Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012

Нотаріус лише згідно ч. 2 ст. 51 Закону має вилучити такий документ та направити його на експертизу (на дослідження фахівцю). Тільки висновок експерта (фахівця в галузі криміналістики) про підробку такого документа, на нашу думку, може бути підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії, але випадок, коли особа хоче видати себе за іншу, вже свідчить про намагання ввести нотаріуса в оману. Якщо до цього додати важливість вчинюваного нотаріального провадження, то його результати можуть розцінюватися як кримінальний злочин тощо" Практика свідчить, що нотаріуси не завжди встановлюють особу заявника, оскільки для засвідчення вірності копії з документа не важливою є особою заявника, тому основну увагу нотаріуси звертають на зміст документа, його формальні ознаки та можливість вчинити це нотаріальне провадження.

Слід також зауважити, що нотаріус не має права "залишати документ", а також вилучати паспорт громадянина та направляти його на експертизу, оскільки таке його право не передбачене ні Законом України "Про нотаріат", ні спеціальними нормативними актами, зокрема, Положенням про паспорт громадянина України. У зв'язку з цим, в Україні має бути створено Єдиний реєстр загублених паспортів та виданих тимчасових посвідчень (надалі - Реєстр). Нотаріус має бути користувачем такого реєстру та при вчиненні нотаріальної дії, якщо паспорт у нього викликає сумнів, він може перевірити його дійсність шляхом звернення до даного Реєстру. Витяг із такого Реєстру буде підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії.

Для того, щоб встановити особу нотаріус має перевіряти не тільки паспорт, а й підпис особи на документі, що посвідчується нотаріусом. Тому "розшифровка" підпису має важливе значення для ідентифікації особи, що підписалася не тільки за підписом, а й за почерком. У даному разі представляється необхідним з метою встановлення дійсності документів, які підтверджують особу та достовірності її підпису ставити питання про проведення почеркознавчої експертизи, яка передбачає відібрання зразків почерку з метою встановлення автора документа (авторознавча) або виконавця документа (почеркознавча).

6.7.2. Експертизи спрямовані на перевірку дійсності документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії

Крім дійсності паспорта та підпису особи нотаріус також повинен перевіряти справжність інших документів, які йому надаються заінтересованими особами та є необхідними для вчинення нотаріального провадження. Наприклад, для посвідчення договору купівліпродажу квартири нотаріусу мають бути подані документи, які перераховані в Порядку. При цьому він, враховуючи особливості даного правочину, зокрема, майно може належати особам на праві спільної сумісної власності, належати малолітній, неповнолітній, недієздатній або обмежено дієздатній особі, бути отриманим у порядку спадкування, повинен скрупульозно перевіряти достовірність наданих йому документів. Якщо при встановленні особи та визначенні обсягу її цивільної дієздатності, правоздатності та інших документів у нотаріуса виникне сумнів щодо їх дійсності, то він, згідно частин 5, 9 ст. 44 та ч. 2 ст. 51 Закону України " Про нотаріат", може здійснити перевірку таких документів. Така перевірка може здійснюватися, зокрема: шляхом звернення до органів та осіб, які видали документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії. Дане положення підтверджується положенням ст. 4 Закону, де зазначено серед прав нотаріуса й право витребувати від підприємств, установ і організацій відомості та документи, необхідні для вчинення нотаріальних дій. Але таке положення закону розцінюватиметься як декларація, якщо не встановити обов'язок осіб надавати необхідні документи і відповідальність у разі безпідставної відмови у реалізації цього права нотаріуса.

Згідно Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими Наказом Міністерства юстиції України від 30. 12. 2004 р. за № 144/557, у нотаріальній практиці можуть застосовуватися:

-технічна експертиза (техніко-криміналістична);

-ідентифікаційна;

-почеркознавча експертиза;

-портретна експертиза.

З метою перевірки достовірності документів, які подаються для вчинення нотаріальних дій може проводитися технічна (техніко-криміналістична) експертиза. Підвидами цієї експертизи можуть бути: експертиза реквізитів документів, експертиза друкарських форм, експертиза матеріалів документів.

Головним завданням технічної експертизи реквізитів документів є:

1)встановлення фактів і способів внесення змін до документів (підчистка, дописка, переклеювання фотокарток, літер тощо) та виявлення їх первинного змісту (наприклад, якщо у нотаріуса виникають сумніви щодо дійсності фотокартки у паспорті);

2)виявлення залитих, замазаних, вицвілих та інших слабко-видимих або невидимих текстів (зображень), включаючи тексти (зображення) на обгорілих та згорілих документах за умови, що папір, на якому вони зображені, не перетворився на попіл;

3)встановлення цілого за частинами документа (наприклад, при посвідченні копії диплома, якщо оригінал був пошкоджений, а отримати дублікат особа не може через поважні причини) тощо.

Дискусійним є питання про можливість нотаріуса призначати експертизу документів, які істотно зносилися. Наприклад, якщо до нотаріуса звернулися клієнти за посвідченням договору дарування квартири у будинку - історичній пам'ятці, якому вже понад століття, а документ, що підтверджує право власності затертий та пошарпаний від часу, істотно зносився і за об'єктивних обставин немає можливості отримати Його дублікат, наприклад, знищений архів. На, думку авторів, нотаріус не повинен призначати технікокриміналістичне дослідження документів з метою відновлення видозмінених або ушкоджених (напівабо майже знищених, наприклад, спалених, залитих фарбою чи іншими барвниками, змитих, витравлених хімічними препаратами тощо) документів або текстів документів, оскільки він згідно ст. 47 Закону не може прийняти їх для вчинення нотаріальної дії та повинен на цій підставі відповідно до ст. 49 Закону відмовити особі у вчиненні нотаріального провадження. .

Головним завданням експертизи друкарських форм є:

1)встановлення способу нанесення відтисків печаток, штампів, факсиміле; ідентифікація печаток, штампів, факсиміле тощо за їх відтисками (наприклад, при встановленні відповідності печатки на статуті уповноваженої особи та на довіреності, виданої тією ж особою);

2)встановлення типу, системи, марки, моделі та інших класифікаційних категорій друкарської техніки (друкарські машини, касові, телеграфні, інші літерно-цифрові апарати) ідентифікація цих засобів за відбитками їх знаків (встановлення справжності бланка векселя) тощо.

Експертизою матеріалів документів встановлюється рід, вид (інша класифікаційна категорія) матеріалів, на яких і за допомогою яких виконувався (виготовлявся) документ (папір, барвники, клейкі речовини та ін.), а також їх спільна (різна) родова (групова) належність. Так, якщо у нотаріуса виникнуть сумніви щодо справжності свідоцтва про народження неповнолітнього, свідоцтва про шлюб, наданих для вчинення нотаріальної дії, наприклад, з метою спадкування, а отримати їх дублікати неможливо чи перевірити їх видачу за книгами актів цивільного стану, оскільки архів згорів тощо він може звернутися до експертної установи для перевірки матеріалу, паперу, наявності у них необхідних волокон, водяних знаків тощо.

Іншою, можливою до застосування при перевірці документів, що залучаються до нотаріальної справи, є почеркознавча експертиза, головним завданням якої є ідентифікація виконавця рукописного тексту, тобто написання документів від руки (скриберологія). Наприклад, якщо до нотаріуса звертається особа для вчинення нотаріальної дії і подає документ, на якому явно стоїть підпис не уповноваженої на те особи.

Важливим є дослідження документів, отриманих із використанням копіювальної техніки, документів, виконаних на друкарських машинках, наприклад, нотаріальні договори, які є підставою для вчинення нотаріальної дії, та текст яких був викладений за допомогою комп'ютера, коли не було комп'ютерної техніки.

Досить часто для вчинення нотаріальної дії нотаріусам подаються документи, викладенні на нотаріальних бланках. З метою убезпечення підробки документів на паперових носіях Наказом Міністерства юстиції України було затверджено "Положення про введення Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів" від 9.11.2009 р. Згідно п. 3.1. Положення обов'язковій перевірці нотаріусом підлягає кожний бланк, на якому викладено текст нотаріального документа. Цим Положенням передбачено, що ця електронна база даних містить інформацію про витрачені та недійсні бланки, тому нині нотаріуси можуть перевірити дійсність правовстановлюючого документа, викладеного на нотаріальному бланку, за допомогою даного реєстру. Але такий реєстр не може повною мірою убезпечити усі документи від підробок.

Тому для встановлення індивідуальної тотожності документа на нотаріальному бланку, на якому був викладений оригінал договору, призначається ідентифікаційна експертиза.

Також нотаріус може звернутися до експерта з метою проведення портретної експертизи для ідентифікації особи, якщо фотографія на документах, яка встановлює особу відрізняється від зовнішнього вигляду клієнта, який звернувся до нього за послугою.

У період стрімкого розвитку технічних засобів доцільно було б виготовити спеціальний пристрій, щось на зразок детектора банкнот, який за допомогою ультрафіолетового чи інфрачервоного випромінювання міг би визначити за якістю паперу та ступенів захисту справжність документів58. Це значно полегшило б роботу нотаріуса у дослідженні документів, які викликають у нього сумнів, а перевірити їх достовірність іншим шляхом не можливо у силу об'єктивних обставин.

Експертиза проводиться на підставі постанови нотаріуса, де має зазначатися її вид, ставитися питання, відповіді на які має надати експерт після проведення ним експертного дослідження.

Як правило, такі експертизи можуть проводитися одноособово (одноособова експертиза) або кількома експертами (комісійна експертиза). Це зумовлено обсягом матеріалів, які необхідно дослідити, строками проведення експертизи тощо. Також розрізняють однорідну (предметну) експертизу, у якій беруть участь експерти однієї спеціальності та комплексну, де необхідні знання у різних напрямах в межах однієї галузі.

Після проведення експертних досліджень надається висновок експерта, який складається тим експертом, який проводив дослідження, або, якщо потрібно надати єдиний висновок, а не відповіді на окремі питання різних експертів, експертом, компетентним в оцінці отриманих результатів і формуванні єдиного висновку. Якщо думка одного із експертів не збігається з думкою інших, він має викласти свої думки окремо і прикріпити свій висновок до основного.

Залежно від характеру висновок експерта може бути категоричним (позитивним або негативним), що вказує на однозначність відповіді на поставлені нотаріусом запитання, та вірогідним, що вказує на неможливість однозначно відповісти на поставлені питання за наявності лише наданих даних. Вірогідний висновок не може бути використаний як прямий доказ, а відтак, на ньому одному не може ґрунтуватися висновок нотаріуса щодо можливості вчинення нотаріальної дії.

Отже, висновок експерта при вчиненні нотаріальної дії є лише одним із доказів, але необхідно аналізувати сукупність доказів, що може здійснити лише суд, а не нотаріус. Тобто нотаріус не може приймати доказів про те, що відновити документ неможливо, отримання дублікату ускладнено тощо, оскільки нотаріус може вчиняти нотаріальну дію тільки на підставі безспірних доказів, а всі спірні питання вирішує суд.

Тому оцінка нотаріуса стосується безспірності доказу, його достатності для встановлення певної юридичної обставини, але вона не повинна поширюватися на оцінку висновку експерта щодо наданих доказів.

У зв'язку з цим, для оцінки документа нотаріусу слід враховувати класифікацію документів, зокрема, їх поділ на види за різними критеріями, офіційні, які скріплюються підписом і печаткою уповноваженої особи, нотаріальні, які виконуються нотаріусами із застосуванням бланків, а також ті, які можуть виконуватися на звичайному папері, особисті, коли нотаріусу подається написаний власноруч заповіт, заява іншого із подружжя тощо. Тобто нотаріус має пересвідчитися в допустимості та формі відповідного документу, наприклад, коли подається правовстановлюючий документ на об'єкт нерухомості, який був придбаний за договором купівлі-продажу, то крім нотаріального його посвідчення на цьому документі має стояти печатка і відповідні підписи та реєстраційний штамп.

Отже, висновок експерта - це документ, у якому має місце опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки щодо питань, поставлених нотаріусом або заінтересованими особами, які мають значення для вчинення нотаріального провадження. Він не є обов'язковим для нотаріуса. Його можна вважати офіційним документом, а ось щодо його безспірності, то нотаріус все таки на свій власний розсуд вирішує питання про можливість вчинення нотаріального провадження, адже в остаточному рахунку саме він несе особисту відповідальність за вчинений правочин. Крім того, нотаріус зв'язаний

принципом диспозитивного начала - розпорядження сторонами їхніми процесуальними правами, зокрема, щодо можливості вчинення нотаріального провадження, але в межах закону.

Якщо ж вчиненою нотаріальною дією або відмовою нотаріуса вчинити нотаріальну дію з підстав невідповідності документів вимогам закону тощо будуть порушені права осіб, які брали участь у нотаріальному провадженні, вони мають право звернутися до суду.

6.7.3. Висновок суб'єкта оціночної діяльності

У нотаріальній діяльності можуть мати місце випадки, коли проведення експертизи необхідне не для встановлення підробки документів, а наприклад, для визначення вартості об'єкта, який підлягає відчуженню, оцінки спадкового майна або речі з метою визначення податку, тобто, фактично, тут йдеться про діяльність суб'єктів оціночної діяльності (суб'єктів господарювання) як у виконавчому процесі при виконанні судових рішень (ст. 14 Закону України "Про виконавче провадження"). Такі суб'єкти здійснюють свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні". Згідно ст. 10 Закону така діяльність має проводитися на договірних засадах, можливі виплати за рахунок спадкового майна, але нотаріус не може не погоджуватися з результатом такої оцінки, хоча такий документ й може викликати в нього сумнів у достовірності. Вважаємо, що висновок оцінщика не впливає на права нотаріуса, у зв'язку з цим він має брати до уваги лише позицію з цього приводу заінтересованих осіб, хоча дана гіпотеза ґрунтується на власному сприйнятті такої ситуації автором. У зв'язку з чим доцільно закріпити положення про статус такого суб'єкта, його права, обов'язки, умови та підстави його участі у нотаріальному процесі, а також оплату праці в Законі "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

6.8. Вимоги, яким мають відповідати докази: належність, допустимість, достовірність, достатність

6.8.1. Належність доказів

Питання про правову природу належності доказів у цивільному процесі досліджувалося багатьма вченими, такими як: С. Я. Фурса, Є. І. Фурса, Т. В. Цюра, С. В. Васильєв, М. К. Трєушніков І. В. Решетнікова, В. В. Ярков та ін. Результатами даних досліджень є різні погляди на природу належності доказів. Так, належність доказів пропонується розуміти як:

1. Об'єктивну властивість доказу.

2.Його ознаку.

3. Критерій оцінки доказу.

4.Правило поведінки учасників юридичного процесу.

Питанням належності доказів у нотаріальному процесі присвяченні роботи лише окремих вчених60, оскільки теорія доказів у нотаріальній діяльності знаходиться лише на стадії її формування.

Для того, щоб докази бути прийнятті нотаріусом та на їх підставі він вчинив нотаріальну дії, вони мають бути належними.

Належність доказу в нотаріальному процесі, як і його допустимість, доцільно розглядати як властивість доказу, що формується за результатами аналізу цього доказу на предмет відповідності його певним критеріям при вчиненні нотаріального провадження або процесуальної дії (якщо йдеться про окремі дії проміжного характеру). Ці критерії пропонується розглядати як необхідні елементи належності. Елементами належності є: входження факту, який встановлюємо за допомогою зазначеного доказу, у предмет доказування в даній нотаріальній справі; а також можливість встановлення факту - складової частини предмета доказування, за допомогою цього доказу.

По суті, належність, як властивість доказу, має відповідати елементам належності.

Належність доказів до нотаріального провадження - це критерій, за допомогою якого можна оцінити здатність доказу встановити (підтвердити чи спростувати) необхідні для вчинення нотаріальної дії факти.

Належність доказу в нотаріальному процесі передбачає більший ступінь визначеності обставин, які підлягають встановленню у тій чи іншій нотаріальній справі, ніж це характерно для судових процесів, наприклад для цивільного процесу. Це пов'язано, насамперед, з безспірним характером нотаріальних процесуальних правовідносин та, як наслідок, способом їх нормативного врегулювання. Так, у визначенні предмета доказування в цивільній справі, фактично, беруть участь як сторони (через формулювання позовних вимог, заперечень проти позову), так і суд (підсумовуючи заявлені вимоги, заперечення та керуючись нормами матеріального права, які мають бути застосовані в даному випадку). При цьому склад юридичних фактів - предмета доказування - може бути різним.

Визначаючи предмет доказування при вчиненні нотаріального провадження, нотаріус узгоджує справжні наміри особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії, і бачення заявником життєвих обставин з відповідною правовою моделлю таких обставин, з якою пов'язуються юридичні наслідки. Після обрання виду нотаріального провадження (дії), який буде вчинятися, можна говорити про певну передбачуваність (визначеність) предмета доказування у вчинюваній нотаріальній дії.

Така визначеність є результатом закріплення в нормах матеріального права і процедурних нормах як обставин, що повинні встановлюватися при вчиненні того чи іншого нотаріального провадження, так і засобів, за допомогою яких ці обставини повинні встановлюватися. Окрім того, предмет доказування в нотаріальній справі може формуватися нотаріусом за результатами аналізу звернення заявника та його мети за рахунок множин фактичних приватних ознак, за якими реальна життєва обставина відрізняється від свого абстрактного процедурного прототипу.

Наприклад, відповідно до ст. 68 Закону, при видачі свідоцтва про право на спадщину за законом нотаріус перевіряє факт смерті спадкодавця, час і місце відкриття спадщини, наявність підстав для закликання до спадкування за законом осіб, які подали заяву про видачу свідоцтва, та на підставі правовстановлюючих документів склад спадкового майна. Крім зазначених обставин, при видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом нотаріус також встановлює факт наявності заповіту та коло осіб, які мають право на обов'язкову частку в спадщині.

Як правило, визначаючи належність доказів, нотаріус відіграє домінуючу роль, адже він самостійно вирішує - відповідають подані докази предмету доказування чи ні. Крім того, за необхідності він може витребувати від заявників та заінтересованих осіб необхідні документи та інші докази або залучати їх за своєю ініціативою через звернення до відповідних установ, підприємств, організацій тощо.

Належність інформації, яка збирається у нотаріальній справі, оцінюється з позицій можливого місця цієї інформації в системі доказів у справі:

-встановлення обставин загального процедурного порядку (особи громадянина, повноважень представника, правосуб'єктності тощо);

-встановлення обставин, які входять в предмет доказування в даній нотаріальній справі (коло заінтересованих осіб, наявність права власності на майно, факт часу і місця відкриття спадщини, факт прийняття спадщини);

-встановлення інших обставин, які в сукупності дозволять встановити обставину, що входить у предмет доказування,

З урахуванням викладеного стає зрозумілим, що належність визначається для фактів двох рівнів - тих, які входять у предмет доказування у даній нотаріальному провадженні, та тих, що не входять у предмет доказування, але встановлення яких необхідно для вчинення окремої процесуальної дії, наприклад проміжного характеру. При цьому пріоритет у визначенні надається фактам, які охоплюються предметом доказування.

6.8.2. Допустимість доказів

Це загальне правило, яке встановлює зв'язок між тією обставиною, яку потрібно підтвердити нотаріусу для вчинення нотаріального провадження, та тим доказом, який допустимо і найліпше використовувати для її підтвердження. Аксіомою діяльності нотаріусів є використання лише оригіналів письмових доказів, отримання доказів безпосередньо з електронної бази даних, а також фіксування всіх доказів, які ними були використані при вчиненні нотаріальної дії.

Допустимість доказів можна сприймати в спрощеному варіанті, коли розглядається випадок звернення одного нотаріуса до іншого по телефону для отримання відомостей про вчинену останнім нотаріальну дію, що доволі часто має місце на практиці. Тобто отримана по телефону інформація неофіційна і просто дивує, коли нотаріуси намагаються

отримати пораду від працівників Мін'юсту при вчиненні ними нотаріального провадження. Уявіть собі, коли лікар ставить діагноз по телефону... Але ж окремі нотаріуси намагаються отримати швидку пораду по телефону, яку до справи неможна підшити.

Зрозуміло, що допустимість доказів стосується й порядку їх оформлення, а саме:

-дати, що стосуються змісту посвідчуваних правочинів, повинні бути хоча б один раз позначені словами;

-назви юридичних осіб та їх ідентифікаційний код, за даними Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, повинні бути хоча б один раз позначені без скорочень Із зазначенням їх місцезнаходження;

допомогою спостережливості і розумової діяльності. Впевнитися у достовірності доказу означає встановити, чи відповідають дійсності відомості, які викладені у документі та які мають значення для вирішення питання щодо можливості вчинення нотаріальної дії або відмови у її вчиненні. Для цього нотаріус повинен вивчити властивості джерела, з якого отриманий доказ, тобто перевірити, чи дійсно він видавався конкретним органом, дату видання, а також співставити наявні в нотаріуса докази у сукупності тощо.

Уразі отримання певних відомостей з особистих доказів (пояснення сторін) нотаріус має встановити відсутність суб'єктивних факторів, які можуть впливати на їх вірогідність, наприклад посвідчення заповіту на конкретну особу зроблено внаслідок тиску, договір посвідчено обманним шляхом. Нотаріус може роз'яснити особі, що тиск на особу з метою заволодіння її майном - це кримінально каране діяння, тому особа знаходиться під захистом закону і правоохоронних органів. Тому навіть тиск з боку одного із працівників правоохоронних органів можна припинити, якщо звернутися до вищестоящих органів, служби безпеки або прокуратури тощо. Більше того, якщо особа внаслідок тиску посвідчує заповіт, то злочинці намагатимуться отримати майно прискореними темпами, чого боятися необхідно ще більше....

Досить складним завданням є встановлення достовірності електронних доказів, які мають значення для вчинюваної нотаріальної дії, оскільки критерії достовірності інформації, отриманої за допомогою комп'ютера, не передбачені Законом України "Про нотаріат".

Проте п. 4 гл. 8 Порядку передбачено, що при прийнятті документу, який викладений на нотаріальному бланку для вчинення нотаріальної дії нотаріус перевіряє справжність кожного аркуша такого документа за допомогою Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів в порядку, передбаченому Положенням про порядок-постачання, зберігання, обліку та звітності витрачання спеціальних бланків нотаріальних документів. На примірнику документа або його копії, що залишається у справах державної нотаріальної контори чи в приватного нотаріуса, робиться відмітка про перевірку справжності спеціального бланка нотаріального документа за даними Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів з обов'язковим зазначенням часу та дати та ідентифікаційного номера перевірки, який записується нотаріусом у графі 5 реєстру для реєстрації нотаріальних дій.

Згідно Порядку нотаріус здійснює перевірку найменування юридичних осіб та їх ідентифікаційні коди за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Щодо фізичних осіб, то їх дані перевіряються за Державним реєстром фізичних осіб-платників податків та інших обов'язкових платежів.

Порядком про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що відомості про вчинення окремих видів нотаріальних дій підлягають реєстрації в єдиних та Державних реєстрах, перелік та порядок ведення яких установлюється Міністерством юстиції України. Тому, якщо нотаріусу буде наданий заповіт з метою видачі на його підставі свідоцтва про право на спадщину, він повинен згідно Спадкового реєстру перевірити факт його посвідчення, а також чи не вносилися у нього зміни, наявність іншого заповіту, який складений та зареєстрований пізніше та який скасовує попередньо складений заповіт. Але при цьому він має враховувати також обставини, що можуть мати місце несанкціоновані вторгнення до таких реєстрів з метою внесення змін.

6.8.4. Достатність доказів

Достатність доказів або їх сукупність, означає, що їх вичерпний перелік, який передбачений законодавством (Закон, Порядок чи норми матеріального права), дозволяють нотаріусу зробити вірогідний висновок про можливість вчинення нотаріального провадження. Але для деяких нотаріальних проваджень, якщо процедура їх вчинення не передбачена в Законі чи Порядку, як і не передбачений перелік документів, які надаються нотаріусу для його вчинення, то нотаріус застосовує аналогію закону чи права.

Питання про достатність доказів вирішується самим нотаріусом, тобто має місце суб'єктивна оцінка наданих нотаріусу доказів. Прикладом такого нотаріального провадження може бути посвідчення аліментного договору. Так, Порядком не передбачений перелік доказів, необхідних для посвідчення даного договору, але нотаріус виходячи із матеріальної природи даного правочину та враховуючи Загальні правила вчинення нотаріальних дій та Основні правила посвідчення правочинів формує перелік доказів, яких буде достатньо, щоб посвідчити такий договір.

6.9. Доказування та доведення в нотаріальному процесі: сутність та співвідношення

Якщо коротко повторити основні положення раніше висвітленого у п. 6.1 матеріалу, то доказування зводитиметься до збирання і надання нотаріусу доказів, а також до прийняття їх нотаріусом. У той же час, коли відбувається спілкування нотаріуса із заявником або декількома заявниками, то, як правило, здійснюється обмін інформацією, яка також дуже важлива для посвідчення заповіту або договору тощо. Питання тут полягає в тому, як можна охарактеризувати таке спілкування, яке не фіксується за допомогою аудіо чи відео запису. Наприклад, як реагувати нотаріусу, коли нотаріус роз'яснюватиме наслідки посвідчуваного заявником правочину, останній неадекватно реагує на ті застереження, які були зроблені спеціально для нього? Як надійно застерегти права особи, допомогти правильно здійснити вибір між декількома видами договорів, про які особа чує вперше? Наприклад, як роз'яснити пересічному громадянину основний зміст договору ренти в декількох фразах, якщо навіть не всі фахівці здатні сприйняти зміст цього договору?

При цьому, для діяльності нотаріуса не властивий термін "переконати", оскільки нотаріус не вправі здійснювати вплив на свідомість заявника, але вправі надати консультацію, за допомогою якої особи здатна зробити правильний вибір між декількома видами угод. Наприклад, коли особа похилого віку нормальна себе почуває, але їй не вистачає грошей для проживання, нормального харчування тощо, вона може посвідчити договір ренти, у відповідності до якого вона здатна буде отримувати ренту по-життєво. Платник ренти фактично буде зобов'язаний лише виплачувати встановлену у договорі суму, що представляється для такої особи ліпшим варіантом, ніж договір довічного утримання (догляду). У зв'язку з цим, знайти платника ренти буде простіше, ніж особу, яка погодиться укладати договір довічного утримання (догляду) і виконуватиме його сумлінно. Ось приклад, коли були висловлені декілька доводів щодо перспективності укладання договору ренти. Отже, доводи можна сприймати як міркування, обґрунтування тієї чи іншої пропозиції тощо, які стосуються юридично вагомих обставин нотаріального провадження.

У той же час, під доказуванням у нотаріальному процесі слід розуміти врегульований законом процесуальний порядок збирання, витребування (згідно принципу сприяння