Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012
.pdfВитребування нотаріусом доказів за заявою заінтересованої особи для подання їх органам іноземних держав є сумнівним. Іноземні суди, якщо їм потрібні будуть такі докази, можуть самі звернутися до компетентних органів України за їх витребуванням із судовим дорученням у порядку ст. 417 ЦПК.
Можливість здійснення огляду доказів нотаріусом, зокрема й за місцем їх знаходження - це наукові гіпотези різних авторів, які будуть проаналізовані стосовно доцільності їх запровадження в нотаріальну практику.
На клопотання заінтересованих осіб нотаріус може у порядку забезпечення доказів здійснювати огляд речових та письмових доказів, зокрема й за місцем їх знаходження, якщо такі відомості необхідні йому для вчинення нотаріальної дії, зокрема й органів іноземних держав. Наприклад, при вчиненні нотаріусом морського протесту, для підтвердження обставин, викладених у заяві про морський протест, капітан судна протягом семи днів зобов'язаний подати нотаріусу для огляду судновий журнал, а також засвідчену ним виписку з цього журналу.
З точки зору правового становища нотаріуса та його функцій перешкод для даного способу забезпечення доказів нотаріусом загалом не вбачається.
Але існує наукова пропозиція щодо огляду нотаріусом документів на вимогу органів іноземних держав. Якщо об'єктом огляду є документ, нотаріус має звернути особливу увагу на його характер та призначення; проаналізувати зовнішній вигляд і стан, вивчити зміст, проаналізувати його реквізити, вивчити його матеріали; звернути увагу на можливість його підробки80. Уявляється, що нотаріус не будучи фахівцем в криміналістиці не повинен робити припущення і тим більше щодо 4 можливості підробки документа". По-перше, відповідь щодо підробки документа має робити фахівець. Подруге, існує потенційна можливість підробки будь-якого документа, тому така відповідь мало влаштує запитуючу сторону. По-третє, нотаріус за наслідками такого огляду не нестиме будь-якої відповідальності, оскільки така нотаріальна дія не передбачена законодавством. Раціонально, на наш погляд, говорити про проведення огляду певного документа нотаріусом, якщо він виготовлявся ним і особа, яка вважає необхідним перевірити його дійсність звернеться з відповідним запитом. Тоді нотаріус здатен порівняти наданий документа тим, що зберігається в його архіві і відповісти однозначно тощо.
Якщо об'єктом огляду є речовий доказ, нотаріус потенційно може звернути увагу на його зовнішні та внутрішні ознаки, структуру та окремі елементи, властивості, кількісні та якісні характеристики, але в якій формі і з яким значенням буде робитися такий огляд, залишається невизначеним. Дійсно, нотаріус може зробити копії чи фотокопії досліджуваних доказів та нотаріально їх засвідчити, що буде додатковою гарантією істинності вчинюваної дії.
Але окремі вчені не зупиняються і пропонують наступну гіпотезу, запозичену зі статусу судді, що речові та письмові докази можуть оглядатися нотаріусом і за місцем їх знаходження. У разі необхідності, в тому числі за клопотанням заінтересованої особи, за ініціативою якої забезпечуються докази, для участі в дослідженні доказів за їх місцезнаходженням можуть бути залучені свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, а також здійснено фотографування, звуко- і відеозапис. Таке запозичення повноважень суду уявляється нераціональним, оскільки допустимим і достатнім за правовим значенням є висновок експерта, який й може провести огляд таких доказів на місці та відповісти на всі потрібні питання.
Існують деякі заперечення відносно протоколу огляду письмових чи речових доказів, в якому пропонується відобразити: дату і місце провадження огляду; прізвище, ініціали нотаріуса, який склав протокол, найменування та адресу державної нотаріальної контори або нотаріального округу та адресу розташування робочого місця приватного нотаріуса; прізвища, імена, по батькові заінтересованих осіб, які брали участь в огляді, місце їх проживання; обставини, виявлені під час огляду; номер акта в реєстрі нотаріальних дій; дані про розмір державного мита чи плати за вчинення нотаріальної дії приватним нотаріусом. Протокол підписується всіма особами, які брали участь в огляді (заінтересованою особою, перекладачем, понятими та ін.) і нотаріусом81 та, мабуть, скріплюється гербовою печаткою. Проблемне питання полягає в тому, що протокол огляду повинен відтворювати відповідь на певне юридичне питання, зокрема, навіщо було проведено огляд і як він буде використовуватися. Запропоноване абстрактне положення про "обставини, виявлені під час огляду", слід вважати некоректними. Коли оглядаються речі, то описуються їх характерні властивості, які нотаріус здатен зафіксувати, а про обставини будуть судити компетентні органи. Тобто тут відбулося змішування доказів та обставин, які мають бути підтверджені за допомогою доказів.
Виникає парадоксальне питання, якщо суди компетентні проводити огляд, то навіщо штучно вводити до повноважень нотаріуса проведення такої складної процесуальної дії як огляд на місці. Якщо потрібно зафіксувати обстановку на місці за заявою заінтересованої особи, то чи не можна використовувати проведені нотаріусом дії при розгляді кримінальної або цивільної справи? Вважаємо, що такий доказ не можна вважати допустимим, оскільки огляд нотаріусом не може замінити огляд судом через те, що в останньому випадку суд бачить все на власні очі, а не те, що йому повідомив нотаріус.
До протоколу пропонується додавати разом з описом усі складені або звірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки письмових і речових доказів, відеозаписи тощо. Особи, які беруть участь в огляді доказів за їх місцезнаходженням, мають право робити свої зауваження щодо протоколу огляду.. Але і протокол і плани та креслення тощо, все буде зроблено під керівництвом нотаріуса, який не знає фабули справи і відповідного досвіду, не має важелів впливу на суб'єктів, які прийматимуть участь в огляді тощо. Чого варте зауваження на протокол, який складений нотаріусом і як його сприймати в цивільному або іншому процесі?
Тобто перед запровадженням наведених гіпотез в законодавство і нотаріальну практику потребується встановити доцільність нововведень та узгодити положення різних галузей процесуальної науки між собою.
Зокрема, якщо у цій нотаріальній дії беруть участь свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, то нотаріус має їм роз'яснити ч. З ст. 8 Закону України "Про нотаріат" про збереження у таємниці тих відомостей, які стали їм відомі при вчиненні нотаріальної дії у зв'язку із виконанням ними службових обов'язків чи іншої роботи та ті наслідки, які для них можуть настати (ч. 4. ст. 8 Закону). Отже, свідки, спеціалісти та інші можуть на законних підставах відмовлятися надавати відомості про вчинене нотаріусом провадження, але навіщо ж тоді їх залучати.
Тому автори не поділяють впевненості окремих вчених щодо доцільності забезпечення доказів нотаріусами, коли відповідні докази мають забезпечуватися за допомогою спеціальних знань і навичок.
6.13. Приклади способів забезпечення доказів нотаріусами
Авторами вище зазначалось, що нотаріус при забезпечені доказів не може в усіх випадках виходити із аналогії та керуватися процедурою забезпечення доказів, яка передбачена ЦПК щодо вчинення даного нотаріального провадження.
Розглянемо передумови використання різних способів забезпечення доказів у нотаріаті:
1)забезпечення доказів необхідне для вчинення нотаріальної дії - призначення нотаріусом оцінки майна, включаючи, аудиторську перевірку, витребування доказів;
2)забезпечення доказів необхідне для охорони та захисту безспірних прав суб'єктів органами державної влади, місцевого самоврядування, установами, підприємствами та організаціями на території України:
-з метою охорони та захисту особою прав, зокрема інтелектуальної власності способом забезпечення доказів може бути встановлено факт часу пред'явлення документу (іншого носія), наприклад, рукопису, відеокасети, де записаний танок, який придумала особа, текст пісні чи музика, які вона написала;
-з метою працевлаштування, якщо потрібні зовнішні дані особи для проходження декількох турів конкурсу в іншому місті, країні, куди особа не має можливості виїхати за відсутністю коштів, наприклад, диктор телебачення - посвідчення факту тотожності особи з особою зображеною на фотокартці;
-з метою підтвердження обставини про те, що угода не відбулась, для забезпечення на майбутнє доказом у разі необхідності пред'явлення позову до суду про повернення завдатку у подвійному розмірі - посвідчення факту перебування особи у певному місці, наприклад, знаходження покупця за робочим місцем нотаріуса у день, який мав бути посвідчений договір купівлі - продажу квартири, а продавець без поважних причин не з'явився на його вчинення;
-при вирішення питання про поновлення на роботі, виплату зарплати за затримку трудової книжки - передача заяви особи до роботодавця;
-передача заяви про право привілеєвої купівлі, участь свідків в нотаріальному процесі, тобто під час вчинення нотаріального провадження, наприклад, при посвідченні шлюбного договору- у випадку визнання правочину недійсним забезпечення доказом, участь свідків при вчиненні такого нотаріального провадження як вжиття заходів до охорони спадкового майна тощо).
3)забезпечення доказів необхідне для ведення справ в органах іноземних держав, зокрема й в іноземному суді - вчинення морських протестів, коли у майбутньому може постати питання про відшкодування шкоди (Гамбурзькі правила - Конвенція ООН про морські перевезення вантажів 31.03.1978 р.). Слід наголосити на тому, що відповідно до ст. 8 Кодексу Торговельного Мореплавства, залежно від громадянства сторін, справа, пов'язана з торговельним мореплавством, може розглядатися як в Україні Морською арбітражною комісією, так і за кордоном іноземним судом чи іншим, передбаченим іноземним законодавством, спеціальним органом;
4)забезпечення доказів необхідне для ведення справ у судах України. Особа на підтвердження певних обставин, які є підставою позову у справі, що слухається у суді та
їй відомі зробить нотаріусу офіційну заяву, яка буде викладена на нотаріальному бланку та підписана нею. Нотаріус може засвідчити підпис цієї особи на заяві. Доцільність вчинення таких дій зумовлена тим, що особа, в силу стану здоров'я, прикута до ліжка та не може з'явитися до суду, а суд відмовив стороні здійснювати допит цього свідка за місцем його проживання (тобто у його квартирі чи у лікарні).
В адвокатській практиці одного із авторів мав місце такий випадок, коли слухалася справа про визнання права власності на будинок, який був побудований у 1937 році. З метою доведення обставин справи позивач мав надати докази, а залишилось тільки два свідки, які могли б підтвердити ці обставини. В силу похилого віку (1910 року та 1911 року народження) свідки не могли пересуватися самостійно, а один із них взагалі був прикутий до ліжка. Тому пояснення таких осіб були засвідчені нотаріусом. За п. 2 гл. 1 Порядку нотаріус виїхав за місцем постійного проживання осіб оформив їх пояснення як офіційні заяви до суду та засвідчив їх підписи. Суд взяв до уваги такі офіційні заяви та мотивував рішення посиланням на дані письмові докази, проти яких протилежна сторона не заперечувала.
З метою, щоб показати важливість інституту забезпечення доказів, звернемося до Цивільного процесуального кодексу Франції. Так, у ст. 217 ЦПК Франції йдеться про те, що якщо свідок не може з'явитися до суду та надасть суду доказ на підтвердження поважності такої неявки, суддя може надати йому відстрочку у дачі показань чи може сам виїхати для відібрання показань на місце. У ст. 231 ЦПК Франції також має місце положення про негайний допит осіб, пояснення яких мають значення для встановлення істини. Такий допит може зробити суддя як у судовому засіданні, чи у своєму кабінеті, а рівно як і в будь-якому іншому місці (С.Ф. - так і за місцем безпосереднього проживання свідка), якщо цього вимагають обставини справи. Це положення є дуже слушним та повинно бути імплементованим у ЦПК України.
6.14. Забезпечення електронних доказів нотаріусом: питання теорії і практики
Актуальним нині є питання щодо дослідження у нотаріальному процесі електронних доказів, тобто тих, які містяться в мережі Інтернет. Але не менш важливим є вжиття нотаріусом заходів щодо забезпечення електронних доказів.
Сьогодні інформаційне середовище стало невід'ємною частиною нашого життя в соціальній, політичній та економічній сфері. Однак, відсутність належного законодавчого регулювання сприяє порушенню прав та інтересів як фізичних, так і юридичних осіб. У руках недобросовісних користувачів мережа Інтернет стає "чудовим" інструментом, за допомогою якого можна розповсюджувати оманливу інформацію, що дискредитує конкурентів. Останнім часом дедалі частіше порушуються права інтелектуальної власності.
Так, підручник відомого автора без його дозволу було розміщено в Інтернеті. За отримання інформації пересічні користувачі мали платити кошти, які звісно йшли у "кишеню" правопорушників.
Виникає питання, як захистити свої права та інтереси, якщо єдиним доказом їх порушення є WEB-сторінка у всесвітній павутинні Інтернету, що може у будь-який момент зникнути чи змінитися?
Тут буде доречним нагадати, що саме на позивача чинним законодавством покладається обов'язок доводити ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог(ст.ЮЦПК). При цьому докази, що надаються суду, мають відповідати вимогам належності та допустимості. Звісно, можна звернутися до суду з клопотанням про забезпечення доказу, але поки її задовольнять та вчинять необхідні дії можна втратити дорогоцінний час і шанс захистити свої права та інтереси буде упущений.
Багато дослідників цієї проблеми, такі як: А. Вайшннурс, О. Мещерякова, Є. Чарчіян та інші пропонують звертатися до нотаріуса для засвідчення копії WEB-сторінки.
Відповідно до ч. 6 ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", копією електронного документа є візуальне подання цього документа на папері, яке засвідчене у порядку встановленому законодавством85. Звідси слідує, що засвідчена нотаріусом копія електронного документа відповідає вимогам чинного законодавства, а отже має цілком допустимий доказовий характер. Слід зауважити, що російське законодавство давно використовує подібну практику. Існує чіткий алгоритм дій, необхідних для засвідчення Web-сторінок. Так, спочатку зацікавлена особа має скласти заяву на ім'я нотаріуса, в якій викладається прохання засвідчити факт знаходження інформації за певною Інтернет - адресою в мережі Інтернет. В заяві зазначаються: мета забезпечення доказів; адреса Web-сторінки; реквізити документу. Також рекомендовано зазначати конкретні цитати, які, можливо, будуть покладені в основу позову, а також послідовність дій, які повинен здійснювати нотаріус для отримання екранного зображення сторінки.
Якщо заява цілком обґрунтована і не суперечить нормам закону, нотаріус знаходить Webсторінку, роздруковує її, переконується в наявності матеріалу за вказаними реквізитами. Якщо в запиті фігурували певні слова і вирази, перевіряє їх наявність в роздрукованому екземплярі. Бажано, щоб на роздруківці в автоматичному режимі були відображенні дата друку і адреса файлу, а Web-сторінка була роздрукована повністю, в тій формі, в якій вона постає перед відвідувачем сайту.
За результатами огляду Web-сторінки нотаріус має скласти протокол послідовності вчинюваних ним дій, спрямованих на отримання її зображення на екрані монітора86.
На нашу думку, подібний спосіб забезпечення доказів у справах про правопорушення в мережі Інтернет доцільно застосовувати і в Україні, адже ця досить проста дія може належно та своєчасно захистити порушені права та інтереси осіб.
У адвокатській практиці одного із авторів мала місце справа, де йшлося про захист честі та гідності. Інформація, яка порочила особу, була опублікована у Інтернеті. Позивач з метою забезпечення доказу звернувся із заявою до суду, але суддя відмовив йому у задоволенні клопотання, не дивлячись на те, що ч. 2 ст. 133 ЦПК передбачено, що у необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказу. Проте такі способи не передбачені ЦПК. Тому суддя, на свій розсуд та виходячи із аналогії закону, міг засвідчити копію Web-сторінки відповідно до ч.2 ст. 57 ЩІК, ч. 5 ст. 42ЦПК. Оскільки така ухвала не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, то позивач міг втратити таку інформацію, оскільки вона могла бути безслідно знищеною відповідачем. Тому він змушений був негайно звернутися до нотаріуса за забезпеченням такого доказу. Нотаріус вчинив таку нотаріальну дію не дивлячись на те, що Порядком вона не передбачена та виходив із аналогії щодо допустимості у нотаріальному процесі електронних доказів, шляхом відтворення інформації із електронних реєстрів (витяги із Єдиних та Державних реєстрів). При цьому він керувався принципом "Все що не
заборонено законом, те дозволено" та тим самим сприяв особі в охороні права, тобто здійсненні охоронної функції.
Саме такий підхід надасть можливість визначитися із допустимістю способів, процедури забезпечення доказів нотаріусами та їх закріплення у Законі України "Про нотаріат", у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Положенні про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах. Це потрібно для того, щоб нотаріуси та інші особи, які вчиняють нотаріальні дії, мали надійне "знаряддя" праці - чітку процедуру забезпечення доказів87.
Доволі давно і багато говорилося про фіксування нотаріусами різних аспектів зборів акціонерів та інших юридичних осіб, коли необхідно зафіксувати явку учасників, законність проведення голосування на зборах тощо. Тобто громадянам необхідно забезпечити можливість підтвердження певних юридичних обставин, шляхом їх фіксування нотаріусами.
6.15. Оцінка доказів
6.15.1. Передумови оцінки доказів - кваліфікація юридичних обставин
Слід брати до уваги взаємозв'язок між доказом та тією юридичною обставиною, на підтвердження якої він надається. Для правильної оцінки доказів нотаріус має визначити предмет доказування (доведення) - сукупність юридичних обставин, які мають бути підтверджені до вчинення нотаріальної дії, але кожна юридична обставина має лише їй властиві ознаки, тому доцільно їх належним чином кваліфікувати.
Так, юридичні обставини, які підлягають доказуванню (доведенню), поділяються на:
-юридичні обставини матеріально-правового характеру, наприклад, місце відкриття спадщини тощо;
-юридичні обставини процесуально-правового характеру, наприклад, оплата вчинюваного нотаріального провадження, тощо.
Юридичні обставини матеріально-правового характеру прийнято поділяти:
І. За вольовим критерієм:
1)дії - юридичні факти, настання яких залежить від свідомої волі особи, які у свою чергу поділяються на: правомірні (юридичні акти, юридичні вчинки, зокрема, подача заяви), неправомірні, зловживання правом, правопорушення (відмова оплатити вексель, невиконання зобов'язань за договором тощо);
2)події - юридичні обставини, настання яких не залежить від волі особи (смерть особи зумовлює юридичний факт - відкриття спадщини, безвісна відсутність та ін.);
3)стан особи - це юридична обставина, яка в основному не залежить від волі особи, але у деяких випадках стан особи, коли вона не розуміє значення своїх дій (наприклад, стан сп'яніння алкогольного або наркотичного), може бути використаний іншою особою для отримання вигоди або призвести до помилки такої особи тощо.
ІІ. За юридичними наслідками:
1)правостворюючі - юридичні обставини, які спричиняють виникнення правовідносин; 2)правозмінюючі - юридичні обставини, які змінюють існуючі правовідносини;
3)правоприпиняючі - юридичні обставини, внаслідок настання яких припиняються правовідносини.
ІІІ. За тривалістю:
1.одноразові - юридичні обставини, які мають одноразовий характер;
2.тривалі - юридичні обставини, які існують протягом певного періоду часу.
IV. За складом:
1.прості - одна життєва обставина, якої достатньо для виникнення, зміни, припинення правовідносин;
2.складні - наявність такої дії або події, яка має низку ознак.
Розглянемо вольовий критерій. Відповідно до положень Закону та Порядку, нотаріус має встановити дійсні наміри кожної зі сторін до вчинення правочину, який він посвідчує. Встановлення дійсних намірів однієї із сторін може бути здійснено нотаріусом за відсутності іншої сторони з метою виключення можливості стороннього впливу на її волевиявлення. Враховуючи це, можна зробити висновок, що воля особи у вчиненні будьякої нотаріальної дії відіграє одну із вирішальних ролей.
Що стосується юридичних наслідків, цей критерій також можна віднести до предмета доведення і в нотаріальному процесі. Наприклад, якщо нотаріус встановить необхідність з'ясувати сімейний стан заявника, він має безпосередньо ознайомитися із документом, що підтверджує виникнення чи припинення сімейних відносин (паспорт громадянина України, свідоцтво про реєстрацію шлюбу, свідоцтво про розірвання шлюбу).
Вчиняючи нотаріальну дію, нотаріус має враховувати склад і тривалість тих чи інших обставин. Наприклад, встановлюючи черговість спадкування за законом, він повинен мати на увазі, що утриманцями спадкодавця, які мають право на спадкування у п'яту чергу, є неповнолітні або непрацездатні особи, які не були членом сім'ї спадкодавця, але не менш як п'ять років одержували від нього матеріальну допомогу, що була для них єдиним або основним джерелом засобів до існування. Останнє положення, на наш погляд, комплексно підтвердити може лише рішення суду.
6.15.2. Оцінка доказів нотаріусом
Остаточна (контрольна) оцінка доказів здійснюється нотаріусом. В основу такої оцінки мають бути покладені такі вимоги, які пред'являються до доказів як належність, допустимість, достовірність, достатність. Проте при оцінці доказів нотаріус має обов'язково враховувати вид доказу, наприклад письмовий чи електронний. Залежно від виду можна говорити про специфіку вимог, які пред'являються до доказу. Наприклад,
коли нотаріусу для вчинення нотаріальної дії подається письмовий доказ він має враховувати такі його ознаки як безспірність та офіційних характер.
Якщо для вчинення нотаріальної дії як доказ потрібен електронний документом, то безумовно його подання, відтворення, достовірність мають свої специфічні ознаки, які нотаріус повинен перевірити та оцінити.
Нотаріус як особа, яка уповноважена на вчинення нотаріальної дії та несе відповідальність за правильність її вчинення надає остаточну оцінку доказів. При цьому він має оцінити кожний доказ окремо, а потім усі докази у сукупності та з урахуванням правил достатності, належності, достовірності і зробити висновок про можливість визнання юридичних обставин встановленими та можливість вчинення нотаріальної дії. Як бачимо, оцінка доказів - це розумова, логічна діяльність нотаріуса.
Хотілося б звернутися і до нормативно-правового акта, щоб дізнатися, як законодавець визначив поняття "оцінка доказів" у нотаріальному процесі. Та, на жаль, як оцінювати докази у нотаріальному процесі в чинному законодавстві також не зазначено. Тому вважаємо за доцільне звернутися до ст. 212 ЦПК, що закріплює правила та процесуальний порядок оцінки доказів судом: "Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів".
У даному визначенні законодавець звертає увагу на внутрішнє переконання суб'єкта оцінювання, при цьому не роз'яснює, що слід під цим розуміти.
На нашу думку, внутрішнє переконання суб'єкта оцінювання належить до оціночної категорії філософського змісту і більше пов'язане з інтуїтивною впевненістю, ніж з чіткою відповідністю основним критеріям, визначеним законом. Але слід погодитися з тим, що ця риса є також важливою у нотаріальній практиці. Наприклад, якщо нотаріус має сумніви в тому, що фізична особа, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, усвідомлює значення, зміст, правові наслідки вчинення нотаріального провадження, то, на наш погляд, він має розвіяти свої сумніви і лише у разі виявлення неадекватної поведінки і сприйняття особою конкретних обставин, відмовити у вчиненні нотаріальної дії, незважаючи на достатність, повноту та істинність усіх поданих доказів. Питання полягає в тому, яким чином можна прийти до висновку, що в особи неадекватна поведінка та сприйняття обставин вчинюваного провадження. Зрозуміло, що нотаріуси з досвідом здатні "розговорити" свого клієнта, наприклад, змусити відповісти на питання, навіщо особі вчиняти правочин. При вчиненні нотаріального провадження, особливо, коли йдеться про посвідчення договорів, можна ставити питання заявникам Щодо удосконалення умов проекту договору тощо. Якщо особа не реагує на можливі негативні наслідки, то стає очевидним факт неможливості посвідчення договору внаслідок неадекватної поведінки особи. Такій особі краще запропонувати звернутися на наступний день. Але розвіювати власні сумніви нотаріус має особисто, не залучаючи до цього інших посадових осіб.
Однак, можна з впевненістю говорити про те, що стан особи, яку нотаріус бачить вперше, він оцінює на підставі наявного в нього досвіду і за власним переконанням (п. 1 гл. 4 Порядку).
В основі оцінювання лежить саме процес дослідження доказів та інших обставин, який має бути безпосереднім, всебічним та повним, ґрунтуватися на розумовій діяльності нотаріуса, його досвіді та внутрішньому переконанні й спрямовуватися на встановлення
істини у справі з метою вчинення нотаріальної дії, яка була б справжнім гарантом захисту прав та інтересів осіб і непорушності закону.
Аналізуючи стадії доказування, ми час від часу торкалися питання доведення, яке, по суті, охоплює доказування, тому що саме докази є тим засобом, за допомогою якого можна довести істину в справі, прийти до кінцевої мети цього процесу. Тому вважаємо за доцільне віднести доказову діяльність до більш ширшого поняття "доведення".
Отже, можна виділити три основні стадії доведення у нотаріальному процесі, а саме:
1.Формування предмету доведення.
2.Залучення та накопичення необхідних доказів у справі.
3.Оцінка доказів.
Як правило, стадії доведення пронизують всю підготовчу стадію нотаріального процесу і є тим базисом, який дозволяє перейти до наступної стадії, а саме безпосереднього вчинення нотаріальної дії окремого етапу або нотаріального акта в цілому.
РОЗДІЛ 7. НОТАРІАЛЬНІ ПРОВАДЖЕННЯ ТА ЇХ КЛАСИФІКАЦІЯ. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА ГРУП НОТАРІАЛЬНИХ ПРОВАДЖЕНЬ
7.1. Поняття нотаріального провадження та їх класифікація
У Розділі 1 "Теоретичні основи нотаріального процесу, його понятійний апарат, функції та складові автори, послідовно, з урахуванням різних критеріїв формулювали поняття "нотаріальне провадження", розглядали його з різних позицій: як у широкому, так і вузькому значеннях, з урахуванням ролі тих суб'єктів, які вчиняють нотаріальні дії, а також тих, які звертаються до нотаріуса за їх вчиненням чи сприяють нотаріусу у вчиненні нотаріальної дії, мети, на досягнення якої спрямовується вчинене нотаріальне провадження, специфіки його вчинення. Проведений аналіз дав можливість сформулювати поняття "нотаріальне провадження" як складової (елементу) нотаріального процесу.
Нотаріальне провадження - це сукупність процесуальних дій, які у передбаченому законом порядку вчиняються нотаріусом та іншими суб'єктами нотаріального процесу, спрямовані на посвідчення безспірних прав і фактів та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності (достовірності).
Класифікація нотаріальних проваджень
Нотаріальні провадження можуть поділятися на певні види, тобто їх класифікація може здійснюватися за різними ознаками, що допомагають кращому розумінню та запам'ятовуванню досить широкого їх переліку (ст. 34 Закону).
Класифікуючи нотаріальні дії (нотаріальні провадження), ми упорядковуємо та полегшуємо їх аналіз, звертаємо увагу на особливості їх дослідження та оцінку залежно від місця, яке вони займають у класифікаційній системі. Така класифікація має як теоретичне, так і практичне значення. Групуючи нотаріальні провадження за певними
ознаками, ми вивчаємо їх матеріальну та процесуальну природу, що дає можливість говорити про подальший розвиток теорії нотаріального процесу та її вплив на становлення й удосконалення законодавства про нотаріат.
Нотаріальним процесом охоплюються різні види нотаріальних проваджень, правові особливості яких визначають специфіку нотаріального процесу з їх вчинення. Це є підставою для виділення їх характерних ознак.
Авторами виділяються такі критерії, які можуть стати загальною підставою для класифікації нотаріальних проваджень за видами , а саме:
-залежно від виконуваних нотаріатом функцій;
-правовий зміст і мета нотаріального провадження;
-порядок вчинення нотаріального провадження;
-строки зберігання нотаріальних документів;
-кількісний склад учасників нотаріального процесу.
Виходячи із функціонального аналізу виконуваних нотаріусами повноважень, нотаріальні провадження можна поділяти на види за такими критеріями :
І. Залежно від виконуваних нотаріатом функцій (правоохоронні та правозахисні):
-правоохоронні, які спрямовані на попередження можливості виникнення правопорушень. Саме до цієї групи ми може віднести посвідчення договорів. Оскільки сторони, посвідчуючи договір у нотаріальному порядку, включаючи і випадок, коли він не підлягає обов'язковому нотаріальному порядку, запобігають правопорушенням та виникненню судових спорів, таким чином нотаріуси у безспірному порядку охороняють права та інтереси фізичних і юридичних осіб, забезпечуючи їх належну реалізацію. Якщо ж сторонами не були дотримані вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору, він, згідно з ч.І ст. 220 ЦК, є нікчемним. Наслідки такого договору передбачені ст. 216 ЦК;
-правозахисні, які вчиняються з метою усунення вчинених правопорушень, наприклад: вчинення протесту векселя; вчинення виконавчих написів на опротестованих векселях та нотаріально посвідчених договорах про стягнення грошових сум та передачі майна згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 "Затвердження Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів"2. Наприклад) договір позики був нотаріально посвідчений, проте позичальник своєчасно, тобто у визначений договором строк (ч. 1 ст. 1049 ЦК), не виконав взяте на себе зобов'язання повернути позикодавцю, передбачену договором суму грошей (ст. 1046 ЦК). Тому нотаріальна процесуальна форма даного договору забезпечує позикодавцю можливість вчинити на ньому виконавчий напис, тобто надати йому виконавчої сили. Якщо ж таке зобов'язання не буде виконуватися позичальником добровільно, договір із вчиненим на ньому виконавчим написом, згідно Закону України "Про виконавче провадження", буде підставою для відкриття державним виконавцем виконавчого провадження та здійснення примусового виконання даного зобов'язання.