Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012

фізичним та юридичним особам у здійсненні їх прав та охоронюваних законом інтересів у нотаріальному порядку) та надання нотаріусу доказів сторонами правочину чи іншими заінтересованими та компетентними особами з метою доведення фактів, необхідних для вчинення нотаріальної дії. Але цей порядок не враховує суб'єктивних факторів, коли пересічному громадянину надають проект договору, який він просив посвідчити, не розуміючи, що, припустимо, договір купівлі-продажу квартири не складається з однієї фрази "Сидоров передає квартиру у власність Петрову, а останній передає 80 000 доларів СІПА".

Громадяни, які у своєму житті не тримали таких грошей, ще й дивляться телевізор, де за значно менші кошти вчиняються злочини, будуть налякані і не знатимуть як найліпше реалізувати свої права. Вони не знають про можливість передачі коштів через банк, щоб не виходити з нотаріальної контори з великою " купою" грошей, які вони і перерахувати уважно не здатні. Тому вони будуть схвильовані, а це неодмінно буде пов'язане з виникненням конфліктів, суперечок щодо умов договору тощо. Тому саме нотаріус має "розряджати" напружену ситуацію, пропонувати доводи, які мусять бути об'єктивними і задовольнятимуть інтереси обох сторін, усувати ті умови з договору, проти яких заперечують обидві сторони або редагувати їх так, щоб вони не здавалися спрямованими на користь однієї із сторін.

Розглянемо і складний приклад, щодо якого важко до останнього часу знайти регламентацію у законодавстві. Так, на думку Лежух Ю.О., доказування у нотаріальному процесі в деяких випадках має двоступеневу структуру, якщо умовно розглядати нотаріальний процес в широкому його змісті, а не суто як нотаріальне провадження в одного нотаріуса. По-перше, це доказування, що передує безпосередньому вчиненню нотаріальної дії, тобто встановлення особи та її дієздатності, перевірка правовстановлюючих та інших документів, їх відповідність вимогам закону на стадії підготовки до вчинення нотаріального провадження тощо. По-друге, доказування, яке може мати місце після вчинення нотаріальної дії, коли нотаріальний акт реалізуватиметься для підтвердження повноважень відповідної особи в іншого нотаріуса (разова довіреність підтверджує право довіреної особи одноразово вчинити від імені довірителя визначену дію; договір купівлі-продажу земельної ділянки може підтверджувати факт її належності конкретній особі на праві приватної власності). Отже, виходить, що довіреність матиме правове значення щодо власника майна, але нотаріус, який посвідчуватиме договір купівлі-продажу такого об'єкту, має з'ясовувати у представника питання про стан довірителя (доручителя), оскільки для посвідчення такого договору має бути виражена передбаченим законом способом згода іншого із подружжя. Однак, замість документів, які встановлюють особу власника, до нотаріуса надійде довіреність, з якої неможливо встановити цивільний стан власника. Виходить, щоб спростити діяльність другого нотаріуса і усунути можливість відмови у посвідченні договору представником можливими є варіанти виходу з такої ситуації:

1)одночасне посвідчення довіреності від імені власника та згоди іншого із подружжя на посвідчення договору купівлі-продажу;

2)більш оптимальним вираженням згоди обох з подружжя на посвідчення договору купівлі-продажу представляється посвідчення довіреності від імені обох з подружжя, оскільки таким чином їх волевиявлення підтверджуватиме не тільки згоду, а й повноваження обох співвласників на представництво їх інтересів одним представником.

Тобто раціонально як в інтересах власника майна, так і співвласника вирішити це питання при посвідченні довіреності, а також дана пропозиція дозволить істотно спростити

повноваження другого нотаріуса, який зможе одразу пересвідчитися у волевиявленні обох співвласників майна.

Якщо положення стосовно доведення розглядати через призму нотаріального процесу, то його реалізацію можна спостерігати, наприклад, у процесі встановлення намірів сторін вчинити правочин. Відповідно до ч. 11 ст. 44 Закону, встановлення дійсних намірів сторін кожного із учасників правочину здійснюється шляхом встановлення нотаріусом однакового розуміння сторонами значення умов правочину та його правових наслідків для кожної зі сторін. При цьому, сторони висловлюються та аргументують свою позицію, що за своєю сутністю є доведенням до нотаріуса свого бажання - настання тих чи інших наслідків, які випливають із договору66. Крім того, якщо нотаріусом будуть роз'яснені наслідки вчинюваного правочину і сторони підтвердять своє бажання його посвідчити, то воля осіб буде перевірена. Тобто доказування і доведення співіснують в нотаріальному провадженні.

Отже, доведення відрізняється від доказування тим, що процесуальна діяльність складається не тільки з "операцій" із доказами, а й включає інші дії. Варто зауважити, що доказування деяких фактів доводить правомірність тієї чи іншої дії. Наприклад, щоб посвідчити договір іпотеки земельної ділянки, нотаріус має, зокрема, впевнитися, що ніхто не буде заперечувати проти реалізації даного правочину. Для цього йому необхідно перевірити крім згоди іншого із подружжя відсутність таких фактів, як заборона відчуження або арешту за даними Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна; податкової застави та інших застав за даними Державного реєстру обтяжень рухомого майна; обмежень щодо використання земельної ділянки за цільовим призначенням (застава, оренда, сервітути тощо); прав третіх осіб на земельну ділянку. В сукупності доказові факти доводять, що іпотекодавець не порушує права інших осіб, передаючи земельну ділянку в іпотеку.

Отже, доказування і доведення співвідносяться як частина й ціле. Доказування слід сприймати як врегульований законом процесуальний порядок збирання, витребування та надання нотаріусу доказів сторонами правочину чи іншими заінтересованими та компетентними особами з метою доведення необхідних фактів для вчинення нотаріальної дії, а також прийняття таких доказів нотаріусом. Під доведенням пропонується розуміти розумову та пізнавальну діяльність нотаріуса та осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні.

Отже, на сьогодні результатом тривалих дискусій з приводу доказування стало виокремлення більш широкого поняття - "доведення", що потребує подальшого розвитку і закріплення на законодавчому рівні.

Мета доказування і доведення спрямовані на встановлення достовірності фактів, необхідних для вчинення нотаріальної дії. Для цього нотаріусу слід дослідити усі факти, яких вимагає чинне законодавство та інтереси сторін, дати їм належну оцінку і прийняти істинно правильне рішення щодо можливості вчинення нотаріального провадження або відмови у його вчиненні.

Від того, як нотаріус встановить вірогідність усіх необхідних фактів, залежить правильність вчинюваної нотаріальної дії й забезпечення прав та інтересів заінтересованих осіб.

Отже, істина відіграє ключову роль у процесі доказування і є основною його цінністю.

Для того, щоб встановити істину і мати необхідні відомості для вчинення нотаріальної дії, нотаріус має отримати необхідні докази та проаналізувати їх, включаючи навіть поведінку суб'єктів, які до нього звернулися за її вчиненням. Процес пізнання є невід'ємною складовою процесу доведення і, по суті, тією ціллю, яка необхідна для реалізації основної мети. Пізнання - це сукупність процесів, процедур, прийомів і методів набуття знань про явища і закономірності об'єктивного світу07.

Якщо це визначення перенести у сферу доказування в нотаріальному процесі - отримаємо сукупність прийомів та методів, спрямованих на отримання нотаріусом достовірних (істинних) фактів, що безпосередньо стосуються вчинюваної нотаріальної дії.

Можна також погодитися з новітніми гіпотезами вчених, які пропонують виділяти тактику, методи, прийоми діяльності нотаріуса. Прийоми та методи тісно взаємопов'язані між собою і полягають у використанні нотаріусом засобів нематеріального (мова, якою ведеться діловодство та за допомогою якої встановлюється контакт з колегами й клієнтами, поведінка нотаріуса тощо) та матеріального характеру (нормативно-правові акти, реєстри, бланки тощо). Різниця між ними полягає лише у тому, що метод передбачений та чітко регламентований нотаріальним законодавством, а прийом може виникати, розвиватися і використовуватися несвідомо, випадково або за аналогією. Зрозуміло, що новітня термінологія завжди потребує критичного аналізу, наступного доопрацювання і лише потім загального визнання. Але нові галузі науки завжди переживають стадію становлення.

Тепер постає питання, які прийоми та методи може застосувати нотаріус для пізнання фактів при вчиненні нотаріальної дії. Що загалом можна назвати методом, а що прийомом. Традиційно, метод представляє собою послідовність дій для досягнення певної мети. Тому тактика діяльності нотаріуса має узгоджуватися з відповідними методами його діяльності та прийомами. Чи доцільно говорити про те, що нотаріус завжди має бути привітним і будь-яким чином не показувати свої сумніви в дійсності наданих документів, стані особизаявника тощо. Уявляється, що така тактика не образить заявника і нотаріус не втратить клієнта навіть в тому випадку, коли нотаріусом буде здійснена перевірка дійсності документів.

Як правило, нотаріус керується своїми органами чуття (зір, слух, нюх, дотик)та інтуїцією. Наприклад, при виникненні припущення, що клієнт звернувся до нотаріуса в стані алкогольного або наркотичного сп'яніння можна тактично запропонувати йому прийти наступного дня. Не можна першу зустрічну особу, яка звернулася до нотаріуса в стані сп'яніння, вважати такою, що вона страждає на хронічний стійкий психічний розлад чи зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами чи токсичними речовинами і з цього приводу звертатися до органів опіки та піклування.

Не можна також вважати, що встановлення дійсності бланку шляхом натискання пальцем або нагріву іншим чином на розташовану на бланку смужку є методом. Уявляється, що це прийом, а методом можна вважати комплекс заходів, які спрямовані на встановлення дійсності бланку і усунення сумнівів в його достовірності, зокрема, шляхом перевірки відомостей в електронній базі даних та зовнішнім оглядом бланку. Отже, нотаріус має безпосередньо, повно, всебічно дослідити та оцінити отримані докази, щоб пізнання було цілісним та всеохоплюючим, тим самим виконуючи завдання, необхідні для досягнення цілі.

Отже, з'ясувавши сутність "трьох китів", на яких формується мета (цінність, ціль, завдання), можна зробити висновок, що мета доказування і доведення у нотаріальному

процесі - встановлення достовірності (істинності) фактів, що мають значення для вчинюваної нотаріальної дії, шляхом їх безпосереднього, повного, всебічного дослідження та оцінки (пізнання) на підставі доказів.

6.10. Етапи процесу доказування та доведення

Відповідно до запропонованої Фурса СЯ. теоретичної моделі нотаріального процесу нотаріус має вирішувати значну кількість питань і узгоджувати нотаріальні провадження між собою. Доволі часто такі питання виникатимуть поза межами правовідносин, які врегульовані законом.

Так, ні в Законі, ні в Порядку відкриття спадкової справи не розглядається як самостійне нотаріальне провадження, але з цим важко погодитися. Зокрема, для визнання судом спадщини відумерлою, коли видачі свідоцтва про право на спадщину не відбулося, все одно спадкова справа має бути відкритою і нотаріус має з'ясувати належність спадкодавцю на праві власності певного майна. Отже, дане положення будь-яким чином не входить до передбачених Законом нотаріальних проваджень, а випливає із суті діяльності нотаріуса та діяльності суду з визнанню спадщини відумерлою. Як наслідок, рішення суду про визнання спадщини відумерлою може слугувати підставою для закриття спадкової справи.

Тому необхідно визначити той мінімальний обсяг доказів, які можуть свідчити про необхідність нотаріусу відкрити спадкову справу. Уявляється, що для відкриття спадкової справи достатніми можуть вважатися два докази, які свідчать:

-про смерть громадянина;

-про належність цьому громадянину майна.

Традиційно, для підтвердження відповідних фактів вимагаються оригінали свідоцтва про смерть та правовстановлюючих документів на майно. Але згідно ст. 60 Закону нотаріальна дія може вчинятися навіть за повідомленням підприємств, установ, організацій, громадян і не вимагається встановлювати факт смерті та надавати правовстановлюючі документи на майно, тому, на наш погляд, допустимим буде відкривати спадкову справу тільки за повідомленням вказаних осіб. У наступному відповідні докази мають бути отримані і включені до спадкової справи.

У разі ж звернення до нотаріуса спадкоємців має вирішуватися питання про вжиття заходів до охорони спадкового майна, а також їх родинних зв'язків із спадкодавцем чи наявність заповіту тощо, але в даному випадку нотаріальна дія має вчинятися при наявності зазначених вище доказів.

На підставі наведеного можна стверджувати, що діяльність нотаріуса об'єктивно буде залежати від етапу нотаріального провадження, попередньо вчинених та необхідних нотаріальних проваджень, а також наявності оригіналів правовстановлюючих документів, наявності у спадкоємців відомостей про місцезнаходження іншого майна спадкодавця та спадкоємців тощо.

Отже, тут пропонується брати за основу взаємозв'язок між окремими нотаріальними провадженнями, які вважаються умовно самостійними, але в силу правоохоронної

діяльності нотаріуса можуть і повинні вчинятися узгоджено. Крім того, доцільно враховувати теоретичну модель нотаріального процесу, де встановлюється необхідність умовного роз'єднання нотаріального провадження на етапи та стадії. Зокрема, відкриття спадкової справи має обумовлювати перевірку наявності заповіту, щоб виникла додаткова можливість встановити належне спадкодавцю майно, а також заінтересованих осіб тощо.

Автори вважають, що на кожному етапі нотаріального процесу має встановлюватися пакет необхідних доказів, але предмет доказування має бути властивий для всього нотаріального провадження. Тобто, відкриваючи спадкову справу нотаріус не має певної уяви про те, кому відійде спадкове майно і не обов'язково, що половину майна отримає інший із подружжя тощо. Тому поняття "пакет необхідних доказів" - це умовний термін, який передбачає мінімально необхідну кількість доказів, які необхідні для вчинення певного етапу нотаріального провадження.

В цивільному процесі була запропонована концепція щодо складових процесу доказування, сутність якої полягає у:

1)формуванні предмета доказування(доведення);

2)збиранні доказів;

3)процедурі їх надання;

4)аналізі доказів на предмет їх: належності до справи; допустимості як доказу в конкретній справі; достатності доказів у сукупності для доведення певної обставини; значимості як доказу в конкретній справі99.

Уявляється, що дана концепція має досить важливе теоретичне значення й для нотаріального процесу. Але ця концепція не стосується пересічних громадян, які, за звичай, звертаються до нотаріусів без адвокатів і самотужки не здатні вирішити складні правові питання. Тому тут мова не може йти про формування предмету доведення. Нотаріуси роз'яснюють таким громадянам, які докази необхідно надати для вчинення того чи іншого нотаріального провадження і, залежно від етапу нотаріального процесу, такі докази надаються громадянами пакетом, тобто одночасно.

Отже, візьмемо запропоновану концепцію за основу нашого дослідження, проаналізуємо і покажемо, як вона може застосовуватися у нотаріальній практиці доказування.

Припустимо, що особа звернулася до нотаріуса для посвідчення договору про відчуження житлового будинку або іншого нерухомого майна, що підлягає державній реєстрації. При цьому, саме нотаріус формуватиме предмет доказування (доведення) в цьому нотаріальному провадженні. А саме нотаріус має встановити і дослідити факт наявності права власності на вказане майно та осіб, які його відчужують. Він повинен також вирішити, якими засобами доказування можна довести наявність або відсутність цих юридичних фактів, тобто з'ясувати коло доказів у справі. В нотаріальному процесі це, як правило, письмові докази. Наприклад, при посвідченні договорів про відчуження нерухомого майна доказами права власності на таке майно відчужувача можуть бути: нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу, довічного утримання (догляду), дарування, міни; свідоцтво про придбання житлового будинку з прилюдних торгів; свідоцтво про право приватної власності на будинок, а також доцільно з'ясувати права на земельну ділянку, на якій він розташований тощо. Навіть податки, які має сплатити відчужувач майна, визначає нотаріус.

При цьому, коли наданих документів не вистачає для вчинення нотаріального провадження нотаріус не може залишати їх в себе, а має відмовити у вчиненні нотаріального провадження і на наступний раз принести всі необхідні документи одночасно, тобто пакетом.

Таким чином, можна стверджувати, що формування предмета доказування (доведення) є однією із складових доказової діяльності і в нотаріальному процесі. Однак слід наголосити, що, формуючи предмет доказування (доведення), нотаріус з'ясовує, які факти необхідно довести чи спростувати, що в свою чергу свідчить про охоплення доказової діяльності доведенням. Тому, на нашу думку, доречно розглянути дану ситуацію саме в аспекті доведення.

Формування предмета доведення полягає у тому, що нотаріус, спілкуючись з клієнтом при першій розмові, має кваліфікувати правовідносини відповідно до чинного законодавства та встановити обставини, які мають значення для вчинення нотаріальної дії, а також особливості умов посвідчуваного договору: чи буде посвідчуватися попередній договір і чи узгоджені його основні умови, при посвідченні основного договору чи будуть передані всі кошти одночасно або договір матиме умови розстрочки тощо.

Фурса СЯ. пропонує типову схему формування предмету доведення, характерну для цивільного процесу. Розглянемо та проаналізуємо можливість її застосування у нотаріальному процесі.

До структури предмета доведення входить дві складові:

-юридичні обставини, які підлягають доведенню;

-юридичні обставини, які не підлягають доведенню.

Згідно зі ст. 61 ЦПК України до юридичних фактів, які не підлягають доведенню, належать:

1.Обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

2.Загальновідомі факти.

З.Преюдиційні факти.

4.Законні презумпції.

При адаптації запропонованої структури, слід звернути увагу на те, що в нотаріальному процесі не існує обставин, які не підлягають доказуванню і доведенню. Але в нотаріальному процесі можуть мати місце випадки, коли можна говорити про альтернативні способи доказування: рішення суду або згода заінтересованих осіб. Так, спадкоємці можуть визнати право на спадкування за фізичною особою, яка є спадкоємцем за законом наступних черг, за умови, що вона протягом тривалого часу опікувалася, матеріально забезпечувала, надавала іншу допомогу спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані (ст. 1259 ЦК). Тобто в цьому випадку нотаріус фіксує таку волю спадкоємців, які були закликані до спадкування, в договорі і цей договір стає доказом права на спадкування конкретного суб'єкта.

У ст. 1272 ЦК допускається також спадкоємцям визнавати причини пропуску строку для прийняття спадщини поважними і допускати такого спадкоємця до спадкування, але в даному випадку допускається лише письмова згода спадкоємців, що є більш раціональним, оскільки договір має передбачати певні умови, а при спадкуванні за законом згода всіх спадкоємців має бути безумовною, що випливає з рівності їх спадкових прав.

Якщо ж такої згоди з боку спадкоємців не буде висловлено, то нотаріусу має надаватися рішення суду про встановлення певних юридичних обставин. Отже, преюдиційні факти, тобто обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, яке набрало законної сили, можуть бути прямим доказом, що підтверджує наявність чи відсутність тих чи інших прав та обов'язків, які необхідно встановити для вчинення нотаріальної дії70. Наприклад, рішення суду у цивільній справі підтверджує право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особіпокупцеві.

Як бачимо, типову схему предмета доведення у цивільному процесі можна лише частково застосувати до нотаріального процесу, що вкотре доводить необхідність врегулювання цих відносин на законодавчому рівні та виокремлення нотаріального процесу як самостійної галузі правової науки.

Відносно етапності в процесі доказування, то розглянемо це положення на прикладі видачі свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя. Так, згідно п.п. 2.1 п. 2 глави 11 Порядку у разі смерті одного з подружжя свідоцтво про право власності на частку в їх спільному майні видається нотаріусом на підставі письмової заяви другого з подружжя з наступним повідомленням спадкоємців померлого, які прийняли спадщину. Таке свідоцтво може бути видане на половину спільного майна.

Розкладемо це положення на складові частини і звернемо увагу на останнє речення, що нотаріус має встановити спільно набуте майно і видати свідоцтво лише на його половину. Як це питання здатен з'ясувати нотаріус?

Цілком зрозуміло, що нотаріус не може встановити згідно заяви другого з подружжя все спільне майно, оскільки в такій заяві, як правило, не зазначається майно, придбане в шлюбі і зареєстроване на ім'я другого з подружжя. При цьому, в законодавстві не встановлено будь-якої відповідальності за дачу неправдивих відомостей у відповідній заяві щодо спільно набутого майна. Тому нотаріальне провадження не можна вважати безспірним, а діяльність нотаріуса обґрунтованою.

Якщо ж взяти до уваги загальне правило, що кожному із подружжя кореспондується право висловлювати згоду щодо видачі свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя (п. 1 гл. 11 Порядку, який залишився чинним, не зважаючи на зміни у ст. 34 Закону), то таким правом, згідно правонаступництва, мають наділятися спадкоємці, і нотаріус, відповідно до ст. 42 Закону, повинен впевнитись у відсутності у заінтересованих осіб заперечень проти вчинення цієї дії.

У зв'язку з цим, нотаріальне провадження щодо видачі свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя має бути за загальним правилом багатоетапним:

-отримання заяви і всіх необхідних доказів від другого з подружжя,

-передання спадкоємцям відповідного повідомлення про вчинення нотаріального провадження зі встановленням строку для відповіді,

-отримання від спадкоємців заперечень щодо вчинення нотаріального провадження в тому змісті, як просив другий із подружжя, та доказів, які Свідчать про придбання і реєстрацію спільно набутого майна на ім'я другого з подружжя. Можливо, спадкоємці будуть просити нотаріуса витребувати правовстановлюючі документи саме нотаріуса,

-видача свідоцтв про право власності на частку в спільному майні подружжя на ім'я другого із подружжя та померлого.

Винятком з наведеного правила буде випадок, коли другий із подружжя звернеться до нотаріуса разом зі спадкоємцями, всіма необхідними доказами і нотаріус зафіксує згоду спадкоємців щодо видачі відповідних свідоцтв про право власності на частку в спільному майні подружжя. Тобто в даному випадку нотаріальне провадження буде одноетапним і всі необхідні докази мають бути надані нотаріусу одним пакетом.

6.11. Компетенція нотаріуса та інших учасників нотаріального процесу у процесі доказування

Для вчинення нотаріального провадження нотаріусу необхідна певна однозначна інформація про ті юридичні обставини, які він має посвідчити, але для встановлення таких обставин нотаріус має проаналізувати відповідні докази, які їх підтверджують у безспірному порядку. Тому доволі часто виникає питання, а яким чином такі докази мають бути отримані нотаріусом, хто і яким чином їх передає. Автори вважають, що в цьому випадку необхідно говорити про різні способи отримання відповідних доказів і розмежувати ролі в процесі доказування між нотаріусом та іншими суб'єктами, які вправі здійснювати доказування.

З самого початку, необхідно прийняти за аксіому, що загальною домінантою в нотаріальному процесі слугує відповідний принцип диспозитивності, згідно якого ініціюють вчинення нотаріального провадження уповноважені особи, на яких й покладається обов'язок доказування існування або відсутності певних юридичних обставин.

Крім того, слід брати до уваги загальноприйняті преюдиції, згідно яких кожний громадянин має отримати паспорт, ідентифікаційний номер, при наявності прав на майно - відповідні правовстановлюючі документи, перекладач -т диплом про вищу освіту в галузі іноземних мов тощо. Це положення зумовлює, що всі юридичні обставини мають доводитися за встановленими у законодавстві доказами і переважна більшість з них знаходиться в заявників і заінтересованих осіб. Коли такі особи самі знаходять докази і отримують їх в уповноважених установ, то такий спосіб отримання доказів називають збиранням доказів.

Отже, основним способом отримання доказів є збирання доказів заінтересованими у вчиненні нотаріального провадження особами. Ця діяльність здійснюється заявниками, сторонами, які звертаються до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії, особами, які заперечують проти вчинення нотаріальної дії.

Ці дії підтверджують їхні дійсні наміри щодо вчинення нотаріальної дії. Наприклад, коли особа намагатиметься довести, що її примусили посвідчити у нотаріуса відповідний договір дарування квартири, то можна перевірити це твердження звернувшись до органів державної реєстрації прав на нерухоме майно, оскільки перед посвідченням такого

договору має встановлюватися технічний стан квартири і відсутність перепланувань. Якщо ж особа сама зверталася в орган реєстрації, приймала техніка в квартирі, то не можна однозначно стверджувати, що в приміщенні нотаріуса цю особу змусили підписати договір. Тобто дійсність намірів особи можна перевірити різними шляхами, але особисте отримання технічного паспорту буде супроводжуватися підписами, обстеженням квартири тощо. Тобто в цьому випадку виникатиме значна кількість доказів, які лише у сукупності здатні дати відповідь на питання, а чи був вчинений злочин щодо конкретної особи.

Зрозуміло, що на клопотання заінтересованих осіб нотаріус може сприяти цим особам у витребуванні необхідних доказів для вчинення нотаріального провадження, але дане положення необхідно сприймати не як абсолютне. На наш погляд, доцільно розмежовувати різні правові ситуації і говорити про те, що право нотаріуса щодо витребування необхідних документів (ст. 4 Закону) в деяких випадках необхідно сприймати і як його обов'язок.

Але Існують винятки із загального правила щодо надання особами всіх необхідних документів, які обумовлюються складністю реальних матеріальних правовідносин. Наприклад, свідоцтво про смерть особи видається в одному примірнику найближчим родичам померлого. Коли таке свідоцтво отримають діти спадкодавця, які з ним проживали спільно, то їх право на отримання свідоцтва про право на спадщину не обмежено в часі (ч. З ст. 1268 ЦК), тому вони можуть не подавати відповідну заяву про видачу свідоцтва про право на спадщину протягом значного проміжку часу. Але другий із подружжя, що залишився живим, для отримання свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя так само потребуватиме підтвердження факту смерті першого із подружжя, що помер. Вимагати від спадкоємців передачі відповідного свідоцтва ні нотаріус, ні другий із подружжя не вправі, тому можуть виникати реальні проблеми з отриманням відповідних доказів в окремих правових ситуаціях для вчинення певних нотаріальних проваджень. Тут можна зазначити й про перешкоди для отримання інформації, пов'язані з банківською та нотаріальною таємницею тощо.

V зв'язку з цим, можна і необхідно виділяти спосіб отримання доказів - витребування документів нотаріусом, що дозволить конкретизувати права та обов'язки суб'єктів, які мусять довести наявність або відсутність певних юридичних обставин, а також ті способи, за допомогою яких нотаріус може сприяти заінтересованим особам в отриманні недостатніх доказів.

Отже, можна виділити ті правові ситуації, коли заінтересовані особи з поважних причин не здатні отримати певні докази, необхідні для вчинення нотаріального провадження і саме в таких ситуаціях потрібно встановити обов'язок нотаріуса, а не його право витребувати від уповноважених установ необхідні докази.

1 Слід зазначити, що в окремих випадках слід враховувати і фінансовий стан окремих громадян, які в силу малозабезпеченості не здатні оплатити необхідні витрати для отримання доказів, хоча після вчинення нотаріального провадження їх фінансові ресурси значно поліпшаться. Тому вважається раціональним саме для таких випадків передбачити можливість відстрочки оплати нотаріальних послуг. Наприклад, у разі продажу трикімнатної квартири в центрі міста і купівлі однокімнатної квартири на околиці міста дохід особи значно збільшиться. Але кому така особа може довіряти отримання необхідних для вчинення нотаріального провадження документів ще й при оплаті такої дії з відстрочкою? При цьому, виникне ще одна істотна додаткова фінансова проблема - оплатити наперед вартість нотаріальних послуг. Вважаємо, що такою особою може стати

нотаріус, оскільки йому надане право витребувати необхідні документи (ст. 4 Закону), а також раціонально доповнити положення Закону щодо допустимості нотаріусом здійснювати відстрочку оплати його послуг.

Існує й певна категорія осіб, які здатні оплатити правову допомогу та всі необхідні витрати, пов'язані з вчинюваним нотаріальним провадженням. Ці особи, як правило, не мають часу на підготовку нотаріального провадження, отримання необхідних документів, що доволі часто пов'язано із значною кількістю кабінетів, які необхідно "пройти" для отримання необхідних документів тощо. Тому й ця категорія осіб вправі розраховувати на те, щоб їм сприяли в оформленні необхідних документів, зрозуміло, що в цьому випадку за попередньою оплатою. Однак, в даному випадку однозначно можна говорити про право нотаріуса витребувати необхідні документи.

Якщо ж проаналізувати реальні дії, пов'язані з витребуванням необхідних для вчинення нотаріального провадження документів, то необхідно визнати, що це додаткове навантаження на нотаріуса, яке має бути оплачене, а також проте, що дії, пов'язані з підготовкою нотаріального провадження, є нотаріальними. У разі позитивної оцінки запропонованої гіпотези, доцільно внести відповідні зміни до Закону і встановити, що витребування необхідних документів - це нотаріальна дія.

Тому одним із важливих питань у доказовій діяльності є компетенція нотаріуса, тобто визначення тих меж, які дозволяють усвідомити можливості здійснення нотаріусом його повноважень, узгоджених із основною метою нотаріату - захист прав та інтересів осіб, які звертаються до нього за послугою - вчинити певну нотаріальну дію.

У зв'язку з наведеним виникає питання про необхідність розширення компетенції нотаріусів у процесі доказування.

Компетенція нотаріуса у процесі доказування - це комплекс прав та обов'язків нотаріуса щодо прийняття доказів, їх витребування, отримання з електронних джерел, аналізу і перевірки, які встановлені у законодавстві та властиві фахівцям за рахунок глибоких знань, практичного досвіду та набутих навичок.

Розглянемо, як компетенція нотаріуса у процесі доказування реалізується на практиці. Крім раніше наведеного права-обов'язку нотаріуса витребувати документи, нотаріус зобов'язаний докази отримувати з електронних реєстрів, що є обов'язком нотаріуса згідно регламентованої законодавством процедури його діяльності і, одночасно, це є способом отримання доказів.

Припустимо, що заінтересовані сторони звертаються до нотаріуса для посвідчення аліментного договору щодо утримання дитини. Однак Закон та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі - Порядок), що є основою процесуальної діяльності нотаріусів, не містять жодних вказівок щодо особливостей посвідчення аліментного договору, встановлення необхідних юридичних фактів та доказів, які б їх підтвердили. Нормативно закріплено лише загальні права та обов'язки, що не дають можливість нотаріусу конкретизувати необхідні дії.

Ось тут і потрібний практичний досвід, знання матеріального законодавства, вміння аналізувати юридичні обставини і визначати предмет доказування(доведення).

Насамперед, нотаріус при посвідченні правочину має встановити осіб, що звернулися до нього та визначити обсяг їх цивільної дієздатності. З цього приводу і Закон, і Порядок