Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012
.pdfроботах з цивільного та нотаріального процесу ставлять питання про розширення переліку доказів та доповнюють його електронними доказами. Але у сучасний момент важко говорити про те, що доктрина доказування в нотаріальному процесі вже склалася, Оскільки робляться лише перші кроки на шляху її розвитку, що спонукає до постійного порівняння положень нотаріального доказування з цивільним процесуальним.
У теорії цивільного процесу існують різні думки українських та зарубіжних вченихпроцесуалістів щодо природи доказів9. Але їх узагальнення свідчитиме, що різні підходи та концепції зводяться до висвітлення поняття доказів через факти, інформацію, відомості, дані. Але, деякі науковці розкривають поняття доказів через засоби доказування, тим самим ототожнюючи їх. Інші їх розмежовують, зазначаючи, що ці поняття є взаємообумовленими і перебувають у нерозривному зв'язку, однак вони різні. Окремі вчені виділяють критерії, за якими здійснюється поділ між ними і відносять конкретні їх види до певних груп.
Звернемо увагу й на законодавче визначення поняття "доказ". Так, у статті 57 ЦПК України закріплено поняття "докази", під якими розуміємо будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи. Враховуючи дані положення ЦПК, можна зробити висновок, що законодавець виділяє три основні ознаки доказів, а саме:
1 )докази - це будь-які фактичні дані;
2)докази встановлюють наявність або відсутність обставин, що мають значення для справи;
3) докази встановлюються уповноваженою на це особою (судом). Для того, щоб адекватно зрозуміти різницю в підходах в процесі доказування як в цивільному, так і в нотаріальному процесах, необхідно згадати їх функції та принципи. За своїм функціональним спрямуванням нотаріальний процес має забезпечити фіксування (посвідчення або засвідчення) певних юридичних обставин, отже нотаріатом створюватимуться певні докази, які особи будуть використовувати для підтвердження таких обставин. Але нотаріуси мають встановлювати такі юридичні обставини на підставі таких доказів, які не викликають сумніву в їх достовірності. З іншого боку, нотаріуси мають забезпечуватися належним фіксуванням правомірності їх дій, щоб в наступному була можливість доказати їх законність. Наприклад, в цивільному процесі судове засідання має фіксуватися за допомогою звукоабо відеозапису, але це не тільки права осіб таким чином забезпечуються, а й права суду щодо доведення законності його дій. Але, як правило, крім звукозапису використовуються й інші докази, наприклад, підшиті в справу документи тощо. В нотаріальному процесі так само створюються численні докази, які мають свідчити про законність дій нотаріуса - численні реєстри, журнали виїзду для посвідчення нотаріальної дії за межами робочого місця нотаріуса тощо. Крім того присутність свідків під час вчинення нотаріального провадження у майбутньому дозволить їх допитати про відповідні обставини.
Щодо нотаріального процесу, то в Україні на нотаріуса покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені ст.1 Законом України "Про нотаріат" з метою надання їм юридичної вірогідності.
Для вчинення нотаріальних дій нотаріус повинен мати достатньо даних (інформації). Наприклад, для вчинення правочину нотаріус повинен мати відомості про дієздатність фізичної особи або право- і дієздатність юридичної особи, що встановлюється за визначеними у Законі документами, а також мають надаватися й інші письмові безспірні документи, перелік, яких передбачений Порядком, які підтверджують право власності або інші права особи і необхідні для вчинення нотаріальної дії. Крім того, нотаріус має встановити дійсні наміри кожного з учасників правочину щодо його вчинення (ст. 44 ЗУ "Про нотаріат"). Отже, нотаріус, з метою вчинення нотаріальної дії повинен мати цілий комплекс фактичних даних (інформації), які за змістом та формою відповідають вимогам Закону та їх наявність або відсутність дає підстави нотаріусу вчинити нотаріальне провадження або відмовити у його вчиненні.
У нотаріальному процесі докази мають певні особливості - вони мають безспірно підтверджувати наявність або відсутність певної юридичної обставини, необхідної для вчинення нотаріальної дії та законність дій нотаріуса. Тільки за такої умови нотаріус може вчинити нотаріальне провадження чи окрему процесуальну дію. Отже, питання постає про перелік тих доказів, які б безспірно свідчили про певні юридичні обставини, але навіть наведений у Законі та у Порядку перелік доказів для вчинення нотаріальної дії нотаріус має оцінювати на предмет їх достовірності.
Тому перелік доказів у нотаріальному процесі, їх форма та зміст мають відповідати імперативним вказівкам закону. Наприклад, доказом повідомлення учасників спільної часткової власності про подальший продаж частки в спільному майні може бути свідоцтво, видане нотаріусом, про передачу їм заяви продавця або заява учасників спільної часткової власності про відмову від здійснення права переважної купівлі частки майна, що продається (п.п. 5.2 п. 5 гл. 1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України). Доказом постійного проживання разом зі спадкодавцем для видачі свідоцтва про право на спадщину можуть бути: довідка житлово-експлуатаційної організації, правління житловобудівельного кооперативу, відповідного органу місцевого самоврядування про те, що спадкоємець безпосередньо перед смертю спадкодавця проживав разом зі спадкодавцем; копія рішення суду, що набрало законної сили, про встановлення факту своєчасного прийняття спадщини; реєстраційний запис у паспорті спадкоємця або в будинковій книзі, який свідчить про те, що спадкоємець постійно проживав разом зі спадкодавцем на час відкриття спадщини, та інші документи, що підтверджують факт постійного проживання разом зі спадкодавцем (п.п. 1.13 п. 1 гл. 10 Порядку) тощо.
Але це спрощена модель цивільно-правових та інших відносин, оскільки в першому випадку співвласники не зобов'язані відповідати на заяву того співвласника, який продає свою частку, якщо вони не бажають купити таку частку. Тому реальні відносини будуть відрізнятися від запропонованої схеми і доказом може виступати відсутність акцепту на пропозицію купити об'єкт. Стосовно формального закріплення місця проживання за відповідною реєстрацією, то це питання в реальному житті так само може відрізнятися від положень інструкцій, оскільки особа не зобов'язана проживати там, де вона зареєстрована, якщо інше не випливає з вимог законодавства.
Тому іноді говорять про зайву формалістику нотаріусів, які догматично слідують за положеннями Порядку. Наприклад, коли після смерті громадянина залишилася лише одна друга квартири і будь-якого іншого майна не існує, а також відсутній спір між спадкоємцями щодо місця відкриття спадщини за розташуванням цієї квартири, то навіщо нотаріусу довідка про прописку померлого? Ні, окремі нотаріуси вимагають таку довідку, хоча спадкування здійснюється за заповітом, а не за законом, оскільки в останньому випадку місце проживання спадкодавця відіграє важливу роль при визначенні
спадкоємців, які будуть вважатися такими, що прийняли спадщину, якщо доведуть, що проживали разом зі спадкодавцем. Але своє право на спадкування за ч. З ст. 1268 ЦК має доводити той спадкоємець, який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини. Тому й в нотаріальному процесі можна говорити про права і обов'язки щодо доказування існування або відсутності певних юридичних обставин тими особами, які зацікавлені у вчиненні нотаріального провадження або в його зупиненні в їх інтересах. Так, згідно ч. 4 ст. 42 Закону для зупинення виконавчого провадження заінтересована особа має подати нотаріусу обґрунтовану письмову заяву та отримане від суду повідомлення про надходження від неї позовної заяви, в якій оспорюється право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтересована особа. Отже, вимога заінтересованої особи про зупинення нотаріального провадження має бути викладена кваліфіковано, а також до неї має додаватися відповідний доказ - повідомлення про надходження від неї позовної заяви. Але в цивільному процесі не передбачається надавати повідомлення про надходження позовної заяви, судом надсилаються повістки, ухвали про відкриття провадження у справі тощо.
У зв'язку з наведеним можна говорити про значимість і складність доказування в нотаріальному процесі, а також необхідність вироблення єдиного понятійного апарату, який би узгоджувався з понятійним апаратом інших процесуальних галузей правової науки. Це стосується як окремих доказів, так і загального сприйняття таких понять "доказування", "доведення" та інших.
З метою формулювання у нотаріальному процесі понять "докази", "засоби доказування", "процес доказування" вважаємо доцільним проаналізувати різні точки зору вчених.
Так, російський вчений Б.М. Мурад'ян зазначає, що нотаріальні докази - це передбачені федеральними законами відомості про факти, на підставі яких згідно із правилами нотаріальної процедури, встановлюються обставини, які мають значення для вчинення нотаріальних дій в інтересах фізичних та юридичних осіб, які звернулися до нотаріуса. Вони є засобами виконання нотаріусом, покладених на нього завдань14. На думку В.В. Баранкової докази мають характеризуватися як фактичні дані, тобто відомості про факти. При цьому докази в нотаріальному процесі можуть розглядатися як відомості не про будьякі факти, а тільки про ті, які підлягають встановленню в конкретній нотаріальній справі.
Отже, докази у нотаріальному процесі - це певна формалізована інформація про існування або відсутність юридичних обставин, яка за змістом та формою може бути прийнята нотаріусом як підстава для вчинення нотаріального провадження або відмови у його вчиненні. Сьогодні можна говорити про різні форми існування інформації про певні юридичні обставини, що пов'язано з розвитком науки і техніки, але саме інформацію "зчитує з доказів" нотаріус при прийнятті рішення про можливість вчинення нотаріального провадження.
Необхідна для вчинення нотаріального провадження інформація знаходиться в різних формах, на паперових та електронних носіях, отримується від осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні, або витребовується нотаріусом від підприємств, установ і організацій згідно ст. 4 Закону, а також з мережі Інтернет, де створена електронна база даних про різні юридичні обставини, зокрема, посвідчені довіреності, заборону відчуження об'єктів нерухомості тощо.
Як бачимо, доказування в нотаріальному процесі тісно пов'язане з отриманням необхідної інформації, а також тут переплітаються права та обов'язки по доказуванню, встановлюються джерела отримання доказів.
Якщо розкласти процес доказування на складові частини, то можна говорити про права та обов'язки конкретних суб'єктів в цьому процесі. Грані прав та обов'язків в цьому процесі важко чітко визначити, оскільки право особи на вчинення нотаріального Провадження в Законі чітко не сформульоване і не пов'язане з обов'язком доказати власні повноваження і правомочність діяти таким чином, як пропонується нотаріусу зафіксувати. У той же час, сучасна концепція щодо процедури вчинення тих чи інших нотаріальних проваджень має встановлювати не тільки як має діяти нотаріус в тій чи іншій правовій ситуації, а й як і в якій послідовності йому кореспондуються права та обов'язки стосовно прийняття або відмови у прийнятті доказів. Зокрема, можна однозначно стверджувати, що нотаріус не має права вимагати від особи надання певних доказів, а особа сама має надавати відповідні докази, якщо здатна безпосередньо їх отримати.
Загалом можна говорити, що особа, яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження, зобов'язана довести нотаріусу наявність або відсутність юридичних обставин, які слугують правовою підставою для вчинення відповідного провадження.
Особа, яка звернулася до нотаріуса за вчиненням нотаріального провадження, має право просити нотаріуса сприяти їй в отриманні необхідних доказів з тих джерел, де інформацію отримати фізичній особі неможливо або ускладнено.
З наведеного випливає, що нотаріус вправі приймати докази від особи і, одночасно, зобов'язаний приймати відповідні докази у встановленій законодавством формі, змісті, якості, з передбачених законодавством джерел, а також належно їх фіксувати. Останнє положення вважається дуже важливим, оскільки в ст. 60 Закону надається на стільки широкий перелік осіб, які вправі ініціювати вжиття заходів до охорони спадкового майна, і допускається лише просте повідомлення, що внаслідок зловживання такими правами нотаріусів можна позбавити можливості працювати за спеціальністю, оскільки при надходженні листа вони будуть змушені виїжджати за різними адресами.
Джерелами доказів у нотаріальному процесі слугує електронна база даних, куди нотаріуси зобов'язані вносити інформацію про певні юридичні обставини, всі інші бази даних, які створені і утримуються підприємствами, установами і організаціями, зобов'язаними надати відповідні довідки про наявність необхідної для вчинення нотаріального провадження інформації, а також поштові та інші надходження. Наприклад, банки володіють інформацією про належність спадкодавцю певних коштів на рахунках, але вони не нададуть таку інформацію "стороннім особам", які не отримали статус правонаступників і не здатні його належно доказати. У той же час, нотаріус не може видавати спадкоємцям свідоцтво про право на спадщину на вклади в банках, якщо в нього не існує достовірної інформації про існування такого вкладу тощо. Саме тому нотаріус вправі вимагати від банківських установ інформацію про наявність або відсутність вкладів у померлого.
Якщо прослідкувати за пізнанням того чи іншого юридичного поняття, то ми неодмінно включаємо асоціативне мислення і шукаємо, в яких нормативних актах міститься інформація про них. Наприклад, у переважної більшості фахівців термін "заповіт" пов'язаний з нормами ЦК і не багато правознавців скажуть про його регламентацію в Законі "Про нотаріат", ще менше пригадають відповідний Порядок і Спадковий реєстр. Але саме з цього Реєстру починається пошук заповіту, потім з'ясування його виду і можливості ознайомлення з інформацією, що міститься в ньому. Якщо до цього додати, що лише останній заповіт діятиме, то серед багатьох волевиявлень заповідача ми мусимо брати до уваги лише останній. Отже, заповіт - це доказ останнього волевиявлення
заповідача, але в нотаріальному процесі наявність цього доказу "обростає" значною кількістю інших процесуальних доказів, які пов'язані з формальним відображенням законності вчиненої нотаріальної дії.
У зв'язку з цим необхідно говорити про засоби доказування, які властиві будь-якій процесуальній діяльності. Так, в цивільному процесі до засобів доказування віднесено пояснення сторін, третіх осіб, їхніх, представників, допитаних як свідків, показання свідків, письмові докази, речові докази, зокрема звуко- і відеозапис (ч. 2 ст. 57 ЩІК України), хоча дане положення останнім часом вважається дискусійним. Зокрема, в даному переліку види доказів групуються за своїми ознаками, але віднесення тих чи інших доказів до певного виду іноді стає умовним.
Не вдаючись до аналізу співвідношення доказів і засобів доказування у юридичній доктрині у нотаріальному процесі можна говорити про їх нерозривну єдність один з одним. На даному етапі викладення матеріалу закріпимо за класифікацією доказів на види поняття "засоби доказування".
Отже, докази в нотаріальному процесі - це складові елементи засобів доказування, які можна кваліфікувати за властивими їм ознаками. Наприклад, необхідними для вчинення нотаріальної дії є такі документи: свідоцтво про народження, свідоцтво про смерть, державний акт про право власності на землю, але об'єднує ці докази, які несуть в собі певну інформацію не тільки письмова форма, а й державна реєстрація, про що більш докладно йтиметься далі.
Щодо самої процедури подання доказів, збирання, можливо їх витребування згідно принципу сприяння фізичним, юридичним особам (статті 4, 5 Закону), то такі процесуальні дії складають процес доказування. Тобто, під доказуванням (як процесу) слід розуміти регламентовану у певному порядку процесуальну діяльність нотаріуса та осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні щодо збирання, подання, витребування та забезпечення доказів.
Щодо дослідження, аналізу та оцінки доказів, то на нашу думку, цю діяльність слід відносити до розумової, оскільки вона здійснюється із застосуванням логіки, внутрішнього переконання як осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні, так і нотаріуса. Наприклад, при проведенні опису майна спадкодавця презюмується, що все майно, яке знаходилося в будинку або квартирі такої особи належить їй, тому нотаріус не вправі передавати окремі речі іншим особам, навіть спадкоємцям без занесення їх до акту опису. Складним для сприйняття може вважатися випадок застосування ч. З ст. 1268 ЦК, згідно якої спадкоємець який постійно проживав разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини, вважається таким, що прийняв спадщину, якщо протягом строку, встановленого статтею 1270 цього Кодексу, він не заявив про відмову від неї. Дана законна презумпція при її застосуванні в нотаріальній практиці будь-яким чином не обмежує строк відкриття спадщини і видачі свідоцтва про право на спадщину, оскільки згідно ст. 1268 ЦК навіть через десять років і більше спадкоємець може звернутися до нотаріуса за оформленням свого права на спадщину, але йому необхідно належним чином підтвердити постійне проживання разом із спадкодавцем на час відкриття спадщини. Доказом такого проживання може слугувати реєстрація за однією і тією самою адресою, запис в домовій книзі тощо. В даному конкретному випадку нотаріусу необхідно реалізувати законну презумпцію шляхом перевірки відповідних доказів і вчинити нотаріальне провадження.
При вирішенні питання щодо можливості вчинення нотаріальної дії слід розглянути таку правову категорію як предмет доказування, який складається з:
-кваліфікації правовідносин згідно із нормами законодавства, зокрема, доволі часто укладаються змішані договори, в яких можуть застосовуватися одночасно положення різних галузей правової науки і нормативних актів;
-визначення тих юридичних обставин, з якими закон пов'язує дію відповідних норм, а також правовий зв'язок між нормою права та фактичними (реальними) обставинами справи;
-подання доказів на підтвердження існування певних юридичних обставин.
Наприклад, для видачі свідоцтва про право на спадщину слід провести правову кваліфікацію обставин, визначитися із нормами матеріального права, які регулюватимуть дані відносини, визначитися із юридичними фактами (смерть особи, родинні стосунки, час і місце відкриття спадщини, утримання тощо) з якими закон пов'язує дію правових норм та їх зв'язок із фактичними обставинами справи та докази, які необхідні для підтвердження фактів, які створюють фактичну основу даного провадження. Його складовою можуть бути як факти матеріального-правового характеру, так і процесуального. Зокрема, нотаріусу на підтвердження факту смерті, має бути надано свідоцтво про смерть, яке за змістом та формою має відповідати вимогам ст. 47 Закону, бо у противному разі нотаріус має відмовити у вчиненні нотаріальної дії. Так само, встановлення змісту секретного заповіту здійснюватиметься за процесуальними правилами.
6.2. Загальна класифікація доказів у нотаріальному процесі та їх види
Виходячи з нотаріальної функції - надати нотаріально посвідченим (засвідченим) документам юридичної вірогідності (достовірності), необхідно говорити про критерії класифікації доказів, які мають місце в нотаріальному процесі у двох аспектах, а саме докази:
-надаються заінтересованими особами або отримуються безпосередньо нотаріусами з різних джерел і необхідні для вчинення певних видів проваджень;
-виникають, а точніше створюються самими нотаріусами при вчиненні нотаріальних проваджень і мають свідчити про законність їх дій, тобто дотримання нотаріальної процедури неможливе без фіксування тих чи інших доказів в нотаріальних справах, електронних і паперових реєстрах тощо..
Якщо остання категорія доказів представляє певний інтерес для перевірки діяльності нотаріусів судом та іншими правоохоронним органами і не входить до предмету дослідження в нотаріаті, то перша група доказів безпосередньо стосується діяльності нотаріусів. Наприклад, при посвідченні заповіту можуть бути присутніми свідки, але статус цих суб'єктів та їх роль для посвідчуваної нотаріальної дії є умовними, оскільки вони не дають показань, як це має місце у цивільному процесу, їх нотаріус не попереджає про кримінальну відповідальність за розголошення відомостей, що стосуються нотаріальної таємниці тощо. їх роль зводиться до фіксування особливостей поведінки заповідача, щоб у майбутньому була можливість довести всі обставини, пов'язані з
посвідченням заповіту тощо. Тому далі йтиметься про класифікацію доказів, які мають прийматися нотаріусами при вчиненні нотаріального провадження.
Нині у науці нотаріального процесу складним є завдання щодо формування певного переліку доказів (засобів доказування), який мав би нагадувати перелік доказів цивільному процесі, але спроби провести аналогію і відповідну класифікацію ускладнюються відмінностями цих процесів.
Так, вчений та практикуючий російський нотаріус Москаленко І.В.10 зазначав, що для того, щоб характеризувати нотаріат як різновид правосуддя не вистачає малого: судження справедливості. Але як раз у цьому й полягає зерно правосуддя, яке покликане до відшукання справедливості шляхом встановлення істини у конфліктах про право. Нотаріус же керується законом і достовірністю факту, про який він судить тільки на підставі наданих документів і дій заінтересованих осіб.
Насамперед, для формування переліку доказів у нотаріальному процесі істотне значення має правильне розуміння природи нотаріальної діяльності. Російський вчений В.Ф. Тараненко вказував, що нотаріат виконує у певній мірі подібні з обов'язками суду завдання - охорону суб'єктивних прав громадян і організацій. Але, вирішуючи віднесені до його повноважень питання, нотаріус, на відмінну від суду, не досліджує та не встановлює спірних обставин. Предметом нотаріальної діяльності є безспірні справи. Нотаріус робить свої висновки тільки на підставі фактів, у наявності яких він може впевнитися безпосередньо та на підставі документів, вказаних у законі.
Якщо в цивільному процесі домінують показання свідків, пояснення сторін, які можуть й не збігатися між собою, то в нотаріальному процесі такі розбіжності не допустимі.
Будь-які ознаки незгоди сторін з обставинами, які мають істотне значення для справи, яка знаходиться у провадженні нотаріуса, е перешкодою для вчинення нотаріальної дії з їх участю, тому нотаріальне провадження лише тільки зовні може нагадувати правосуддя, тобто тільки як процедура правозастосування і не більше того. Разом з тим допустимо вести мову про існування нотаріального процесу як особливої процесуальної форми застосування права. Але дане тлумачення нотаріального процесу його деякою мірою спрощує, оскільки вже сьогодні говорять про властиву нотаріусам нову форму діяльності - медіацію. Питання полягає в тому, що нотаріус має виявити в словах заявників спільну або подібну мету, коли їх наміри лише деякою мірою різняться, а не кардинально. Наприклад, коли працюючи над проектом договору дарування нотаріус виявить, що дарувальник просить включити в проект умови щодо його утримання, то це положення свідчить про інший вид договору і необхідність узгодження нових позицій сторін.
Нотаріус у силу його компетенції може посвідчувати права громадян, які звертаються до нього за вчиненням нотаріальних проваджень лише у тому випадку, коли такі права однозначно можуть бути встановлені за допомогою безспірних доказів та нотаріальний процес повинен відрізнятися відсутністю спору про факт, про право, про обов'язки, тобто вони не повинні викликати сумніву у нотаріуса. Отже, нотаріальний процес на стадії захисту прав, тобто при виконання нотаріусом правозахисної функції має бути абсолютно безспірним .
Російський вчений В.В. Ярков також вказував на те, що у нотаріальному провадженні більш суворі правила допустимості доказів, оскільки практично всі факти для вчинення нотаріальної дії повинні підтверджуватися тільки певними письмовими доказами, частіше всього кваліфікованими, виданими компетентними органами виконавчої влади чи
місцевого самоврядування чи підпис на яких має бути засвідчений нотаріусом чи іншою уповноваженою особою20. Такі думки вчених дають підстави зробити висновок про те, що основним видом доказів у нотаріальному процесі є письмові докази, які мають офіційний та безспірний характер. Виокремлення такого виду доказів у нотаріальному процесі зумовлено його документарною формою.
Але перш ніж перейти до аналізу та розкриття видів та сутності доказів у нотаріальному процесі вважаємо доцільним зупинитися на загальній класифікації доказів яка має місце у цивільному процесі.
Згідно даної класифікації докази поділяються на види:
I. за джерелом отримання на: речові, письмові, особисті, змішані;
II. за процесом формування - первинні (першоджерела, безпосередні) та похідні (копії);
III. за змістом доказу (за характером зв'язку фактичних даних) - прямі та побічні.
Проте не всі види доказів, передбачені у даній класифікації мають місце у нотаріальному процесі, наприклад, побічні докази, оскільки для вчинення нотаріальної дії потребуються прямі (безпосередні) докази, а за певних умов їх копії, належним чином оформленні на підставі яких встановлюються обставини, які мають значення для вчинення нотаріального провадження.
Так, С.Я. Фурса пропонує розширити загальноприйняту класифікацію доказів у цивільному процесі для окремого провадження як одного із видів цивільного судочинства шляхом доповнення її новою підставою для поділу доказів, а саме: за характером зв'язку доказу із предметом доказування та виділяє такі види доказів: предметні та додаткові. Під предметними доказами даний автор розуміє будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність даного факту, вони безпосередньо пов'язані із предметом доказування та залежать від мети встановлення певного факту. А додаткові докази - це безспірні фактичні дані, які надаються суду та необхідні для підтвердження, що встановлюваний факт матиме юридичне значення і немає іншої можливості його встановити.
Така пропозиція враховує специфічну природу окремого провадження пропонує додаткові види доказів, тому такий критерій класифікації доказів можна поширити й на нотаріальний процес, але з урахуванням специфіки нотаріального процесу Лежух Ю.О. запропоновано поділ доказів на такі дві групи: загальні та спеціальні.
До загальних слід віднести докази, які нотаріусу необхідно дослідити незалежно від виду вчинюваної нотаріальної дії. Такими доказами є документи, які встановлюють особи заявників та заінтересованих у справі осіб. Якщо це фізична особа, до таких доказів належать: паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний чи службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, національний паспорт іноземця або документ, що його замінює, посвідчення інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи.
Якщо у нотаріальному провадженні бере участь представник, то окрім зазначених вище документів, нотаріус має перевірити довіреність або інший документ, що надає повноваження представнику.
Особа віком до 16 років встановлюється за свідоцтвом про народження за умови підтвердження батьками (одним із батьків) того, що ця особа є їхньою дитиною.
Якщо заявником чи заінтересованою особою є юридична особа, нотаріус зобов'язаний ознайомитися з установчими документами, свідоцтвом про державну реєстрацію і витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців цієї юридичної особи.
У разі, якщо від імені юридичної особи діє колегіальний орган - нотаріусу подається документ, у якому закріплено повноваження даного органу та розподіл обов'язків між його членами.
Варто зауважити, що, на сьогодні, цей перелік є вичерпним та чітко регламентований законодавством.
Якщо у нотаріуса виникає сумнів щодо обсягу цивільної дієздатності фізичної особи, він може звернутися до органу опіки та піклування за місцем її проживання для отримання довідки, що підтверджує або спростовує припущення.
Уразі наявності у нотаріуса сумнівів щодо поданих документів юридичною особою він може витребувати від неї, державного реєстратора, органів державної податкової служби, інших органів, установ та фізичних осіб додаткові відомості або документи.
Уразі, сумнівів щодо уповноваженого представника, а також його цивільної дієздатності та правоздатності нотаріус має право зробити запит до відповідної фізичної чи юридичної особи.
Слід зауважити, що в даних випадках законодавець передбачає не самі докази безпосередньо, а джерело, де їх можна отримати.
До спеціальних доказів слід віднести такі, що подаються особами, які беруть участь у нотаріальному процесі та досліджуються нотаріусом при вчиненні конкретної нотаріальної дії. Наприклад, у провадженні про відчуження житлового будинку, нотаріусу мають бути подані документів, що підтверджують право власності (довірчої власності) на вказане майно та документи, що підтверджують державну реєстрацію прав на це майно в осіб, які його відчужують.
Так, право власності на житловий будинок, який відчужується, може бути підтверджено одним із таких документів або їх дублікатами: нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу, пожертви, довічного утримання (догляду), ренти, дарування, міни; спадковим договором; свідоцтвом про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів); свідоцтвом про придбання майна стягувачем, якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися; свідоцтвом про право власності на житловий будинок; свідоцтвом про право на спадщину; свідоцтвом про право власності на частку в спільному майні подружжя; договором про поділ майна; договором про припинення права на утримання за умови набуття права на житловий будинок; договором про припинення права на аліменти для дитини у зв'язку з передачею права власності на житловий будинок, рішенням суду та ін.
Крім правовстановлюючого документа на житловий будинок, нотаріус вимагає витяг Із Реєстру прав власності на нерухоме майно.
Коли з витягу із Реєстру прав власності на нерухоме майно зрозуміло, що власник житлового будинку здійснив або здійснює перебудову чи прибудову без установленого дозволу або без належно затвердженого проекту, або а грубим порушенням основних будівельних норм і правил, нотаріус вимагає подання рішення органу місцевого самоврядування про дозвіл здійснити перебудову чи прибудову тощо.
Отже, фактично спеціальні докази є предметними, оскільки нотаріус на їх підставі може вчинити нотаріальну дію, тобто вони спрямовані на підтвердження предмету нотаріального провадження.
Для вчинення певних нотаріальних дій важливе значення як предметні докази мають електронні реєстри.
Отже, виходячи із повноважень нотаріуса щодо перевірки достовірності існуючих юридичних фактів та з аналізу Закону та Порядку, допустимими засобами доказування запропоновано розрізняти такі види доказів:
-пояснення заявників, заінтересованих осіб та їх представників;
-письмові докази (безспірні офіційні документи);
-електронні докази.
-речові докази;
-висновок експерта;
Проте деякі вчені до доказів у нотаріальному процесі відносять також і показання свідків та аргументують свою думку, посилаючись на нотаріальне провадження з вчинення морського протесту.
Викликає сумнів також думка Луця В. В. про те, що дані про капітана та цих осіб та зміст їхніх показань заносяться нотаріусом безпосередньо до самого морського протесту. Ці показання порівнюються із даними, викладеними в судновому журналі. У разі розходження показань нотаріус вимагає від свідків розкриття причин цих розходжень. Ні у статтях 94, 95 Закону України "Про нотаріат", ні у п.п. 1, 2 гл. 18 Порядку вчинення нотаріальних дій при вчиненні морського протесту нотаріус не наділений повноваженнями "вимагати від свідків" розкрити причини розходжень у їх показаннях, оскільки такі дії належать лише до компетенції суду. Так, згідно ч. 12 ст. 180 ЦПК суд може одночасно допитати свідків для з'ясування причин розходжень у їхніх показаннях. Такий засіб доказування як показання свідків не властивий нотаріальній діяльності, та згідно свого статусу нотаріус при допиті свідків не може попереджати їх про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або відмову від давання показань та приводити до присяги, як це роблять судді. Крім того, Кримінальним кодексом України відповідальність свідків за неправдиві показання у нотаріальному процесі не передбачена. Тому у ст. 95 Закону України "Про нотаріат" не може застосовуватися термін "свідок", а ці особи мають позначатися тільки як члени суднової команди - очевидці події.
Основною метою нотаріального провадження з вчинення морського протесту є забезпечення доказів на випадок пред'явлення до судновласника майнових вимог. Але нотаріус не убезпечений від того, що члени команди при їх опитуванні можуть говорити неправду, так само як і суд. Але суддя на відміну від нотаріуса може до них застосувати