотаріальних дій консулом, яке затверджується Міністерством юстиції України і Міністерством закордонних справ України, а також іншими актами законодавства України77. Але Законом України "Про нотаріат" не визначаються ні особливості діяльності консулів, ні правила їх взаємодії з нотаріусами України та державним нотаріальним архівом тощо. Тому шлях створення єдиної процедури діяльності уповноважених на вчинення нотаріальних проваджень осіб не може бути завершений лише регламентацією діяльності нотаріусів.

У зв'язку з наведеними до нотаріальної процедури вимогами важливим питанням є формування нової редакції Закону України "Про нотаріат".

9.5. Проблеми формування процедури вчинення нотаріальних проваджень у новій редакції Закону України "Про нотаріат"

Аналіз чинної редакції Закону України "Про нотаріат"78, у якій мають місце норми, які одночасно регламентують організацію нотаріату в Україні та процесуальні питання вчинення нотаріальних проваджень, свідчить про необхідність систематизації такої інформації у такому нормативному акті, як кодекс. Але спроби створення на базі законів відповідних кодексів наражаються на визнання такого процесу кодексофобіею80 і це незважаючи на те, що критерії поділу нормативних актів на закони та кодекси об'єктивно сформульовані81. Згідно з цими критеріями Закон України "Про нотаріат" має кваліфікуватися як кодекс. Саме тому, мабуть, пропонується обговорити питання про виокремлення із Закону України "Про нотаріат" питання нотаріального провадження.

Така схема нормативного регулювання процесуальних та організаційних питань була запроваджена при створенні законів України "Про державну виконавчу службу" та "Про виконавче провадження". Чи можна таке явище розцінювати як позитивне? Для пересічних громадян така регламентація ускладнює можливість знайти відповідь на питання, оскільки знайти два нормативні акти складніше, ніж один. Для фахівців, які створювали ці нормативні акти, виокремлення окремих питань в різні нормативні акти спрощує виконання завдання, оскільки з меншим обсягом інформації легше працювати, хоча внесення змін до різних актів ускладнюється. У той же час положення одного нормативного акта завжди мають узгоджуватися з відповідними положеннями іншого, що ускладнює взаємозв'язки між окремими нормативними актами, оскільки треба буде робити взаємні посилання на норми різних законів. Отже, відповідь щодо доцільності або нераціональності поділу одного Закону на два має декілька підходів, тому воно є дискусійним і потребує обговорення82, а також порівняння з іншими нормативними актами.

регламентація нотаріальних дій не передбачає розробку проекту нотаріального акта та узгодження його змісту з особою, яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії. Але вислухати її треба, запропонувати оптимальний для неї варіант правочину, роз'яснити, які наслідки викличе та чи інша умова договору нотаріус просто зобов'язаний (ст. 5 Закону). Тому загальні його обов'язки, які стосуються порядку вчинення нотаріальних дій і сформовані у ст. 5 Закону, мають бути викладеш у загальних правилах вчинення нотаріальних проваджень, а до обов'язків нотаріуса мають бути включені положення щодо необхідності повідомлення Мін'юсту про зайняття викладацькою, науковою та іншими видами діяльності тощо, тобто тими, які впливають на можливість займатися нотаріальною діяльністю.

Якщо до цього додати новітні тенденції нотаріальної діяльності щодо вироблення компромісних умов договору (медіація), коли між сторонами постійно виникають конфлікти або неузгодженості85, то ставлення до нотаріальної діяльності буде іншим. Ці положення мають входити до процедури і, зокрема, порядку вчинення нотаріальних дій. Саме тоді, коли нотаріуси будуть спроможні не тільки констатувати виникнення спору між особами, а й знаходити варіанти умов договору, які вирішуватимуть конфлікти та усуватимуть спори, саме тоді нотаріальну діяльність, на думку автора, можна буде розцінювати як превентивне правосуддя, оскільки до останнього часу фахівці вважають, що превентивна функція нотаріату полягає у недопущенні посвідчення незаконних договорів86.

Автор підтримує концепцію, що функція нотаріату має розглядатися ширше, ніж застереження незаконних умов договорів, тобто нотаріус може розв'язувати спірні питання, що виникли при вчиненні нотаріальних проваджень, шляхом пропозиції сторонам компромісних варіантів умов договору.

У зв'язку з цим автор пропонує розмежовувати оплату нотаріальних послуг: за фактично вчинені нотаріальні дії, навіть у тому випадку, якщо не відбулося посвідчення нотаріального акта, та нотаріальне провадження, яке завершилося видачею нотаріального акту. Отже, нотаріальний порядок вчинення нотаріального провадження дозволить встановити послідовність вчинення нотаріальних дій їх оплату, якщо особа відмовиться від видачі нотаріального акта чи нотаріус не зможе його видати через недостатність документів чи незаконність вимог особи тощо.

Найпростішим способом створення нової регламентації нотаріальної процедури може стати перенесення основних норм Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок) до змісту Закону, оскільки Інструкція передбачає правила вчинення нотаріальних дій, а зміни до Закону сконцентровані в основному навколо організаційної структури нотаріату. Але даний спосіб слід вважати некоректним, оскільки нотаріальна діяльність регламентується багатьма підзаконними актами, положення яких мають увійти до змісту нового Закону.

Розглядаючи діючі правила вчинення нотаріальних проваджень слід зазначити, що вони доволі часто не передбачають послідовності фіксації дій нотаріуса. Наприклад, у п. 5 Інструкції йдеться про обов'язкове використання спеціальних бланків нотаріальних документів, а правила їх використання регламентується окремим нормативним актом. Отже, правила використання нотаріальних бланків мають увійти до Закону.

Спроби створити нову редакцію Закону України "Про нотаріат "самотужки або невеличкою групою осіб приречені на поразку, оскільки сутність нового кодексу полягає в тому, щоб спочатку створити об'єктивну, логічну, однозначну і універсальну

послідовність вчинення нотаріальних дій в одному найбільш складнішому нотаріальному провадженні, а потім на цю послідовність "накласти трафарет" із загальних і спеціальних правил вчинення нотаріальних проваджень. Про важливість створення певної послідовності дій нотаріусів СЯ. Фурса зазначила так: "На жаль, у чинному Законі "Про нотаріат" не знайшли свого відображення інститути, які б визначали послідовність вчинення нотаріальних дій. Будь-який процес повинен проходити у своєму розвитку певні стадії, що мають визначатися законом. Результатом цього є те, що на питання, коли нотаріус зобов'язаний роз'яснювати суб'єктам нотаріального процесу їх права і обов'язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій - до оплати нотаріального провадження чи після, не змогла однозначно відповісти більшість нотаріусів, з якими автор спілкувався, але вони посилалися на ч. 1 ст. 42 Закону України "Про нотаріат". Однак, від нормативного закріплення стадійності нотаріального процесу залежить можливість громадян та юридичних осіб відмовитись від вчинення нотаріального провадження, встановлення моменту виникнення спірних правовідносин між особами, що звернулись за вчиненням нотаріальних дій, тощо".

Тому автор бачить необхідність у прийнятті за основу будь-якого проекту Закону, навіть чинної його редакції, створенні робочої групи із вчених і практиків, які будуть здатні його удосконалити і винести на широке обговорення, а потім в узагальненні пропозицій змін до цього проекту та їх обговоренні. Таким чином, можна отримати редакцію нового Закону з урахуванням позицій всіх зацікавлених у подальшому розвитку нотаріату.

Але починати створення відповідної процедури вчинення нотаріальних проваджень необхідно з аналізу теоретичної моделі, запропонованої СЯ. Фурсою, та стадій нотаріального процесу. Автором позитивно сприймається теоретична концепція, у якій пропонується найскладніше нотаріальне провадження, зокрема щодо видачі свідоцтва про право на спадщину, розглядати як багатоетапне. Але сам термін "етап" не може застосовуватися у нормативному акті, оскільки він має теоретичне значення і повинен наближатися до аналогічних термінів, що мають місце в законодавстві. Так, у ЦПК замість етапів застосовують такі терміни: "відкриття провадження у справі", "провадження у справі до судового розгляду", "судовий розгляд". Така термінологія дозволяє адекватно сприймати етапи і стадії у цивільному судочинстві, але для нотаріальної діяльності мають бути започатковані спеціальні терміни, найменування яких буде наближене до нотаріального процесу.

Тому автор підтримує пропозицію СЯ. Фурси про закріплення у Законі терміну та стадії нотаріального процесу як "відкриття нотаріального провадження". Під ним слід розуміти виникнення нотаріальних процесуальних правовідносин з моменту звернення особи до нотаріуса. Нотаріальне провадження має складатися з таких стадій як: відкриття, підготовка та безпосереднє вчинення нотаріальної дії. Нотаріус на підготовчій стадії вивчає можливість вчинення нотаріальної дії і лише з моменту здійснення неповоротних дій, тобто внесення відомостей про вчинювану нотаріальну дію до реєстрів та нотаріальних бланків, розпочинається безпосереднє вчинення нотаріальної дії.

Даний поділ є умовним, оскільки до таких висновків приходить лише нотаріус, а громадяни про настання нової стадії просто не повідомляються, отже, не орієнтуються у тому, що дії нотаріуса з цього моменту відтворюються на паперових чи електронних носіях. Негативність такого положення можна пояснити тими проблемами, які мають місце на практиці. Так, деякі громадяни настільки не впевнені у своїх позиціях, що можуть відмовитися від вчинення нотаріальної дії на будь-якій стадії, що призведе до не передбачених законодавством ситуацій. Саме тому автор пропонує кардинально змінити

цю ситуацію і передбачити можливість особи відмовитися від вчинюваного нотаріального провадження до стадії його безпосереднього вчинення.

Така гіпотеза ґрунтується на тому, що значна частина нотаріусів, які отримали кошти за вчинюваний правочин, не зможе відмовити у його посвідченні, оскільки вже витратили час на підготовку до вчинення нотаріального провадження, а Законом не передбачене часткове повернення його оплати,, якщо воно не було завершене. У зв'язку з цим автор приєднується до думки вчених про існування двостадійного сприйняття нотаріального провадження і пропонує запровадити двох стадійну його оплату: за вчинення підготовчих дій і після їх завершення - повну оплату нотаріального провадження. Зрозуміло, що особа повинна повідомлятися про загальну суму оплати і за вчинення підготовчих дій. Ця пропозиція дозволить уникати спорів, які пов'язані з тим, що частина громадян може провести у нотаріуса цілий день, а потім відмовитися від вчинення нотаріальної дії і вимагати повернення коштів, оскільки нотаріальна дія не була вчинена. Таких осіб особливо не турбує, що нотаріус витратив не тільки багато сил на роз'яснення особливостей вчинення конкретного нотаріального провадження, а й були здійснені нотаріальні дії з перевірки наданих документів та ознайомлення нотаріусом з їх змістом. В кінцевому рахунку, робочий час приватного нотаріуса безпосередньо впливає на Його дохід, тому "даремно" витрачений час - це істотні матеріальні втрати, оскільки нотаріус повинен платити помічнику тощо.

При цьому автор вважає, що недостатність документів для вчинення нотаріального провадження - це свідчення ускладнення нотаріального процесу, а не неможливість його вчинення, що має бути підставою для відкладення нотаріального провадження, і це положення має відповідним чином регламентуватися у законодавстві. Тому пропонується ст. 42 Закону України "Про нотаріат" доповнити таким положенням: "У разі неможливості вчинення нотаріального провадження через недостатність необхідних у заявника документів у день оплати, його вчинення переноситься на інший день і час, який нотаріус і заявник встановлюють, враховуючи час, необхідний для його отримання". При такій редакції не виникатиме спорів у нотаріальному процесі щодо повернення оплати і можливості перенесення дати посвідчення.

Тому авторська гіпотеза може бути зведена до того, що заявник оплачує лише стадію підготовчих дій, яка складатиметься з аналізу загальної можливості вчинити нотаріальну дію, але, на відміну від інших вчених, автор пропонує починати відносини нотаріуса та заявника не зі встановлення особи, а з правової консультації, яка має супроводжувати найбільш важливі нотаріальні дії. Це насамперед має стосуватися посвідчення договорів і заповітів, вжиття заходів до охорони спадкового майна, оскільки перед аналізом документів, необхідно встановити, яку мету переслідує заявник та, який правочин необхідно вчинити. Наприклад, якщо особа помиляється і замість заповіту вимагає посвідчити договір дарування, то комплекс документів буде істотно відрізнятися. Так, для написання і посвідчення заповіту крім документа, який встановлює особу, інші документи не потрібні. У той же час для посвідчення договору дарування необхідні правовстановлюючі документи на дарунок. Більше того, правовстановлюючі документи на об'єкти нерухомості мають бути зареєстровані. Сьогодні отримати документи на земельні ділянки дуже складно, а за їх відсутності нотаріус не зможе посвідчити такий договір. Але з цієї ситуації можна вийти. Якщо документів не вистачає, тобто немає державного акту про право власності на землю, нотаріус замість посвідчення договору дарування може запропонувати посвідчити заповіт на ім'я тієї особи, якій призначалася передача майна за договором дарування.

Іноді мають місце випадки, коли особа наполягає на посвідченні договору на тих умовах, які е неприйнятними і незаконними, оскільки обмежують права та інтереси суб'єктів договору, а також осіб, які не беруть участі у договорі. Тоді підставою для відкладення вчинюваної нотаріальної дії Є необхідність отриманням згоди від таких осіб.

Так, видача свідоцтва про право на спадщину, згідно загальної класифікації нотаріальних проваджень, належить до багато-етапних нотаріальних проваджень. При поданні заяви про прийняття спадщини (перший етап) нотаріус повинен вчинити низку дій, а саме: встановити особу заявника, перевірити наявність заповіту, свідоцтва про смерть, правовстановлюючі документи на майно спадкодавця, виявити наявність інших спадкоємців за законом або заповітом. Тобто він витрачав час, але не отримує плати. Якщо таку роботу виконували тільки державні нотаріуси, які отримували заробітну плату, то такі витрати часу істотно не впливали на їх доходи. З 01.06.2009 року видачу свідоцтва про право на спадщину здійснюють і приватні нотаріуси, тому це питання неодмінно виникне. При цьому єдиного економічного підходу з цього приводу не існує, хоча поширенню повноважень приватних нотаріусів мав передувати економічний аналіз оплати цього нотаріального провадження.

У зв'язку з цим автор вважає, що оплата нотаріальних проваджень має входити до процедури і відноситися до загальних правил, оскільки саме так буде сформульовано послідовність вчинення нотаріальних проваджень і встановлено критерій їх вчинення - попередня оплата.

Важливим аспектом удосконалення нотаріальної процедури може стати аналіз та узагальнення судової практики, що зумовлена вчиненням нотаріальних дій. Проблеми нотаріальної діяльності виявляються й у справах, якщо причиною звернення до суду стала вчинена нотаріальна дія. Тоді не тільки нотаріус пояснює свою позицію, а й його дії на відповідність законодавству перевіряють суд та, як правило, адвокати. Результати таких перевірок, поряд з перевірками Мін'юсту також мають узагальнюватися, і, на наш погляд, оприлюднюватися. Така умовно спільна діяльність стимулюватиме розвиток нотаріату.

Але проблемним на даний момент є й питання щодо підвідомчості справ, що виникають зі скарг на дії нотаріусів, які до 09.2005 року розглядалися у порядку окремого провадження, що було предметом дослідження вчених, але до введення в дію нового ЦПК89. Тому сьогодні необхідно нормативно встановити, до якого виду судочинства громадяни мають звертатися, якщо вони не задоволені або їх права порушені при вчиненні нотаріального провадження чи внаслідок відмови його вчинити. Існують дві гіпотези: адміністративне судочинство, оскільки деякі фахівці вважають нотаріусів представниками державної публічної влади90, або цивільне.

Пунктом 8 Прикінцевих та перехідних положень ЩІК України передбачено, що скарги, заяви щодо нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні, подані до набрання чинності Кодексом відповідно до гл. 39 Цивільного процесуального кодексу 1963 р., розглядаються за правилами позовного провадження, встановленими новим Кодексом. А вже п. 9 Прикінцевих та перехідних положень ЦПК України визначені категорії справ, скарги по яких подані до набрання чинності ЦПК України, повинні розглядатися у порядку, встановленому Адміністративним процесуальним кодексом України. Таким чином, вбачається, що, враховуючи зазначені положення, скарги та заяви щодо нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні, подані і після набрання чинності новим ЦПК, повинні розглядатися в порядку цивільного судочинства.

Крім того, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних та юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативноправових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Тлумачення поняття "суб'єкт владних повноважень" надано у п. 7 ч. 1 ст. З КАС, де зазначено, що суб'єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Система ж нотаріату не входить до системи органів виконавчої влади. У діях нотаріуса відсутні управлінські повноваження, адміністративний примус. Порівнюючи нотаріальну та адміністративну діяльність, варто відзначити, що між ними існує суттєва різниця, зокрема: за характером цих видів діяльності; за характером правовідносин, які виникають при здійсненні нотаріальної та адміністративної діяльності; методами регулювання нотаріальної та адміністративної діяльності; метою та результатами, які досягаються у процесі цих двох видів діяльності.

Отже, виходячи з того, що ст. 50 Закону України "Про нотаріат" передбачає можливість оскарження неправильно вчиненої нотаріальної дії та відмову у вчиненні нотаріальної дії до суду, а розглядати такі скарги неможливо в порядку окремого провадження, а також враховуючи норми, викладені в прикінцевих та перехідних положеннях Цивільного процесуального кодексу України, вбачається, що справи, в основі яких є скарги на дії або бездіяльність нотаріусів, мають розглядатися за загальними правилами, тобто в порядку позовного провадження91.

Автор також вважає, що в багатьох випадках помилки нотаріусів мали бути застережені, якби при посвідченні нотаріальних актів кожна із сторін мала особисту і кваліфіковану допомогу адвокатів. Дійсно, нотаріуси мають діяти об'єктивно і не ставати на бік однієї із сторін, тому вони не можуть пропонувати умови договору, які б забезпечували право вимоги лише однієї із сторін. Якщо говорити про участь адвокатів у нотаріальному процесі, то необхідно визнати, що вона дисциплінуватиме нотаріусів щодо дотримання правил вчинення нотаріальних проваджень, але головною відмінністю такого нотаріального процесу може стати його високий рівень. Якщо нотаріус спілкується з пересічними громадянами, які звернулися до нього за вчиненням нотаріального провадження, то рівень такого спілкування та складання договорів не може бути достатньо високим, оскільки громадяни не будуть здатні його сприйняти через недостатність юридичних знань. Тому вони, як правило, сподіваються на те, що нотаріус вчинить нотаріальну дію з урахуванням їхніх інтересів.

Утой же час адвокати, які представляють інтереси конкретної сторони вправі, на наш погляд, вносити пропозиції щодо умов договору, щоб найліпшим чином забезпечити інтереси свого клієнта" Незважаючи на важливість нотаріального процесу для реалізації прав громадян, переважна більшість вчених або мало приділяла уваги участі адвокатів у нотаріальному процесі, або взагалі не приділяла (Д. Ватман, Н. Бакаянова, О. Войков, А. Вулгакбаев, О. Круглов, А. Ривлин, Ю. Стецовський, Л. Стешенко, О. Сухарев та ін.). Саме тому, на наш погляд, до останнього часу участь адвокатів у нотаріальному процесі є малодослідженою, а у Законі "Про нотаріат" відсутні норми, які б регламентували особливості такої участі.

Увипадку участі адвоката у нотаріальному процесі складається ситуація наявності кількох (як мінімум двох) фахівців-юристів - нотаріуса та адвоката. Діючи разом у