Fursa_S_ya_Teoriya_Notarialnogo_Protsesu_2012

Крім того, батьки вирішують питання про управління майном дитини спільно, якщо інше не передбачено договором між ними. Виникає питання щодо форми такого договору. Згідно зі ст. 9 СК, вимагається тільки письмова форма, що є неправильним з огляду на те, що згода другого із батьків при вчиненні правочинів щодо транспортних засобів та нерухомого майна малолітньої дитини має бути обов'язково нотаріально засвідчена.

Слід також пам'ятати, що майном, відповідно до ст. 190 ЦК, е річ, сукупність речей, а також майнові права і обов'язки. Тому, наприклад, при посвідченні договору іпотеки нотаріус обов'язково вимагає згоду органів опіки та піклування, якщо з поданих документів буде зрозуміло, що право власності або право користування майном, яке є предметом іпотеки, мають діти.

Відповідно до Листа Міністерства юстиції України "Щодо отримання згоди органів опіки та піклування" від 25.07.2006 р., для встановлення факту користування нерухомим майном нотаріуси витребовують довідку про реєстрацію місця проживання або місця перебування дитини за адресою майна, що відчужується або заставляється, видану житловоексплуатаційною організацією або іншим відповідним уповноваженим органом з питань реєстрації. Якщо з поданих документів нотаріусом встановлено, що така дитина мешкає за іншою адресою, ніж адреса відчужуваного майна, а також те, що вона не має права власності на це майно (його частину), нотаріус має право не витребовувати згоду органів опіки та піклування на посвідчення такого правочину. При цьому при його посвідченні роз'яснюється зміст ст. 176 СК щодо зобов'язання батьків передати у користування дитини майно, яке має забезпечити її виховання та розвиток.

Чинне законодавство передбачає, що неповнолітні особи віком від 14 до 18 років можуть самостійно підписувати правочини. Однак, незважаючи на це вони мають укладати правочини тільки у разі надання письмової нотаріально посвідченої згоди батьків (усиновлювачів, піклувальника), а також дозволу органу опіки та піклування.

Залишається спірним питання, чи може бути неповнолітня особа представником. Виходячи з аналізу частини другої ст. 43 та 44 Закону України та "Про нотаріат" відповідних норм ЦК, на це питання слід дати позитивну відповідь, оскільки закон не забороняє цього. Але для визнання дій такого неповнолітнього представника правомірними, вимагає дотримання низки умов, зокрема щодо згоди батьків (усиновлювачів), піклувальників, органу опіки і піклування у встановлених законом випадках.

У нотаріальній практиці виникає ще одне спірне питання, пов'язане з обсягом дієздатності таких осіб: з одного боку ст. 32 ЦК дозволяє неповнолітнім вчиняти будь-які правочини за згодою батьків (усиновлювачів) або піклувальників, з іншого, відповідно до ст. 1234 ЦК, право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Стаття 56 Закону України "Про нотаріат" також вказує на те, що нотаріус посвідчує заповіти дієздатних осіб, і це дає йому право відмовити неповнолітньому у посвідченні заповіту, що, на нашу думку, є порушенням його права власності.

Відповідно до ст. 58 ЦК опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними. Правочини від імені недієздатної особи та в її інтересах вчиняє опікун. Відповідно до ст. 60 ЦК опікун над особою, що визнана недієздатною, призначається судом. Опікун над малолітніми дітьми призначається або за рішенням суду, або за рішенням органів опіки і піклування.

За змістом ЦК, суд призначає опікуна у випадку, якщо під час розгляду судом іншої справи було виявлено, що дитина позбавлена батьківського піклування. Згідно зі ст. 65 ЦК, до призначення опікуна ці функції виконує орган опіки і піклування. Також їх може здійснювати спеціальний заклад, у якому перебуває дитина. Залежно від обставин підставами для представництва такої особи в нотаріальному процесі будуть рішення суду та рішення органу опіки і піклування.

Вітчизняному законодавству не відома конструкція "спів-опікунства" над недієздатною особою. Але, у разі наявності у підопічного майна поза межами його місця проживання, встановлюється опіка над майном за місцем його знаходження. Виходячи зі змісту діючих норм можливе призначення двох і більше опікунів над майном безвісно відсутньої особи, якщо майно, яке їй належить, знаходиться в різних населених пунктах, оскільки опіка над майном встановлюється за місцем його знаходження. У цьому випадку кожен з опікунів буде представником за призначенням. Слід підкреслити, що "співпредставництво" у такому разі буде мати місце лише за необхідності спільних дій.

Опіка та піклування встановлюються або судом, або органом опіки та піклування, тому відповідними документами, які визначають статус опікуна та піклувальника, будуть або рішення суду або постанова органу опіки та піклування.

. Згідно з чинним законодавством в Україні існує така форма влаштування дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, як патронат, що полягає у вихованні дитини до досягнення нею повноліття в сім'ї патронатного вихователя за плату і здійснюється на підставі договору, який укладається між органом опіки і піклування та патронатним вихователем. Відповідно до чинного законодавства, в Україні існує дві форми патронату: прийомна сім'я і дитячий будинок22.

У нотаріальному процесі прийомні батьки та батьки-вихователі виступають представниками дітей за призначенням і діють без спеціальних повноважень як опікуни або піклувальники.

Документами, що підтверджують повноваження таких представників, визначені у постановах Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про прийомну сім'ю", "Про затвердження Положення про дитячий будинок сімейного типу" від 26.04.

2002 року.

Особливим суб'єктом нотаріальних процесуальних правовідносин, що виникають за участю осіб з обмеженою законом дієздатністю є орган опіки і піклування. За законодавством України цей орган має досить широкі повноваження, зокрема щодо управління і розпорядження майном таких осіб. Так, він надає свою згоду на вчинення представниками таких осіб за законом та за призначенням правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню. Але орган опіки та піклування в таких випадках не можна назвати представником таких осіб, оскільки він виконує контрольну функцію, яка зводиться до оцінки інтересів осіб і дачі згоди на вчинення правочину. При широкому сприйнятті ролі органу опіки та піклування як відповідного державного органу, який має охороняти і захищати права та інтереси відповідних осіб, можна говорити про представництво ним інтересів держави і відповідно, таких осіб, але в реальних правовідносинах він не бере участі, оскільки не бере участі у складанні договорів, не несе відповідальності за негативні наслідки від вчиненого правочину тощо. Тому можна говорити лише про випадки, коли він безпосередньо представлятиме інтереси дитини або іншої особи в нотаріальному процесі як належне процесуальне представництво.

-довіреності, яка обумовлює довірчий характер правовідносин і добровільне прийняття повноважень та їх виконання представником;

-договорі, який передбачає добровільний вступ у правовідносини, але з чіткою фіксацією прав, обов'язків і відповідальності сторін;

-формальній згоді представника виконувати повноваження представника.

Найбільш складним правовим явищем можна вважати передачу повноважень на підставі довіреності, оскільки її звикли використовувати, не вдаючись до глибокого її аналізу. При застосуванні цього документа для передачі повноважень слід брати до уваги довіру до тієї особи, яка їх виконуватиме. Тому виникає парадокс, який закладений у ч. 1 ст. 244 ЦК, а саме: представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Ці два документи з достатньою юридичною силою можуть підтверджувати повноваження представника. Тому навіщо замість договору застосовувати довіреність?

Практично у кожної людини існує певне коло родичів, членів сім'ї, яким вони можуть довірити представництво своїх інтересів. А виписувати довіреність на ім'я брокера - це парадокс. З брокером має укаладатися договір, у якому мають чітко фіксуватися виконувані ним завдання, розмір оплати, а також відповідальність за неналежне виконання зобов'язань тощо. Наприклад, власнику належить квартира, яку він має намір здавати в оренду, але він не має часу займатися цим питанням. Тому з брокером можна укладати договір доручення, на одноразову здачу в оренду квартири і відповідно, передати йому ключі від неї, або на певний строк, наприклад, на рік.

Проаналізуємо різницю у правовому статусі представника, який діє на підставі довіреності і договору. Якщо автомобіль передається в управління іншій особі на підставі довіреності, тобто безумовно, то межі відповідальності "представника" не визначені і не повинні встановлюватися. Наприклад, коли батьки надають у користування дитині автомобіль, то вони не обумовлюють межі відповідальності дитини перед батьками за наслідки його пошкодження. Якщо власник передає автомобіль для його використання, зокрема як таксі, іншій особі, то не зафіксувати стан і вартість автомобіля, а також розмір плати за його використання і відповідальність водія - необережний крок, який у майбутньому може призвести до істотних ускладнень з відшкодуванням завданих збитків тощо.

Отже, необхідно чітко розмежовувати: довіреність - це довіра до тієї особи, якій передаються повноваження, а договір доручення - це чіткі договірні відносини, які мають бути конкретизовані з урахуванням положень статей 1000-1010 ЦК.

З точки зору нотаріального процесу і довіреність, і договір доручення, і договір оренди (зокрема, щодо здачі об'єкта в суборенду) та інші можуть зумовлювати повноваження вчиняти правочин в нотаріальному порядку. Але слід відрізняти ті випадки, коли суб'єкт діє як представник, і ті, в яких особа діє як правомочна. Зокрема, передача об'єкта в суборенду на підставі договору оренди з власником не робить орендаря представником власника, оскільки останній виступає у власних інтересах.

Новим правовим явищем для нотаріального процесу та теорії цивільного права є заповіт, у якому призначається його виконавець. Теоретичні складнощі з тлумаченням такого виду правочину обумовлені тим, що він фактично перетворюється на договір, оскільки у ст. 1289 ЦК передбачено, що згода виконавця заповіту має бути виражена на тексті самого заповіту або додана до нього.

У цьому конкретному випадку поняття "згода" має відповідати певним умовам, на яких виконуватиметься доручення заповідача. Але таким чином заповіт перетворюється на договір, одна сторона якого на момент вступу його у дію буде мертвою. Таким умовам відповідає лише один вид договору - спадковий, де передбачена можливість виконання умов договору навіть після смерті відчужувача майна. У зв'язку з цим можна стверджувати, що не згода на виконання заповіту має додаватися до заповіту, а спадковий договір. Якщо ж виконавець погоджується на безумовне виконання заповіту, то тут домінуватимуть довірчі відносини і добровільне його виконання.

Отже, вважається, що виконавець заповіту не належить до представників за законом, а повноваження йому передаються на договірних засадах. Хоча у ЦК йдеться про призначення виконавця заповіту, але в силу характеру цих відносин, зокрема згоди на виконання відповідних повноважень, можна стверджувати, що в їх основі лежить договірний характер.

Вважається, що більше уваги слід звертати напредставництво за довіреностями. Так, з 2006 намітилася позитивна тенденція до зменшення так званих "генеральних" довіреностей, оскільки порівняно з Положенням про Єдиний реєстр довіреностей, посвідчених у нотаріальному порядку, яке діяло з 1999 року до прийняття зазначеного Наказу, з 2006 року обов'язковими для внесення до Реєстру є опис нерухомого майна, достатній для його ідентифікації, - для довіреностей щодо нерухомого майна. На користь скасування "генеральних" довіреностей, можна привести такі аргументи: по-перше, є певні види договорів можливість укладання яких практично виключена за "генеральною" довіреністю. Наприклад, відповідно до ст. 720 ЦК, доручення на укладення договору дарування, у якому не встановлено імені обдаровуваного, є нікчемним. Тому передавати право розпорядження майном представнику неможливо, оскільки право розпорядження включає й право дарування майна. Крім того, істотною умовою договору дарування є його предмет (подарунок). Малоймовірно, що в момент оформлення "генеральної" довіреності особа, яка її видала, може передбачити свою волю та намір у майбутньому подарувати конкретне майно конкретній особі. Отже, право розпорядження майном може належати лише його власнику, оскільки передача такого права іншій особі позбавляє представника обов'язку повертати його власнику

І, таким чином, робить його власником. По-друге, прийняття нотаріусом повноважень представника за "генеральною" довіреністю позбавляє посвідчені ним факти і угоди безспірності, оскільки, як правило, "генеральна" довіреність має абстрактні і нечіткі формулювання щодо повноважень. По-третє, укладання угоди з представником за "генеральною" довіреністю збільшує ризик третьої сторони залишитися без задоволення власного інтересу.

Більш глибокий правовий аналіз ч. З ст. 249 ЦК України свідчить про суперечність загальновідомого поняття "правоздатність" фізичної особи та інституту представництва. Так, права і обов'язки, що виникли внаслідок дій особи, якій видано довіреність до того, як вона дізналася або мала дізнатися про її припинення, зберігають силу для того, хто видав довіреність, і його правонаступників щодо третіх осіб. Отже, волевиявлення особи викладене в довіреності, навіть у разі її смерті діятиме І породжуватиме правові наслідки доти, доки представник і (або)третя особа не будуть повідомлені про зупинення дії довіреності. Виходячи з того, що спадкоємці не перебували з представником у правовідносинах, постає питання, які правовідносини після смерті довірителя продовжують існувати. За загальним правилом, суб'єкти цивільних правовідносин наділяються правоздатністю та дієздатністю, отже можна говорити, що, передаючи повноваження представнику, довіритель частину своєї дієздатності щодо певних

повноважень передає іншій особі, але залишає за собою правоздатність щодо них. Наприклад, ризик у разі випадкової загибелі речі несе її власник. Тому до моменту переходу права власності до спадкоємців правоздатність померлої особи припускається не втраченою, інакше всі правочини після смерті правомочної особи, здійснені її представником, слід вважати недійсними.

5.4. Представництво юридичних осіб у нотаріальному процесі. Документи, що підтверджують повноваження представника об'єднання підприємств, громадської організації, органу державної влади як юридичної особи

За загальним правилом, юридична особа має універсальну правоздатність. Винятки з цього правила містяться в Господарському кодексі та спеціальних законах. У цілому підприємці та господарські товариства мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, що не заборонена законом. Разом з тим, в установчих документах мають бути зазначені мета й предмет господарської діяльності юридичної особи. Здійснення підприємницької діяльності забороняється органам державної влади та органам місцевого самоврядування; особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Перелік видів діяльності, підприємництво у яких забороняється, установлюється винятково законом.

Слід пам'ятати, що цивільна правоздатність юридичної особи виникає з моменту її створення і припиняється з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення. Але з моменту прийняття рішення про ліквідацію юридичної особи, обсяги її правоздатності значно звужуються, з огляду на те, що вона стає обмеженою. На етапі ліквідації юридична особа вже не здійснює ті види діяльності, що були необхідні для досягнення мети, заради якої вона була створена. Мета, заради якої юридична особа створювалася і діяла, трансформується в іншу - припинення юридичної особи. У зв'язку з цим правоздатність будь-якої юридичної особи, яка перебуває в процесі ліквідації, є обмеженою, спеціальною. Так, Г.Ф. Шершеневич відзначав, що з того часу, як акціонерне товариство вирішило припинити свою діяльність і єдиною метою став розподіл майна, змінюється і коло його можливих дій (правоздатність). Всі угоди, що укладаються його представниками та виходять за межі безпосередньо спрямованих на ліквідацію, мають бути визнані недійсними.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", після призначення розпорядника майна і до припинення процедури розпорядження майном органи правління боржника не мають права без згоди розпорядника майна приймати рішення про: реорганізацію (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення) і ліквідацію боржника; створення юридичних осіб або участь в інших юридичних особах; створення філій та представництв; вихід зі складу учасників боржника юридичної особи, придбання в акціонерів раніше випущених акцій боржника. Керівник або орган управління боржника виключно за погодженням з розпорядником майна укладає угоди щодо: передачі нерухомого майна в оренду, заставу, внесення зазначеного майна як внеску до статутного капіталу господарського товариства або розпорядження таким майном іншим чином; одержання та видачі позик (кредитів), гарантій, поручительства, уступки вимоги, переведення боргу, а також передачі в довірче управління майна боржника; розпорядження іншим майном боржника, балансова вартість якого складає понад один відсоток балансової вартості його активів.

Згідно із законодавством, нотаріус не вимагає подання довіреностей на вчинення правочинів та інших дій від осіб, уповноважених на це установчими документами юридичної особи, законом або іншими актами цивільного законодавства. У таких випадках від представників вимагаються документи, які передбачають наявність зазначених повноважень і посвідчують службове становище представників.

Нотаріусом обов'язково перевіряється статут юридичної особи на предмет компетенції її вищих органів. Крім того, слід мати на увазі, що, відповідно до ст. 91 ЦК, юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

Як правило, керівнику юридичної особи надаються повноваження представляти таку особу без довіреності, укладати відповідні договори, правочини тощо. Однак статутом може бути обмежене або обумовлюватися попереднім схваленням загальними зборами повноваження керівника юридичної особи щодо укладення ним тих чи інших правочинів. У такому разі нотаріус зобов'язаний додатково перевірити наявність такого схвалення загальними зборами. Відповідно до ст. 98 ЦК рішення про відчуження майна товариства на суму, що складає 50 і більше відсотків майна товариства, приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів. Перевірка цих документів нотаріусом та доведення їх наявності до відома контрагента юридичної особи має особливе значення з огляду на положення ст. 92 ЦК, відповідно до якого у відносинах з третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли вона доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження.

В.О. Коротюк цілком слушно зауважує: інколи в статутному документі вказується, що директор не може укладати правочини на суму більшу, ніж, наприклад, вартість 20 відсотків активів товариства. У такому разі нотаріус не може самостійно визначати, чи є сума договору більшою за вартість 20 відсотків активів, тому повинен витребувати відповідну довідку від юридичної особи на підтвердження того, що сума договору менша за вартість 20 відсотків активів юридичної особи, або протокол загальних зборів про надання згоди на укладення товариством договору і уповноваження керівника юридичної особи на підписання такого договору28. Однак навряд чи можна погодитися з тим, що для посвідчення таких угод нотаріус повинен наполягати на тому, що саме довідка або протокол загальних зборів є безспірним підтвердженням вартості активів, оскільки фактично юридична особа не несе відповідальності за достовірність такої довідки, втім, як і за достовірність інформації, зазначеної у протоколі загальних зборів.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", оцінка майна проводиться у випадках, встановлених законодавством України, міжнародними угодами, на підставі договору, а також на вимогу однієї із сторін угоди та за згодою сторін. Також передбачені випадки обов'язкового проведення оцінки майна. На нашу думку, законодавчо слід закріпити обов'язок нотаріуса при посвідченні таких угод вимагати саме звіт або акт про оцінку майна, що імовірніше відповідає принципу безспірності посвідчених документів.

Згідно зі ст. 44 Закону України "Про нотаріат", при перевірці цивільної правоздатності та дієздатності юридичної особи нотаріус зобов'язаний ознайомитися з установчими документами, витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців цієї юридичної особи і перевірити, чи відповідає вчинювана нотаріальна дія обсягу її цивільної правоздатності та дієздатності. У Законі України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" вживаються терміни "витяг", "виписка" і "довідка". Виходячи із аналізу норм цього Закону нотаріус фактично

ознайомлюється з випискою із Єдиного державного реєстру, за якою може перевірити лише прізвище, ім'я та по батькові осіб, які мають право вчиняти юридичні дії від імені юридичної або фізичної особи-підприємця без довіреності, зокрема підписувати договори, наявність обмежень щодо представництва від імені юридичної або фізичної особи - підприємця. При цьому слід враховувати, що виписка є чинною протягом 30 календарних днів з дати її видачі.

При укладенні договору від імені юридичної особи не керівником, а іншою особою нотаріус повинен вимагати від такої особи довіреність від цієї юридичної особи на укладення відповідного договору. Якщо стороною договору є юридична особа, від імені якої діє філія чи представництво, нотаріус має також (додатково до перевірки повноважень юридичної особи) перевірити положення про цю філію або представництво. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності. При цьому завжди перевіряється право - дієздатність юридичної особи, наявність довіреності в Єдиному реєстрі довіреностей та правота дієздатність представника.

Представництво у нотаріальному процесі може здійснюватися і від імені таких специфічних суб'єктів, як держава, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, які, за загальним правилом, діють через своїх представників, визначених в статтях 170-172 ЦК. Є винятки з цього правила, за якими від імені цих суб'єктів за спеціальним дорученням можуть виступати також фізичні та юридичні особи.

У випадку, якщо до нотаріуса за вчиненням нотаріальної дії звертається представник органу державної влади, нотаріус перевіряє повноваження так само, як і повноваження юридичних осіб, зокрема вивчає положення про відповідний державний орган, а також документ, що підтверджує повноваження особи-представника цього органу. При перевірці правоздатності органу державної влади, від імені якого вчиняється нотаріальна дія, слід враховувати, що, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Крім того, положення про державний орган має бути належно затверджене, а документ, що підтверджує повноваження представника, має бути прийнятий належним суб'єктом відповідно до Конституції України.

Слід зазначити, що, відповідно до ст. 141 Конституції України, територіальні громади на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування обирають строком на п'ять років, відповідно, сільського, селищного та міського голів, які очолюють виконавчий орган ради та головують на його засіданнях.

Згідно зі ст, 76 Закону України "Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", сільська, селищна, міська територіальна виборча комісія на своєму засіданні на підставі складеного нею протоколу про результати виборів сільського, селищного, міського голів приймає рішення про визнання сільського, селищного, міського голови обраним. При цьому слід враховувати, що, відповідно до статей 20,27 зазначеного Закону, територіальна виборча комісія є юридичною особою, має власну печатку, зразок якої затверджується центральною виборчою комісією. Рішення виборчої комісії підписується головуючим на засіданні.

Законами України передбачено створення і діяльність таких суб'єктів права, як громадські та релігійні організації, об'єднання співвласників багатоквартирного будинку, фермерські

господарства, споживчі та сільськогосподарські кооперації, особисті селянські господарства, наукові парки, кредитні спілки, які діють відповідно до спеціальних законів. Іноді представництво цих суб'єктів у нотаріальному процесі на практиці викликає деякі труднощі з огляду на недостатнє правове регулювання в цій сфері.

Так, відповідно до Закону України "Про свободу совісті та релігійні організації" статут (положення) релігійної організації, який, згідно із цивільним законодавством, визначає її правоздатність. Статут (положення) приймається на загальних зборах віруючих громадян або на релігійних з'їздах, конференціях. У Законі не визначені порядок призначення та повноваження представника релігійної організації. Відтак, з огляду на те, що релігійна організація є юридичною особою, відомості та повноваження представника мають відображатися в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб. Однак тут виникає безліч питань, зокрема, щодо визначення обсягу повноважень представника релігійної організації, оскільки нотаріус не має права відмовити у вчиненні нотаріальної дії на підставі відсутності відповідних відомостей у статуті, оскільки Законом не передбачена їх обов'язковість. Тому релігійні організації при складанні своїх статутів, окрім вимог спеціального закону, мають дотримуватися Цивільного кодексу України, зокрема ст. 92.

РОЗДІЛ 6. ДОКАЗИ ТА ДОКАЗУВАННЯ У НОТАРІАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

6.1. Поняття доказів та доказування у нотаріальному процесі. Процес доведення у нотаріальному провадженні

У законодавстві про нотаріат, незважаючи на неодноразове згадування поняття "докази", не розкрито його зміст, як це зроблено у цивільному процесі (ч. 1 ст. 57 ЦПК). Проте, аналізуючи Закон України "Про нотаріат" та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України можна дійти висновку, що у своїй більшості ними є письмові документи, що подаються особами, які беруть участь у вчиненні нотаріального провадження та які необхідні для того, щоб нотаріус вчинив нотаріальну дію (статті 4, 42, 43, 44, 46 Закону, п.п. 1.9 п. 1 гл. 5 Порядку, п.п. 4.5 п. 4 гл. 10 Порядку).

Оскільки інститут доказів має свою давню історію розвитку у цивільному процесі, то для формулювання поняття "докази в нотаріальному процесі" та розкриття його сутності звернемося до порівняльного аналізу теорії доказів та доказування в цивільному та нотаріальному процесах.

Історично ґрунтовному аналізу піддавався термін "доказ", досліджувалися його властивості, здійснювалася класифікація доказів на види, при цьому вчені як індивідуалізували окремі докази, так і навпаки, групували докази за подібними ознаками чи підходами їх застосування, регламентації тощо. Як приклад можна навести історично існуючі позиції авторів та розроблені ними моделі щодо поняття "доказ", зокрема донаукова (архаїчна) трактовка, логічна модель, подвійна концепція, інформаційна та змішана (синтезована)1. Не вдаючись до дослівного відтворення їх змісту, слід зазначити, що невпинний розвиток сучасної доктрини процесуальних наук зумовлює нині більш глибоке вивчення і удосконалення існуючих підходів до розуміння доказів і їх застосування в реальному судочинстві.

Так, у теорії цивільного процесу Фурсою С.Я., Фурсою Є.Л. та Цюрою Т.В. поряд із доказами та процесом і предметом доказування автори з аналізу статей 27, 303, 315, 316, 333, 346, 346 ЦПК запропонували виділити поняття "доводи", розкрити його сутність та

співвідношення із доказами та відповідно виокремити ознаки та складові процесу та предмету доведення.2 Ця думка була підтримана та розвинута у роботах інших науковців, але у контексті їх можливості поширення й на нотаріальний процес.

Запропонована концепція цікава, але в нотаріальному процесі, на наш погляд, вона не має істотного застосування до сучасних правовідносин з таких причин. У цивільному процесі сторони, як правило, мають протилежні інтереси, то і змагання в таких справах обумовлює необхідність доказування, тобто надання відповідних доказів та обґрунтування їх переваг перед доказами іншої сторони, застосування конкретних норм законодавства до спірних правовідносин тощо. В нотаріальному ж процесі, за звичай, сторони мають одну спільну мету - вчинити нотаріальну дію, тому ця мета їх об'єднує і вони доволі часто шукають компроміс, а не налаштовані на змагання з іншою стороною.

Крім того, вимоги до статусу нотаріуса передбачають його високу кваліфікацію порівняно із сторонами, тому в реальному нотаріальному процесі в переважній більшості випадків відчувається "домінування " нотаріуса, яке яскраво виражається в тому, що у разі виникнення між однією із сторін та нотаріусом навіть натяків на спір, такій стороні можуть запропонувати звернутися до іншого нотаріуса тощо. Тому спір між нотаріусами і заявниками - це виняток із загального правила, а можливість висловити свої доводи нотаріусу в переважній більшості випадків ними не допускається. Цей "нотаріальний феномен" можна пояснити тим, що лише окремі громадяни для вчинення вагомих нотаріальних дій запрошують до участі в їх посвідченні адвокатів, які здатні грамотно та наполегливо відстоювати інтереси своїх клієнтів.

Зрозуміло, що у випадках необґрунтованої відмови у вчиненні нотаріального провадження особа може вимагати від нотаріуса надати їй постанову про відмову у вчиненні нотаріальної дії (ст. 49 Закону), тоді нотаріусу необхідно буде обґрунтувати свою позицію і тут без доводів не обійтися. Наприклад, коли нотаріус буде посилатися на незаконність вимог сторони, яка проситиме вчинити нотаріальну дію, не передбачену Законом, але ним не заборонену, то потрібно довести суперечність вимог заявника положенням інших норм законодавства або моральним основам суспільних відносин тощо. Але доволі часто, висновок нотаріусів щодо неможливості вчинення нотаріального провадження сприймається як остаточний і громадяни або шукають іншого нотаріуса, або інші способи реалізації своїх прав.

Отже, доводи - це фактично наслідки розумової, інтелектуальної діяльності осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні та нотаріуса, оскільки можуть виникати ситуації, коли особа повинна довести нотаріусу можливість вчинення нотаріальної дії, а нотаріус навпаки - обґрунтувати своє рішення у разі відмови вчинити нотаріальну дію. Правова діяльність завжди пов'язана з нормами законодавства, які можуть сприйматися людьми по-різному, тому й виникатиме різне ставлення до одних і тих самим положень законодавства, оскільки сторони керуються власними інтересами. У зв'язку з цим, доволі часто виникають спори з приводу конкретних умов договору, можливості або неможливості вчинити певну нотаріальну дію тощо і в таких ситуаціях сторони та нотаріус обмінюватимуться доводами і, за звичай, знаходять компромісний варіант вирішення проблемної ситуації. Тому виділяючи можливість обмінюватися доводами, сьогодні можна говорити про процес доведення в нотаріальному процесі. Якщо ж спір не вирішено в нотаріальному процесі, то він може слугувати підставою для звернення до суду, де процес доведення є характерною ознакою позовного провадження.

Сьогодні теорія доказування в нотаріальному процесі не стоїть на місці і про це свідчать такі аргументи. Зокрема, російські вчені Горелов М. В., Ярков В.В., Медведев І.Г. у своїх