Добавил:

Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Киевский национальный университет им. Т. Шевченко

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

МПРП_1.docx

Скачиваний:

Добавлен:

07.03.2016

Размер:

3.25 Mб

Скачать

☆

1 / 21 2 > Следующая >>>

1. Сфера дії МПрП його роль в організації міжнародних економічних, наукових та культурних зв’язків.

МПрП – це система юридичних норм, спрямованих на регулювання міжнародних невладнаних відносин з “іноземним елементом”.

МПрП пов’язане з м/н життям і має аспект приватності, по суті предмет регулювання МПрП становлять міжнародні відносини. Але міжнародні відносини є різними і за суб’єктним характером, і за змістом (культурні, єкономічні, політичні; міждержавні і між іншими суб’єктами МП). Сферою регулювання МПрП є правові питання відносин між громадянами і організаціями, які виникають в сфері м/н життя, міждержавні відносини МПрП не регулює.

Отже, до сфери МПрП належать питання цивільної право- та дієздатності іноземних фізичних та юридичних осіб, держави; її імунітету; відносин по зовнішньоторговельних угодах; прав авторів на твори, видані за кордоном; трудоправового та соціального статусу осіб, які знаходяться на території іноземної держави, працювали на такій території тощо. Регулюючи вказані та інші відносини, норми МПрП утворюють систему, яка відображає упорядковану сукупність норм національного права.

В літературі наводяться приклади різних доктрин. Так, французька в сферу міжнародного приватного права включає вчення про громадянство; правове становище іноземців; питання колізійних законів; питання міжнародного цивільного процесу. А німецька обмежує предмет цієї галузі лише колізійними питаннями. Правове становище іноземців в Німеччині відносять до цивільного права, а питання громадянства – до державного права; англо-американська доктрина зосереджує увагу на процесуальних питаннях, тобто передовсім ставиться завдання визначити за яких умов місцевий суд компетентний розглядати справу за участю іноземного елементу

Завданням МПрП є регламентація вказаних відносин для всебічного захисту прав та інтересів суб’єктів права, створення єдиного правового простору щодо здійснення ними своїх прав та обов”язків, укріплення співпраці держав, які належать до різних економічних, правови, соціальних, культурних систем.

2. Характеристика відносин, що регулюються міжнародним приватним правом.

У кожній державі найважливішим регулятором суспільних відносин є право. Це система юридичних норм, що фіксують певні відносини; охороняють загальнообов'язкові правила поведінки; закріплюють права та обов'язки осіб. У сукупності ці норми (разом з іншими джерелами) становлять внутрішньодержавну (національну) систему права. Вона спрямована на врегулювання певного кола суспільних відносин, має загальний метод правового регулювання та фіксує правові норми у певній формі. Відомо, що таких національних правових систем у сучасному світі налічується близько двохсот. Часто між ними виникають відносини, що зумовлюють чимало взаємних прав та обов'язків. Тому розвиток економіки, політики, культури, засобів комунікації, транспорту тощо потребують правового оформлення такого типу відносин, які виходять за межі однієї держави. Останні умовно можна поділити на дві великі групи: міждержавні та неміждержавні. Перша група становить сферу міжнародного права, друга є предметом регулювання міжнародного приватного права.

Норми міжнародного приватного права застосовуються для так званого міжнародного спілкування. Національне право та міжнародне право, незважаючи на свою самостійність, у низці випадків взаємодіють, утворюючи полісистемний комплекс норм міжнародного приватного права. Водночас норми цих двох правових систем не полишають меж останніх, хоч і регулюють, з одного боку, міжнародні, а з іншого - невладні відносини, майнові та немайнові, що мають цивілістичну природу і виникають у сфері міжнародного

спілкування. Поділяючись на матеріально-правові (такі, що регулюють конкретне правовідношення) та колізійні норми (такі" що відсилають до права іншої держави), вони створюють певний комплекс у кожній правовій системі. Іноді вказують, що міжнародне приватне право - це право колізійне. Наявність колізійних норм становить особливість міжнародного приватного права. Як матеріально-правові, так і колізійні норми можуть міститись у національних джерелах права, міжнародних угодах.

3. Поняття міжнародного приватного права.

Міжнародне приватне право – це система юридичних норм, спрямованих на регулювання міжнародних невладнаних відносин з “іноземним елементом”.

МПрП належить до умовних термінів. По своїй суті це внутрішне право і носить національний характер. В німецькій правовій системі воно спочатку називалось прикордонне право, потім — зовнішнє приватне право, опісля отримало назву “міждержавне приватне право”. Французи спочатку визначили МПрП як міжнародне цивільне право, але з 1834 року закріпився термін, який використовується і сьогодні, — міжнародне приватне право.

МПрП складається з:

- колізійних норм;

- уніфікованих матеріальних правових норм;

- внутрішніх правових норм;

- процесуальних норм.

І. Колізійні норми складають історичну основу МПрП. Вони поділяються на дві групи: внутрішні колізійні норми, викладені у внутрішньому законодавстві країни(ст.8 ЦКУ); договірні колізійні норми, записані в м/н договорах, але направлені на регламентацію майнових відносин, які викли на рівні фізичних або юридичних осіб (5-ть Гаазьких конвенцій про шлюб та сім’ю).

Ст. 561(1) ЦКУ наводить наступний приклад колізійної норми: “цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається законом тієї країни, громадянином якої він є”.

ІІ. Уніфіковані матеріально-правові норми. Існує два шляхи уніфікації:

- Уніфікація шляхом укладення м/н угод з питань матеріального права;

- Рецепція основних інститутів з іншої правової системи.

Особливості уніфікації в МПрП:

- уніфіковані правові норми можуть бути створені на основі м/н договору чи м/н звичаю (INKOTERMS були створені на основі звичаю);

- уніфікація — це досить високий рівень правового співробітництва між державами. Крок до єдиного права.

- уніфікація в деяких галузях прва не завжди бажана і можлива. Найбільші проблеми з уніфікацією сімейного і спадкового права, де в силі національні традиції і звичаї.

ІІІ. Внутрішні матеріальні норми — лише ті, які були спеціально створені для регламентації цивільно-правових відносин, ускладнених іноземним елементом. Ст.565 ЦКУ наводить приклад такої норми: “іноземні громадяни користуються в Україні цивільною правоздатністю на рівні з громадянами України”.

IV. Процесуальні норми — 1) самі по собі процесуальні норми публічного права; 2) норми процесуального характеру, ускладнені іноземним елементом.

4. Предмет міжнародного приватного права.

МПрП пов’язане з м/н життям і має аспект приватності, по суті предмет регулювання МПП становлять міжнародні відносини. Але міжнародні відносини є різними і за суб’єктним характером, і за змістом (культурні, єкономічні, політичні; міждержавні і між іншими суб’єктами МП). Сферою регулювання МПрП є правові питання відносин між громадянами і організаціями, які виникають в сфері м/н життя, міждержавні відносини МПрП не регулює.

Існує три групи правовідносин, врегульюваних нормами МПрП:

1. Цивільні правовідносини (МПрП — цивільне право в м/н аспекті), але ті, що:

- виникають в сфері міжнародних відносин;

- виходять за межі однієї країни;

- суб’єктами цих відносин мають бути іноземні фізичні або юридичні особи.

2. Шлюбно-сімейні відносини з м/н елементом;

3. Трудові відносини за участю іноземців. Трудове право має елементи публічного і приватного права. Приватні (контракти), публічні (вихідні дні) і т.д.

МПрП є сферою відносин цивільно-правового характеру в широкому їх розумінні, які виникають в умовах м/н життя.

Щодо юридичної природи МПрП, то існує декілька доктринальних концепцій:

1. Представники цивілістичної концепції стверджують, що МПрП є частиною національного права конкретної держави.

2. Другі вважають МПП галуззю міжнародного публічного права.

3. Прибічники полісистемної концепції розглядають МПрП як результат поєднання перших двох підходів. Йдеться про подвійний характер норм МПрП: і національний, і міжнародний.

Відмінності і зв’язок між МПП і МПрП.

Відмінності:

a) головне місце в регулюванні МПП займають відносини політичного характеру (безпека, мир, невтручання). МПрП регулює майнові цивільно-правові відносини, які мають міжнародний характер, але не на рівні держав, а на рівні фізичних і юридичних осіб.

b) для МПП основними суб’єктами виступають держави, міжнародні організації, нації, що боряться за власну незалежність. Для МПрП основними суб’єктами є фізичні і юридичні особи, і лише іноді держави.

c) основним джерелом для МПП є міжнародний договір (міждержавний). Для МПрП під основним джерелом розуміється внутрішній (національний) закон.

Зв’язок: МПП і МПрП регулюють єдиний комплекс відносин — міжнародні відносини, але на різних рівнях.

5. Приватні правовідносини, ускладнені іноземним елементом.

Міжнародне приватне право — одна із складових приватного права, яке регулює майнові та особисті немайнові відносини громадян і юридичних осіб не тільки засобами національної правової системи, а й за допомогою відповідних міжнародних документів. Ці відносини засновані на юридичній рівності учасників, автономії їх волі, майновій самостійності (відособленості) та вільному волевиявленні.

Особливістю приватноправових відносин, що розглядаються у МПрП, є ускладненість їх іноземним елементом. Ним можуть бути:

1) суб'єкти правовідносин (наприклад, договір купівлі-продажу, укладений між українською та бельгійською фірмами;)

2) об'єкти правовідносин (скажімо, відносини з приводу іноземних інвестицій);

3) юридичні факти (наприклад, українські громадяни, перебуваючи у Туреччині, зареєстрували спільне підприємство, уклали з турецькою фірмою договір підряду на будівництво будинку).

У конкретних приватних правовідносинах іноземні елементи можуть перебувати у будь-яких поєднаннях: належати до однієї з цих груп, двох або до всіх трьох.

Суб'єктами відносин у міжнародному приватному праві є, передусім, фізичні та юридичні особи, іноді — держави. Специфікою відносин є наявність "іноземного елементу". Під "іноземним елементом" розуміють:

1) суб'єкт, який має іноземну належність (громадянство, місце проживання — щодо фізичніх осіб; "національність" — щодо юридичних осіб);

2) об'єкт, який знаходиться на території іноземної держави;

3) юридичний факт, що мав чи має місце за кордоном.

До сфери МПрП належать питання цивільної право- та дієздатності іноземних фізичних та юридичних осіб, держави; її імунітету; відносин по зовнішньо-торговельних угодах; прав авторів на твори, видані за кордоном; трудоправового та соціального статусу осіб, які знаходяться на території іноземної держави, працювали на такій території тощо. Регулюючи вказані та інші відносини, норми міжнародного приватного права утворюють систему, яка відображає упорядковану сукупність норм національного права.

6. Поняття та види іноземного елемента у відносинах цивільно-правового характеру..

Предметом регулювання у МПрП є відносини цивільно-правового характеру. Майнові, трудові, сімейні, спадкові, деліктні, економічні, господарські, науково-технічні, культурні, освітні та інші відносини виникають у м/н житті з участю осіб різної державної належності. Такі відносини невладні і неполітичні. Цивільні правові відносини – це майнові відносини між фізичними і юридичними особами різних держав. Суб’єктом у майнових відносинах є іноземна сторона (наприклад, громадянин іноземної держави, особа без громадянства, іноземна організація, іноземна держава). Суб’єкти майнових відносин можуть належати до однієї держави, але об’єкт, у зв’язку з яким виникли відповідні відносини, перебуває за кордоном. Виникнення, зміна та припинення майнових відносин можуть бути пов’язані з юридичним фактом за кордоном (спричинення шкоди, укладення договору, смерть спадковця тощо).

МПрП не буває без іноземного елемента, а цивільно-правові відносини без іноземного елемента трапляються. Наприклад, коли їх сторонами є фізичні та юридичні особи однієї країни. Коли ж у цивільних відносинах бере участь іноземний елемент, то ці відносини набирають нової якісної властивості і стають міжнародними (ускладнюються іноземним елементом). Іноземний елемент - правовий феномен, що належить до іншої національної правової системи.

Розрізняють три види іноземного елемента:

- суб’єкт (учасники правовідносин), який має іноземну належність (громадянство, місце проживання – щодо фізичних осіб; національність – для юридичних осіб). Держава – носій політичної влади. Але трапляється, що і держава стає суб’єктом МПрП.

- об’єкт (це те, на що спрямовані дії суб’єктів), який знаходиться на території іноземної держави;

- юридичний факт, що мав чи має місце за кордоном.

7. Природа і функції норм міжнародного приватного права.

Норми МПрП застосовуються для міжнародного спілкування. Національне право та МПП багатьох випадках взаємодіють, утворюючи полі системний комплекс норм МПрП. Водночас норми цих двох правових систем не полишають меж останніх, хоч і регулюють, з одного боку, міжнародні, а з іншого – невладні відносини, майнові та немайнові, що мають цивілістичну природу і виникають у сфері міжнародного спілкування. Поділяючись на матеріально-правові (регулюють конкретне право відношення) та колізійні норми (відсилають до законодавства іншої держави), вони створюють певний комплекс у кожній правовій системі. Іноді вказують, що МПрП – це право колізійне. Наявність колізійних норм становить особливість МПрП. Як матеріально-правові, так і колізійні норми можуть міститись у національних джерелах права, міжнародних угодах.

Наприклад. 30 січня 1996 р. у м. Львові польський водій не впорався з управлінням фургона. Внаслідок шляхово-транспортної пригоди одна особа загинула, кілька – госпіталізовано, пошкоджено сім автомобілів. У даному випадку виникли правовідносини з делікту з „іноземним елементом” До них необхідно застосувати колізійну норму, а також узяти до уваги норми ст.. 35 Договору між Україною і республікою Польща про правову допомогу та правовідносини у цивільних і кримінальних справах від 27 травня 1993р.

8. Місце міжнародного приватного права у національній системі законодавства.

Щодо природи норм міжнародного приватного права та його місця у системі права іс-нують такі погляди:

1. Міжнародне приватне право є частиною міжнародного публічного права.

2. Міжнародного приватного права немає, а є внутрішнє законодавство, що стосується іноземців.

3. Міжнародне приватне право - це поєднання внутрішнього законодавства і міжна-родного публічного права.

4. Міжнародне приватне право є окремою галуззю права, оскільки має окремий пред-мет і притаманні лише йому правові способи регулювання (колізійні та матеріально-правові норми).

Навчальний курс "Міжнародне приватне право" традиційно складається з двох час-тин: загальної й особливої, або теоретичної та практичної.

У загальній частині розглядаються питання, що стосуються джерел міжнародного приватного права, його принципів, учень про колізійні та матеріально-правові норми, загаль-них понять (національний режим, режим найбільшого сприяння, взаємність, реторсія, авто-номія волі, зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни, обхід закону, "кульгаючі" правовідносини, застереження про публічний порядок, цивільно-правовий статус держави, фізичних та юридичних осіб та ін.). Особлива частина охоплює такі питання:

o право власності іноземців;

o деліктні зобов'язання;

o зовнішньоекономічні угоди;

o міжнародні перевезення вантажів і пасажирів;

o міжнародні кредитно-розрахункові відносини;

o патентне право;

o авторське право;

o трудові відносини;

o сімейне право;

o спадкове право;

o міжнародний цивільний процес;

o міжнародний комерційний арбітраж. Система міжнародного приватного права як на-ука охоплює також питання історичного розвитку доктрини цього права, його теорій та концепцій, визначає способи вирішення його проблем. МПрП розвивається у тісному взаємозв'язку з порівняльним правознавством.

9. Зв’язок міжнародного приватного права з окремими галузями національного права.

Співвідношення міжнародного приватного права з іншими галузями національного приватного права можна визначити таким чином:

1. Суб'єктами національного приватного права виступають фізичні та юридичні особи; держави, що виступають як особи приватного права. Це стосується і міжнародного приватного права. Його суб'єктами можуть виступати також міжнародні міжурядові організації, які виступають як особи приватного права. Всі іноземні особи (фізичні і юридичні, іноземна держава), підприємства з іноземними інвестиціями,транснаціональні корпорації, міжнародні юридичні особи є виключно суб'єктами міжнародного приватного права.

2. Об'єктом регулювання національного приватного права виступають недержавні цивільні (в широкому сенсі слова) правовідносини. Об'єктом регулювання можуть бути і діагональні (державно-недержавні) відносини цивільно-правового характеру. У міжнародному приватному праві ці відносини в обов'язковому порядку обтяжені іноземним елементом.

3. Метод регулювання в національному приватному праві - це метод децентралізації і автономії волі сторін. Спосіб його реалізації-застосування матеріально-правових норм. Це стосується і міжнародного приватного права, але тут основним способом реалізації спільного методу децентралізації виступає метод подолання колізій - застосування колізійних норм.

4. Джерелами національного приватного права виступають національне законодавство (насамперед); міжнародне право (яке включено в національну правову систему більшості держав світу); судова практика та доктрина; аналогія права і закону, автономія волі сторін.

5. Сфера дії національного приватного права - національна територія цієї держави. Це стосується і міжнародного приватного права, але слід підкреслити існування регіонального міжнародного приватного права (європейського, латиноамериканського) і процес формування універсального міжнародного приватного права.

6. Відповідальність у національному приватному праві (у тому числі і в міжнародному) має цивільно-правовий (контрактний або деліктний) характер.

7. Особливий характер і незвичність норм міжнародного приватного права виражені вже в самому терміні - «внутрішньодержавне (національне) міжнародне приватне право». З першого погляду саматермінологія виробляє двояке враження: не може бути галузі права, що одночасно є і державною (національною), і міжнародної. Насправді тут немає нічого дивного - мова йде про правову систему, призначеної регулювати безпосередньо міжнародні відносини недержавного характеру (що виникають у приватному житті). Незвичайність норм міжнародного приватного права виявляється ще й у тому, що одним з його основних джерел безпосередньо виступає міжнародне публічне право, яке відіграє надзвичайно важливу роль у формуванні національного міжнародного приватного права. Прийнято говорити про двоїстий характер норм і джерел міжнародного приватного права. Дійсно, це, мабуть, єдина галузь національного права, в якій міжнародне публічне право виступає як безпосереднє джерело і має пряму дію.

10. Співвідношення міжнародного приватного права з національним правом.

МПП-специфічна частина національного права. З іншими нормативними комплексами національного права, які регулюють подібні відносини (майнові та пов'язані з ними немайнові відносини між приватними особами), МПП співвідноситься наступним чином.

1. Суб'єкти національного права - фізичні та юридичні особи, освіти без статусу юридичної особи, держава, її органи. Суб'єкти МПП - національні та іноземні приватні особи (в тому числі іноземна держава і його органи). Всі приватні правовідносини за участю іноземних осіб, транснаціональних корпорацій, міжнародних юридичних осіб - сфера дії МПП.

2. Об'єкт регулювання національного права - відносини "внутрішнього" характеру (владні, діагональні, невладні). Об'єкт регулювання в МПРП - невладні (частково діагональні) відносини, юридично пов'язані з правом двох і більше держав.

3. Метод регулювання в національному праві - матеріально-правові (прямі) припису. Основний метод МПРП - застосування колізійних норм.

4. Джерела національного права - національне законодавство, міжнародне право, судова практика та доктрина, аналогія права і закону, загальні принципи права. Перелік джерел МПРП слід доповнити автономією волі сторін.

5. Сфера дії національного права - національна (територія цієї держави). Це відноситься і до МПП, але необхідно підкреслити існування регіонального МПП і процес формування універсального МПП.

6. Відповідальність у національному праві, яке регулює приватноправові відносини (у тому числі в МПП), має контрактний і деликтный характер.

На сьогоднішній день МПП доцільно кваліфікувати як самостійну підсистему національного права.

Принципи співвідношення національного і міжнародного права:

1) принцип пріоритету міжнародного права (міжнародних договорів) над національним - передбачає, що при їх розбіжності застосовуються норми міжнародного права (договору). Цей принцип приймається державами або в законодавчому порядку, або на практиці. Так, у США міжнародний договір, як і Конституцію й закони держави, що видані на її виконання, віднесено до вищих законів країни. У конституціях ряду країн (Німеччини, Греції, Болгарії, Іспанії, Киргизстану, РФ, Литви, Вірменії та ін.) визначено міжнародні договори як складову частину правової системи (або права, або законодавства). Пріоритет міжнародного права перед національним правом супроводжується відповідальністю держави за виконання міжнародно-правових норм і рішень;

2) принцип пріоритету національного права над міжнародним - передбачає, що при розбіжності норм міжнародного і національного права застосовуються норми національного права, оскільки міжнародне право розцінюється як поєднання міжнародно-правових норм різних держав. Вважається, що норми міжнародного права застосовуються у тому випадку, якщо вони не суперечать національному праву;

3) принцип дуалізму - передбачає взаємодію обох систем права (національного і міжнародного), оскільки ґрунтується на визнанні їх наявності.

Нині є діючим принцип пріоритету міжнародного права (договору) над національним, якщо його норми визнані державою в законодавчому порядку. Перевагою перед національними законами володіють ті міжнародні договори, котрі в установленому законом порядку ратифіковані й опубліковані.

Норми міжнародного права в національному праві реалізуються через такі системи:

1) система інкорпорації (прямий спосіб) - включення в національну систему права правил міжнародного договору в силу акта ратифікації або іншого виду прийняття договору та безпосереднє застосування норм міжнародного права державними органами, насамперед судами, а також посадовими особами та громадянами. Ця система характерна для РФ, США, Франції і Німеччини, оскільки на території цих держав норми міжнародного права мають пряму дію. Систему інкорпорації називають ще прямою трансформацією або включенням, а правила міжнародного договору - "самовиконуючими", тобто такими, що не потребують конкретизації з боку держави;

2) система трансформації (опосередкований спосіб) - спосіб вираження згоди держави на обов'язковість для неї міжнародного договору, коли на його основі видається національний (внутрішньодержавний) нормативний акт, який більш-менш відтворює зміст договору. Сама по собі норма міжнародного права не наділяє особу правами, тільки норми внутрішнього законодавства дають можливість особі здійснювати права й обов'язки, гарантовані державою у зв'язку з укладеною нею міжнародною угодою. Тобто, щоб набути застосування, норми і принципи відповідних міжнародних договорів імплементуються - утілюються в національне право. Ця система діє у Великій Британії та інших країнах загального права;

3) змішана система - поєднує і систему трансформації, і систему інкорпорації.

Зовсім не принципово, який спосіб введення норм міжнародного права у національне право (система трансформації чи система інкорпорації) взятий державою за основу. Головним є те, щоб міжнародно-правові норми знаходили висвітлення в правовій системі держави і мали пріоритет над її внутрішніми правовими нормами у разі колізії (зіткнення) з ними.

МПП - частина внутрішньодержавного, національного права. У "національній концепції МПП" можна виділити точки зору:

а) МПП - самостійна галузь у системі національного приватного права. Воно входить у систему внутрішнього (національного) права держави і в цій системі виступає як самостійна галузь зі своїм специфічним предметом і методом регулювання;

б) МПП - підсистема, особлива правова освіта в системі національного права. МПП - це явище юридично більш складне, ніж відокремилися в галузь внутрішньодержавного права сукупність норм. Воно має статус особливої підсистеми внутрішньодержавного права;

3) МПП - незалежна правова система, самостійне правове освіту, полисистемный комплекс. "Абсолютно очевидна комплексний характер природи МПРП, неможливість втиснути МПП ні в рамки національного, ні в рамки міжнародного публічного права. МПП - цілком самостійна правова система";

4) МПП - це "штучне утворення". МПП "є штучним утворенням, яке не можна розглядати ні як частина міжнародного, ні як частину внутрішньодержавного права. Не утворює воно і власної системи права, так як саме складається з норм цих правових систем".

11. Співвідношення міжнародного приватного права з цивільним правом.

Важливим є питання співвідношення цивільного права і міжнародного приватного права. Міжнародне приватне право являє собою систему колізійних (внутрішніх і договірних) та уніфікованих матеріальних приватноправових норм, які регулюють приватноправові відносини (цивільні, сімейно-правові, трудові тощо), ускладнені іноземним елементом, за допомогою усунення колізії приватного права різних держав.

Місце міжнародного приватного права в системі вітчизняного права обумовлено наявністю іноземного елемента та універсального, всеохоплюючого приватно-правового предмета міжнародного приватного права.

В юридичній науці обгрунтовано кілька основних підходів з цього питання: 1) міжнародне приватне право відноситься до міжнародного права в широкому сенсі; 2) міжнародне приватне право входить до системи внутрішнього права держави; 3) міжнародне приватне право - це "полісистемний комплекс", який частково відноситься до міжнародного (публічного) права і частково - до внутрішньодержавного права. На думку прихильників такого підходу, якщо договори містять колізійні норми (і матеріально-правові приписи), ці норми будуть юридично дійсними та обов'язковими для договірних держав. Вони будуть становити частину міжнародного публічного права або, іншими словами, вони будуть формально міжнародним правом, що має колізійний зміст. Повинно бути рівною мірою ясно, що демаркаційна лінія між публічним і приватним міжнародним правом буде ставати менш значною в міру того, як буде зростати кількість такого роду договорів; 4) міжнародне приватне право - це глобальне (всесвітнє) приватне право. В сучасних умовах, коли переміщення людей, товарів і послуг стає звичайною справою, виключно національне міжнародне приватне право втрачає сенс. Головними тенденціями розвитку глобального приватного права виступають, з одного боку, тенденція до уніфікації і створення єдиної, універсальної системи норм, що регулюють транскордонні торгово-економічні зв'язки, а з іншого - тенденція до більшої свободи контрагентів при виборі засобів правового регулювання своїх взаємовідносин. Постсучасне глобальне приватне право грунтується на гнучких принципах, а також є плюралістичним правом, що, зокрема, диктує перехід від жорстких колізійних норм до рішень ad hoc на основі використання колізійної методології і загальних принципів права.

В системі внутрішнього права міжнародне приватне право є спеціальною галуззю приватного права, на яку поширюються положення цивільного права як загального приватного права.

12. Співвідношення міжнародного приватного права з міжнародним правом.

Обговорюється також питання, чи є МПрП частиною публічного або приватного права. Відповідь на це питання залежить від того, де проводиться межа між приватним і публічним правом, а також від особливостей правової системи окремої країни.

У сучасній доктрині стосовно місця МПрП в юридичній системі склалося три основних підходи. На думку представників першого підходу, міжнародне право у широкому смислі складається з МПрП та МПП. Прихильники другого підходу переконані, що МПрП входить у систему внутрішнього права держави. Водночас, деякі з них виділяють МПрП як самостійну галузь права. Представники третього підходу розглядають МПрП як "полісистемний комплекс", що складається з двох видів норм МПрП: міжнародно-правових норм і внутрішньодержавних норм (О. Макаров, Р. Мюллерсон, К. Разумов, В. Храбсков).

Загалом спостерігається тісний взаємозв'язок міжнародного публічного і міжнародного приватного права, оскільки вони:

• у широкому розумінні регулюють міжнародні відносини;

• їх загальні засади стосуються основних принципів міжнародного публічного права;

• і в міжнародному публічному праві й у міжнародному приватному праві завжди є визнання правосуб'єктності іншої держави;

• міжнародні договори з питань міжнародного приватного права не можуть суперечити принципам міжнародного публічного права, встановлюючи у такий спосіб загальні правові умови міжнародного співробітництва в різних галузях.

У зв'язку з цим деякі науковці вважають недоцільним виділяти міжнародне приватне та публічне право як окремі галузі права.

Але окрім спільних рис існують і відмінні. Розмежування між МПрП і МПП можна здійснювати на таких підставах:

- за суб'єктами: у міжнародному публічному праві суб'єктами є держави і нації, що борються за незалежність, міжнародні організації, а в міжнародному приватному праві - фізичні та юридичні особи. МПП лише делегує свою юрисдикцію окремим іншим суб'єктам;

- за предметом правового регулювання: у міжнародному публічному праві - це міждержавні міжвладні відносини, а в міжнародному приватному праві - міжнародні приватноправові відносини (цивільні, сімейні, трудові та ін.);

- за джерелами: міжнародний договір, міжнародний звичай та ін. у міжнародному публічному праві, а також національне законодавство, міжнародні договори та ін. в міжнародному приватному праві;

- за методом правового регулювання: у міжнародному публічному праві - це узгодження волі держав; у міжнародному приватному праві - подолання колізій;

- за видами відповідальності: у міжнародному публічному праві передбачається міжнародно-правова відповідальність, у міжнародному приватному праві — цивільно-правова;

- за сферою дії: у міжнародному публічному праві її можна визначити як глобальну (охоплює всі держави й інші суб'єкти міжнародного права), а в міжнародному приватному праві вона має національні межі (у кожній державі є своє міжнародне приватне право).

Таким чином, співвідношення міжнародного публічного права і міжнародного приватного права характеризується їх взаємозв'язком, який зумовлений тим, що вони регулюють міжнародно-правові відносини, які виходять за межі однієї держави і пов'язують дві або більше держав (у тому числі внутрішньодержавні відносини, які випливають із зазначених міжнародних).

13. Право міжнародної торгівлі (Lex mercatoria) і міжнародне приватне право.

v Основний зміст lex mercatoria - це автономна, відособлена від національних правових систем система регламентації міжнародної торгівлі. За своєю правовою природою вона є недержавним регулюванням, предмет якого - всі види міжнародних комерційних операцій. Lex mercatoria визначається як "м'яке, гнучке" право (в сенсі рекомендаційного характеру його норм: учасники правовідносини не пов'язані імперативними державними приписами). До цього поняття примикають поняття "квазимеждународное право" і "право транснаціональних корпорацій".

В основі ідеї lex mercatoria (міжнародного комерційного права, транснаціонального торгового права, права міжнародного співтовариства комерсантів, права міжнародного бізнес-співтовариства) лежить міжнародна торговельна практика ("право купців"), яка склалася у Західній Європі в Середні століття.

Сучасна теорія lex mercatoria розробляється в доктрині права з 1950-х рр. Основні точки зору щодо lex mercatoria в зарубіжній доктрині:

1. Lex mercatoria - це автономне право міжнародної торгівлі, що зародився спонтанно і не має відношення до національного права. Сторони можуть за допомогою контракту врегулювати свої відносини, використовуючи той джерело права, який вони самі выбирают1.

2. Це доповнення до національної правової системи у вигляді послідовної консолідації звичаїв і звичаїв міжнародної торгівлі. Lex mercatoria не існує в якості права як такового1.

3. Будь-які юридичні норми повинні виникати з державного суверенітету або визнаватися ним. Lex mercatoria не відповідає цій вимозі, тому у сторін немає можливості обрати правопорядок, не заснований на національному праві.

Правила lex mercatoria носять рекомендаційний характер, вироблені практикою; вони найбільш зручні і пристосовані до міжнародної торгівлі і не можуть бути змінені за бажанням сторін. Проте в системі "м'якого" права існують і імперативні положення, які не можуть бути змінені угодою сторін. Це основоположні принципи регулювання міжнародного торговельного обороту та поведінки його учасників:

- принцип сумлінності;

- принцип розумності;

- принцип обов'язкового дотримання договорів;

- чесна ділова практика.

14. Джерела міжнародного приватного права.

Під джерелами міжнародного приватного права в юридичній науці розуміють, зокрема, форми, в яких знаходить вираження правова норма. Міжнародному приватному праву відомі декілька форм юридичного офіційного буття, існування його норм1. Це: 1) внутрішнє законодавство; 2) міжнародні договори; 3) міжнародні й торговельні звичаї; 4) судова та арбітражна практика.

Іноді джерелом міжнародного приватного права вважають доктрину. Проте у більшості правових систем, зокрема і в Україні, вона не є джерелом міжнародного приватного, та, зрештою, й усіх інших галузей права. Можна вказувати на її допоміжне значення в розвитку й удосконаленні права, у правозастосувальному процесі, особливо, коли мова йде про встановлення змісту норм іноземного права. Наприклад, ст. 157 Основ цивільного законодавства Союзу PCP і союзних республік від 31 травня (далі - Основи Російської Федерації 1991 р.) уповноважувала суд звертатися до доктрини відповідної іноземної держави, якщо виникає необхідність встановити зміст норми іноземного права. Відомі випадки, коли наукова доктрина використовувалася судами СРСР при вирішенні зовнішньоекономічних спорів. Здебільшого правова доктрина як джерело врегулювання приватноправових відносин з "іноземним елементом" використовується у державах з мусульманським правом.

Нині колективна думка юристів усе частіше знаходить своє вираження в документах міжнародних громадських організацій, таких, як: Асоціація міжнародного права та Інститут міжнародного права, в окремих випадках у проектах, які готує Комісія міжнародного права ООН, інші міжурядові організації. Це також висновки окремих учених-юристів, підготовлені з певних питань, що потребують вирішення в національних державних судах, третейських судах (міжнародних комерційних арбітражних судах).

Наявність міжнародних договорів та звичаїв є особливістю джерел права цієї галузі. Тому можна небезпідставно говорити про подвійність джерел міжнародного приватного права. Вона полягає в тому, що, з одного боку, джерелами права є міжнародні угоди та міжнародні звичаї, а з іншого - норми законодавства та судова практика окремих держав, а також санкціоновані державою звичаї, що застосовуються у сфері торгівлі та мореплавства. Подвійність джерел указаної галузі права не впливає на єдність предмета регулювання - цивільно-правові відносини з "іноземним елементом". Згадана властивість джерел права завжди викликає питання щодо їх юридичної сили. Так, у конституціях держав, інших нормативних актах звичайно закріплюється юридична сила норм конституції держави та актів, прийнятих на її основі, а також міжнародних угод. Питання щодо примату одних норм перед іншими, їх рівноцінності чи визнання як однієї юридичної системи закріплено в конституціях ФРН, Італії, Франції, Тунісу, Сенегалу, Португалії, Ірландії та ін.

Наприклад, Конституція США прирівнює за юридичною силою міжнародні договори, укладені цією державою, до самої Конституції та національних законів США, а також зазначає, що у разі виникнення протиріч із законами окремих штатів ці договори користуються пріоритетом (п. 2 ст. VI). Конституція Франції містить загальне положення, відповідно до якого міжнародні договори та угоди, ратифіковані чи схвалені у встановленому порядку, після опублікування користуються пріоритетом перед законами Франції за умови застосування кожної угоди чи договору іншою договірною державою (ст. 55). У Конституції ФРН такого положення про пріоритет норми міжнародного договору перед нормою внутрішнього закону немає, а тому в цій правовій системі застосовують загальні правила: спеціальний закон (норма) користується перевагою перед загальним законом (нормою). Норма права, прийнята пізніше, скасовує попередньо прийняту норму з того ж питання. Згідно із Ввідним законом до Цивільного уложення Німеччини норми міжнародних договорів застосовують тільки у випадку їх трансформації у внутрішньодержавне законодавство (ст. З (2)). Нормативно-правові акти Китаю визначають пріоритет за нормами міжнародних договорів за участю цієї держави, якщо вони інакше вирішують певне питання, ніж національне законодавство. Виняток з цього правила становлять норми договору, стосовно яких Китай зробив застереження (ст. 6 Закону про зовнішньоекономічні договори 1985 р.). У джерелах права деяких держав питання співвідношення юридичної сили норм національного законодавства та міжнародних договорів так і не знайшло вирішення.

У Конституції України вказано, що вона має найвищу юридичну силу, на її основі приймається інше законодавство, а чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України (ст, 9). У ст. 19 Закону "Про міжнародні договори України" від 29 червня 2004 р. передбачено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Навряд чи законодавець був послідовним, викладаючи в такий спосіб правові норми. Адже, проголосивши міжнародні договори частиною національного законодавства України, він одночасно закріпив положення про примат (за певних умов) норм міжнародних угод. Непослідовність виявляється і в тому, що у законодавстві не зазначений статус міжнародних договорів, які не потребують згоди Верховної Ради України. Але ж відсутність згоди законодавчого органу не позбавляє такі договори ознак, притаманних будь-якому міжнародному договору. Отже, їх так само слід вважати частиною національного законодавства України і застосовувати у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

До міжнародних договорів за участю України, які застосовуються для регулювання відносин у сфері міжнародного приватного права, повністю застосовують загальноприйняті принципи міжнародного права, у тому числі й виражені у нормах Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р. (чинна для України з 13 червня 1986 р.). Віденської конвенції про правонаступництво держав стосовно договорів від 23 серпня 1978 р. (чинна для України з 26 листопада 1992 р.) . Важливе значення має доктрина, яка тлумачить питання укладення, набуття чинності, завершення дії міжнародних договорів та їх зміст.

Вирішення питання співвідношення юридичної сили джерел міжнародного приватного права є важливим ще й тому, що питома вага кожного з видів джерел права у різних правових системах неоднакова. При цьому часто до певного правовідношення можуть застосовуватися норми, що містяться в різних джерелах права.

15. Національне законодавство як джерело міжнародного приватного права.

Термін "внутрішнє законодавство" тут вживається у широкому розумінні. Маються на увазі не тільки закони, але й підзаконні акти держави. Належність норм внутрішнього законодавства до джерел міжнародного приватного права залежить від змісту предмета цієї галузі права у конкретній правовій системі.

Для міжнародного приватного права України значення мають окремі норми Конституції України. Так, у ч. З ст. 25 Конституції вказано, що Україна гарантує піклування та захист своїм громадянам, які перебувають за її межами. У ч. 1 ст. 26 зазначається, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі права і обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними документами України.

Конституції іноземних держав можуть мати й інші норми для регулювання приватноправових відносин з "іноземним елементом". Так, в Основному Законі Російської Федерації спеціальна глава присвячена зовнішній політиці держави. її норми регламентують питання міжнародних договорів, зокрема їх добросовісне виконання, як і таке ж виконання загальновизнаних принципів і норм міжнародного права. Конституція Російської Федерації включає й норми щодо захисту прав людини.

Закони та нормативно-правові акти, які є джерелами міжнародного приватного права, поділяються на такі, що: 1) повністю регулюють відносини цієї галузі права або ж 2) певна частина норм яких регулюють ці відносини.

До першої групи належать, наприклад, закони держав про міжнародне приватне право. У державах, особливо тих, що належать до "сім'ї континентального права", приблизно з 60-х років широко практикується прийняття зазначених законів, які діють і до сьогодні. Наприклад, прийнятий у 1963 р. в Чехословаччині Закон з міжнародного приватного права та процесу (у редакції Закону 1969 р.) діє сьогодні в Чехії та Словаччині. Чинним є Закон з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. Наприкінці 70-х - на початку 80-х років схвалення законів із зазначених питань активізувалося. Так, Закон з міжнародного приватного права прийнято в Австрії 1978 р., в Угорщині -1979 р.; у Туреччині діяв Закон з міжнародного приватного права та процесу з 1982 p., але нині діє Кодекс Туреччини про міжнародне приватне право та міжнародний цивільний процес від 2007 р.; у ФРН - 1986 р. Одним із найдетальніших щодо регламентації правовідносин є Закон з міжнародного приватного права Швейцарії 1987 p., який налічує близько 200 статей. З 1992 р. однойменний закон діє у Румунії. Відповідно до Закону від 26 червня 1991 р. з деякими змінами у Хорватії, а також у Сербії та Чорногорії діє Закон колишньої СФРЮ "Про вирішення колізій між законом і нормами іноземного права у певних правовідносинах" 1982 р.

До порівняно нових кодифікацій у сфері міжнародного приватного права належить Закон про міжнародне приватне право Венесуели 1998 р. (набув чинності з 6 лютого 1999 р.). Вказаний акт формувався тривалий час, свідченням чого є перший його проект від 1963 p., який хоч і переглядався декілька разів, проте мав значний вплив на кодифікацію міжнародного приватного права в інших латиноамериканських державах (Перу, Мексиці). Лаконічний, компактний, такий, що врахував найновіші тенденції у міжнародному приватному праві та процесі, він (як і Кодекс міжнародного приватного права Тунісу 1998 р.) є чи не найуспішнішим актом кінця XX ст.

У 1998 р. було прийнято Закон про міжнародне приватне право у Грузії. Він охопив не тільки норми матеріального, але і процесуального права. У Словенії діє Закон про міжнародне приватне право і процес 1999 р. У 2002 р. було прийнято Закон про міжнародне приватне право в Естонії, 16 липня 2004 р.- у Бельгії, 4 липня 2007 р.- у Македонії, 27 листопада 2007 р.- у Туреччині (охоплює питання цивільного процесу). 17 травня 2005 р. було прийнято Кодекс міжнародного приватного права Болгарії.

У державах "сім'ї загального права" чинними є Закон з міжнародного приватного права штату Луїзіана 1991 р., Закон про міжнародне приватне право (різні положення), прийнятий у Великобританії 1995 р. Проте, незважаючи на його назву, він присвячений тільки окремим питанням. Цей Закон реалізував пропозиції англійської та шотландської комісій з права, які тривалий час розглядали питання про реформу міжнародного приватного права. Закон набував чинності поступово. Остаточно почав діяти з 1 листопада 1996 р.

Закони з міжнародного приватного права є комплексними актами, оскільки вони містять систему матеріально-правових та колізійних норм, які регулюють загальні питання: кваліфікації, зворотного відсилання, встановлення змісту іноземного права, взаємності, реторсії та ін. Але переважно норми цих законів регламентують правовий статус фізичних та юридичних осіб; право власності, зокрема інтелектуальної; зобов'язальні, шлюбно-сімейні та трудові відносини; питання спадкування тощо. До вказаних законів можуть включатися також питання юрисдикції, цивільного процесу, визнання й виконання рішень судів та інших органів іноземної держави.

В Україні закон про міжнародне приватне право розроблявся тривалий час. Вчені України пропонували прийняти такий закон ще в час існування СРСР (наприклад, В. І. Кисіль). До моменту його прийняття вченими було розроблено декілька законопроектів. Зрештою, Закон України "Про міжнародне приватне право" було прийнято 23 червня 2005 р. Зазначений Закон встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок. Закон застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з "іноземним елементом": І) визначення застосовуваного права; 2) процесуальна правоздатність і дієздатність іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб; 3) підсудність судам України справ з іноземним елементом; 4) виконання судових доручень; 5) визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.

Другу групу законодавства становить значна кількість юридичних актів, в яких тільки спеціальні розділи чи окремі норми регламентують правовідносини з "іноземним елементом". В Україні це здебільшого колізійні норми, які містяться в останніх розділах кодифікованих актів. Такими є, наприклад, норми розділу VI Сімейного кодексу України від 10 січня 2002 р. за назвою: "Особливості усиновлення дітей громадянами України, які проживають за її межами, та іноземцями"1. Це також норми Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.; "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 4 лютого 1994 р. , "Про режим іноземного інвестування" від 19 березня 1996 р.; "Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах" в редакції від 4 жовтня 2001 р., Консульського статуту України, затвердженого Указом Президента України від 2 квітня 1994 р.; Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України 6 вересня 2001 р. (зареєстроване в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2001 р. за № 833/6024) та ін.

Норми міжнародного приватного права містять окремі розділи (частини, книги) цивільних чи сімейних кодексів іноземних держав. Наприклад, у провінції Квебек (Канада) з 1 січня 1995 р. набула чинності книга X нового Цивільного кодексу. Це кодифікація норм міжнародного приватного права та міжнародного цивільного процесу.

Крім законів про міжнародне приватне право та спеціальних розділів (частин, книг) кодексів, в іноземних правових системах є й інші нормативні акти, спеціально прийняті для регулювання приватноправових відносин з "іноземним елементом". Вони доповнюють закони з міжнародного приватного права або ж певною мірою заміняють їх, як це робить Декрет про економічне, промислове, наукове й технічне співробітництво з іноземними юридичними та фізичними особами, прийнятий у Болгарії 1974 р.

У Китаї діє Закон про господарські договори, що набув чинності з 1 жовтня 1999 р. Крім того, у державі діють Загальні положення цивільного права КНР, які були прийняті 12 квітня 1986 р., що містять норми стосовно цивільної дієздатності, права власності на нерухоме майно, деліктних зобов'язань, сімейних відносин, спадкування. У 1991 р. прийнято Закон про цивільну процедуру, який охоплює й норми про міжнародний цивільний процес. У зазначеній державі діє низка актів, що визначають правовий режим іноземних інвестицій та іноземного капіталу, правовий режим особливих економічних зон, передачі технології. Законодавче регулювання в цій державі доповнюється керівними вказівками Верховного народного суду.

Чимало держав, особливо тих, що розвиваються, приймають інвестиційні кодекси чи спеціальні інвестиційні закони, в яких визначаються: правове положення змішаних підприємств; правила націоналізації приватної іноземної власності; переведення платежів; положення про арбітраж тощо. Таким є, наприклад, Інвестиційний кодекс Алжиру 1994 р. У багатьох латиноамериканських державах діють спеціальні закони про придбання іноземних технологій.

Схожим чином регламентуються цивілістичні правовідносини з "іноземним елементом" у багатьох державах "сім'ї континентального права". Наприклад, колізійні норми щодо регулювання цих відносин є в розділі 11 Сімейного кодексу Болгарії 1985 р., в окремому розділі Цивільного процесуального кодексу (в редакції 1983 р.) цієї ж держави. Окремі норми, спрямовані на регулювання певного кола правовідносин з "іноземним елементом", містять, наприклад, Закон Болгарії про зобов'язання і договори 1950 р.; Закон про морське право Польщі 1961 р.

У державах "сім'ї загального права" нормативних актів щодо регулювання відносин у міжнародному приватному праві є досить мало. До них належать, зокрема, закони про імунітет держави (наприклад, прийнятий у Великобританії 1978 р.), деякі інші.

Сьогодні у зазначених державах нормативні акти, окремі правила яких спрямовані на регулювання відносин з "іноземним елементом", ухвалюються дедалі частіше. Так, у Великобританії значення для міжнародного приватного права мають норми законів про арбітраж 1975 р., про заповіти 1963 р., про усиновлення 1968 р., про визнання судових рішень про розлучення та окреме проживання подружжя 1971 р., про докази в судочинстві в інших державах 1975 р., низка законів, що регулюють питання морських, залізничних, автомобільних перевезень і т. ін.

У США і Великобританії певне значення мають приватні кодифікації, складені на основі узагальнення судових прецедентів. Найвідоміша кодифікація в Англії міститься в курсі Дайсі, а в США - у складеному в 1934 р. Американським інститутом права "Зводі законів про конфлікт законів" на основі тритомного курсу Біля та у другому "Зводі законів про конфлікт законів", що вийшов у світ 1971 р.

16. Закон як джерело міжнародного приватного права.

Закони та нормативно-правові акти, які є джерелами міжнародного приватного права, поділяються на такі, що: 1) повністю регулюють відносини цієї галузі права або ж 2) незначна частина норм яких регулюють ці відносини.

До першої групи належать, наприклад, Закони України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.1; "Про правовий статус іноземців" від 4 лютого 1994 р.2; "Про режим іноземного інвестування" від 19 березня 1996 р.3; Консульський статут України, затверджений Указом Президента України від 2 квітня 1994 р.; Порядок укладання контрактів на користування надрами за участю іноземних юридичних осіб і громадян, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 27 листопада 1995 р.4;

Положення про порядок поставок і митного оформлення продукції за виробничою кооперацією підприємств і галузей держав — учасниць СНД, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 18 травня 1994 р., зі змінами, передбаченими постановами Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 1994 р., від 8 грудня 1995 р., від 11 червня 1996 р.5; Положення про порядок застосування обмежень імпорту товару: відповідно до норм і принципів ГАТТ/СОТ, затверджене Указом Президента України від 27 червня 1996 р.6; Положення про порядок державної реєстрації іноземних інвестицій, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р.7, та ін.

Другу групу законодавства становить значна кількість юридичних актів, у яких тільки окремі норми чи спеціальні розділи регламентують правовідносини з "іноземним елементом". В Україні це здебільшого колізійні норми, які містяться в останніх розділах кодифікованих актів. Такими є, наприклад, розділ VIII вітчизняного Цивільного кодексу ("Правоздатність іноземних громадян та осіб без громадянства, застосування законів іноземних держав і міжнародних договорів"), розділ VI Кодексу про шлюб та сім'ю України ("Застосування законодавства України про шлюб та сім'ю до іноземних громадян і осіб без громадянства. Застосування законів про шлюб та сім'ю іноземних держав та міжнародних договорів"). У Законі України "Про заставу" від 2 жовтня 1992 р.1 в розділіVIII ("Застава у міжнародному обороті") визначаються, зокрема, правила вибору закону щодо форми договору застави та права, застосовуваного до цього договору; правила вибору закону, який визначає захист прав заставодержателя та заставодавця на заставлене майно.

З другої половини XVIII ст. розпочався новий, особливий етап розвитку міжнародного приватного права — період законодавчого становлення цієї галузі права. Вперше регулювання колізійних проблем, які раніше розв'язувалися лише на доктринальному рівні й у судовій практиці, почали закріплюватися в актах законодавства.

Головними законодавчими актами у сфері міжнародного приватного права, прийнятими в повоєнний період, є Закон Чехословаччини про міжнародне приватне право і процес 1963 р.; Закон Польщі про міжнародне приватне право 1965 р.; Федеральний закон Австрії про міжнародне приватне право 1978 р.; Закон Угорщини про міжнародне приватне право 1979 р.; Закон Туреччини про міжнародне приватне право й міжнародний процес 1982 р.; югославський Закон про вирішення колізій між законом і нормами іноземного права у певних правовідносинах 1982 р.; Федеральний закон Швейцарії про міжнародне приватне право 1987 р.; Закон Румунії про міжнародне приватне право 1992 р. та ін. У Німеччині 1986 р. набув чинності закон «Про нове регулювання міжнародного приватного права», у зв'язку з чим було внесено відповідні зміни до Вступного закону до Німецького цивільного уло-ження. В Італії 31 травня 1995 р. було прийнято Закон про реформування італійської системи міжнародного приватного права (набув чинності 2 вересня 1995 р.). У князівстві Ліхтенштейн з 1 січня 1997 р. набули чинності два закони: Закон про міжнародне приватне право й Закон про осіб і товариства, що регулюють відповідно міжнародне приватне і корпоративне право. З 1 жовтня 1998 р. набув чинності Закон .Грузії про міжнародне приватне право. З 2 січня 1992 р. набув чинності Закон про міжнародне приватне право у штаті Луїзіана.

Інша тенденція кодифікації міжнародного приватного права — реформування норм цієї галузі, включених у цивільні кодекси низки країн. Важливими актами в цьому відношенні стали іспанський Закон 1990 р. стосовно реформи Цивільного кодексу; Цивільний кодекс Ємену 1992 р., прийнятий після об'єднання республіки; нова редакція розділу ЦК Литви про колізійні норми від 1994 р.; прийняті того ж року Загальні принципи ЦК Естонії, розділ 5 яких містить положення щодо міжнародного приватного права; книга X нового ЦК канадської провінції Квебек, що набула чинності 1995 р. і є кодифікацію положень міжнародного приватного права, включаючи міжнародний цивільний процес, Цивільний кодекс Республіки Казахстан 1999 р.

Шляхом викладення норм міжнародного приватного права у цивільних кодексах пішло законодавство ряду країн, наприклад, Сирії, Єгипту, Іраку, Алжиру, Перу та ін.

Попри певну специфіку й розбіжності в підходах до вирішення колізійних проблем, усі згадані закони містять як загальноприйняті колізійні правила, так і низку спеціальних колізійних норм, що регулюють визначення право- і дієздатності фізичних осіб, визнання особи померлою або безвісно відсутньою, правовий статус юридичних осіб, колізійні проблеми зобов'язального права, деліктних зобов'язань, права власності та інших речових прав, питання позовної давності. В законах про міжнародне приватне право знайшли відображення колізійні норми щодо шлюбно-сімейних відносин, спадкового права, проблеми трудового права. Отже, закони про міжнародне приватне право європейських та інших держав, що сприйняли континентальні кодифікаційні традиції, дають комплексне розв'язання вузлових колізійних проблем, що виникають у цивілістичних відносинах, ускладнених іноземним елементом.

17. Міжнародний договір як джерело міжнародного приватного права.

Практика регламентації правовідносин у договірній формі важлива для держав, оскільки норми міжнародних угод у більшості правових систем є основним джерелом регулювання питань, які належать до сфери міжнародного приватного права. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально створюються для врегулювання міжнародних невладних відносин.

Зазначені угоди можна класифікувати за різними критеріями, зокрема:

- за предметом регулювання (зовнішньоекономічна діяльність (переважно є двосторонніми, укладеними на нетривалий термін - від 1 до 5 років, потім вони можуть пролонгуватися, містять переважно матеріально-правові норми, як правило, мають додатки, які становлять невід'ємну частину цих договорів і їх змістом є вказівка суб'єктів господарської діяльності, які уповноважуються реалізовувати міжнародні договори, інше); про шлюбно-сімейні відносини (переважно міжнародні багатосторонні договори, Україна, як правило, участі у них не бере, мають як матеріально-правові, так і колізійні норми; сьогодні можна вказувати вже на існування другого "покоління" цих договорів); стосовно авторських та суміжних прав (зазвичай, це - міжнародні багатосторонні договори, Україна бере у них участь, вони містять, як правило, матеріально-правові норми), інші);

- за видом норм, які містяться у них (колізійні, матеріально-правові, змішані);

- за кількістю учасників (дво- та багатосторонні);

- за суб'єктами, які створюють чи під егідою яких вони укладаються (держави, їх союзи, міжнародні організації, наприклад, Співдружність Незалежних Держав, Міжнародна організація праці (далі - відповідно СНД, МОП), Всесвітня організація охорони здоров'я. Наприклад, велику групу міжнародних договорів за участю суверенної України становлять договори, укладені у межах СНД. Так, у період з 8 грудня 1991 р. до 1 вересня 2004 р. у межах СНД було прийнято 1417 документів, чимало з яких містять колізійні норми, або норми для регулювання приватноправових відносин з "іноземним елементом", або ж є такими, що створюють підґрунтя для норм міжнародного приватного права. З 35 документів, які передбачали ратифікацію - 29 ратифіковані й набули чинності (з них - 17 для усіх держав СНД). З 194 документів, для яких передбачено виконання внутрішньодержавних процедур, чинності набули 183 документи);

- і, зважаючи на останнє пояснення, за ступенем потреби їх опосередкованості в законодавстві держав (потребують трансформації в національне законодавство або ж "самовиконувані", тобто такі, що потребують тільки національної норми-відсилання).

Відповідно до Закону України "Про міжнародне приватне право" від 23 червня 2005 р. якщо міжнародним договором України передбачено інші правила, ніж установлені цим Законом, застосовуються правила цього міжнародного договору (ст. 3).

У будь-якій державі більшість норм міжнародного договору застосовують до правовідносин унаслідок трансформації, тобто перетворення їх у норми внутрідержавного права. Форми здійснення трансформації передбачаються національним законодавством держав. До них належать, зокрема, ратифікація, прийняття актів про застосування міжнародного договору, видання іншого національного нормативного акта.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про міжнародні договори України" від 29 червня 2004 р. згода України на обов'язковість для неї міжнародного договору може надаватися шляхом: 1) підписання; 2) ратифікації; 3) затвердження прийняття договору; 4) приєднання до договору; 5) іншим, відповідно до домовленості сторін, які укладають договір.

Акт ратифікації застосовується достатньо часто. Іноді він поєднується з укладенням договорів у формі обміну нотами. Прикладом такого договору є Угода (у формі обміну нотами) між Урядом України та Урядом Японії про надання кредиту для фінансування проекту розвитку Державного міжнародного аеропорту "Бориспіль" від 29 березня 2005 р. (ратифікована Законом України 16 червня 2005 р.).

Чимало міжнародних договорів, що містять норми міжнародного приватного права, потребують тільки їх підписання. Йдеться, зокрема, про велику групу міжнародних двосторонніх договорів, які укладаються для правового регулювання міжнародних перевезень різними видами транспорту (морським, залізничним, повітряним, автомобільним).

У законодавстві України визначено принципи та правила дії міжнародних угод за її участю, чисельність яких щороку зростає. Значна їх частина стосується питань, що становлять предмет міжнародного приватного права. У цьому зв'язку актуальним є положення Декларації про державний суверенітет України від 16 липня 1990 р.1, яким вказано на застосування у нашій державі норм міжнародного права, що визнані нею (розділ IV). Це означає й застосування норм міжнародних угод.

Відповідно до Закону України "Про правонаступництво України" від 12 вересня 1991 р. на території нашої держави діють акти, ухвалені Верховною Радою УРСР, оскільки вони не суперечать законам України, прийнятим після проголошення незалежності України (ст. 3). Наша держава підтвердила свої зобов'язання за міжнародними договорами, укладеними УРСР до проголошення незалежності України (ст. 6). Вона стала також правонаступницею прав та обов'язків за міжнародними договорами Союзу PCP, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки (ст. 7). Отже, з питань міжнародного приватного права чинними є певні міжнародні угоди, укладені свого часу СРСР та визнані у відповідній формі Україною. Вони будуть чинними, зокрема, до прийняття нових міжнародних угод із тих же питань.

Підтвердженням цього є, наприклад, домовленість, виражена в Протоколі між Урядом України та Урядом Королівства Бельгії про правові основи співробітництва від 10 березня 1992 р. Ним передбачено, що угоди, укладені між СРСР і Королівством Бельгія, а також Бельгійсько-люксембурзьким економічним союзом, якщо вони не суперечать законодавству та інтересам України й Королівства Бельгії, будуть діяти до укладення двосторонніх угод, які регламентуватимуть їхнє співробітництво у галузях, що становлять взаємний інтерес.

Меморандумом щодо подальшого застосування двосторонніх угод у відносинах між Україною і Республікою Австрія від 8 листопада 1993 р. вказані держави підтвердили свій намір врегулювати через обмін нотами двосторонні договірні відносини у нових умовах, що склалися після проголошення України незалежною державою відповідно до положень їхніх конституцій. До здійснення обміну такими нотами Сторони зобов'язались надалі застосовувати ті двосторонні угоди, які свого часу були чинними між Республікою Австрія та СРСР. Сторони також вирішили інтенсивно продовжувати взаємні консультації з метою з'ясування, які угоди й надалі будуть чинними, а які мають бути замінені новими.

Аналогічно вирішуються питання щодо угод, укладених Україною чи СРСР з деякими іншими державами. Зокрема, під час проведених 1994 р. консультацій між делегаціями України та США з питань правонаступництва щодо двосторонніх міжнародних договорів, укладених між СРСР та США, було вирішено, що Угоди про взаємне надання у безплатне користування земельних ділянок під посольства у Москві та Вашингтоні від 16 травня 1969 р. та Угоди у формі обміну нотами з цього питання від 30 березня 1977 р. є предметом правонаступництва України, оскільки існує справедливий інтерес України щодо майна СРСР за кордоном. Проте щодо Угоди про умови будівництва комплексів будівель посольств від 4 грудня 1972 р. було домовлено, що вона не матиме свого застосування в українсько-американських відносинах, оскільки її умови виконано. Стосовно Угоди про рибальство біля узбережжя США від 26 листопада 1976 р. та внаслідок обміну нотами метою на консультаціях було констатовано, що вони вичерпали термін дії на момент правонаступництва.

Питання про дію міжнародних договорів у разі правонаступництва нині вирішується у Сербії. Адже парламент Сербії оголосив про припинення існування державного співробітництва Сербії і Чорногорії і назвав республіку правонаступницею колишнього об'єднання. Відповідно до хартії державного співробітництва Сербії і Чорногорії, Сербія залишилася членом ООН та інших міжнародних організацій, а Чорногорія може вступити до них .

Складнішими є питання про правонаступництво трьох та більше держав. Так, з питань правонаступництва України стосовно двосторонніх міжнародних договорів, укладених між колишніми СРСР та Чехословацькою Республікою, ще тривалий час проводитимуться міжпарламентські консультації, адже державами-право-наступницями останньої стали Чехія та Словаччина. Вони, як і Україна, згідно зі ст. 34 Віденської конвенції 1978 р., вважаються зобов'язаними за угодами держави-попередниці з огляду на норми міжнародного права.

Правонаступництво може виявлятися і щодо багатосторонніх договорів. Так, 1985 р. СРСР уклав міжурядову Угоду з Болгарією, Німеччиною, Румунією і Чехословаччиною про будівництво Криворізького гірничо-збагачувального комбінату окислених руд. Після розпаду СРСР і розподілу його власності 1994 р. було підписано міжурядові Угоди між Україною, Румунією і Словаччиною (правонаступницею Чехословаччини) щодо продовження будівництва вказаного комбінату (ФРН на цей момент вийшла зі складу учасників, а Республіка Болгарія заявила про значне скорочення й без того невеликої частки своєї участі) . З багатьма державами Україна, ставши суверенною, уклала нові міжнародні угоди. Порядок їх дії на території України визначається, зокрема, Законом "Про міжнародні договори України" від 29 червня 2006 р. До цих угод належать:

1. Договори про надання правової допомоги у цивільних та/чи сімейних і кримінальних справах.

Норми цих договорів вказують обсяг правової допомоги, яка надається громадянам договірних держав та їх юридичним особам. Ця правова допомога полягає в зносинах центральних органів держав таких, як: Міністерства юстиції, Генеральної Прокуратури, з метою використання певних процесуальних дій на території держави, наприклад, допит свідка, виконання рішення іноземного суду. Норми договорів відсилають до законодавства держави, яке слід застосовувати для вирішення питань про право- та дієздатність фізичної особи, правоздатність юридичної особи, обмеження в дієздатності або визнання особи недієздатною, визнання безвісно відсутнім, оголошення померлим і встановлення факту смерті, укладення, розірвання та визнання шлюбу недійсним, особисті й майнові стосунки подружжя, правові стосунки між батьками і дітьми, усиновлення, опіку й піклування, нерухоме та рухоме майно, зобов'язання з деліктів, спадкування, трудові правовідносини, визнання й виконання рішення суду.

Договори про надання правової допомоги у цивільних справах за участю України як суверенної держави були підписані, наприклад, з: Китайською Народною Республікою 31 жовтня 1992 р. (ратифікований Верховною Радою України 5 лютого 1993 р., чинний з 22 березня 1993 р.); Республікою Польща 27 травня 1993 р. (ратифікований 24 травня 1993 р., чинний з 14 серпня 1994 р.); Литовською Республікою 7 липня 1993 р. (ратифікований 17 грудня 1993 р., чинний з 20 листопада 1994 р.); Республікою Молдова 13 грудня 1993 р. (ратифікований 10 листопада 1994 р., чинний з 27 квітня 1995 р.); Республікою Грузія 9 січня 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 р.); Латвійською Республікою 23 травня 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 р.); Естонською Республікою 15 лютого 1995 р. (ратифікований 22 листопада 1995 р.); тощо.

На стадії опрацювання знаходяться проекти договорів про правову допомогу з Іспанією, Португалією. Парафований і готовий до підписання договір із США.

Крім зазначених, Україною 22 січня 1993 р. підписано та 10 листопада 1994 р. Україною ратифіковано (із застереженнями) Конвенцію про правову допомогу і правовідносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах з участю держав СНД.

2. Консульські угоди (статути) регламентують, зокрема, повноваження консула щодо правового статусу громадян України, майна, що знаходиться на території консульського округу.

Так, Україною укладено консульські конвенції з Угорщиною 30 травня 1991 р., Румунією 3 вересня 1992 р., Росією 15 січня 1993 р., В'єтнамом 8 липня 1994 р., Корейською Народно-Демократичною Республікою 8 липня 1994 р., Болгарією 24 липня 1996 р., Молдовою 5 січня 1997 р., Грузією 14 лютого 1997 р., Азербайджаном 24 березня 1997 р., Туркменистаном 29 січня 1998 р., Узбекистаном 19 лютого 1998 р., Кубою 23 вересня 2002 р., Лівією 14 жовтня 2003 р., Італією 23 грудня 2003 р., Білоруссю 20 січня 2009 р., Сирією 3 грудня 2010 р. та іншими державами.

3. Угоди, які спрямовані на регламентацію окремих видів цивілістичних правовідносин з "іноземним елементом".

Доречно зазначити, що найбільша кількість угод за участю України укладається з питань зовнішньоекономічної діяльності; взаємного захисту інвестицій; транспортних перевезень; авторського права. Нині для України характерним є укладення регіональних угод в рамках СНД. Такими є, наприклад:

- Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, підписана Україною 20 березня 1992 р. (ратифікована 19 грудня 1992 р.)1;

- Угода про забезпечення населення лікарськими засобами, вакцинами та іншими імунобіологічними препаратами, виробами медичного призначення і медичної техніки, що виробляються на території держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав, підписана 24 грудня 1993 р. (ратифікована 26 квітня 1996 р.)1;

- Тимчасова угода країн Співдружності про перевезення пасажирів, багажу залізницею в міждержавному сполученні від 12 березня 1993 р. Відповідно до цієї Угоди 1 січня 1994 р. введено в дію Правила перевезення пасажирів, поклажі, вантажопоклажі залізницею в міждержавному сполученні;

- Угода про загальні умови і механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав, підписана 23 грудня 1993 р. (ратифікована 14 березня 1995 р.).

З плином часу кількість міжнародних угод, порівняно з іншими джерелами права, зростає. Ця тенденція характерна для сфер економічного, науково-технічного співробітництва, регулювання різних видів перевезень, авторського, винахідницького, патентного права, трудових правовідносин, правової допомоги з питань застосування матеріального та процесуального права.

Розвиток договірного права привів до того, що на початку XX століття юристи пропонували розробити єдиний універсальний акт, застосовуваний до регулювання правовідносин у всіх державах. Цю місію мав виконати, зокрема, Кодекс міжнародного приватного права від 25 листопада 1928 р. Розроблений латиноамериканським юристом Бустаманте, він став відомий під назвою Кодекс Бустаманте. Його підписали 19 латиноамериканських держав, але чинним він став тільки у деяких з них. Норми зазначеного Договору декларують національний режим у здійсненні прав іноземцями, які є громадянами держав-учасниць Кодексу. Договір регулює й інші загальні питання міжнародного приватного права, наприклад застосування норм про публічний порядок. Врегульовано питання, пов'язані з місцезнаходженням фізичних та юридичних осіб, виникненням та припиненням їх право- та дієздатності. Кодекс містить норми про шлюбно-сімейні відносини, власність, зобов'язання, позовну давність, міжнародний цивільний процес.

Оскільки ці норми не знайшли широкого застосування, зазначені питання сьогодні регулюються іншими міжнародними договорами. Після прийняття цього Кодексу було констатовано, що досягти всесвітньої уніфікації неможливо. Проте міжнародне співтовариство й до сьогодні шукає шляхи гармонізації та уніфікації норм приватного права. Зокрема, ефективною є праця у вузьких його сферах. Так, у 1976 р. датський вчений, професор О. Ландо запропонував підготувати Європейський Звід Контрактного Права (European Restatement of Contract Law). Ця ідея стала реалізовуватися шляхом створення документа за назвою "Принципи Європейського Контрактного Права".

У 1989 р. Європейський Парламент приймає резолюцію про початок підготовчих робіт, спрямованих на створення Європейського Кодексу Приватного Права. Було запропоновано обмежити предмет регулювання майбутнього Кодексу тільки контрактами, квазіконтрактами, деліктами та речовим правом. Передбачалося, що у Кодексі не буде різниці між цивільним, комерційним та споживчим правом. Передбачалося також, що Кодекс, принаймні на першому етапі його формування, не регулюватиме правовий статус фізичних осіб, не матиме норм сімейного та спадкового права. Європейський Кодекс Приватного Права поділятиметься на дві частини: Загальні принципи (сфера, загальні принципи, джерела, тлумачення) та Загальні положення (строки й позовна давність, правочини, представництво, речі та права, грошові вимоги, фідуціарні відносини, виконання, невиконання, залік, відповідальність тощо). Згадані "Принципи Європейського Контрактного Права" є першим кроком у напрямі створення зазначеного Кодексу. Робота над створенням зазначеного Кодексу призвела до того, що нині йдеться про Кодекс Контрактного права.

Акти регіонального характеру приймаються в ЄС. Наприклад, стосовно підсудності тут діє Регламент від 29 травня 2000 р. про процедуру неспроможності.

Остання чверть XX ст. ознаменована прийняттям чималої кількості конвенцій на Американському континенті. Мова йде, зокрема, про Міжамериканську конвенцію про право, застосовуване до міжнародних контрактів (Мехіко, 1994 p.).

Аналіз стану прийняття міжнародних договорів та питань, які регулюють норми цих договорів, дозволяє стверджувати таке: міжнародні договори набувають характеристики основних джерел врегулювання приватноправових відносин з "іноземним елементом".

18. Види міжнародних договорів.

Зазначені угоди можна класифікувати за різними критеріями, зокрема:

- за видом норм, які містяться у них (колізійні, матеріально-правові, змішані);

- за кількістю учасників (дво- та багатосторонні);

19. Співвідношення міжнародного договору та внутрішнього закону.

Застосування норм конвенційного права як частини національного законодавства України. Ставлення України до питання про співвідношення національного та міжнародного права вперше було сформульоване в Декларації про державний суверенітет України 1990р., де був проголошений “пріоритет загальновизнаних норм міжнародного права перед нормами внутрішньодержавного права” (ст.Х). УЗаконі України “Про дію міжнародних договорів на території України”, а пізніше в Законі України “Про міжнародні договори України” ця норма Декларації була доповнена: “…укладені і належним чином ратифіковані Україною міжнародні договори становлять невід’ємну частину національного законодавства України і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства”. Конституція України у ст.9 закріпила: “Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладання міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України”. Зухваленням цих нормативно-правових актів в Україні була розпочата спроба створити новий правопорядок порівняно з тим, що панував у країні за часів її перебування у складі СРСР.

Незважаючи на наявність загальних законодавчих основ, практика застосування в Україні норм міжнародного права залишається незначною. Особливості цього нового правопорядку полягають утакому.

Україна визнає для себе примат міжнародного права, але в обмеженому обсязі. Особливості застосування в Україні суб’єктами внутрішнього права норм міжнародного права встановлені Конституцією та законами України.

В Україні визнаються частиною національного законодавства норми міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України. Це насамперед договори, ратифіковані Верховною Радою України.

Оскільки не всі міжнародні договори мають проходити процедуру ратифікації, мова може йти тільки про договори, дія яких як частини національного законодавства можлива лише за умови ратифікації. Така умова може випливати із самого договору чи національного законодавства. За українським законодавством договори, що підлягають ратифікації, визначені в ст.7 Закону України “Про міжнародні договори України”.

Відповідно до Конституції України та Закону України “Про міжнародні договори України” норми міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, слід застосовувати у внутрішньому правопорядку України в порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Іншими словами, норми таких міжнародних договорів України повинні мати силу не меншу, ніж закони України, але не силу Конституції України. Як випливає з ч.2 ст.9 Конституції України, необхідною умовою укладання міжнародного договору, що суперечить Конституції України, є попереднє внесення необхідних змін до неї. Отже, у внутрішньому правопорядку міжнародний договір, обов’язковий для України, не може суперечити Конституції України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж передбачені законом України, повинні застосовуватися правила міжнародного договору. Це твердження ґрунтується на ст.27 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р., учасницею якої є Україна: “…учасник не може посилатись на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору”. Відповідно, державні органи й органи місцевого самоврядування не мають права звузити чи скасувати своїми нормативно-правовими актами будь-які зобов’язання, що містяться в чинному міжнародному договорі. Тому, якщо нормативно-правовий акт, прийнятий після надання Верховною Радою України згоди на обов’язковість міжнародного договору, встановлює інші правила, ніж передбачені ним, слід застосовувати правила, передбачені цим договором. З дати надання Верховною Радою України згоди на обов’язковість міжнародного договору не можуть застосовуватися норми внутрішньодержавних нормативно-правових актів (за винятком норм конституційних актів), що суперечать нормам цього договору.

20. Судова і арбітражна практика окремих країн як джерела міжнародного приватного права.

Судова та арбітражна практика - це погляди суддів на вирішення певного питання, зафіксовані у рішеннях суду. Одним із проявів судової (арбітражної) практики є судовий прецедент. Звичайно, під судовим прецедентом розуміють уже винесене рішення суду з певного питання, обгрунтування якого є обов'язковим при розгляді судами тієї ж чи нижчої ланки справ аналогічного характеру. Судова та арбітражна практика є джерелом права у державах "сім'ї загального права". Розгорнута система судових прецедентів утворила прецедентне право. Це сукупність норм, сформульованих у рішеннях судів. Родоначальником прецедентного права можна вважати Великобританію. Менше застосовується це джерело права у США. Англійські прецеденти суттєво вплинули на формування прецедентних правил Австралії, Канади, ПАР, Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча судові прецеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня питома вага порівняно з прецедентною системою Великобританії чи США є значно меншою. Керівні судові рішення виявляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються питань власності, капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбітражна практика є джерелом права, спостерігається тенденція до регулювання правовідносин з "іноземним елементом" через застосування саме судових прецедентів, а не законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.

На підставі узагальнення судових прецедентів у Великобританії та США були складені збірники прецедентів у сфері міжнародного приватного права. Мова йде про приватні кодифікації. У Великобританії найвідомішою є Курс Дайсі з колізійного права, що витримав не одне перевидання. У США в 1934 р. Американський інститут права склав Перший Звід законів про конфлікт законів на основі тритомного курсу Біля та Другий Звід законів колізійного права, що вийшов у світ 1971 р. Однак участь Великобританії у Європейському економічному співтоваристві, а згодом у Європейському Союзі (далі - ЄС) привело до зростання значення законодавства як джерела міжнародного приватного права, оскільки виникла необхідність у прийнятті низки законодавчих актів для імплементації конвенцій Співтовариства, а згодом регламентів і директив ЄС у англійське право.

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах "сім'ї континентального права". Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням законів, як це є у Франції; або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ.

Ці узагальнення є іншим, ніж прецедентне право, виявом судової (арбітражної) практики.

В Україні судова та арбітражна практика не є джерелом міжнародного приватного права. Проте тлумачення правових норм із допомогою судової практики має місце і стосовно правовідносин з "іноземним елементом".

21. Звичай як джерело міжнародного приватного права.

Звичай - це правило, яке склалося давно, систематично застосовується, хоч і не потребує своєї фіксації у певній правовій формі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнародні правові звичаї засновані на послідовному й тривалому застосуванні певних норм. Обумовлені суверенітетом і рівністю держав, міжнародні правові звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: "рівний над рівним не має юрисдикції"; заборонено дискримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не грунтується на засадах суверенітету й незалежності держав, але спрямований на регулювання окремих питань, наприклад колізій між законами, то він обов'язковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці держави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, міжнародний правовий звичай повинен бути визнаний державою у певній формі. Наприклад, абз. З Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. вказує на право суб'єктів підприємницької діяльності при складанні тексту договору (контракту) використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність" та іншими законами.

Різновидом міжнародних правових звичаїв є звичаї торговельні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торговельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторонами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговельні звичаї. Зазначене закріплено, зокрема, у ч. 4 ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р.1

Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних кодифікацій торговельних звичаїв та звичаїв торговельного мореплавства. Наприклад, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конференції в Амстердамі у 1949 р. За ними визначаються збитки, спричинені загальною аварією. Застосування цих правил залежить від наявності відсилання до них у договорі перевезення або у страховому полісі. Серед зводів правил інших міжнародних організацій можна вказати, зокрема, Застереження для морського страхового полісу Інституту Лондонських страховиків 1982 р.

Приватна кодифікація торговельних звичаїв була проведена 1927 р. на з'їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію було доповнено в Оксфорді (Варшавсько-Оксфордські правила з угод СІФ). Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.

У 1936 р. Міжнародною торговою палатою в Парижі було запропоновано до використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни). Це умови, які визначають права та обов'язки учасників торговельних відносин стосовно предмета торгівлі, ціни контракту, страхування і т. ін. Умови позначаються латинськими літерами (наприклад, FAS, СРТ, DES) та розшифровуються термінологією англійської мови. У 1953,1967, 1976, 1980, 1990, 2000, 2010 pp. до ІНКОТЕРМС вносилися зміни та доповнення, які відображали практику торгівлі. Так, редакція Правил 1990 р. була зумовлена появою нової техніки транспортування товарів, пересилання документації, використання електронних систем опрацювання інформації. Практика держав свідчить, що в угоді купівлі-продажу можна посилатися на звичай з указаних правил будь-якої їх редакції із зазначенням року цієї редакції у зовнішньоекономічному договорі (контракті). Якщо використання Міжнародних комерційних термінів в окремих країнах має особливості, про це також слід вказати у цьому договорі.

У разі, коли певне правило, застосовуване до угод, може бути кваліфіковано як звичай, це не завжди означає, що він є міжнародним. Тобто, можна говорити про існування національного звичаю у сфері міжнародної торгівлі.

Редакція Правил ІНКОТЕРМС 2010 р. докорінно відрізняється від попередніх редакцій.

Наведена норма ч. 4 ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 p., а також Указ Президента України "Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" від 4 жовтня 1994 р. (втратив чинність на підставі Указу Президента України від 19 травня 2011 р.) свідчать про те, що міжнародні правові звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права в Україні. Так, в Указі Президента зазначалося, що для укладення суб'єктами підприємницької діяльності України договорів, у т. ч. зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуги), застосовуються Правила ІНКОТЕРМС, підготовлені Міжнародною торговою палатою в 1953 р. (у редакції 1990 р.). Зміни, що вноситимуться до цих Правил, після публікації у встановленому порядку повинні також застосовуватися на практиці (пункти 1,2 Указу).

Іншим прикладом звичаїв, використовуваних багатьма правовими системами, є Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів 1974 р., розроблені Міжнародною торговою палатою. Відповідно до Указу Президента України "Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України" від 4 жовтня 1994 р. , розрахунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними суб'єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюються відповідно до вказаних Уніфікованих правил (у редакції 1983 р.) та їх змін, належним чином опублікованих в Україні.

Законодавство України містить чіткі правила, відповідно до яких звичай визнається джерелом цивільного права. Наприклад, у ст. 7 за назвою "Звичай" Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. вказано, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Тут же зазначено: звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеними в певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

На необхідність застосування звичаїв вказують Принципи міжнародних комерційних договорів. Звичай відповідно до Принципів, застосовується у разі, якщо він широко відомий, постійно дотримується сторонами, сторони домовилися про його застосування і зв'язані практикою, яку вони встановили у відносинах між собою.

Застосування міжнародних звичаїв іноді викликає питання про те, чи є вони джерелом колізійного права. Ті з них, що ґрунтуються на принципі суверенітету та рівності держав, мають значення для колізійного права. Інші тільки у небагатьох випадках колізій законів можна вважати джерелом права. Наприклад, принцип місцезнаходження речі, особливо нерухомої, є загальновизнаним та застосовуваним у міжнародній практиці.

Від міжнародних правових звичаїв слід відрізняти узвичаєння, зокрема міжнародного торговельного обігу, тобто практику міжнародної торгівлі. Ці правила хоч і виражають волю учасників правовідносин та використовуються у міжнародній торгівлі, банківській справі, у морських перевезеннях, у морських портах, проте вони не є правовими нормами. Узвичаєння можуть регулювати взаємовідносини лише в тих випадках, коли сторони в якійсь формі визнали за необхідне застосувати певне правило поведінки. Вони можуть використовуватися для тлумачення юридичних угод. Загалом, узвичаєння не є джерелом міжнародного приватного права. У деяких державах узвичаєннями можуть вважатися, наприклад, згадувані норми Уніфікованих правил по інкассо (редакція 1995 р.), Уніфікованих правил для договірних гарантій 1978 р., Правил регулювання договірних відносин 1979 р.

22. Унiфiкацiя норм міжнародного приватного права.

У теорії права неодноразово зверталася увага на напрями, способи й форми зближення правових норм різних держав. Узгоджений правовий розвиток держав може відбуватися в таких основних напрямах та формах: зближення законодавства, за якого визначаються загальні напрями, етапи та способи зближення законодавства держав у певній сфері; гармонізація законодавства, що виявляється в узгодженні загальних підходів, концепцій розвитку національного законодавства різних держав, запровадженні спільних правових принципів і схваленні окремих спільних рішень; прийняття модельних законодавчих актів; уніфікація законодавства, тобто надання юридичним нормам загальнообов'язковості для суб'єктів права хоч би двох держав. Для реалізації цих напрямів, способів і форм можуть бути використані певні акти. Наприклад, у першому випадку - програми, плани, модельні акти, інше; у другому - наукові концепції тощо; у третьому - спільні правові норми, стандарти і т. ін. Зрозуміло, що юридична сила цих актів неоднакова, оскільки вони можуть бути програмними, нормативно-орієнтовними, рекомендаційними, безпосередньо імперативними чи обов'язково схваленими.

Серед напрямів, способів, форм і актів, які сприяють узгодженому правовому розвитку держав у сфері міжнародного приватного права, важливе значення має кодифіковане національне законодавство. Кодифікація дає можливість заповнити прогалини у законодавстві, усунути дублювання норм, розмежувати норми матеріального та процесуального права, досягти визначеності та передбачення результатів як у нормотворчості, так і у врегулюванні спірних правовідносин. Вказане є важливим, зокрема у разі, якщо перед судом чи іншими заінтересованими особами постає питання про те, які норми іноземного права слід вважати матеріальними, а відповідно й застосовуваними. Адже загальноприйнятим є положення, що іноземні процесуальні норми не можуть застосовуватися судами та мати місце за межами юрисдикції держави, яка їх прийняла. Тут виявляється так званий феномен переходу деяких норм процесуальної природи у сферу матеріально-правової регламентації. При цьому в іноземному праві, до якого слід звернутися для вирішення спору, сама кодифікація може мати менше значення.

Дискусія про кодифікацію цивільних норм, що регулюють судочинство з "іноземним елементом", триває вже багато років. Проти законодавчої кодифікації норм міжнародного приватного права традиційно виступали представники держав "сім'ї загального права", наприклад А. Еренцвейг (США). Опоненти кодифікації вважають, що цей процес досягає тільки формалізації, а не справедливого кінцевого результату. Зокрема, швейцарський правник К. Сір зауважує: кодифікація норм міжнародного приватного права робить скам'янілими норми про конфлікт законів. Але не можна ігнорувати те, що процес кодифікації підвищує правову впевненість суб'єктів правовідносин, а його недоліки завжди можна усунути.

Питання про способи кодифікації також є дискусійним. Відомими є два способи кодифікації. По-перше, створення галузевих кодексів, які містять норми міжнародного приватного права. По-друге, прийняття спеціальних законів з міжнародного приватного права та процесу. Але й за їх наявності інші закони та підзаконні акти також можуть містити норми міжнародного приватного права.

Загалом прийняття спеціальних законів з міжнародного приватного права дає змогу досить повно й системно врегулювати правовідносини за участю "іноземного елемента" в порівнянні з галузевою кодифікацією.

З кодифікацією норм міжнародного приватного права тісно пов'язана уніфікація цих норм, тобто використання правотворчого процесу, спрямованого на створення (зміну, припинення) правових норм, тотожних іншій національній правовій системі. Уніфікація є частиною процесу гармонізації (зближення) національних правових систем. Межі уніфікації визначаються її цілями, тобто певними об'єктивними економічними чи соціальними причинами.

Про необхідність уніфікації правових норм, а часто й невідворотність цього процесу свідчить збільшення кількості ситуацій, які потребують застосування іноземного права.

Уніфікація й уніфіковані норми є порівняно новим явищем у праві. Причому з розвитком процесу уніфікації число таких норм зростає. Хоча немає єдиної думки про їх правову кваліфікацію та галузеву приналежність. Відсутня єдність поглядів й на те, стосовно яких норм - матеріально-правових чи колізійних - найбільш доцільно проводити уніфікацію (про матеріально-правові та колізійні норми див. розділ IV). Одні вчені, наприклад Р. Давид (Франція), віддають перевагу уніфікації матеріально-правових норм перед колізійними. Уніфіковані матеріально-правові норми можуть, на їх думку, доповнюватися уніфікованими колізійними нормами, що відсилають до національного законодавства. Представники англо-американської доктрини, зокрема Дж. Чешир та П. Норт, схиляються до думки про доцільність уніфікації колізійних норм, стверджуючи, що уніфікація матеріально-правових норм, на відміну від уніфікації колізійних, не матиме значного успіху, особливо, коли мова йде про англосаксонську та континентальну системи права.

За критерієм системності розрізняють два способи уніфікації: у національній правовій системі та міжнародній сфері. У першому випадку (при так званій односторонній уніфікації) її метою, як правило, є запозичення вдалого зарубіжного правового досвіду, а не просто "копіювання" іноземних за походженням джерел права для досягнення схожості законодавства кількох правових систем. Уніфікація у міжнародній сфері означає процес, внаслідок якого держави приймають певні договірні зобов'язання. Тут відомі два методи уніфікації: прямий та непрямий. Прямий означає, що у міжнародному договорі встановлюють завершені правові норми, готові без конкретизації до застосування у системі внутрішнього права держав - учасниць договору. Своєю чергою держави зобов'язуються забезпечити застосування цих норм. Шляхом створення таких повністю уніфікованих норм досягається високий рівень одноманітності у правовому регулюванні правовідносин. Залежно від кола учасників пряма уніфікація може бути двосторонньою та багатосторонньою, універсальною, регіональною, субрегіональною чи локальною. Результатом прямої уніфікації є, зокрема, значна кількість угод, а саме міжнародні двосторонні договори про надання правової допомоги. Метод непрямої уніфікації означає, що держави - учасниці міжнародного договору зобов'язуються встановити у своєму законодавстві правову норму, зміст якої достатньо детально визначено у цьому договорі. Він не є досконалим, тому що держава - учасниця договору, відтворюючи норму договору, як правило конкретизує її. Ця конкретизація може коливатися іноді в значних межах у національному законодавстві.

Якщо міжнародним договором встановлено певні норми і водночас учасникам договору надано право відступити від них у законодавстві, йдеться про змішаний метод уніфікації. Він займає проміжне становище між непрямою та прямою уніфікацією, тяжіючи до останньої. Чим вищий рівень уніфікації шляхом прийняття міжнародних договорів, тим менше значення мають норми внутрішніх джерел права. Водночас було б помилковим стверджувати, що уніфікація норм у міжнародному приватному праві призводить до втрати домінуючого становища внутрішніми джерелами права.

Уніфіковані норми міжнародних договорів є особливими, оскільки вони повинні впливати у внутрішньо-правовій сфері на регулювання відносин суб'єктів права. Водночас, як частина уніфікованого міжнародного договору, вони регулюють і відносини між його учасниками - взаємний обов'язок забезпечити чи створити правовий режим для дії договірних норм у національній правовій системі. Такі норми не "вилучаються" з міжнародних договорів, навіть якщо у внутрішньому законодавстві вказано, що вони становлять його частину після ратифікації чи прийняття іншого акта.

23. Поняття, структура та види колізійних норм.

Колізійна норма (conflict rule) - це правова норма, що вказує, право якої держави підлягає застосуванню до відповідних правовідносин, ускладнених іноземним елементом. На відміну від матеріальних норм права, колізійні норми безпосередньо не регулюють ті чи інші правовідносини, а лише допомагають суду чи іншому органу правозастосування вирішити "колізійне питання", тобто "конфлікт" між правопорядками різних держав, які претендують на регулювання тих чи інших приватноправових відносин з іноземним елементом.

Загальновизнано, що колізійна норма складається з двох частин: а) об'єму, який вказує на тип відповідних правовідносин (комерційна угода, шлюб, трудовий договір, спадкування тощо) та б) прив'язки (або формули прикріплення), яка вказує на те, яке право підлягає застосуванню до даних правовідносин.

Класифікація колізійних норм пов’язана з особливістю колізійних прив’язок. Найбільш істотною є класифікація за формою колізійної прив'язки. За цим критерієм вони поділяються на односторонні та двосторонні колізійні норми.

Одностороння – це така норма, прив’язка якої прямо називає право держави, яке належить застосовувати, й частіше за все указує на застосування права у своїй державі (українська колізійна норма указує на застосування права України). Так, згідно ст. 52 проекту Закону України „Про міжнародне приватне право” форма i порядок укладання шлюбу в Україні визначається правом України.

Двостороння колізійна норма є більш типовою i її прив’язка не називає право конкретної держави, а формулює загальний принцип , використовуючи який, можна обрати право. Тому прив’язку двосторонньої колізійної норми називають „формулою прикріплення”, тобто вона допомагає прив’язати правовідносини до конкретного правопорядку. У п. 2 ст. 37 Договору між Україною та Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних i кримінальних справах визначається, „що правові стосунки у сфері успадкування нерухомого майна регулюються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої знаходиться це майно”. Таким чином, закріплюється можливість застосування або вітчизняного, або іноземного права.

Наступний критерій, який може бути покладений в основу класифікації колізійних норм – це форма вираження волі законодавця (або ступінь обов’язковості для сторін). Згідно з цим критерієм колізійні норми поділяються на: імперативні, диспозитивні й альтернативні.

Імперативні – це норми, які містять категоричні вказівки щодо вибору права i не можуть бути змінені за погодженням сторін.

Прикладом імперативної колізійної норми може бути ч. 2 ст. 40 проекту Закону України „Про міжнародне приватне право”, а саме: „до захисту права власності та інших речових прав на нерухоме майно застосовується право держави, в якій це майно знаходиться. Щодо майна, внесеного до державного реєстру України, застосовується право України”. Імперативною колізійною нормою також є ч. 1 ст. 14: „Особистим законом фізичної особи вважається право країни, громадянство якої вона має”.

Диспозитивні – це норми, які, встановлюючи загальне правило про вибір права, залишають сторонам можливість відмовитися від нього i тим самим обрати застосовне право. Диспозитивність проявляється у таких формулюваннях, як „сторони можуть”, „якщо інше не встановлено угодами сторін” та ін. Наприклад, ч. 1 ст. 33 Договору між Україною i Республікою Польща про правові відносини у цивільних і кримінальних справах передбачає, що „зобов’язання, які виникають з договірних відносин, визначаються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої була укладена угода, якщо учасники договірних відносин не підпорядкують ці відносини обраному ними законодавству”.

Перш ніж розглянути альтернативні колізійні норми, необхідно відзначити і такий критерій, як кількість прив’язок, в залежності від якого колізійні норми розподіляються на однозначні та множинні. Під однозначними розуміються норми, що містять одну прив’язку. Можуть застосовуватися також норми, що мають дві, три i більше колізійних прив’язок (множинні), котрі, в свою чергу, можуть бути альтернативними або кумулятивними.

Альтернативні норми розрізняються між собою в залежності від характеру зв’язку між альтернативами. В простій альтернативній колізійній нормі всі альтернативні прив’язки рівнозначні, кожна з них може бути застосована. При цьому вибір однієї з прив’язок виключає подальше використання інших. Звичайно вони з’єднуються сполучником „або”. Прикладом такої колізійної норми слугує ч. 1 ст. 40 проекту Закону України „Про міжнародне приватне право”, а саме: „До захисту права власності та інших речових прав застосовується на вибір заявника право держави, в якій майно знаходиться, або право суду”. Складна альтернативна колізійна норма – це така норма, в якій альтернативні прив’язки супідрядні між собою. При цьому виокремлюється основна (генеральна) прив’язка, яка формулює загальне головне правило вибору права (призначене для першочергового застосування) i субсидіарна прив’язка, яка формулює ще одне або декілька правил і застосовується тоді, коли головне правило з будь-яких причин не було застосоване або явилося недостатнім для вибору компетентного правопорядку. Наприклад, ч. 6 ст. 6 Закону України „Про зовнішньоекономічну діяльність” закріплює, що: „Форма зовнішньоекономічної угоди визначається правом місця її укладання. Угода, що була укладена за кордоном, не може бути визнана недійсною внаслідок недотримання форми, якщо дотримані вимоги законів України”.

Кумулятивні – це такі норми, в яких одночасно декілька прив’язок застосовується до одного правовідношення. При чому застосування однієї з прив’язок не виключає подальшого використання іншої. Так, кумулятивна прив’язка використовується в ч. 3 ст. 3 Договору між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, а саме: „Якщо дитину усиновляє подружжя, з якого один є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий – іншої Договірної Сторони, повинні бути дотримані вимоги, передбачені законодавством обох Договірних Сторін”.

Необхідно також вказати такі колізійні норми, як міжнародні й міжобласні (інтерлокальні), які виділяють згідно з критерієм дії колізійних норм в просторі. На цей час існує багато норм, які стосуються колізії законів, що повністю або у якійсь частині є загальними для декількох держав (як правило, мова йде про уніфіковані норми). У випадку інтерлокальних колізійних норм прийнято говорити про колізійні норми складових частин держави. Відомо, що у цілій низці держав, насамперед з федеральним устроєм, в суб’єктах федерації або адміністративних одиницях є свої правові системи. У випадку відсилання колізійної норми до права такої держави виникає питання про те, яке законодавство або яке право повинне застосовуватися.

Яскравим може бути приклад, наведений відомим ученим М.М. Богуславським. В Італії розглядалось питання про спадкоємство громадянина США, який народився в Сан-Франциско (штат Каліфорнія). Згідно Закону від 31 травня 1995 р. „Про реформу італійської системи міжнародного приватного права” (ст. 46) до спадкоємства належить застосовувати законодавство держави, громадянином якої був спадкоємець на момент своєї смерті, а згідно п. 1 ст. 18 у випадках, коли у відповідності з цим законом повинно застосовуватися право держави, в якій діє одночасно декілька правових систем в залежності від територіального або персонального принципу, належне до застосування право визначається на підставі критеріїв, що застосовуються правом цієї держави. В США спадкове право регулюється не федеральним законодавством, а законодавством штатів. Так, в США не встановлені законодавчі критерії для визначення права, що застосовується на підставі федеральних колізійних норм, тому італійський суд повинен, виходячи з п. 2 ст. 18 указаного закону, застосувати правову систему, з якою відносини найбільш тісно пов’язані. У даному випадку він повинен виходити не тільки з того, що в США існує громадянство США як федеральної держави (federal citizenship), а й із того, що існує громадянство кожного штату (state citizenship). Громадянством штату володіють громадяни, доміцильовані в даному штаті. Спадкоємець мав свій домiцилiй (особлива форма місця проживання) в Каліфорнії. Наявність домiцилiя в Каліфорнії повинна розглядатися як наявність тісного зв’язку саме з цим штатом. Звідси випливає, що належить застосувати законодавство Калiфорнiї.

Отже, якщо виникла необхідність застосувати до якого-небудь відношення право США, то спочатку потрібно визначити яким законодавством (федеральним або штату) регулюються ці правовідносини.

Право, що застосовується на практиці, у низці випадків визначається не лише щодо якої-небудь території, а й щодо осіб (інтерперсональне право), та щодо часу (інтертемпоральне право).

24. Основні типи колізійних норм.

25. Основні формули прикріплення та сфери їх застосування.

Застосування формули прикріплення до конкретних фактичних обставин веде до вибору права тієї держави, що компетентно регулювати правовідносини, які вказані в обсязі цієї норми. При безлічі способів вибору права, встановлюваних колізійними нормами різних держав, кожний з таких способів є варіантом загальних колізійних формул, що склалися в процесі історичного розвитку колізійного права. Таким чином, різноманіття способів вибору права може бути зведене до обмеженого числа узагальнених правил, а саме формул прикріплення. Їх називають також типами колізійних прив'язок або колізійними принципами. До основних формул прикріплення, що склалися у міжнародному приватному праві, відносять наступні:

1. Особистий закон фізичних осіб - найпоширеніша формула прикріплення. Дана прив'язка існує у двох варіантах:

1) закон громадянства або національний закон (lex nationalis, lex patriae);

2) закон місця проживання (lex domicilii).

Перший означає застосування права тієї держави, громадянином якого є дана особа, другий - застосування права держави, на території якого дана особа проживає або тимчасово перебуває. Слід зауважити, що у науці України ще не склалося остаточного твердження про зміст поняття lex domicilii, використовуваного саме у правовій системі України. На відміну від такої ситуації у державах іноді спостерігається принципова різниця у з'ясуванні змісту поняття lex domicilii. Так, у США доміцилієм вважають певний строк постійного чи переважного перебування фізичної особи у певній місцевості. За англійським правом доміцилієм вважають місцеперебування особи, що є місцем її народження[7].

Особистий закон використовується насамперед для визначення правового становища фізичних осіб: початку та кінця правоздатності, дієздатності особи, особистих прав (на ім'я, честь, місце проживання й ін.). Крім того, широкою сферою застосування особистого закону є сімейно-шлюбні відносини, а також спадкування рухомості. Історично в європейської, арабських і частині латиноамериканських країн діє закон громадянства, у країнах англосаксонської правової системи звичайно застосовується закон місця проживання. Разом з тим існують країни, у яких застосовується змішана система, а перехід до змішаної системи особистого закону в законодавчих актах, які приймаються в останні десятиліття у цій області став загальною тенденцією. Прикладом особистого закону фізичної особи може бути п. 1 ч. 2 ст. 23 Мінської конвенції 1993 року (ст. 26 Кишинівської конвенції 2002 року) «Про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах»: «Дієздатність фізичної особи визначається законодавством Договірної Сторони, громадянином якої є дана особа. Дієздатність особи без громадянства визначається за правом держави, в якій вона має постійне місце проживання».

2. Особистий закон юридичних осіб (lex societatis) означає застосування права тієї держави, резидентом якого є юридична особа. Як особистий закон фізичних осіб визначає їхній правовий статус, так статус юридичних осіб визначається даним законом. Право різних держав неоднаково вирішує питання про те, у яких випадках об'єднання, що вступають у правовідносини, є юридичними особами, який обсяг їхньої правоздатності й дієздатності та ін. Для вирішення даних задач і потрібно обрати право тієї держави, що буде компетентним відповісти на виникаючі питання.

Щодо цього світова практика єдинообразна у використанні у якості формули прикріплення особистого закону юридичних осіб. Основні труднощі, що виникають у зв'язку із цим є визначення державної приналежності юридичної особи.

Так, по-перше,у праві європейських країн широко використається принцип «осілості» (місця знаходження адміністративного центру) (Франція, Німеччина, Італія, Швейцарія і т. д.). По-друге, за законом місця заснування (реєстрації) статуту фірми, підприємства тощо (критерій інкорпорації)(держави СНД, Чехія, Угорщина, США, Великобританія). По-третє, за законом місця здійснення основної діяльності. Ця колізійна прив'язка переважно використовується в законодавстві країн, що розвиваються.

Відносно особистого закону юридичної особи в Україні, то слід зазначити наступне. Відповідно до ч. 1 ст. 25 ЗУ «Про МПП» 2005 р. особистим законом юридичної особи вважається право держави місця її знаходження. Відповідно до ст. 93 ЦК України в редакції від 02.12.2010. місцезнаходження юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльності юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління з обліку). До цього часу ст. 93 ЦК була в редакції, що передбачала, що місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені. Звертаю вашу увагу, що ще раніше до 03.03.2005 р. місцезнаходження юридичної особи визначалось місцем її державної реєстрації, якщо інше не встановлено законом. Місцезнаходження юридичної особи вказувалося в установчих документах. Таким чином, в Україні спочатку використовувався критерій інкорпорації, потім критерій місця знаходження адміністративного центру, а на сьогодні діють два критерії: знаходження адміністративного центру або місця здійснення основної діяльності (тобто визнали себе країно, що розвивається).

Існують й інші критерії визначення особистого статусу юридичних осіб (контролю, місця здійснення космічної діяльності).

Більш детальніше особистий закон фізичної та юридичної особи (розділ ІІ ЗУ «Про МПП» «Колізійні норми щодо правового статусу юридичних та фізичних осіб») ми будемо вивчати у наступних темах.

3. Закон місця знаходження речі (lex rei sitae) означає застосування права тієї держави, на території якого перебуває річ, що є об'єктом правовідносин. З початку розвитку правових норм дана формула прикріплення застосовувалася до нерухомих речей, у цей час у сферу її дії включається й рухоме майно. У цілому за даним законом практично в усьому світі визначається правове положення майна, як рухомого, так і нерухомого. Зокрема, закон визначає такі питання: чи може річ бути об'єктом права власності або іншого речового права, юридична кваліфікація речі (рухома або нерухома), порядок виникнення, зміни та припинення права власності й інших речових прав, їхній обсяг. Вважається, що загальноприйняте застосування закону місця знаходження речі обумовлено сформованим міжнародно-правовим звичаєм й, отже, дана формула прикріплення застосовується навіть тоді, коли вона не зафіксована у внутрішньодержавному праві відповідної країни. Однак із правила визначення правового статусу речі за законом її місцезнаходження є виключення:

1) набуття права власності або іншого речового права в порядку спадкування регулюється відносно рухомості, а іноді й відносно нерухомості за особистим законом спадкодавця, а не за законом місця знаходження речі;

2) питання дієздатності особи при здійсненні речових правочинів з рухомістю регулюються альтернативно особистим законом або законом місця укладання правочину;

3) за законом місця знаходження речі не можуть бути дозволені речові права на вантаж у шляху (res in transitu); у практиці більшості країн статус таких речей визначається за законом місця навантаження;

4) доля майна іноземної юридичної особи визначається у випадку його ліквідації за законом тієї країни, до якої належить ця особа;

5) певні обмеження має статус майна іноземної держави. Імунітет держави та його видів буде розглянуто в наступних темах;

6) права відносно рухомих речей, які «особа має при собі», визначаються не за місцем перебування речі, а за особистим законом власника;

4. Закон, обраний сторонами правовідносин (lex voluntatis) означає застосування права тієї держави, що виберуть самі учасники правовідносини. У цьому випадку суд при виборі компетентного закону керується прямо вираженим або яким мається на увазі наміром особи, що уклала правочин. Такий спосіб вибору права використовується тільки в одній групі правовідносин - у договірних зобов'язаннях. У більшості випадків як внутрішнє колізійне право більшості держав світового співтовариства, так і міжнародні договори виходять із того, що при вирішенні всіх колізійних питань у сфері договірних зобов'язань вирішальним фактором є погоджена воля сторін договору. У зв'язку з цим іншою загальновідомою назвою даної формули прикріплення є «Автономія волі сторін» (опрацювати самостійно ст. 5 ЗУ «Про МПП»).

5. Закон місця вчинення акту (lex ioci actus) означає застосування права тієї держави, на території якого вчинений правовий акт. Правовий акт - поняття широке, і дана формула конкретизується залежно від того, про який вид акту йде мова.

a) закон місця укладання договору (lex loci contractus) - поряд із законом місця знаходження речі є однієї з перших прив'язок, що історично склалися в колізійному праві. З розширенням практики укладання договорів по переписці, факсимільного й комп'ютерного зв'язку договір у багатьох випадках втратив реальний зв'язок з територією якої-небудь держави. Місце укладання договору з фактичної категорії перетворилося в категорію юридичну, яка по-різному тлумачиться в праві різних держав. Так, в англо-американському праві широко поширена концепція «поштової скриньки», тобто місця, звідки відправлений акцепт. У європейській доктрині, навпроти, вважається, що договір укладений у місці одержання акцепту.

б) закон місця виконання зобов'язання (lex loci solutionis) означає застосування права тієї держави, де зобов'язання, що випливає з договору, підлягає виконанню. Дана формула прикріплення також застосовується для регулювання договірних зобов'язань.

в) закон місця укладання шлюбу (lex loci celebralionisj означає застосування права тієї держави, на території якого укладений шлюб. Дана формула застосовується звичайно для регулювання питань, пов'язаних з формою укладання шлюбу. Однак деякі країни використовують цю прив'язку більш широко, зокрема, для визначення умов вступу до шлюбу, дійсності укладеного шлюбу та ін.

г) закон місця вчинення правопорушення (lex loci delicti commixsi)! означає застосування права тієї держави, на території якого була заподіяна шкода. Принцип, відповідно до якого відповідальність за делікт визначається за законом місця його вчинення, є одним з найстарших початків міжнародного приватного права, що зберегло свою чинність практично у всіх країнах світу, за винятком Великобританії. У використанні даної прив'язки є проблема, яка пов'язана з визначенням місця вчинення правопорушення. У цьому випадку можуть використовуватися два основних варіанти: місце, де вчинене шкідливе діяння, або місце, де наступив шкідливий наслідок. Варіантом вирішення цієї проблеми може слугувати закріплення на міжнародному рівні права потерпілого від правопорушення самому обирати найбільш сприятливий за правовими наслідками для нього закон.

д) закон форми укладання правового акту. Загальний колізійний принцип у даній галузі зводиться до наступного: форма акту визначається за законом місця його укладання (locus regit actum).

6. Закон країни продавця (lex venditoris) означає застосування права тієї держави, резидентом якого є продавець. Це відносно нова, але вже досить розповсюджена формула прикріплення, яка використовується в договірних зобов'язаннях. Закон країни продавця - це узагальнена формула, під якою розуміється закон місця виробничої діяльності сторони договору, чиє зобов'язання становить його основний зміст (як ілюстрація див. ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»).

7. Закон валюти боргу (lex monetae). Відносно даного принципу існує наукова концепція, яка виходить із того, що той, хто уклав договір у певній іноземній валюті, тим самим у питаннях валюти підкорився правопорядку держави, якому належить дана валюта. Щоб довести неможливість використання даного принципу, досить показати аналогію із застосуванням іноземних мір ваги. Однак спосіб вираження валюти боргу в сукупності з іншими умовами договору (вказівкою місця виконання зобов'язання в тієї ж державі, до якої відноситься валюта боргу, підпорядкуванням даного договору юрисдикції тієї ж країни та ін.) може служити вираженням наміру сторін підкорити договір в цілому правопорядку цієї держави або підставою, для того, щоб суд міг використати зазначені ознаки з метою локалізації договору.

8. Закон суду (lex fori) означає застосування права тієї держави, де розглядається спір. Відповідно цієї формули, суд або інший правозастосовчий орган повинен керуватися правом своє країни, незважаючи на наявність іноземного елемента в правовідносинах. Основною сферою застосування цього закону є міжнародний цивільний процес: суд, розглядаючи справи за участю іноземного елемента, завжди керується своїм процесуальним правом. Як виняток суд може застосувати норми іноземного процесуального права, якщо це обговорено в законі або в міжнародному договорі. Також як виключення із загального правила в законодавстві деяких держав закріплені норми, за якими процесуальна дієздатність у цивільних справах визначається альтернативно за законом суду або за особистим законом. Як формула прикріплення закон суду знаходить своє застосування в вирішенні колізійних питань у будь-яких правовідносинах у сфері міжнародного приватного права, і в цій якості може заміняти всі перераховані вище колізійні прив'язки.

9. Закон найбільш тісного зв'язку (proper law) — означає застосування права тієї держави, з якою правовідносини найбільш тісно пов'язані, й застосовується як в зобов'язальному праві, так і у сфері деліктів, шлюбно-сімейних, спадкових,трудових відносин. Так, ч.2 ст. 44 ЗУ «Про МПП» визначає, що правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається: 1) щодо договору про нерухоме майно - право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, - право держави, де здійснена реєстрація; 2) щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт - право держави, у якій провадиться така діяльність або створюються передбачені договором результати; 3) щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, - право держави, у якій проводяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

10. Закон місця роботи (lex loci laboris) — означає застосування права країни, на території якої здійснюється трудова діяльність, і застосовується у сфері міжнародних трудових відносин (основним винятком з даного правила є форма трудового договору).

11. Закон прапору (lex flagi) — означає застосування права тієї країни, під прапором якої ходить судно, і застосовується у сфері торговельного мореплавства.

26. Класифікації прив’язок.

1) закон громадянства або національний закон (lex nationalis, lex patriae);

2) закон місця проживання (lex domicilii).

27. Особистий закон фізичної особи (lex personalis).

Традиційно ця

колізійна прив’язка поділяється на дві форми: закон громадян-

ства та закон місця проживання. Прив’язка «закон громадянства»

означає, що застосуванню підлягає право тієї держави, громадя-

нином якої є фізична особа. Прив’язка «закон місця проживан-

ня» означає, що застосуванню підлягає право тієї держави, в якій

особа постійно чи переважно проживає. Порядок визначення

особистого закону фізичної особи передбачений статтею 16 За-

кону України «Про міжнародне приватне право». Особистим за-

коном фізичної особи вважається право держави, громадянином

якої вона є. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше

держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з

якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема, має місце про-

живання або займається основною діяльністю. Особистим зако-

ном особи без громадянства вважається право держави, у якій ця

особа має місце проживання, а за його відсутності – місце пере-

бування. Особистим законом біженця вважається право держа-

ви, у якій він має місце перебування. Особистий закон фізичної

особи використовується для визначення обсягу правоздатності

та дієздатності фізичної особи, визнання її безвісно відсутньою та

оголошення померлою. Також особистим законом визначається

право на ім’я фізичної особи, обсяг її особистих немайнових прав,

порядок встановлення над особою опіки та піклування 28. Закон «національності» юридичної особи (lex societatis).

Особистий закон юридичної особи (lex societatis). Доктрина, практика і законодавство з питань МПрП розрізняють питання діяльності юридичної особи (оскільки перелік правовідносин юридичної особи може торкатися різних сфер) та питання обсягу прав і обов'язків юридичної особи (тобто її статуту). Критерій особистого закону юридичної особи (lex societatis) використовується як колізійна прив'язка, що вказує на правопорядок, за яким передусім визначається правосуб'єктність юридичної особи, яка бере участь у приватноправових відносинах з іноземним елементом. У цьому сенсі ст. 26 Закону України про МПрП встановлює, що цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначаються особистим законом юридичної особи.

У справі за позовом британської компанії London Alliance Ltd. до ДП "Одеський судноремонтний завод "Україна" (2006-2007 pp.) про усунення перешкод у користуванні орендованим майном, що розглядалася Господарським судом Одеської області, Верховний Суд України, переглядаючи рішення судів попередніх інстанцій, зокрема зазначив, що ст. 25, 26 Закону України "Про міжнародне приватне право" визначено, що цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначаються особистим законом юридичної особи, а особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. Відповідно до ст. 13, 74 цього Закону, Іноземна юридична особа - позивач у справі й орендар за договором - Компанія, зареєстрована у Великобританії, зобов'язана надати суду документи, що підтверджують правосуб'єктність. У матеріалах справи такі документи були відсутні. За таких обставин всі судові рішення у цій справі Верховний Суд скасував із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

23. Звичайно, як і у випадку з фізичними особами, саме поняття "особистий закон юридичної особи" потребує конкретизації. Критерії та підходи до визначення цього терміна роняться відповідно до специфіки тієї чи іншої правової системи та зводяться в цілому до чотирьох основних теорій "національності" юридичної особи, тобто її "належності" до тієї чи іншої держави: (а) теорія інкорпорації (виходить з того, що особистим законом юридичної особи є закон держави, у якій така юридична особа створена або зареєстрована) - цей підхід прийнятий законодавством передусім країн англосаксонської сім'ї, а також Чехії, Бразилії, Перу, Венесуели, Російської Федерації та ін.; (б) теорія управління (прив'язує статут юридичної особи до закону місця знаходження її адміністративного центру) - Австрії, Польщі, Німеччини, Португалії, Румунії, Латвії, Литви та ін.; (в) теорія "центру експлуатації" (критерієм прив'язки вважається місце, де в основному юридична особа здійснює свою діяльність); (г) теорія контролю (спрямована на визначення фізичних осіб, за рахунок чиїх капіталів було створено юридичну особу).

В українському законодавстві і практиці мають місце різні підходи до встановлення особистого закону юридичної особи. Так, за загальним правилом, встановленим ч. 1 та 2 ст. 25 Закону про МПрП, особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. Для цілей українського Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. Таким чином, українське законодавство у цьому питанні в цілому виходить з принципу інкорпорації.

Поняття "місцезнаходження юридичної особи" у сенсі колізійного права України слід відрізняти від розуміння місцезнаходження юридичної особи за Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців". Останній закон вважає таким місцезнаходженням адресу органу або особи, які на законних підставах виступають від імені юридичної особи. Цей критерій використовують для цілей звітності юридичної особи та фіскальної політики, і він не стосується колізійних проблем. Це саме стосується ст. 83 Цивільного кодексу України, яка визначає місцезнаходження юридичної особи на основі критеріїв фактичного місця ведення діяльності та місцезнаходження адміністративного центру, а також приписів податкового законодавства.

Колізійний критерій застосування права держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи, вступає в дію за умов, якщо неможливо встановити місце реєстрації чи створення іноземної юридичної особи (ч. З ст. 25 Закону про МПрП). Місце адміністративного центру виступає, таким чином, субсидіарним критерієм прикріплення у питаннях визначення особистого закону юридичної особи.

Теорія "центру експлуатації" (місця здійснення діяльності) юридичної особи в цілому не була сприйнята провідними законодавчими актами та чинними міжнародними договорами у сфері колізійного права. Слід погодитись з тим, що цей критерій є доволі нечітким, адже діяльність юридичної особи теоретично може здійснюватися де завгодно, крім того, місце основної діяльності зазвичай збігається з місцем знаходження адміністративного центру.

Теорія контролю виникла у період між світовими війнами, коли на тлі міждержавних суперечностей політичного характеру відбувався черговий переділ ринків сировини, енергоносіїв та промислової продукції. Враховуючи, що великі промислові компанії під час вибору партнерів для співробітництва за кордоном не завжди переймалися питанням про те, є їх уряди "друзями" чи "ворогами", було поставлено питання про встановлення осіб, які фактично контролюють відповідні компанії. Судовою практикою і законодавством низки країн, зокрема Англії та Швеції, був підтриманий принцип, за яким встановлювались певні обмеження для компаній, які, хоча і мали національність даної держави, але були контрольовані акціонерами з "недружніх" держав.

Сьогодні критерій контролю над юридичною особою сприйнятий публічним правом багатьох держав, хоча його функція змінилася. Критерій контролю використовують у законах та міжнародних угодах щодо протидії корупції, відмиванню грошей та захисту інвестицій. Зокрема, це має на меті вимога Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців" щодо обов'язку надання органу реєстрації інформації, яка підтверджує структуру власності засновників юридичної особи і дає змогу встановити фізичних осіб, які мають у цій юридичній особі істотну участь. Іншим прикладом є положення ст. 32 /ГГМ України, згідно з яким право плавання під Державним прапором України мають, зокрема, судна, що належать юридичній особі, яка заснована "виключно українськими власниками". На практиці нерідко виникає непорозуміння щодо тлумачення словосполучення "виключно українські власники": наприклад, чи має право на прапор України компанія - власник судна, яка заснована іншими компаніями, котрі, у свою чергу, самі зареєстровані в Україні, але мають іноземних акціонерів? Неоднозначне трактування цього питання нерідко є приводом для відмови у праві на плавання під прапором України. Щоправда українські суди, розглядаючи подібні спори, зазвичай стають на сторону компанії-судновласника.

Загалом, як можна побачити, теорія контролю більш придатна для регулювання матеріально-правових питань, аніж питань колізії законів.

24. Важливе значення має сфера застосування особистого закону юридичної особи, тобто поширення дії права, яке визначає статус юридичної особи, на питання: здатності особи розглядатися як юридична особа; організаційно-правової форми; назви; створення, реорганізації та ліквідації; долі майна ліквідованої юридичної особи; обсягу правоздатності; регулювання корпоративних відносин; повноважень органів управління; відповідальності юридичної особи як за зобов'язаннями, так і за заподіяну шкоду. Сучасні законодавства підходять до вирішення цих питань по-різному. Зазвичай найширшу сферу застосування особистий закон юридичної особи має там, де норми МПрП кодифіковано у вигляді частини місцевих цивільних кодексів.

Сфера дій колізійної прив'язки lex societatis у різних правових системах характеризується різним рівнем деталізації. У правових актах одних країн вона зводиться лише до вирішення колізії у сфері правоздатності юридичних осіб (Литва, В'єтнам); в інших - до правоздатності і дієздатності (Греція, Грузія, Польща) або до "правового статусу" (Єгипет). Є багато країн, законодавство яких має розгорнутий перелік питань застосування прив'язки до особистого закону юридичної особи (Угорщина, Румунія, Італія, Росія та ін.).

Відповідно до ч. 2 ст. 1202 Цивільного кодексу Російсько/Федерації: "На основі особистого закону юридичної особи визначаються зокрема: (1) статус організації у якості юридичної особи; (2) організаційно-правова форма юридичної особи; (3) вимоги до найменування юридичної особи; (4) питання створення, реорганізацій й ліквідації юридичної особи, у тому числі питання правонаступництва; (5) зміст правоздатності юридичної особи; (6) порядок набуття юридичною особою цивільних прав і прийняття на себе цивільних обов'язків; (7) внутрішні відносини, у тому числі відносини юридичної особи з її учасниками; (8) здатність юридичної особи відповідати за своїми зобов'язаннями". Звертає на себе увагу слово "зокрема", яке вказує, що законодавцем передбачена невичерпність наведеного переліку питань.

Закон України про МПрП підійшов до цього питання помірковано. Стаття 26 Закону відносить до сфери регулювання особистого закону тільки питання цивільної право- та дієздатності. Далі, згідно зі ст. 29 Закону, підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом. Очевидно, що національний режим (застосування законів

України) встановлено до таких питань, як найменування, порядок реєстрації та припинення, зміст установчих документів юридичної особи тощо. Логічним також видається, що питання діяльності та зобов'язань юридичної особи мають бути підпорядковані зобов'язальному статуту, а питання прав на нерухоме майно - закону місцезнаходження такого майна.

Статтею 27 українського Закону про МПрП врегульовано питання встановлення закону, що регулює питання цивільної правоздатності та дієздатності іноземних організацій, які, відповідно до права іноземної держави, не є юридичними особами. Прикладами таких утворень є партнерства з обмеженою відповідальністю (LLP), широко відомі англо-американському праву. Особистим законом іноземної організації, яка не є юридичною особою відповідно до права держави, у якій така організація створена, вважається право цієї держави. Якщо така організація діє на території України, то до її діяльності застосовується законодавство України, яке регулює діяльність юридичних осіб, якщо інше не випливає з вимог законодавства чи суті правовідносин (див. також главу ІЗ).

29. Закон місця знаходження речі (lex rei sitae).

Закон місцезнаходження речі (lex rei sitae). Вирішальною у колізійному регулюванні правовідносин, пов'язаних із виникненням, реалізацією, захистом та припиненням права власності на майно, є формула прикріплення lex rei sitae.

Перші згадки про колізійний принцип застосування закону місцезнаходження речі зустрічаються ще в коментарях представників теорії статутів (передусім щодо справ, які стосувались питань спадкування).

Відомий коментар сучасника постглосаторів Бельперша, підхід якого підтримали інші юристи того часу. У XII ст. в Англії за звичаєм усе спадкове майно переходило до старшого сина, а у Франції розподілялось між усіма дітьми. Відповідаючи на запитання, як вирішити долю майна, залишеного у Франції спадкодавцем, який помер в Англії, Бельперш вважав, що майно буде поділено між усіма дітьми, відповідно до законів місцезнаходження майна (due. Брун М. И. Очерки истории конфликтного права. - М., 1915. - С. 15).

Формула lex rei sitae покладена в основу сучасних колізійних норм щодо права власності та колізійних норм щодо спадкування нерухомого майна. Історично підхід до колізійного регулювання питань права власності на рухомі і нерухомі речі був неоднаковим. Стосовно рухомості протягом тривалого часу формулювався принцип "рухоме майно йде за власником", тобто підпорядковується особистому закону власника. Для нерухомого майна пропонувалося застосовувати принцип lex rex sitae. Цей підхід знайшов відображення у перших кодифікаціях цивільного права, які містили колізійні норми: Прусське цивільне уложення 1794p., Австрійське уложення 1811 p., Вступна постанова до італійського Цивільного кодексу 1865р.

Наприкінці ХГХ - на початку XX ст. відбувається поступовий відхід від формулювання окремих колізійних прив'язок для рухомого майна на користь принципу lex rei sitae. Це було зумовлено зростанням значущості рухомого капіталу, передусім цінних паперів. Вже у японському Законі про застосування законів (Ноrеі) 1898р. було закріплено принцип rei sitae як формулу прикріплення для рухомих та нерухомих речей. Пізніше цей підхід поступово був прийнятий законодавством Греції, країн Латинської Америки, Італії (нова редакція ЦК 1938 р.) та більшості країн світу.

Водночас із цим зберігається тенденція щодо розмежування статусу рухомого і нерухомого майна у спадкових відносинах. Якщо для спадкування нерухомого майна основною залишається формула прикріплення до lex situs, то для спадкування рухомих речей нерідко встановлюються спеціальні колізійні прив'язки.

Так, законодавство Румунії та провінції Квебек підпорядковує питання спадкування нерухомого майна праву країни його місцезнаходження, а питання спадкування рухомого майна приписує визначати за особистим законом спадкодавця. Законодавством Туреччини та України приписується застосовувати закон місцезнаходження майна до спадкування нерухомого майна, що знаходиться на території, відповідно, Туреччини або України. Німецьке законодавство дозволяє спадкодавцеві обрати німецьке право щодо спадкування нерухомості, яка знаходиться у Німеччині.

Водночас із цим у багатьох державах переважає підхід застосування права країни останнього доміцилію спадкодавця щодо спадкування як рухомого, так і нерухомого майна (Австрія, Угорщина, Венесуела, Італія та ін.).

26. У сучасних законодавствах з МПрП спостерігаються в цілому подібні у формулюванні колізійні прив'язки, що стосуються питань права власності на нерухоме та рухоме майно.

Австрійським законом про МПрП встановлено як основне начало принцип lex rei sitae щодо обох категорій майна. При цьому закон допускає, що майнові права можуть підпадати під дію інших колізійних норм, однак навіть у цьому випадку для нерухомого майна визначальним є принцип місцезнаходження.

У законодавстві про МПрП Угорщини немає чіткого розподілу колізійних прив'язок щодо рухомих та нерухомих речей. Загальним правилом є lex rei sitae.

З цього ж принципу виходить законодавство Венесуели, В'єтнаму, Греції, Італії, Польщі, Естонії та ін.

Цивільні кодекси Єгипту, Ємену, Закони про МПрП Чехії, Швейцарії, Ліхтенштейну, Румунії та інших країн в цілому базуються на принципі lex rei sitae, однак уточнюють, що рухомі речі підпорядковуються закону місця, в якому вони знаходились у момент виникнення підстав для набуття чи втрати речових прав.

Німецьке законодавство встановлює як основоположний принцип lex rei sitae, але при цьому допускає застосування у речових відносинах права, з яким існує більш тісний зв'язок.

До особливих категорій майна, для яких встановлено особливе колізійне регулювання, передусім належать: космічні, повітряні, морські й річкові судна та інші об'єкти, що підлягають внесенню до державних реєстрів (у деяких правових системах такі транспортні засоби прирівнюються до нерухомого майна); рухоме майно, що перебуває у дорозі; майно, що є засобом забезпечення зобов'язань (collateral); нематеріальні активи (об'єкти інтелектуальної, у тому числі промислової, власності та інші аналогічні права).

Стосовно засобів пересування, що підлягають державній реєстрації, законодавством майже одностайно (із винятками щодо залізничного транспорту) сприйнято принцип застосування права держави реєстрації (Австрія, Німеччина, Литва, Перу, Португалія, Туніс та ін.).

Речові права на рухоме майно, яке перебуває у дорозі, зазвичай визначають за допомогою двох основних правил: місця призначення або місця відправлення. У сучасному законодавстві переважають прив'язки до права країни призначення (В'єтнам, Естонія, Італія, Квебек, Перу, Португалія, Туреччина, Угорщина, Швейцарія та ін.). Рідше застосовують прив'язку до права країни відправлення (Румунія, Чехія, Росія, Україна). У деяких випадках закон прив'язує вирішення колізійних питань власності на майно у дорозі до права країни, у якій майно в даний момент знаходиться (Туніс). При цьому у більшості випадків колізійні норми щодо визначення прав на транзитне майно є диспозитивними, тобто дозволяють вибір застосовуваного права за згодою сторін.

Питання дійсності забезпечення, яким обтяжується майно, може визначатись за правилом rei sitae (Австрія) або бути прив'язане до доміцилію особи, яка надає забезпечення (Квебек).

Щодо об'єктів інтелектуальної власності та інших нематеріальних активів зазвичай застосовується колізійна прив'язка до права країни, де такі об'єкти використовуються (Італія, Ліхтенштейн) або до права країни, де заявлено вимогу про охорону таких прав (Румунія, Угорщина, Швейцарія та ін.). Принцип застосування права держави, у якій вимагається захист цих прав (lex lociprotectionis) сьогодні, поширений у колізійних питаннях права інтелектуальної власності. Зокрема, він закріплений у ст. 37 українського Закону про МПрП. Відмінність цього правила від загального принципу lex fori (як і відмова від застосування у цій сфері правила lex loci delicti commissi) обумовлена специфічною територіальною природою прав інтелектуальної власності та особливими вимогами щодо набуття таких прав.

Основоположним принципом щодо набуття прав на майно через давність набуття є вирішення цього питання за законами держави, у якій це майно перебувало на момент спливу терміну давності.

27. В українському законодавстві колізійні питання права власності врегульовано розділом V Закону про МПрП. Як вбачається з положень цього розділу, сфера дії колізійних норм щодо права власності охоплює питання: (а) виникнення, здійснення та припинення права власності, (б) належності майна до рухомих або нерухомих речей, а також інша класифікація майна та (в) захист права власності та інших речових прав.

Стаття 38 Закону про МПрП закріплює генеральний принцип lex rei sitae: право власності та інші речові права на нерухоме та рухоме майно визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом. Далі ця ж стаття встановлює, що належність майна до нерухомих або рухомих речей, а також інша класифікація майна визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться.

Питання визначення змісту поняття "місцезнаходження майна" та дії принципу lex rei sitae у часі вирішуються ч. 1 ст. 39 Закону. Виникнення і припинення права власності та інших речових прав визначається правом держави, у якій відповідне майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обставина, яка стала підставою для виникнення або припинення права власності та інших речових прав, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Частина 2 ст. 39 містить диспозитивну колізійну норму, яка стосується виникнення і припинення права власності та інших речових прав. Питання про право, яке застосовується до виникнення та припинення права власності та інших речових прав (але не до змісту таких прав), може бути вирішено відповідно до ч. 1 ст. 39, або за згодою сторін. При цьому вибір права сторонами правочину не повинен зачіпати права третіх осіб. Обов'язковим є також дотримання сторонами загальних вимог Закону щодо здійснення автономії волі.

Частина 3 ст. 39 регулює колізійні питання набувальної давності. Виникнення права власності внаслідок набувальної давності визначається правом держави, у якій перебувало майно на момент спливу строку набувальної давності.

Закон України про МПрП містить спеціальні колізійні норми речового права. Це передусім стосується ст. 40 (речові права, що підлягають державній реєстрації) та ст. 41 (власність на рухоме майно, що перебуває у дорозі). Статтею 40 передбачено прив'язку до права держави, у якій здійснено реєстрацію відповідних прав власності або інших речових прав. Це стосується передусім морських та повітряних суден, суден внутрішнього плавання, космічних об'єктів та іншого майна, права на яке підлягають державній реєстрації. Відповідно до ст. 40 Закону, право власності та інші речові права на рухоме майно, що за правочином перебуває в дорозі, визначаються правом держави, з якої це майно відправлене, якщо інше не встановлено за згодою сторін.

Принцип місцезнаходження майна також закріплено у ст. 71 Закону про МПрП, яка стосується спадкування нерухомого майна. Щодо спадкування майна, яке підлягає державній реєстрації в Україні, ця ж стаття відсилає в односторонньому порядку до права України. Щодо колізійних питань спадкування рухомого майна Закон підпорядковує їх не речовому, а особистому статуту.

Стаття 42 Закону регулює питання захисту прав власності та інших речових прав. Загальна колізійна норма з цього приводу містить дві альтернативні прив'язки на вибір заявника: відповідно до права держави, у якій майно знаходиться, або відповідно до права держави суду. Згідно з ч. 2 ст. 42, захист права власності та інших речових прав на нерухоме майно здійснюється відповідно до права держави, у якій це майно знаходиться. За ч. З ст. 42 захист права власності та інших речових прав, які підлягають державній реєстрації в Україні, здійснюється відповідно до права України.

30. Закон місця вчинення акту (lex loci actus).

Закон місця вчинення акту (lex loci actus). Прив'язка до місця вчинення акту є основоположним принципом вирішення колізійних питань у сфері договірних та позадоговірних зобов'язань. Це загальне правило та його специфічні модифікації прийняті як національними законодавствами, так і більшістю відповідних міжнародних договорів у сфері колізійних питань зобов'язального права. У випадках, коли немає вибору застосовуваного права сторонами або коли можливість такого вибору обмежена чи заборонена законом, принцип loci actus може бути застосований, залежно від ситуації, як жорстка колізійна прив'язка або як критерій, що визначає тісний зв'язок даних правовідносин із певним правопорядком.

29. Основним різновидом lex loci actus у договірних зобов'язаннях є прив'язка до місця укладення договору (locus contractus). Застосування цієї прив'язки означає, що зобов'язальні відносини сторін повинні регулюватися правом держави, у якій було укладено договір.

У сучасних умовах здійснення міжнародної торгівлі та інших форм міжнародних приватних правовідносин, коли матеріальне законодавство багатьох держав допускає укладення договорів у формі обміну листами, іншими повідомленнями (включаючи електронні), а подекуди навіть шляхом телефонних переговорів, визначити дійсне "місце укладення договору" стає дедалі важче. Місце укладення договору є категорією матеріального права і визначається переважно цивільними законодавствами держав. Серед двох домінуючих підходів до визначення місця укладення договору - місце, у якому було зроблено пропозицію укласти договір (оферта), та місце, де цю пропозицію було прийнято (акцепт) - переважає перший підхід. Згідно зі ст. 647 ЦК України, договір вважається укладеним у місці, де проживає фізична особа або знаходиться юридична особа, яка зробила пропозицію укласти договір.

Чіткому розумінню поняття місця укладення договору (там, де місцем укладення договору вважається місце акцептування пропозиції) дещо перешкоджає відсутність єдності щодо розуміння місця вчинення акцепту. У країнах англо-американського права місцем укладення договору прийнято вважати країну, з якої акцепт було відправлено (теорія "поштової скриньки"). У континентальному праві місцем укладення договору вважається країна отримання акцепту оферентом.

Принцип lex loci contractus не дістав чіткого закріплення у положеннях Закону України про МПрП, які стосуються колізійних питань договірних зобов'язань (розділ VI). Стаття 43 Закону встановлює як основоположний принцип - вибір права, що застосовується до договору, сторонами. На випадок відсутності згоди сторін щодо вибору права Закон формулює низку спеціальних колізійних прив'язок. У випадку неможливості застосування права, обраного сторонами (наприклад, через застереження про публічний порядок), застосуванню підлягає право, яке має більш тісний зв'язок із правовідносинами.

Відповідно до українського законодавства, сфера дії права, що застосовується до договору згідно з положеннями розділу VI Закону про МПрП, охоплює питання: (1) дійсності договору; (2) тлумачення договору; (3) прав та обов'язків сторін; (4) виконання договору; (5) наслідків невиконання або неналежного виконання договору; (6) припинення договору; (7) наслідків недійсності договору; (8) відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором.

Закон місця виконання зобов'язання (locus solutionis) є різновидом lex loci actus, який на сьогоднішній день не має широкого застосування як колізійна прив'язка. Втім цей принцип може бути застосований як критерій прикріплення при визначенні права, з яким правовідносини мають найбільш тісний зв'язок.

32. Правило "місце керує актом" (locus regit actum) існує у МПрП досить давно і регулює колізійні питання форми правочинів. Цей колізійний принцип не застосовується для визначення права, яке підлягає застосуванню до змісту зобов'язання, а стосується лише форми договору чи іншого правочину.

Відповідно до вимог ст. 31 Закону України про МПрП, форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання вимог права місця його вчинення, а якщо сторони правочину перебувають у різних державах - права місця проживання сторони, яка зробила пропозицію, якщо інше не встановлено договором. Альтернативна прив'язка до закону місця вчинення правочину сприяє гнучкому колізійному регулюванню та збереженню чинності.

У ч. З ст. 31 Закону встановлено, що зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається в письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України. Таким чином, суб'єктний склад і національна належність сторін договору мають бути враховані судом при розгляді питання дійсності договору з точки зору форми.

За українським Законом про МПрП, форма правочину щодо нерухомого майна визначається відповідно до права держави, у якій знаходиться це майно, а щодо нерухомого майна, право на яке зареєстроване на території України, права України.

31. Закон країни продавця (lex venditoris).

Закон країни продавця (lex venditoris) - колізійна прив'язка, яка була сприйнята законодавством та міжнародними договорами багатьох держав щодо колізійних питань, які виникають у зв'язку із зовнішньоекономічними контрактами.

На сьогоднішній день цей колізійний принцип має більш докладний зміст і ширшу сферу застосування, яка виходить за межі традиційної купівлі-продажу товарів чи послуг. У відповідних видах зобов'язальних правовідносин договірного характеру застосуванню підлягає право держави, у якій має місце проживання, місцезнаходження, місце утворення або основної діяльності "сторона, що здійснює суттєве виконання договору". З цього принципу виходить норма, встановлена ч. 2 ст. 43 українського Закону про МПрП: якщо немає вибору права сторонами, застосовується право, яке має тісний зв'язок з правовідносинами; таким правом вважається право держави, до якої належить сторона, яка надає виконання, що має вирішальне значення для змісту договору; такою стороною вважається: (1) продавець - за договором купівлі-продажу; (2) дарувальник - за договором дарування; (3) одержувач ренти - за договором ренти; (4) відчужувач - за договором довічного утримання (догляду); (5) наймодавець - за договорами найму (оренди); (6) позикодавець - за договором позички; (7) підрядник - за договором підряду; (8) виконавець - за договорами про надання послуг; (9) перевізник - за договором перевезення; (10) експедитор - за договором транспортного експедирування; (11) зберігач - за договором зберігання; (12) страховик - за договором страхування; (13) повірений - за договором доручення; (14) комісіонер - за договором комісії; (15) управитель - за договором управління майном; (16) позикодавець - за договором позики; (17) кредитодавець - за кредитним договором; (18) банк - за договором банківського вкладу (депозиту), за договором банківського рахунку; (19) фактор - за договором факторингу; (20) ліцензіар - за ліцензійним договором; (21) правоволоділець - за договором комерційної концесії; (22) заставодавець - за договором застави; (23) поручитель - за договором поруки.

32. Закон місця вчинення правопорушення (lex loci delicti commissi).

Закон місця вчинення делікту (lex loci delicti commissi) є основною формулою прикріплення, що використовується для встановлення застосовуваного права щодо зобов'язань позадоговірного характеру (завдання шкоди, набуття та збереження майна без достатніх правових підстав тощо). За цим принципом зазвичай вирішуються питання деліктоздатності особи (у деяких законодавствах щодо здатності особи нести відповідальність за правопорушення застосовується особистий статут), підстав відповідальності, її обмеження чи звільнення від неї, способи відшкодування збитків та ін.

Підхід до визначення "місця вчинення делікту" у різних законодавствах неоднаковий. В одних державах locus delicti commissi розглядається як місце вчинення дії, яка спричинила шкоду (Австрія, Німеччина, Угорщина, Греція, Єгипет, канадська провінція Квебек, Латвія, Ліхтенштейн тощо). У інших державах місцем вчинення делікту вважається місце, у якому настали наслідки протиправної дії (Венесуела, Італія та ін.). Деякі законодавства сприймають обидва варіанти, встановлюючи альтернативні прив'язки як до місця вчинення дії, так і до місця настання її наслідків (В'єтнам, Литва, Туреччина, Швейцарія). Існують держави, де locus delicti commissi на законодавчому рівні не визначено взагалі (Монголія). Втім у більшості сучасних законодавств із питань МПрП визначено зрозумілі критерії встановлення місця вчинення делікту. При цьому помітною є тенденція встановлення альтернативних (додаткових) критеріїв визначення locus delicti commissi, які дозволяють, на вибір потерпілого або на вибір суду в інтересах потерпілого, застосувати право держави настання наслідків замість права держави вчинення дії або навпаки (Угорщина, Венесуела, Німеччина, Італія та ін.). Деякі законодавства дозволяють також застосовувати до деліктних правовідносин право, що має з цими правовідносинами більш тісний зв'язок (Австрія, Німеччина, Туреччина, Ліхтенштейн), що робить колізійне регулювання більш гнучким і водночас більш ускладненим.

Загальне правило, встановлене ст. 48 Закону України про МПрП (застосування до недоговірних зобов'язань, що виникають із дії однієї сторони, права держави, де мала місце така дія), конкретизується у ст. 49 Закону: (І) права та обов'язки за зобов'язаннями, що виникають внаслідок завдання шкоди, визначаються правом держави, у якій мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди (слід відзначити, що слова "дія або інша обставина" можна тлумачити і як дію, і як наслідки такої дії); (2) права та обов'язки за зобов'язаннями, що виникають внаслідок завдання шкоди за кордоном, якщо сторони мають місце проживання або місцезнаходження в одній державі, визначаються правом цієї держави; (3) право іноземної держави не застосовується в Україні, якщо дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про відшкодування шкоди, за законодавством України не є протиправною (фактично тут ідеться про кваліфікацію дії як протиправної за законодавством України), (4) сторони зобов'язання, що виникло внаслідок завдання шкоди, у будь-який час після його виникнення можуть обрати право держави суду.

Згідно зі ст. 51 Закону, до зобов'язань, що виникли внаслідок набуття, збереження майна без достатніх правових підстав, застосовується право держави, у якій такі дії мали місце.

Останнім часом практика багатьох держав (особливо європейських) дедалі частіше йде шляхом виведеного з принципу loci delicti commissi принципу lex loci damni, тобто зв'язку із правом країни, у якій було завдано прямих збитків, що є віддзеркаленням сучасного підходу до системи обмеження відповідальності.

33. Закон валюти боргу (lex monetae).

Закон валюти боргу (lex monetae). Відносно даного принципу існує наукова концепція, яка виходить із того, що той, хто уклав договір у певній іноземній валюті, тим самим у питаннях валюти підкорився правопорядку держави, якому належить дана валюта. Щоб довести неможливість використання даного принципу, досить показати аналогію із застосуванням іноземних мір ваги. Однак спосіб вираження валюти боргу в сукупності з іншими умовами договору (вказівкою місця виконання зобов'язання в тієї ж державі, до якої відноситься валюта боргу, підпорядкуванням даного договору юрисдикції тієї ж країни та ін.) може служити вираженням наміру сторін підкорити договір в цілому правопорядку цієї держави або підставою, для того, щоб суд міг використати зазначені ознаки з метою локалізації договору.

34. Закон суду (lex fori).

Закон суду (lex fori). Колізійне начало закону суду (lex fori) зводиться до принципу застосування судами права власної держави. Винятками з цього принципу є приватноправові відносини, ускладнені іноземним елементом, у яких, в межах вимог закону суду, дозволяється застосування іноземного права або визнання прав, що виникли під дією іноземних законів. Таким чином, закон суду, з одного боку протиставляється (як формула прикріплення) решті колізійних начал, у силу яких застосування іноземних законів є можливим, а з другого - встановлює правила й межі дії таких колізійних начал.

За загальним правилом, державні суди застосовують тільки ті процесуальні норми, які встановлені місцевим законодавством. Це саме стосується колізійних норм і загальних положень МПрП, оскільки такі норми і положення є в кожній державі і призначені для встановлення меж панування її правопорядку.

37. Це, однак, не означає, що формула lex fori має пріоритет перед рештою колізійних норм. Аналіз положень Закону України про МПрП свідчить, що кількість односторонніх колізійних норм і правил, що відсилають безпосередньо до права України, є порівняно невеликою. Приписи Закону сформульовані переважно таким чином, що суд, який розглядає колізійне питання, повинен спершу дослідити наявність та допустимість вибору права сторонами, потім установити "тісний зв'язок" правовідносин на підставі критеріїв, які не обов'язково відішлють до права України, і лише за неможливості встановлення компетентного порядку зазначеними способами застосувати право України. Субсидіарність legis fori с поширеною тенденцією сучасного колізійного регулювання.

38. Різновидом принципу lex fori є формула lex loci arbitri, що застосовується у провадженні арбітражних (третейських) судів. Зміст цієї формули широко обговорюється у вітчизняній і особливо у західній літературі з питань діяльності міжнародного комерційного та інвестиційного арбітражу; єдиної думки щодо змісту "lex arbitri" та меж повноважень третейського суду щодо застосування колізійних норм наразі немає.

Як відправні начала слід розглянути положення ст. 28 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж". За відсутності вказівки сторін на право, що підлягає застосуванню, третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які суд вважає застосовуваними.

Незважаючи на те, що третейські суди є у принципі незалежними від державної судової системи, вони, втім, утворюються відповідно до вимог законодавства цієї держави. Відтак логічним є застосування третейським судом колізійних норм держави, на території якої такий суд діє.

У літературі ставилося питання про те, чи може (або чи повинен) третейський суд самостійно створювати колізійні норми, виходячи з обставин справи та загальних принципів колізійного права; чи повинен третейський суд обов'язково звертатися до певних колізійних норм у випадку, коли сторони уповноважили його судити "за справедливістю" (ex aequo et bono). Очевидно, на ці питання слід дати негативну відповідь. Відомо, що підставою компетенції третейського суду щодо розгляду того чи іншого спору є угода сторін про передачу спору на третейський розгляд. Зокрема, Законом України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (ч. З ст. 28) передбачено, що третейський суд приймає рішення ex aequo et bono, або як "дружній посередник", лише в тому разі, коли сторони прямо уповноважили його на це. Оскільки у приватних осіб в принципі немає компетенції щодо правотворчості та встановлення будь-яких колізійних правил, зрозуміло, що й третейський суд не може бути наділений такими повноваженнями.

35. Принципи міжнародного приватного права.

В науковій літературі принципи міжнародного приватного права часто розглядають в контексті міжнародного публічного права. Видається, що більш обґрунтованим є інший підхід. Віддаючи належне важливості міждержавного порядку для розвитку спілкування між особами різних країн, разом з тим варто ще раз наголосити на тому, що МПрП, яке має забезпечити таке спілкування, все ж є правом приватним. Саме тому питання принципів МПрП потрібно розглядати насамперед у контексті загальноправових принципів та принципів приватного права. Серед цих принципів варто назвати принцип верховенства права, принцип свободи особи (неприпустимість свавільного втручання в особисте життя людини), принцип непорушності права власності (свободи власності), принцип свободи договору, принцип свободи підприємницької діяльності, принцип судового захисту порушеного права чи інтересу, засади розумності, справедливості та добросовісності.

Названі принципи діють не тільки у сфері матеріально-правового регулювання міжнародних приватних відносин (наприклад, відносин, що підпадають під дію уніфікованих договірних матеріальних норм), але і у сфері колізійного регулювання, нерідко конкретизуючись там у більш специфічні принципи, такі як принцип тісного зв'язку, принцип автономії волі (lex voluntatis), принцип застосування більш сприятливого права для слабкої сторони відносин тощо. Саме ці "колізійні" принципи є визначальними для вирішення питання про те, право якої країни застосовувати для регулювання приватних відносин з іноземним елементом.

Усі перелічені принципи втілено в актах міжнародного і внутрішнього законодавства.

2. Принцип верховенства права закріплено в Конституції України, ст. 8 якої передбачає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Аналізуючи його через співвідношення природного права і права позитивного, проф. А. С. Довгерт дійшов висновку, що цей принцип лежить в основі регулювання всіх приватноправових відносин, включно з відносинами, ускладненими іноземним елементом (Довгерт А. С. Принцип верховенства права у приватноправовій сфері // Цивільне право для адвокатів: навч. посібник / кол. авт. - К., 2006. - С. 243-253).

3. Реалізація цього принципу пов'язана з регулюванням приватних відносин на засадах розумності, добросовісності та справедливості (які знайшли своє нормативне закріплення у ст. З ЦК України). Відома теза Святого Августина про те, що "несправедливе право не є правом" (lex iniusta поп est lex), повністю перегукується з теорією природного права, згідно з якою поряд з "писаним" правом є "вище" право, яке походить з людської природи, тому має найвищу юридичну силу. Варто погодитися з А. С. Довгертом, який вважає, що принципи справедливості, добросовісності та розумності (так само, як і інші засади ст. З ЦК) виконують в українському приватному праві стосовно позитивного права, договорів, звичаїв тощо інтерпретаційну, доповнювальну та виправну функції.

4. Принцип свободи особи (неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини). Цей принцип повністю відображає конституційне положення про те, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Саме цей принцип лежить в основі широкого кола особистих немайнових прав, які забезпечують природне існування людини та соціальне її буття (друга книга ЦК України), в тому числі і у міжнародному вимірі.

5. Принцип непорушності права власності (свободи власності). В багатьох класичних конституційних та приватноправових актах іноземних країн принцип непорушності права власності формулюється як принцип "святенності права власності", підкреслюється його важливе значення в житті суспільства. Принцип непорушності права власності полягає в тому, що ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

6. Принцип свободи договору. Відповідно до ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог добросовісності, розумності та справедливості.

7. Принцип свободи підприємницької діяльності. Згідно зі ст. 42 Конституції України, кожен мас право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Право на підприємницьку діяльність, в тому числі здійснювану іноземними суб'єктами, дістало своє закріплення у Цивільному кодексі України, Законі "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", інших актах законодавства України.

8. Принцип судового захисту порушеного права чи інтересу. Загалом особа може здійснювати захист своїх прав та інтересів шляхом самозахисту, звернення до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, до нотаріату. Але найпоширенішим способом захисту прав та інтересів є судовий захист. Кожна особа має право на захист свого права у суді у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на судовий захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам регулювання приватних відносин. В контексті регулювання міжнародних приватних відносин важливим є положення ч.4 ст. 4 Закону України про МПрП, згідно з яким правила цього Закону про визначення права, що підлягає застосуванню судом, поширюються на інші органи, які мають повноваження вирішувати питання про право, що підлягає застосуванню.

9. "Колізійні" принципи. Принцип тісного зв'язку. Щодо принципів колізійного регулювання, то їх розгляд необхідно почати з принципу тісного зв'язку (залежно від контексту його застосування, він набуває формулювання "найбільш тісний зв'язок", "більш тісний зв'язок", "тісніший зв'язок", "тісний зв'язок"). Справа в тому, що, коли виникає питання про застосовуване право, необхідно визначитися, які чинники будуть впливати на визначення застосовуваного права. Фактично в МПрП мова йде про можливість застосування поряд з національним правом іноземного права. Визначення застосовуваного права має здійснюватися не за "математичними" формулами, а це повинно бути право, яке має тісний зв'язок з цими відносинами, інакше кажучи, право, яке властиве (є природним) для цих відносин.

10. У формуванні концепції тісного зв'язку брали участь науковці багатьох країн. Зокрема, вагомий внесок зробили представники німецької школи МПрП - Карп Міттермайер та Вільгельм Шаффнер, які висунули ідею зв'язку між видом правовідносин та колізійним рішенням; Карл Георг фон Вахтер, якому належала ідея про "місце і серце правовідносин"; Фрідріх Карп фон Савіньї автор теорії місцезнаходження правовідносин та Отто фон Гірке - автор теорії центру тяжіння зобов'язання тощо (Пшеничнюк Д. В. Колізійний принцип тісного зв'язку у міжнародному приватному праві.: автореф. duc. ... канд. юрид. наук: 12.00.03/Київ. нац.ун-т. -К, 2011. -24с).

36. Взаємність.

Режим найбільшого сприяння, спеціальний режим є формами вираження взаємності у міжнародному приватному праві. Взаємність у широкому значенні цього поняття означає надання особам іноземної держави певних прав чи покладення на них певних обов'язків за умови, що особи власної держави користуватимуться аналогічними правами в цій іноземній державі.

Норми про взаємність можуть бути передбачені як законодавством держави, так і міжнародними договорами. Наприклад, відповідно до ст. 11 Закону України "Про міжнародне приватне право" 2005 р. суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. Якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.

Надання взаємності в договірному порядку має на меті забезпечити надання власним громадянам прав, якими користуються іноземці - як громадяни цієї держави. Умовно розрізняють два види взаємності: "формальну" та "матеріальну". За "формальної" взаємності іноземним особам надаються права, що випливають із місцевого закону; за "матеріальної" - та ж сума прав, якими користуються вітчизняні громадяни у цій державі. Іноді стверджують, що вітчизняні громадяни в іноземній державі повинні користуватись усіма правами, що їх мають власні громадяни цієї іноземної держави (мова йде, наприклад, про права громадян Російської Федерації у Франції). Водночас іноземці можуть мати лише ті права, що їх мають іноземні громадяни інших держав на території певної держави (йдеться про права громадян Франції та інших держав у Російській Федерації) . Не заперечуючи по суті умовний поділ взаємності, все ж важко погодитися з таким категоричним її тлумаченням (юристи Франції не поділяють такого твердження). Адже метою надання прав на основі взаємності є саме двостороннє надання відповідних прав іноземцям двох держав, які домовляються про це.

Норми про взаємність можуть передбачатися міжнародними договорами, в яких ідеться про визнання еквівалентності атестатів і дипломів, навчальних курсів, кваліфікації, наукових ступенів і вчених звань; про визнання шлюбних контрактів; про визнання окремих документів, які застосовують у зовнішньоекономічній діяльності.

37. Режими регулювання правовідносин у міжнародному приватному праві.

Поняття правового режиму. Регулювання правового статусу фізичних та юридичних осіб у приватноправових відносинах, ускладнених іноземним елементом, пов'язане з поняттям правового режиму, під яким, як правило, розуміють певну сукупність прав та обов'язків, що надаються іноземним учасникам відповідних відносин у якійсь країні. В практиці трапляються такі правові режими, як національний правовий режим, режим найбільшого сприяння, спеціальні режими (за особистою чи територіальною ознакою) тощо. На деяких з них зупинимося докладніше.

24. Національний правовий режим. Принцип національного правового режиму встановлено Конституцією України, ст. 26 якої передбачає, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Щодо обмеження прав іноземних суб'єктів в законах України, можна навести такі приклади: ч. 4 ст. 81 та ч. 4 ст. 83 Земельного кодексу України передбачають, що землі сільськогосподарського призначення, отримані у спадщину іноземними громадянами, особами без громадянства та іноземними юридичними особами, підлягають відчуженню протягом одного року. Сімейний Кодекс України встановлює такі обмеження у декількох ситуаціях стосовно міжнародного усиновлення. Так, ч. 3 ст. 283 цього Кодексу передбачає, що дитина може бути усиновлена іноземцем, якщо не виявилося громадянина України, який бажав би її усиновити або взяти на виховання до себе в сім'ю. Переважне право на усиновлення дитини - громадянина України мають іноземці, які е: 1) родичами дитини; 2) громадянами держав, з якими Україна уклала договір про надання правової допомоги.

Щодо національного правового режиму у сфері зовнішньоекономічної діяльності ст. 7 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" передбачає, що національний режим, який означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів.

Національний правовий режим закріплений і у ч. 2 ст. 17 Закону України про МПрП, яка встановлює, що іноземці та особи без громадянства мають цивільну правоздатність в Україні нарівні з громадянами України, крім випадків, передбачених законом або міжнародними договорами України. Щодо положення іноземних юридичних осіб ст. 29 Закону України про МПрП встановлює національний правовий режим діяльності іноземних юридичних осіб в Україні. В ній передбачено, що підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом.

25. Режим найбільшого сприяння частіше застосовується при здійсненні підприємницької діяльності, щодо торговельних та інвестиційних відносин тощо. Його дефініція відображена у ст. 7 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність": режим найбільшого сприяння означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків та зборів, якими користується та/або буде користуватися іноземний суб'єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій надано згаданий режим, за винятком випадків, коли зазначені мита, податки, збори та пільги по них встановлюються в рамках спеціального режиму, визначеного нижче. Режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб'єктам господарської діяльності інших держав згідно з відповідними договорами України.

26. Спеціальні режими. Спеціальні правові режими можуть встановлюватися за різними ознаками. Здебільшого трапляються правові режими за особистою і територіальною ознаками. Спеціальні режими за особистою ознакою передбачають установлення певного обсягу прав та обов'язків для певної категорії осіб (дипломатичного та консульського корпусу, військовослужбовців, біженців тощо). Спеціальні режими за територіальною ознакою передбачають установлення певного обсягу прав та обов'язків для суб'єктів відповідних відносин на певній території країни місця перебування. Прикладом може слугувати створення відповідно до законодавства різних країн вільних економічних, спеціальних, офшорних зон тощо.

38. Застереження про публічний порядок.

Результат дії колізійної норми - застосування чи незастосування іноземного права - у певних випадках пов'язаний із застереженням про публічний порядок (ordre public; public policy; Vorbehaltsklausel). Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає таке. По-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного порядку певної держави. Тому права та обов'язки, які ґрунтуються на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б основам застосування законодавства у цій державі. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які ґрунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.

Застереження про незастосування іноземного закону внаслідок його протиріччя "моралі", "добрим звичаям" використовувалося ще у XIV ст. Загальна ж концепція "публічного порядку" вперше сформувалася у французькому праві. Вона існує у двох видах: позитивного та негативного застереження про публічний порядок.

Концепція позитивного застереження про публічний порядок вперше отримала своє закріплення у ст. 6 Цивільного кодексу Франції, відповідно до якої не дозволялося приватними угодами скасовувати дію законів, в яких був "зацікавлений" публічний порядок та "добрі звичаї". Згодом практика визнала, що закони, які "створюють" публічний порядок, усувають застосування іноземних законів, незважаючи на відсилання до них французької колізійної норми. Тобто йшлося про дію таких норм, які витісняли іноземне право. Концепція позитивного застереження використовувалася переважно у питаннях застосування іноземних законів для регулювання шлюбно-сімейних відносин (укладення шлюбу; усиновлення; правового статусу одруженої жінки, позашлюбних дітей).

Поряд із французьким варіантом позитивної концепції публічного порядку розвивався її італійський варіант, відповідно до якого категорія публічного порядку, а також принцип закону громадянства та автономії волі становили засади, на яких базувалося міжнародне приватне право. Таке розуміння публічного порядку знайшло своє відображення, зокрема в італійському Цивільному кодексі 1865 р., у доктрині Іспанії, Португалії, інших держав із романською системою права. Вадою вказаного варіанта цієї концепції є неоднозначність визначення категорії публічного порядку в зазначених правових системах.

Загалом, за франко-італійською концепцією позитивного застереження про публічний порядок, останній вважається сукупністю вітчизняних матеріально-правових норм, які внаслідок своїх особливостей здатні усувати дію іноземного закону. Тобто іноземний закон не застосовується, оскільки вітчизняний законодавець вважає певні власні юридичні норми особливо важливими, принциповими. Останні й використовуються для регулювання правовідносин незалежно від можливого відсилання до іноземного закону.

Нині концепція позитивного застереження переважно притаманна країнам, які розвиваються, й використовується у питаннях іноземних інвестицій, передачі технології для недопущення у власну сферу норм іноземного права.

Концепція негативного застереження про публічний порядок свого часу класично відображалася ст. 30 Ввідного закону до німецького Цивільного зводу. Відповідно до неї застосування іноземного закону виключалося, якщо воно суперечило "добрим звичаям" чи меті німецького закону, тобто дія іноземного закону усувалася внаслідок його ж особливостей.

Відмінність у зазначених варіантах застереження про публічний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає із застосуванням негативної концепції та може вирішуватися на користь закону суду чи закону іншої держави. І все ж негативна концепція цього застереження нині витісняє позитивну. Вона відображається всіма кодифікаціями міжнародного приватного права, цивільними кодексами багатьох держав. Проте формулювання цього застереження може бути різним. Так, Закон з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. формулює "публічний порядок" як "основні принципи правової системи" (ст. 6); Закон з міжнародного приватного права Австрії 1978 р.- як "основні принципи правового порядку" (ст. 6). В інших державах - як "публічний порядок і добрі звичаї", "суспільний устрій" тощо.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному, так і в процесуальному законодавстві. Скажімо, в іноземних державах завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми іноземного трудового права з огляду на їхній дискримінаційний характер на основі раси чи національного походження особи. Відомими є й судові рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які надзвичайно обмежують свободу конкуренції працівників з колишнім наймачем чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання роботи. Не застосовуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого трудового контракту; обмежень прав трудящих заявляти цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем працівникові під час виконання ним трудових обов'язків; щодо окремих підстав звільнення. Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, які спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та/або виконання рішень іноземних судів.

У законодавстві колишнього СРСР та України негативна концепція публічного порядку закріплювалась у багатьох нормативних актах (Основах законодавства, цивільних кодексах, Кодексі торгового мореплавства СРСР та ін.). Містилася відповідна норма і в Цивільному кодексі України 1963 р., але Законом України від 16 грудня 1993 р.1 ст. 571 цього Цивільного кодексу ("Обмеження застосування іноземного закону") була виключена. Так утворилася суттєва прогалина у важливій галузі регулювання відносин з "іноземним елементом". її ліквідовано Законом України "Про міжнародне приватне право", яка містить норми ст. 12 за назвою "Застереження про публічний порядок". Відповідно до цієї статті норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України. Роз'яснення щодо категорії "публічний порядок" і її застосування міститься у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 р. № 12 "Про практику розгляду судами клопотань про визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України", Тут вказується, що під публічним порядком у цьому та інших випадках, коли не заподіяння йому шкоди зумовлює можливість визнання і виконання рішення, належить розуміти правопорядок держави, визначальні принципи й засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)" (ч. 8 п. 12).

Нині негативна концепція публічного порядку залишилась у деяких інших нормативних актах та включається до законодавства, міжнародних договорів за участю України.

Застереження про публічний порядок України міститься і в Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р. Відповідно до ч. 2 ст. 28 цього Закону в разі відсутності якої-небудь вказівки стосовно права третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, що він уважає їх застосовними. Передбачено також, що арбітражне рішення може бути скасоване судом, якщо воно суперечить публічному порядку України (ч. 2 ст. 34). Тут же зазначається, що у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено, якщо це рішення суперечитиме публічному порядку України (ч. 2 ст. 36). Застереження про публічний порядок міститься у міжнародних угодах із питань цивільного процесу (наприклад, п. З ст. 11 Гаазької конвенції про цивільний процес 1954 р. обумовлює невиконання судових доручень, якщо їх виконання суперечить публічному порядку держави).

Норми про дотримання публічного порядку щодо визнання та виконання рішень іноземних судів є й у договорах про надання правової допомоги за участю України. Так, відповідно до п. 5 ст. 21 Договору між Україною і Китайською Народною Республікою про правову допомогу в цивільних та кримінальних справах від 31 жовтня 1992 р., у визнанні й виконанні судового рішення може бути відмовлено, якщо таке визнання або виконання може завдати шкоди суверенітетові, безпеці або публічному порядку Сторони, до якої звернено клопотання.

39. Визначення застосованого права.

Кваліфікація обставин справи (суті спору) чи норми права може бути різною залежно від того, принципи якої правової системи застосовуватимуться. Тому розрізняють декілька основних способів кваліфікації: за законом суду; за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма; за принципом автономної кваліфікації.

1. Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, який вони мають у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за lege fori виявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Вказана теорія виникла в період буржуазних революцій у Європі, коли суди прагнули застосувати норми власної правової системи. Якщо ж їм доводилося застосовувати закони інших держав, вони пристосовували їх до своїх інтересів.

Англійці поширювали своє загальне право на інші правові системи, використовуючи готові місцеві форми. Так, англійські суди розглядали бельгійське право, мовби вони засідали в Бельгії. При цьому спостерігалася схильність британських суддів вносити англійську кваліфікацію в іноземне право. Адже іноземне право для англійського суду не є правом у його звичайному розумінні, а фактом. Про цей факт суд дізнається через експертів і оцінює його на свій розсуд, як і будь-який інший факт, що має значення для вирішення справи. Тому в англійській доктрині вважається, що кваліфікацію інститутів іноземного права повинен робити англійський суд. Іноземну кваліфікацію він не вважає обов'язковою для себе.

Доцільність кваліфікації за законом суду підтримувалася Каном, Бартеном, Батіффолем, Мельхіором. Вони вважали, що оскільки у кожній державі є власна система колізійного права, то кожна з них користується поняттями й термінами свого цивільного права, власних цивільних кодифікованих актів. Нині ж як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн Західної Європи питання кваліфікації вирішується за законом суду. Так, відповідно до швейцарського Закону з міжнародного приватного права 1989 р. суди повинні самостійно встановлювати зміст іноземного закону в разі його застосування.

Такий спосіб кваліфікації часто унеможливлює застосування іноземного права. У випадках, коли одна зі сторін наполягає на застосуванні невідомого суду права, він прагне відхилити позов чи захист, побудований на іноземному праві на підставі неможливості доведення факту, або знаходить відповідну норму у відомій йому правовій системі третьої держави, або ж застосовує "загальні принципи цивілізованих націй", чи йому доводиться застосовувати закон суду. У деяких випадках кваліфікація за lege fori виявляється єдино можливою.

Кваліфікація за законом суду вважається допустимою для вирішення питання, право якої держави слід застосовувати; це - "первинна" кваліфікація. Якщо колізійну проблему розв'язано на користь іноземного закону, то подальша кваліфікація називається "вторинною". Цілком логічним є здійснення "вторинної" кваліфікації на основі принципів і понять тієї правової системи, до якої відіслала колізійна норма, хоч у практиці відомі випадки застосування lege fori.

2. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду М. Вольф, Ф. Малорі, інші вважали більш доцільним проводити кваліфікацію за принципом lex causae. На їхню думку, суд повинен тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями того права, до якого ця норма відсилає. Зазначена теорія не знайшла широкого схвалення. Адже фахівцеві, правовий світогляд якого формується здебільшого під впливом принципів, понять, категорій, термінів власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні свого походження. Та й прихильники кваліфікації за принципом lege causae протирічать собі, стверджуючи, що суд має суверенне право тлумачити іноземний закон.

Має сенс і заперечення, відповідно до якого є нелогічним брати за основу тлумачення й кваліфікацію поняття іншої правової системи, яку на підставі цієї ж колізійної норми ще слід установити.

3. Теорію "автономної кваліфікації" було запропоновано у 30-х роках XX ст. німецьким юристом Е. Рабелем та незалежно від нього англійським правником Бекеттом. Зміст цієї теорії зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з "іноземним елементом", повинен провести кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюються завдяки порівняльному юридичному аналізові законодавства окремих держав. Кваліфікація повинна бути "вільною", "автономною" від будь-якої конкретної системи права ("наддержавною"). У результаті застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь-якої держави у разі виникнення "конфлікту кваліфікацій". Водночас "загальне поняття" за своїм значенням може досить далеко відходити від змісту відповідного поняття у конкретній системі права чи не мати з ним нічого спільного.

Автономна кваліфікація не може відбуватися поза порівняльним правознавством. Проте, як зазначав Л. А. Лунц та деякі інші юристи, порівняльне правознавство позбавлене нейтральності і його застосування часто охоплює й конкретну національну правову культуру.

Теорія "автономної кваліфікації" критикується багатьма юристами. Вони вважають, що такий спосіб запропонованої кваліфікації є нереальним, оскільки не можна вимагати від суду знання та застосування методів порівняльного правознавства, важко сформувати систему понять, на основі яких можна було би проводити кваліфікацію. До того ж різниця у змісті навіть однойменних понять у праві різних держав є суттєвою. Порівняльне правознавство може створити деякі загальні правові поняття, але тільки там, де різниця у змісті інститутів і понять позитивного права різних країн є мінімальною чи її немає взагалі. Тобто саме там, де "конфлікту кваліфікацій", як правило, й не виникає.

Водночас слід зважати на те, що окремі поняття, інститути не є притаманними окремим правовим системам. Наприклад, деяким правовим системам не відоме поняття "набувальна давність", англійській правовій системі - інститут визнання особи померлою чи безвісно відсутньою. У цих випадках використання порівняльного правознавства з метою застосування "автономної кваліфікації" є недоцільним.

У вітчизняній правозастосовній практиці до прийняття Закону "Про міжнародне приватне право" важко було визначити єдиний принцип кваліфікації для всіх видів колізійних норм та фактичного складу правовідношення. У зазначеному Законі знайшли місце норми стосовно правової кваліфікації. Зокрема, вказано, що правова кваліфікація - це визначення права, що підлягає застосуванню до правовідносин з "іноземним елементом" (п. 6 ч. 1 ст. 1). У цьому ж Законі зазначено, що при визначенні права, яке підлягає застосуванню, суд чи інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. Якщо норми і поняття, що потребують правової кваліфікації, не відомі праву України або відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення правом України, то при їх правовій кваліфікації також враховується право іноземної держави (ст. 7). При застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі (ч. 1 ст. 8 Закону України "Про міжнародне приватне право").

У законодавстві України містяться норми про спосіб встановлення змісту норм права іноземної держави. Так, у згадуваному Законі України вказано, що з метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обгрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм. Якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України (частини 2-4 ст. 8).

У міжнародних договорах за участю України також містяться норми про встановлення змісту іноземного закону. Так, за необхідності застосувати іноземний закон, за запитом заінтересованих органів центральні органи юстиції (відповідно до міжнародних договорів про правову допомогу у певних категоріях справ - Міністерства юстиції, Генеральні прокуратури держав, якщо конкретним договором не встановлено іншого порядку) надають одне одному на прохання інформацію про чинне або про таке, що втратило чинність у їхніх державах, законодавство та роз'яснення щодо питань його застосування (див., наприклад, ст. 15 Мінської конвенції про правову допомогу 1993 р.; ст. 12 Договору про правову допомогу між Україною та Республікою Польща 1993 р.; ст. 15 такого ж Договору з участю України та Грузії 1995 p.).

40. Вибір застосованого права сторонами правовідносин (lex voluntatis).

Автономія волі є інститутом національного законодавства, який має дві важливі функції: а) вирішення колізії законів шляхом вибору застосовуваного права сторонами певних правовідносин і б) встановлення випадків та умов здійснення такого вибору, враховуючи норми національного законодавства щодо публічного порядку тощо. Відповідно до цих завдань, які ставить перед собою законодавець тієї чи іншої держави, положення про автономію волі поділяються на колізійні та матеріальні, причому останні відносяться до категорії загальних положень МПрП (див. також главу б).

16. Говорячи про автономію волі як колізійну формулу прикріплення, розуміють, що у випадках, установлених законом, учасники (учасник) приватноправових відносин з іноземним елементом можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту таких відносин (fee voluntatis). Ст. 5 Закону України про МПрП встановлює загальні правила і критерії застосування автономії волі.

Принцип застосування права, обраного сторонами, відомий ще з праць Дюмулена, набув поширення у світовій практиці, законодавстві, а також міжнародних договорах з питань МПрП. Із розвитком колізійних норм, формула lex voluntatis стає дедалі гнучкішою, можливість вибору права охоплює дедалі ширше коло приватних правовідносин, відбувається поступова деталізація правил застосування цього принципу, що полегшує роботу судів над вирішенням колізійних питань.

Разом із тим автономія волі не є абсолютним правилом. Термін "автономія волі" не означає, що учасники правовідносин мають необмежені, абсолютні права. Навпаки, це умовне поняття, оскільки держава залишає за собою право самостійно встановлювати законодавчими актами випадки, в яких сторонам може надаватися можливість вибору застосовуваного закону. Це пояснюється передусім суверенітетом держави, завдяки якому вона може запроваджувати імперативні норми, в т.ч. в галузі колізійного права. Розгляньмо такі вимоги на прикладі українського Закону про МПрП.

17. Вибір права країни сторонами у принципі не обмежується колом правопорядків країн, з-поміж яких можливий вибір, якщо інше не встановлено законом. Тут у першу чергу мається на увазі встановлене Законом застереження щодо недопущення шахрайського обходу закону. Так, ст. 10 Закону встановлює, що право-чини або інші дії учасників правовідносин, спрямовані на вибір права в обхід правил Закону, є нікчемними. Правилом дещо іншого характеру є застереження про публічний порядок (ст. 12 Закону). Обидва вказані застереження є факторами обмеження автономії волі сторін, але норма щодо обходу закону застерігає сторони від недобросовісного вибору права, а застереження про публічний порядок адресовано безпосередньо судові і передбачає, що навіть у випадку добросовісного вибору (або у випадку, коли на застосування іноземного права вказує колізійна норма) іноземний закон не застосовується, якщо його застосування призводить до наслідків, несумісних з місцевим публічним порядком.

Частина 5 ст. 5 Закону вирішує проблему дії автономії волі в часі. Відповідно до цього положення, вибір права країни або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені сторонами у будь-який час, зокрема, при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. При цьому вибір права або зміна раніше обраного права, які зроблені після вчинення правочину, мають зворотну силу і є дійсними з моменту його вчинення. Однак при цьому вибір права або зміна раніше обраного права не можуть бути підставою для визнання правочину недійсним у зв'язку з недодержанням його форми і не можуть обмежувати чи порушувати права, які треті особи набули до моменту вибору права або зміни раніше обраного права.

Вибір права сторонами має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. При цьому Закон допускає, що вибір права може бути здійснений щодо правочину в цілому або його окремої частини. У випадку вибору права щодо окремих частин правочину такий вибір повинен бути явно вираженим.

41. Попереднє колізійне питання.

Попереднє колізійне питання - це правова оцінка фактичних обставин, супутніх розгляду основних правовідносин.

Категорія «попередній питання» є чисто умовним позначенням тих дій, які необхідно виконати до визначення застосовуваного права або в процесі його застосування. Виключного переліку таких дій або їх закріплення в законодавстві не існує, оскільки для кожної правової ситуації прийнятні свої конкретні дії. До таких дій можуть відноситися:

вибіркове тлумачення окремих термінів;
зіставлення понять однієї правової системи з аналогічними поняттями іншої правової системи, оцінка можливості їх заміни;
визначення юридичної сили рішень, винесених в іноземній державі, які в подальшому можуть бути покладені в основу даного розгляду;
встановлення юридично значимих фактів, які грають велику роль для даного правовідносини (наприклад, при визначенні спадкоємців за заповітом, обговоренні питання про те, чи є сам заповіт дійсним).

«Попередній питання» має місце, якщо суду потрібно вирішити пов'язані із суттю спору допоміжні питання, що впливають на розв’язання основного питання. Проблема попереднього питання може виникати як при матеріально-правовому, так і при колізійному регулюванні.

При колізійному регулюванні попереднє питання називають первинним (наприклад, при вирішенні питання про розірвання шлюбу проблема дійсності шлюбу є первинною). Попереднє колізійне питання виникає, коли наявні взаємопов'язані відносини і від вибору права по одному з них залежить визначення прав і обов'язків по іншому, тобто основні і додаткові відносини регулюються різними колізійними нормами.

Наприклад, на спадкування за законом претендують спадкоємці від першого і другого шлюбів померлого спадкодавця. У даній ситуації рішення основного питання (спадкового статуту) прямо залежить від рішення проблем шлюбно-сімейного статуту. Попереднє колізійне питання - це питання про дійсність шлюбів (і першого, і другого). Колізійне регулювання шлюбно-сімейного та спадкового статутів принципово різна; проте вирішення питання про дійсність шлюбів зумовить розв’язання основного спору (спору про спадщину).

Можливі попередні питання другого або навіть третього ступеня. Зокрема, питання спадкування (головне питання) може регулюватися іноземним правом, яке визнає спадкові права тільки за законними дітьми (перше попереднє питання). Законність дітей може залежати від дійсності укладеного раніше шлюбу - це друге попереднє питання. Дійсність укладеного шлюбу залежить від дійсності розлучення в третій державі одного з батьків – третє попереднє питання.

Попередній питання, яке не отримало законодавчого закріплення, вирішується на основі тих же правил, які застосовуються при кваліфікації.

42. Адаптація.

v Проблема адаптації (пристосування) колізійної норми виникає, коли суд на підставі колізійного правила lex fori повинен застосувати закони декількох держав. Кумуляція колізійних норм може призвести до підпорядкування одного стосунки двох і більше правопорядкам, які передбачають різне колізійне регулювання. При спільному застосуванні колізійних норм кількох правопорядков може виникнути суперечність, ускладнює правове регулювання. Законодавство окремих країн враховує цю проблему: "Коли різні аспекти одного і того ж правовідносини регулюються різними системами права, вони повинні бути застосовані узгодженим чином, з додатком зусиль здійснити устремління, переслідуваних кожної зі згаданих систем права. Труднощі, викликані одноразовим застосуванням таких правових систем, вирішуються за рахунок... вимог справедливості в конкретній справі" (ст. 14 ЦК Мексики).

Найчастіше ця проблема зустрічається у сфері сімейних відносин при різному громадянстві подружжя. Несумісність правового регулювання тут пов'язана з тим, що "змішані" шлюби припускають обов'язковий облік особистого закону кожного з подружжя (і дитину) та "дробове" (диференційоване) регулювання питань шлюбно-сімейного статуту. Не менш часто подібні труднощі мають місце при зіткненні статуту спадкування і статуту, що регулює майнові відносини подружжя. Як правило, проблеми суперечностей національного колізійного регулювання усуваються за допомогою саме матеріально-правовий адаптації (принцип "найменшого опору").

Адаптація колізійної норми проводиться з метою уникнути протиріччя при застосуванні принципово різних установлень законодавства кількох держав. Якщо суд чинності постанов національного колізійного права повинен застосувати норми кількох несумісних правопорядков, то в такій ситуації доцільно "адаптувати" коллизионную норму. Наприклад, позашлюбна дитина німецької громадянки визнано в добровільному порядку його батьком-французом. Генеральною колізійною прив'язкою німецького права при визначенні статусу дитини, народженої поза шлюбом, є закон звичайного місцеперебування дитини (ст. 19 ВЗ ГГУ). Субсидіарно застосовуються закон громадянства батька, закон громадянства та звичайного місцеперебування матері (ст. 20, 22, 23). По французькому праву добровільне визнання батьківства або материнства є дійсним, якщо воно було зроблено у відповідності з особистим законом здійснив його особи або особистим законом дитини (ст. 311-17 ФГК).

Суд може обрати колізійно-правове рішення і спробувати знайти єдину, яка відповідає вимогам і німецького і французького права, коллизионную прив'язку. Однак доцільніше матеріально-правове рішення. З положень законодавства різних держав суд у разовому порядку повинен створити матеріальне правило, представляє собою правозастосовне ціле, як якби така норма була витвором одного законодавця. Дана норма є "разової" (ad hoc) і застосовується тільки для вирішення конкретного спору.

43. «Кульгуючі» відносини.

v Кульгаючі правовідносини.

В МПрП існує поняття “кульгаючих відносин” (“хромающие отношения”). Воно означає ситуацію, коли правовідносини, які отримують правовий захист на теріторії однієї країни, позбавлені такого захисту на території іншої (наприклад, іноді так відбувається з інститутом розлучення).

Проблема кульгаючих правовідносин є найбільш актуальною для країн англосаконського права. Вирішити цю проблему можна шляхом сближення норм різноманітних правових систем, тобто шляхом уніфікації. Першим кроком в цьому напрямку стала Нью-Йоркська конвенція про визнання та виконання рішень, винесених судовими установами іншої країни. Іноді проблема кульгаючих правовідносин стає предметом двосторонніх договорів про правову допомогу між державами, це також є одним з шляхів її вирішення. Україна має такі договори з Польщею, Болгарією, КНР та багатьма іншими країнами.

44. Зворотне відсилання.

Однією з найскладніших і не вирішених остаточно проблем міжнародного приватного права є проблема прийняття чи неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання. Тобто мова може йти про відсилання тільки до матеріально-правових норм чи усієї сукупності норм права - у першу чергу до колізійних.

Проблема прийняття чи неприйняття зворотного відсилання (та й відсилання до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає норма, виникла в середині XVIII ст. Європейській судовій практиці вона стала відомою, зокрема, у зв'язку з винесенням французьким касаційним судом 1878 р. рішення у справі Форго, яке нині вважається класичним1.

Суть справи полягала в тому, що баварський підданий Форго, позашлюбно народжений, постійно проживав у Франції (проте під кутом зору французького закону не вважався таким, що набув доміцилію у Франції), після своєї смерті залишив у французьких банках грошові вклади. Заповіту складено не було. За законом на отримання спадку претендували баварські кровні родичі Форго по бічній лінії. Вони посилалися на баварське право, що допускало спадкування навіть після позашлюбних дітей. Французький прокуpop наполягав на тому, що до спадкування повинен застосовуватися французький закон, відповідно до якого родичі позашлюбної дитини не спадкують. Тому майно як виморочне надходить у розпорядження Французької держави. Виникло питання: який закон щодо спадкування - французький чи баварський - повинен застосувати суд Франції?

За французьким колізійним правом питання про спадкування рухомого майна обговорюється за законом "доміцилію походження". Тобто спостерігається відсилання французького закону до баварського права. Останнє містило колізійне правило, за яким спадкування рухомого майна підпорядковано законові фактичного доміцилію. Отже, якщо відсилання французької колізійної норми слід розуміти як відсилання до баварського права в цілому, то необхідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка відсилала до французького права. Французький касаційний суд прийняв зворотне відсилання.

Відтоді питання зворотного відсилання стало предметом дослідження у правовій доктрині. Вважається, що суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави (трансмісію).

Відомі законодавчі визначення вказаних понять. Так, відповідно до Закону України "Про міжнародне приватне право" 2005 р. зворотним відсиланням вважається повторне відсилання колізійної норми права іноземної держави до правопорядку держави, колізійна норма якого відіслала до даного іноземного правопорядку. Відсиланням до права третьої держави вважається відсилання колізійної норми права іноземної держави, визначеної відповідно до Закону України "Про міжнародне приватне право", до права третьої держави (пункти 7, 8 ч. 1 ст. 1).

Законодавству, практиці, доктрині правових систем відомі різні способи вирішення проблеми зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають дію цих відсилань. Таке положення закріплюється, скажімо, у Законі з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. Прийняття зворотного відсилання визнається законами з міжнародного приватного права Австрії, Швейцарії. В інших правових системах, наприклад, у Законі Угорщини з міжнародного приватного права, може визнаватися відсилання до власного права. Негативне ставлення до застосування зворотного відсилання виражене і в ст. 28 Закону про міжнародний комерційний арбітраж Російської Федерації 1993 р. Неоднаково вирішує зазначені питання й законодавство ФРН. Тут не визнається відсилання у договірному праві. Проте в інших випадках застосування такого відсилання допускається. Аналогічною є позиція англійської правової системи.

У міжнародному договірному праві ставлення до прийняття чи неприйняття обох видів відсилань також є різним. Так, у торговельних договорах застосування відсилань може бути визнано. Проте в ст. 15 Римської конвенції 1980 р. про право, застосовуване до договірних зобов'язань, вказується на неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави.

У доктрині колишнього СРСР та України 20-90-х років не було однозначного підходу до вирішення питання про прийняття чи неприйняття зворотного відсилання. Переважно стверджувалося про необхідність та доцільність прийняття зворотного відсилання до вітчизняного закону, якщо іноземне право "відмовлялося" врегулювати певні відносини. Проте було небажаним розширення сфери дії іноземного закону. Водночас існувала протилежна позиція, що виражала негативне ставлення до зворотного відсилання, його неприйняття.

Незважаючи на такі розбіжності у доктрині, у законодавстві України можна знайти підтвердження прийняття зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Позитивне ставлення до обох видів відсилань виражено, наприклад, у Женевській конвенції 1930 р. про врегулювання колізійних питань вексельного права.

З утворенням СНД було розроблено Модельний цивільний кодекс держав СНД. Він пропонує прийняти зворотне відсилання і відсилання до права третьої держави тільки у строго визначених випадках (встановлення особистого закону фізичної особи, цивільної дієздатності стосовно угод і зобов'язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди та ін.). Будь-яке інше відсилання до іноземного права повинно, розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної держави. Ці положення знайшли відображення в Цивільному кодексі Вірменії (ст. 1260), Білорусі (ст. 1096), Казахстану та інших держав.

Відповідно до Закону Азербайджану "Про міжнародне приватне право" зворотне відсилання і відсилання до права третьої держави застосовується по відношенню до фізичних осіб, їх правоздатності і дієздатності, а також сімейних і спадкових відносин (ст. 3) .

Негативне ставлення до зворотного відсилання знайшло свій вираз у Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р., у ч. 1 ст. 28 якого вказується, що "...будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм".

По-іншому вирішено питання про зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави у Законі України "Про міжнародне приватне право" 2005 р. Відповідно до ст. 9 будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається. Тобто приймається зворотне відсилання до права України, якщо йдеться про визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою, у випадках опіки, піклування, якщо йдеться про умови та форму укладення шлюбу, припинення шлюбу та визнання його недійсним, встановлення й оскарження батьківства і в низці інших випадків.

45. Правова кваліфікація.

Перед судом чи іншим органом, який повинен вирішити спір з "іноземним елементом", виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми чи фактичних обставин справи, вирішення "конфлікту кваліфікацій". Питання тлумачення та кваліфікації стосується як колійних, так і матеріально-правових норм, на підставі яких має бути вирішений спір про право. Мова йде про сутність приватного права конкретної держави, міжнародних угод, звичаїв.

Тлумаченням норми можна вважати з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом тлумачення норми й полягає в її юридичній оцінці. Вона спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення цієї проблеми юристами різних правових систем вживається й інша термінологія: "класифікація" (Бекетт і Чешир), "характеристика" (Фелкенбрідж і Робертсон), "класифікація", "кваліфікація" (Дайсі). Останній термін використовувався вітчизняним вченим В. М. Корецьким і знайшов постійне застосування у вітчизняній правничій термінології та термінології держав "сім'ї континентального права".

Тлумачення та кваліфікація є взаємопов'язаними процесами у правозастосовній практиці. Водночас вони є різними за своєю суттю та значенням. Кваліфікація не існує окремо від тлумачення та застосування норми, зокрема колізійної.

Норма права потребує свого тлумачення, оскільки вона існує. Проблема ж кваліфікації виникла у XIX ст., коли виявилася найбільша нерівномірність економічного розвитку держав. Саме тоді римське право, зокрема Corpus juris civilis Юстиніана, як джерело єдиних для Європейського континенту і частково для Англії юридичних понять, почало втрачати своє значення. У перших кодифікаціях кінця XIX - початку XX ст. юридичні терміни мають різне значення. Іноді та сама проблема отримувала свою регламентацію в різних галузях права чи правових інститутах.

Не вирізняючись протягом століть, питання предмета кваліфікації як самостійне вперше знайшло відображення наприкінці XIX ст. у працях німецького правника Кана та французького -Бартена. Обидва вчені дійшли висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у випадку їх формулювання однаковою термінологією, криють у собі "приховані колізії", що породжують "конфлікт кваліфікацій", тобто неузгодженість принципів національного права. Так, поняття "доміцилію" має різний зміст у праві Великобританії та Франції. Правові наслідки кваліфікації цього поняття за правом різних держав є неоднаковими.

По-різному у правових системах може вирішуватися питання співавторства. Так, французьке право вважає творців музично-драматичного твору (композитора та лібретиста) співавторами. Проте за німецьким правом мова йде про існування взаємопов'язаних, але все ж самостійних авторських прав на два твори. Та й саме порушення авторських прав може належати в одних правових системах до інституту авторського права, в інших - до деліктних правовідносин.

Різну правову кваліфікацію як спадкове право або ж зобов'язання з делікту може отримати, залежно від правової системи, факт смерті особи та право певного кола осіб на отримання відшкодування у зв'язку з цим. Деякі інститути, наприклад "позовна давність", "зарахування зустрічних вимог", можуть належати до різних галузей права. Так, у "сім'ї загального права" - це питання цивільного процесу, в інших правових системах вони є матеріально-правовими інститутами. Від вирішення питання їх кваліфікації залежить і можливість застосування цих інститутів. Вони не будуть застосовуватися, якщо належатимуть до процесуального права, адже відомо, що правові системи не використовують іноземного процесуального права.

46. Відсилання до третьої країни.

Зворотне відсилання (renvoi першого ступеня) та відсилання до закону третьої країни (renvoi другого ступеня) – одна з найбільш складних проблем, що існують у міжнародному приватному праві.

Зворотне відсилання – це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, яке обране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.

Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.

Позитивні колізії – дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання свого власного права.

Негативні колізії – жодна держава, з якою пов'язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.

Ця проблема (зворотного відсилання) почала обґрунтовуватися у доктрині міжнародного приватного права ще в 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 р.) під французьким терміном „renvoi”. Цей приклад як найкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть якого полягає в наступному: Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону „доміцилія походження”, тобто до баварського права. Баварський закон, в свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону „французького доміцилію” (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон.

Проблема зворотного відсилання з’являється тому, що іноземне право, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, розглядається як іноземне право в цілому, включаючи і його колізійні норми, які відсилають назад до вітчизняного права.

Результатом прийняття відсилання є застосування матеріального права держави суду або третьої держави (в іншому випадку застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зводиться до того, що пошук права, яке застосовується, починається з початку).

Проект Закону України „Про міжнародне приватне право” передбачає прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а також приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом (ст. 8).

47.Обхід закону.

Обхід закону в МПрП означає усвідомлене створення хоча б однією стороною підстав для застосування закону тієї правової системи, яка лояльніше визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення „національності” суб”єктів господарської діяльності, установ, організацій дозволяють підпорядковувати їхній правовий статус законодавству тієї держави, яка є поблажливішою в укладаннях й виконанні господарських договорів, податкової політики.

У сфері особистого статусу обходу закону – шлюб, опіка, піклування, усиновлення.

Обхід закону виникає найчастіше:

- у правових системах, де монополія держави обмежена;

- зі значною часткою приватної власності;

- з нечітким законодавчим визначенням застереження про публічний порядок.

Франція – визначає недійсним угод за принципом обходу закону.

У національному законодавстві України поняття „обхід закону” не використовується.

Наслідки обходу закону в Україні угоди та діє інших учасників відносин, спрямовані на те, щоб в обхід правил Киги восьмої про право, що підлягає застосуванню, підпорядкувати відповідні відносини іншому праву, є недійсними. Тоді застосовується право іншої країни, яке можна застосовувати відповідно до правил 8 Книги.

48. Визнання рішення іноземного суду.\

Законна сила судового рішення обмежена територією тієї держави, судом якої воно ухвалено. Для визнання та виконання рішення за межами цієї держави необхідно пройти спеціальну процедуру. В науці під визнанням рішення іноземного суду розуміють поширення його дії на території іншої держави з дозволу останньої і ті правові наслідки, які тягне рішення суду держави визнання, що набрало законної сили. Виконання ж іноземного рішення означає реалізацію його шляхом застосування до боржника заходів державного примусу у виконавчому провадженні. Визнання іноземного судового рішення є необхідною передумовою його примусового виконання, яке можливе лише внаслідок відповідного розпорядження компетентного суду тієї держави, де випрошується таке виконання.

Розгляд судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів є особливою формою взаємної правової допомоги, яка надається Україною та іншими державами-учасницями відповідних міжнародних договорів.

Згідно із ст. 81 Закону № 2709-1V в Україні можуть бути визнані та виконані рішення іноземних судів у справах, що виникають з цивільних, трудових, сімейних та господарських правовідносин, вироки іноземних судів у кримінальних справах у частині, що стосується відшкодування шкоди та завданих збитків, а також рішення іноземних арбітражів та інших органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних і господарських справ, що набрали законної сили.

Правове регулювання визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні здійснюється відповідно до розд. VIII ЦПК "Про визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні".

Визнання та звернення до виконання рішення іноземного суду, що підлягає примусовому виконанню. Рішення іноземного суду (суду іноземної держави; інших компетентних органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних чи господарських справ; іноземних чи міжнародних арбітражів) визнаються та виконуються в Україні, якщо їх визнання та виконання передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності. Якщо визнання та виконання рішення іноземного суду залежить від принципу взаємності, вважається, що він існує, оскільки не доведено інше (ч. 2 ст. 390 ЦПК).

Рішення іноземного суду може бути пред'явлено до примусового виконання в Україні протягом трьох років з дня набрання ним законної сили. Зазначений строк не поширюється на рішення про стягнення періодичних платежів, яке може бути пред'явлено до примусового виконання протягом усього строку проведення стягнення з погашенням заборгованості за останні три роки. Дату набрання рішенням іноземного суду законної сили має бути зазначено в самому рішенні або у виданому іноземним судом документі.

Для відкриття відповідного провадження заінтересованою особою подається клопотання до суду за місцем проживання (перебування) або місцезнаходженням боржника. Відповідне клопотання також може бути подане до суду за місцезнаходженням в Україні майна боржника, якщо він не має місця проживання (перебування) або місцезнаходження на території України або його місце проживання (перебування) чи місцезнаходження невідоме.

Клопотання подається до суду безпосередньо стягувачем (його представником) або, відповідно до міжнародного договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, іншою особою (її представником). Якщо міжнародними договорами передбачено, що клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду подається через органи державної влади України, суд приймає до розгляду клопотання, що надійшло через такий орган державної влади (ст. 393 ЦПК).

Клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду подається у письмовій формі і має містити: ім'я (найменування) особи, яка подає клопотання, зазначення її місця проживання (перебування) або місцезнаходження; ім'я (найменування) боржника, зазначення його місця проживання (перебування), його місцезнаходження чи місцезнаходження його майна в Україні; мотиви подання клопотання. Суд за заявою особи, яка подає клопотання, може вжити передбачених ЦПК заходів забезпечення позову в разі коли невжиття таких заходів може ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду. Розгляд заяви про забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду і здійснюється відповідно до статей 151-155 ЦПК.

До клопотання додаються документи, передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо такими договорами не визначено перелік документів, що мають додаватися до клопотання, або за відсутності такого договору (коли судове рішення виконується за принципом взаємності за домовленості ad hoc), до клопотання додаються: засвідчена в установленому порядку копія рішення іноземного суду, про примусове виконання якого подається клопотання; офіційний документ, який підтверджує, що рішення іноземного суду набрало законної сили (якщо це не зазначено в самому рішенні); документ, який засвідчує, що сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду і яка не брала участі в судовому процесі, була належним чином повідомлена про час і місце розгляду справи; документ, що визначає, в якій частині чи з якого часу рішення іноземного суду підлягає виконанню (якщо воно вже виконувалося раніше); документ, що посвідчує повноваження представника (якщо клопотання подається представником); засвідчений відповідно до законодавства переклад перелічених документів українською мовою або мовою, передбаченою міжнародними договорами України.

Додержання кожної з передбачених гл. 1 розд. III ЦПК вимог щодо оформлення клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду є обов'язковим. У зв'язку з цим, встановивши, що клопотання не оформлено належним чином чи до нього додані не всі документи, суд залишає клопотання без розгляду і повертає його разом з доданими документами особі, яка його подала (ч. 4 ст. 394 ЦПК).

Про надходження клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду національний суд у п'ятиденний строк письмово повідомляє боржника і пропонує йому у місячний строк подати можливі заперечення проти цього клопотання. Заперечення подаються у письмові формі. У разі подання заперечень або відмови боржника від цього, а також, коли в місячний строк із часу його повідомлення про одержане судом клопотання заперечення не подано, суддя постановляє ухвалу, в якій визначає час і місце судового розгляду клопотання, про що сторони повідомляються письмово не пізніше, ніж за десять днів до його розгляду. Суд може перенести час розгляду клопотання, про що повідомляються сторони, у разі обґрунтованої заяви стягувача або боржника і за наявності поважних причин.

Клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду розглядається суддею одноособово у відкритому судовому засіданні. Неявка у судове засідання без поважних причин заінтересованих осіб, стосовно яких суду відомо про своєчасне вручення їм повістки про виклик до суду, не перешкоджає розгляду клопотання. Згідно з роз'ясненнями Пленуму ВСУ відповідні клопотання іноземного суду суд розглядає у визначених ними межах і не може входити в обговорення правильності цих рішень по суті, вносити до останніх будь-які зміни (п. 12 постанови Пленуму ВСУ № 12 "Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України").

Розглянувши подані документи та вислухавши пояснення сторін, суд постановляє ухвалу про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання з цього питання (ч. 6 ст. 395 ЦПК).

Якщо рішення іноземного суду вже виконувалося раніше, в ухвалі про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду зазначається, в якій частині чи з якого часу воно підлягає виконанню. При наданні згоди на примусове виконання рішення іноземного суду, в якому сума стягнення зазначена в іноземній валюті, суд визначає її в національній валюті за курсом НБУ на день постановлення ухвали.

Ухвала про відмову у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду постановляється за наявності передбачених законом підстав. Згідно із ст. 396 ЦПК зазначене клопотання не задовольняється передусім у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо ж цими договорами такі випадки не передбачено, у задоволенні клопотання може бути відмовлено, якщо: 1) рішення іноземного суду за законодавством держави, на території якої воно постановлено, не набрало законної сили; 2) сторона, стосовно якої постановлено рішення іноземного суду, була позбавлена можливості взяти участь у судовому процесі через те, що її не повідомили належним чином про розгляд справи; 3) рішення ухвалено у справі, розгляд якої належить виключно до компетенції суду або іншого уповноваженого відповідно до закону органу України; 4) судом України ухвалено рішення за спором між тими самими сторонами, з того самого предмета і на тих самих підставах, що набрало законної сили, або у провадженні суду України перебуває справа щодо спору між тими самими сторонами, з того самого предмета і на тих самих підставах, яка розпочата до часу відкриття провадження у справі в іноземному суді; 5) пропущено встановлений міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та ЦПК строк пред'явлення рішення іноземного суду до примусового виконання в Україні; 6) предмет спору за законами України не підлягає судовому розгляду; 7) виконання рішення загрожувало б інтересам України; 8) в інших випадках, встановлених законами України.

Копія ухвали про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду чи про відмову у наданні такого дозволу в триденний строк з дня постановлення відповідної ухвали надсилається сторонам. Ця ухвала може бути оскаржена у порядку і строки, передбачені ЦПК.

На підставі рішення іноземного суду та ухвали про надання дозволу на його примусове виконання, що набрала законної сили, суд видає виконавчий лист і надсилає його для виконання в установленому законом порядку (ст. 398 ЦПК).

Визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню. Таке визнання означає надання юрисдикційному акту іноземної держави сили і значення рішення вітчизняного суду без застосування механізму його примусового виконання. Належність рішення іноземного суду до тих, що не підлягають примусовому виконанню, визначається виходячи із суті даного рішення. Йдеться про випадки, коли визнання наявності або відсутності прав, свобод, інтересів, обставин, фактів, подій само о собі є способом судового захисту прав, свобод та інтересів особи1.

До рішень, які не підлягають примусовому виконанню, належать рішення про визнання прав, визнання недійсними певних актів, визнання, оспорення чи позбавлення батьківства, розірвання шлюбу, встановлення фактів, що мають юридичне значення, про усиновлення, визнання громадянина безвісно відсутнім чи оголошення померлим тощо.

Процесуальний порядок визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, визначений гл. 2 розд. VII ЦПК. Умови визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, порядок подання відповідного клопотання та вимоги до нього, розгляд і вирішення цього питання здійснюються судом у такому самому порядку, який передбачений для клопотання про визнання і примусове виконання рішення іноземного суду, з урахуванням деяких особливостей. Зокрема, клопотання про таке визнання полається не стягувачем, а заінтересованою особою; крім того встановлюється скорочений перелік документів, що додаються до клопотання (ч. 2 ст. 400 ЦПК).

За наслідками розгляду у відкритому судовому засіданні клопотання, а також заперечення проти цього клопотання (у разі його надходження) суд постановляє ухвалу про визнання в Україні рішення іноземного суду та залишення заперечення без задоволення (якщо клопотання оформлено відповідно до закону) або про відмову у задоволенні клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню (за наявності підстав, встановлених ст. 396 ЦПК).

Копію ухвали, постановленої за наслідками розгляду клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, суд надсилає заінтересованим особам у триденний строк з дня її постановлення. Ухвала про визнання в Україні рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні відповідного клопотання може бути оскаржена в порядку і строки, встановлені ЦПК (ч. 9 ст. 401 ЦПК). (Див. рис. 33)

49. Встановлення змісту норм права іноземної держави.

Процес застосування правових норм передбачає проходження чотирьох основних стадій: 1) встановлення фактичних обставин справи; 2) встановлення юридичної основи справи; 3) тлумачення права; 4) вирішення справи і документальне оформлення рішення.

У спорах, що виникають зі справ, ускладнених іноземним елементом, правозастосовний процес є більш складним. Застосування судом норм іноземного права включає: а) всебічний, повний і об'єктивний розгляд у судовому засіданні із дотриманням усіх процесуальних норм, фактичних обставин справи; б) встановлення колізійної норми, що визначає матеріальний закон, який підлягає застосуванню до цих правовідносин; в) відшукування матеріальної норми права, що визначає поведінку сторін як таку, якою вона мала б бути, або таку, що усуває невизначеність правовідносин, та встановлення юридичної сили акта, що містить норму права; г) з'ясування змісту правової норми (граматичний, цільовий та системний аналіз, з'ясування офіційного загальнообов'язкового тлумачення правової норми).

Але такий перелік дій також не є вичерпним. Очевидно, у справах, фактичний склад яких містить іноземний елемент, орган правозастосування пов'язаний не лише з матеріальними і процесуальними, а й із колізійними нормами. Відомо, що дія колізійних норм обумовлена загальними інститутами МПрП. Отже, у процесі застосування іноземного права правозастосовний орган повинен:

а) здійснити правову кваліфікацію фактичних обставин справи за законом країни суду (lege fori) з метою відшукання належної колізійної формули прикріплення;

б) у разі колізійного відсилання до іноземного права (або вибору такого права сторонами) встановити його зміст з метою вирішення питання про наявність зворотного відсилання або відсилання до права третьої країни; зробити висновок щодо наявності у такій іноземній державі однієї або декількох правових систем;

в) оскільки встановлено, що іноземний закон визнає себе компетентним, встановити зміст іноземного матеріального права та здійснити кваліфікацію фактичного складу відповідно до lex causae ("так, як це зробив би іноземний суддя");

г) у разі вибору права сторонами дослідити питання щодо наявності у діях сторін ознак обходу закону; дослідити обмеження автономії волі, встановлені законом країни суду;

д) вирішити питання щодо сумісності наслідків застосування іноземного права із засадами місцевого правопорядку (ordrepublic);

е) з'ясувати, чи є у місцевому правопорядку імперативні норми, які мають бути застосовані незалежно від іноземного права, що підлягає застосуванню;

є) застосувати положення іноземного права та винести рішення.

7. У процесі встановлення змісту іноземного права з'ясовують факти, що мають значення для справи. В ситуації із застосуванням іноземних правових норм цей процес набуває особливого змісту. Адже застосування іноземного права передбачає, що правозастосовний орган має встановити наявність у справі іноземного елемента. Способи встановлення іноземного елемента можуть бути різними і не викликати особливих труднощів. Наприклад, у тексті самої позовної заяви може бути зазначено про те, що позивач (відповідач) є іноземним громадянином, або про те, що спадкова маса перебуває на території іноземної держави або що шлюб було укладено за межами України.

Однак можлива й інша ситуація, коли іноземний елемент одразу не є очевидним, а сторони справи приховують його. Яким чином має діяти компетентний орган в такій ситуації?

Наприклад, у Німеччині та Нідерландах суд не може застосовувати іноземне право, якщо сторони не представили фактів, що свідчать про наявність у справі іноземного елемента, хоча суд може самостійно перевірити наявність іноземного елемента в тому разі, якщо справа стосується питань публічного порядку. В країнах англосаксонської правової сім'ї ситуація дещо інша, адже там потрібно довести не лише наявність у справі іноземного права, а й зміст іноземної правової норми.

Українське законодавство не дає однозначної відповіді на це питання. Внаслідок цього, з одного боку, через дію принципу змагальності, який закріплений як у Цивільному процесуальному, так і в Господарському процесуальному кодексах України, фактичні обставини справи до яких очевидно належить і іноземний елемент, мають бути доведені сторонами. Проте, з другого боку, іноземне право суд застосовує незалежно від того, чи посилаються на нього сторони, адже обов'язок застосування права покладений на суд, а не на сторони. Проте очевидно, що сама наявність іноземного елемента ще не дає підстав стверджувати, що органу доведеться застосувати норми іноземного права.

Необхідно також звернути увагу на вимогу ч. 5 ст. 4 Закону України про МПрП: "Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не Здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм". Це означає, що міжнародний договір, в якому містяться матеріально-правові норми, що регулюють правовідносини, які стали предметом розгляду, має пріоритет перед іншими джерелами колізійного права, а його матеріально-правові норми заміщують собою колізійні норми, здійснюючи безпосереднє регулювання відносин.

8. Наступною стадією застосування іноземного права є встановлення юридичної основи справи (вибір та аналіз юридичних норм, юридична кваліфікація фактичних обставин справи). Саме на цій стадії відбувається пошук норми (норм), які безпосередньо регулюватимуть правовідносини. Вище вказувалося, що орган, який застосовує право, у першу чергу визначає, право якої країни підлягатиме застосуванню. І лише після цього він здійснюватиме пошук конкретних приписів права, що регулюють дані правовідносини.

Крім того, саме на цій стадії правозастосовний орган визначається із тим, з яких джерел він отримуватиме інформацію про іноземне право. На цьому етапі можуть бути залучені офіційні компетентні органи, експерти, отримана інформація від учасників справи.

Ця стадія застосування іноземного права є надзвичайно складною технічно, оскільки суду доведеться розібратись не лише зі змістом конкретної норми, а й з реаліями суспільного життя конкретної правової системи.

На цій стадії суду також необхідно розв'язати проблему щодо того, чи мають бути включені до обсягу іноземного права, яке застосовується, норми колізійного права (докладніше про це див. главу 8). На перший погляд, колізійна норма відсилає до всього обсягу іноземного права, відтак і до колізійних норм. Подібним чином іноді відповідає на це питання і арбітражна практика.

У рішенні Американської; арбітражної асоціації у справі "Вестерн Ен-Ай-Ес Ентерпрайз Фонд" та 3AT з іноземними інвестиціями "Сокола" арбітр Говард Дж. Ейбел відзначив, що: "право Нью-Йорка включає колізійні норми, що застосовуються правом Нью-Йорка. Таким чином, застосування права штату Нью-Йорк може вимагати застосування права іншої юрисдикції".

Як відомо, законодавство України виключає як зворотне відсилання, так і відсилання до права третьої країни. Норма ст. 9 Закону України про МПрП вказує на те, що будь-яке відсилання до права іноземної держави потрібно розглядати як відсилання лише до норм матеріального права, які безпосередньо регулюють відповідні правовідносини. Виняток становлять випадки, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, тут зворотне відсилання до права України приймається. Проте вітчизняні суди іноді помилково приймають зворотне відсилання і включають до обсягу іноземного права, що застосовується, також колізійні норми.

Так, у постанові № 12/173 від 21 січня 2006 р. Вищого господарського суду України суд визнає правомірним той факт, що суди нижчих інстанцій сприймали зворотне відсилання Єдиного торгового кодексу США, який мав регулювати відносини за договором, до права України. Саме на цій підставі ВГСУ вважав обґрунтованим застосування права України замість матеріального права США.

На цій саме стадії застосування іноземного права судом може бути встановлена наявність прогалин у змісті іноземного права. В цьому випадку у будь-якій країні суддя може вибрати між двома варіантами поведінки: 1) застосувати право за принципом закону суду; 2) відмовити у задоволенні вимоги або визнанні правовідносин, що ґрунтувались на невстановленому іноземному праві. Як перший, так і другий підходи можуть бути об'єктом цілком обґрунтованої критики. Водночас українське законодавство (ч. 4 ст. 8 Закону про МПрП) містить вказівку про те, що в такому разі має застосовуватись українське право.

Але, що робити, коли українське право не містить потрібної норми? Закон не містить безпосередніх настанов щодо такої ситуації. Вбачається, що в цьому разі слід застосовувати аналогію в тому порядку, який передбачений ст. 8 Цивільного кодексу України: спочатку застосувати аналогію закону, а за потреби - аналогію права, тобто звернутись до принципів цивільного законодавства. Якщо ж навіть аналогія вітчизняного права не може допомогти у вирішенні проблеми, слід діяти подібно до підходу, передбаченого ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН, який пропонує звертатись до принципів права, що визнаються всіма цивілізованими народами.

Оригінальний механізм вирішення цієї проблеми запропоновано в законодавстві Італії, Відповідно до Закону від 31 травня 1995р. № 218 "Реформа італійської системи міжнародного приватного права" встановлення змісту права, що застосовується, є обов'язком суду, закон передбачає перелік засобів отримання судом інформації про іноземне право (ст. 14). Водночас, якщо суддя не в змозі встановити зміст іноземного права навіть за допомогою сторін, він наділений правом застосувати інші колізійні норми, що встановлені стосовно тих же фактичних обставин. Лише за відсутності останніх суд може застосувати італійське право.

9. Третя стадія застосування іноземного права - з'ясування змісту норм права, їх тлумачення. Основними проблемами, які потребують вирішення на цій стадії, є: а) проблема невідповідності іноземного закону конституції іноземної держави; б) проблема застосування права країни із множинністю правових систем; в) співвідношення іноземного і міжнародного права.

Проблема конституційності іноземного права передбачає, що у процесі правозастосування суд стикається із невідповідністю норм іноземного закону конституції іноземної держави. Нині сформовано три основні концепції вирішення цієї проблеми. Відповідно до першої, суддя безумовно зобов'язаний перед тим, як з'ясувати зміст іноземного права, звернутись до конституції відповідної держави й перевірити відповідність норми припису конституції країни. Друга концепція, навпаки, заперечує право суду переглядати конституційність іноземної правової норми, виходячи з того, що, якщо право діє, воно повинно бути застосоване (такий підхід переважає у британському праві). Третя концепція надає право суду перевіряти конституційність іноземного права лише в тому разі, якщо таке право має сам іноземний суд, оскільки, застосовуючи іноземне право, національний суд має діяти так, як діяв би іноземний (підхід, притаманний Німеччині).

Для реалій української держави більш логічним є підхід, який заперечує конституційний контроль з боку українських судів за нормами іноземного права. Справді, питання відповідності іноземного закону іноземній конституції є значною мірою питанням політичним, тому місцевий суд не може перевіряти конституційність іноземного права, навіть якщо це дозволено в країні походження права. Проте це зовсім не означає, що він безумовно повинен застосовувати неконституційні норми іноземного права. Якщо неконституційність іноземного правового акта зафіксована право-застосовною практикою іноземної держави (наприклад, рішенням органу конституційного контролю), вітчизняний суд повинен відмовити у застосуванні такої норми.

10. Ще однією проблемою, з якою стикається суд у процесі тлумачення іноземного права, є проблема застосування права країн із множинністю правових систем (докладніше про це див. главу 8). Зі змісту ст. 15 українського Закону про МПрП вбачається, що під множинністю правових систем закон розуміє дію на території однією і тієї ж держави кількох правових систем, що відрізняються одна від одної. Закон передбачає, що розмежування цих правових систем можливе як за територіальною ознакою (наприклад, федеративне законодавство та законодавство суб'єктів федерації), так і за іншими ознаками, хоча законодавець і не уточнює, за якими саме (наприклад, право держави Ізраїль, де одночасно діє сучасне світське право, а також норми іудейського релігійного права, мусульманського права та ін.).

Особливим прикладом є Європейський Союз, який, хоча і не є державою, проте має всі ознаки територіального утворення із множинністю правових систем. В основу тут покладено принцип, що лежить в основі права держав із федеративним устроєм - принцип субсидіарності. Цей принцип, що закріплений ст. 5 Договору про утворення Європейського Союзу 1992 р. (Маастрихтський договір), передбачає, що влада і правотворчі повноваження розподілені між наднаціональним, національним (держава-учасник) та субнаціональним (регіональними) рівнями. Відповідно до цього принципу приватне право, що діє на теренах ЄС, складається не лише із сукупності нехай і гармонізованих національних правових систем, а й низки норм, що були створені органами влади самого Союзу. Відтак правова система ЄС дуже схожа на побудову правової системи федеративної держави, тому надзвичайно важливо розібратися з тим, як здійснюється розмежування сфер дії права Союзу та права його держав-учасниць.

У рішенні Суду Європейського Співтовариства у справі № 26/62 Van Gend en Loos зазначається: "Співтовариство встановило новий правовий порядок в сфері міжнародного права, відповідно до якого імплементація законодавства не є необхідною для того, щоб право ЄС діяло на території країни-учасниці".

Таки чином, у випадку, якщо український суд стикнеться із розглядом справи, де йому слід буде застосовувати право держави-учасниці ЄС, він повинен буде застосувати право ЄС відповідно до правила ст. 15 Закону України про МПрП та прецедентного права ЄС.

11. Щодо проблеми співвідношення іноземного та міжнародного права, то наука міжнародного права визначила два основних підходи до розв'язання цієї проблеми: дуалістичний і моністичний. Дуалістичний підхід передбачає, що міжнародне та внутрішньодержавне право є окремими системами права, які існують незалежно одна від одної. Моністична концепція, навпаки, розглядає міжнародне та національне право як такі, що становлять частину того самого правопорядку. Як наслідок, перша теорія передбачає, що міжнародне право домінує над національним лише в тому випадку, якщо це передбачено останнім. У другому випадку, навпаки, міжнародне право завжди превалює над внутрішньодержавним. Проте на практиці переважає дуалістичний підхід, що призводить до необхідності імплементації норм міжнародного права на внутрішньодержавному рівні. До моністичних держав належать Нідерланди, Німеччина, Австрія, Італія, Росія. Проте досить часто такий монізм є досить умовним (за винятком Нідерландів), оскільки навіть будучи закріпленим нормами конституцій, не знаходить повної реалізації в рамках судової та адміністративної практики.

Відтак у більшості країн міжнародне право, хоча і може бути застосоване поряд із національним, потребує для цього спеціальної процедури імплементації, яка визначається нормами внутрішнього законодавства. А домінувати над внутрішньодержавним правом воно взагалі може лише за наявності відповідного застереження про це.

Як наслідок, у разі, якщо норми іноземного права "конкурують" із нормами права міжнародного, правозастосовний орган має встановити, яким є статус міжнародного права у країні іноземного права. Якщо держава офіційно закріпила моністичний підхід і він же дістав відображення в її правозастосовній практиці, національний орган має надати переваги міжнародному праву. Якщо ж застосування міжнародного права поставлено в залежність від певних імплементаційних процедур (ратифікація, парафування главою держави, висновок органу конституційної юрисдикції тощо), то потрібно в першу чергу пересвідчитись у тому, що всі ці процедури дотримані і міжнародне право діє в тій чи іншій країні; окремо слід визначити, якою є його юридична сила щодо внутрішнього права. Лише за таких умов може бути правильно визначено співвідношення між іноземним і міжнародним правом.

Як приклад можна навести рішення МКАС при ТПП України від 5 липня 2007 р. В цій справі суд розглядав позов українського приватного підприємства до швейцарської фірми про розірвання договору. Відповідно до арбітражного застереження, що містилось у договорі, сторони визначили право Швейцарії як таке що застосовується до їх правовідносин. Проте договір, який став предметом спору, за своїми ознаками відповідав міжнародному договору купівлі-продажу, а отже, підпадав під дію Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу. Відтак МКАС установив, що як Швейцарія, так і Україна є учасниками цієї конвенції, після чого, звернувшись до ст. 1 Федерального кодексу міжнародного приватного права Швейцарії, визначив: "до правовідносин сторін у даній справі застосовуються також норми Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу".

12. Завершальною стадією застосування іноземного права є розв'язання справи і документальне оформлення рішення. Акт застосування права виступає як продукт і як висновок усього процесу владної реалізації правових приписів (правозастосування), має особливу соціальну цінність, яка виявляється у здатності слугувати безпосередньою юридичною основою індивідуального регулювання суспільних відносин. Процедурно (процесуально) ця стадія підпорядкована виключно закону суду.

Законодавство ставить неоднакові вимоги до рішень, що виносяться у процесі правозастосування різними органами. Зрозуміло, що найбільш ґрунтовні та структуровані вимоги висуваються до рішень, які постановляють суди, але, рішення інших право-застосовних органів мають також ґрунтуватися на певних фундаментальних принципах: правомірності та обгрунтованості. І хоча лише Цивільний процесуальний кодекс України чітко формулює ці принципи у ст. 213 у вигляді вимоги про обґрунтованість та законність рішення, всі інші нормативні акти, що регулюють діяльність правозастосовних органів, так чи інакше закріплюють їх.

Таким чином, правомірність рішення передбачає його прийняття на підставі норм права, що були розтлумачені у встановленому законом порядку із дотриманням усіх стадій правозастосування. Відповідно до змісту цього принципу, компетентний орган зобов'язаний у своєму рішенні не тільки зазначити колізійну норму, на підставі якої він застосовував іноземне право, а й прямо послатися на норму такого права, вказати джерело, яке містить цю норму, а також детально продемонструвати, яким чином і чому норма набула того змісту, який був визначений у процесі застосування (тлумачення).

На жаль, правозастосовні органи України не завжди дотримуються цього принципу у своїй практиці застосування іноземного права. Як приклад можна навести постанову Вищого господарського суду України від 26 травня 2005 р. за розглядом касаційної скарги TOB "Фірма "Марінком Одеса" на постанову від 4 березня 2005 р. Одеського апеляційного господарського суду у справі за позовом компанії Douglas Shipping & Trading S. L. до компанії Summit Enterprises Inc. та TOB "Фірма "Марінком Одеса" про стягнення 172741 дол. США. В цьому рішенні суд спирається на англійське законодавство, зокрема визначаючи, що його норми встановлюють строки позовної давності 6 років. А оскільки позивач мав намір скористатись цим строком, то зазначена обставина визнана судом поважною причиною пропуску позивачем строків позовної давності за українським законодавством, а тому пропущений строк позовної давності про стягнення пені, на думку ВГСУ, підлягає відновленню. Застосувавши таким чином норму іноземного права, суд, проте, не лише не визначив, яким є джерело, де міститься така норма англійського законодавства, ба, навіть звідки була отримана інформація про це. Вбачається, що така позиція суду порушує вимогу правомірності рішення, оскільки, по суті, з рішення не можна об'єктивно встановити, що воно ґрунтується на нормах права, адже суд пише в найбільш загальному вигляді послався на "англійське законодавство".

Обґрунтованість рішення вимагає його ухвалення на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених дослідженими доказами. Відповідно у процесі застосування іноземного права компетентний орган встановлює дві групи фактів: першу, що визначає зв'язок із іноземним правовим порядок (іноземний елемент) і другу - решта фактів, що є важливими для правильного застосування права (юридичні факти). Всі ці факти мають бути підтверджені доказами: належними (такими, що стосуються справи), допустимими (що отримані легальним способом), достовірними (такими, що містять правдиву інформацію, яка відповідає дійсності).

На цій стадії застосування іноземного права необхідно визначити також наслідки, які тягне за собою неправильне застосування іноземного права, або ж його невиправдане незастосування. Ці наслідки є визначальним також і з огляду на те, що можливість оскарження застосування (незастосування) іноземного права є свідченням дієвості всього механізму встановлення змісту іноземних правових норм, оскільки вказує на наявність можливості контролю, без яких застосування власного права у діяльності суду є неможливим.

Саме право на перегляд застосування іноземного права судами вищих інстанцій випливає з того, що стосовно знання і тлумачення іноземного законодавства суддя визнається так само компетентним, як і щодо місцевих законів. Нині фактично єдиним судом вищої інстанції, що позбавив себе права здійснювати перегляд застосування іноземного права в будь-якій формі, є Касаційний суд Франції. Відповідно до власного рішення, Касаційний суд Франції не контролює правильність застосування іноземного права нижчими інстанціями.

Помилки, яких може припуститися суд при встановленні іноземного права, можуть бути такими: 1) незастосування іноземного права (наприклад, через незастосування колізійної норми); 2) застосування іноземного права не тієї країни, до якої відсилає колізійна норма; 3) надто широке або надто вузьке застосування іноземного права до тих чи інших правовідносин; 4) неврахування зворотного відсилання (тоді, коли це дозволено законом); 5) застосування недіючих іноземних законів; 6) неповне з'ясування змісту іноземних правових норм; 7) неправильний або неточний переклад. Ці помилки можуть бути підставою для скасування або зміни рішення або в апеляційному, або в касаційному порядку. Таке твердження в цілому відповідає стану сучасного українського законодавства, зокрема підставам для скасування та зміни рішення судом як апеляційної (ст. 104 ТИК та ст. 309 ЦПК), так і касаційної інстанції (ст. 111-10 ГПК та ст. 341 ЦПК).

Зазначимо, що в Україні мала місце практика неналежного застосування судами іноземного права або взагалі необґрунтованої відмови в його застосуванні. Підтвердження цьому можна знайти в Листі Верховного Суду України від 11 грудня 2008 р. "Практика розгляду судами справ, пов'язаних із позбавленням батьківських прав, поновленням батьківських прав, усиновленням, установленням опіки та піклування над дітьми". Зокрема, в цьому Листі ВСУ звертає увагу суддів на те, що: "Як свідчать матеріали узагальнення, суди практично ніколи не встановлюють зміст норм іноземного права з метою з'ясувати, чи забезпечується такими нормами належний обсяг захисту прав дитини".

Необхідно зауважити, що іноді висловлюється думка про те, що суд досить часто стоїть перед "незграбною" перспективою застосувати неправильно іноземне право або застосувати власне право.

Внаслідок цього допустимим є свідомо неправильне застосування іноземного права, але лише в надто складних справах та за умови, що таке рішення задовольнить обидві сторони. Проте така думка видається необґрунтованою, адже в такому разі, по-перше, знецінюється сама ідея застосування іноземного права, а, по-друге, суд свідомо створює можливості для скасування його рішення судами вищих інстанцій. Крім того, в цій ситуації можна згадати і про існування такого явища, яке дістало назву "презумпція ідентичності". За всієї своєї багатогранності, універсальності правових засобів у приватному праві існують "єдині правові потреби", відтак різні правопорядку попри всі відмінності в історичному розвитку, доктринальних поглядах та стилях функціонування на практиці, розв'язують ті ж життєві проблеми, аж до найменших деталей, однаково. Отже, правильне тлумачення іноземного права цілком можливе звичайно за умови докладання до цього певних зусиль.

Надання судам вищих інстанцій можливості контролювати процес застосування іноземного права є важливою гарантією правильного застосування іноземного права. В свою чергу, суди апеляційної та касаційної інстанцій мають неухильно контролювати правильність застосування іноземного права, в тому числі і для того, щоб створювати передумови для подолання негативних стереотипів, які існують на практиці щодо застосування норм права іноземних держав.

50. Застосування імперативних норм.

В залежності від формули прикріплення, всі колізійні норми поділяються на 4 групи: імперативні, диспозитивні, альтернативні і кумулятивні.

Імперативні норми – це такі норми, які визначають правила поведінки, обов’язкові для учасників цих правовідносин, і відступати від цих правил вони не можуть.

Найбільша кількість імперативних норм присутня в кримінальному та адміністративному праві. В приватному праві їх небагато. Наприклад: ”Відносини по спадкоємству визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє місце проживання”.

Стаття 1606. (1560). Застосування імперативних норм

1. Правила цієї Книги не зачіпають дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права країни, яке підлягає застосуванню.

2. При застосуванні права будь-якої країни згідно з правилами цієї Книги суд може застосувати імперативні норми права іншої країни, які мають тісний зв'язок з відносинами, якщо відповідно до права цієї країни такі норми мають регулювати відповідні відносини незалежно від права, що підлягає застосуванню. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.

Сучасна концепція імперативних норм у міжнародному приватному праві зводиться до того, що в будь-якому національному законодавстві є певні норми, які, враховуючи їх особливо важливе значення, повинні застосовуватися незалежно від того, чи сторони обрали інше право (в силу реалізації принципу автономії волі сторін) або чи відсилає колізійна норма до іноземного правопорядку. В доктрині МПрП імперативні норми розглядаються як фактор, що обмежує застосування іноземного права, оскільки вважається, що має місце низка таких національних матеріальних норм, які не можуть бути усунені або обмежені у своїй дії колізійною прив'язкою до іноземного закону. Такі норми в більшості випадків пов'язуються із захистом певних державних інтересів, вони по суті ігнорують як правила звичайного колізійного регулювання, так і принцип автономії волі сторін (lex voluntatis).

У сучасному законодавстві та доктрині такі норми мають у різних правових системах різні назви: "імперативні норми національного права", "надімперативні", "норми прямої дії", "норми безпосереднього застосування", "абсолютні", "суворо обов'язкові" чи "суворо імперативні" і т.п. Оскільки такі норми застосовуються незалежно від того, норми якого права регулюють певні суспільні відносини, то в доктрині МПрП вважається, що вони фактично усувають дію колізійної норми, діють незалежно від власних колізійних норм, а отже, обмежують можливість застосування іноземного права.

19. Підходи до правової природи і конкретні характеристики цього явища суттєво різняться як у доктрині, так і у законодавстві різних країн. У різних правових системах по-різному визначають коло тих норм, які належать до імперативних, а також їх співвідношення з категорією публічного порядку. Дискутуються питання про можливість захисту не лише місцевих імперативних норм, а й імперативних норм іноземної держави, з якою правовідносини мають найбільш тісний правовий зв'язок. Одні пропонують обмежити застосування правил про імперативні норми лише договірним правом, а інші вважають за потрібне застосовувати їх у будь-якій сфері приватноправових відносин.

Відповідно, законодавчі положення щодо обов'язкового застосування імперативних норм умовно поділяють на такі, що захищають передусім "власні" імперативні норми (Венесуела, Вірменія, Грузія, Іспанія, Італія, Йємен, Мексика та ін.), такі, що також допускають застосування іноземних імперативних норм (Білорусь, Казахстан, Киргизстан, Квебек, Узбекистан та ін.), такі, що приписують лише "брати до уваги" імперативні норми іноземного правопорядку (Туніс, Швейцарія), такі, що стосуються лише певних сфер приватноправових відносин (Німеччина, ОАЕ та ін.).

Так, відповідно до ст. 10 Закону про міжнародне приватне право Венесуели: "Незалежно від того, що передбачено у цьому законі, обов'язково застосовуються імперативні положення венесуельського права, що були прийняті для регулювання обставин справи, що пов'язані з різними правовими системами".

Цивільний кодекс канадської провінції Квебек не містить положення, спрямованого на захист місцевих імперативних норм, а натомість установлює: "У випадку, коли законні та явно переважаючі інтереси вимагають цього, може бути застосована імперативна норма права іншої країни, з якою ситуація має тісний зв'язок.

При вирішенні питання про те, чи повинна така норма бути застосована, беруться до уваги мета норми та наслідки її застосування".

Стаття 18 Закону про МПрП Швейцарії встановлює: "Імперативні норми швейцарського права в силу їх особливого значення застосовуються незалежно від того, право якої держави підлягає застосуванню згідно з цим Законом".

Далі ст. 19 цього ж Закону говорить: "Імперативна норма, що належить до правопорядку іншого, ніж той, на який вказує цей Закон, може бути взята до уваги, якщо справа має тісний зв'язок з іншим правопорядком, причому врахування цієї імперативної норми вимагають законні інтереси, які мають, з точки зору загальних засад швейцарського права, безспірно вирішальне значення. При вирішенні питання про те, чи слід брати до уваги таку імперативну норму, враховуються її мета, а також наслідки, що їх мало б таке застосування для винесення рішення, належного з точки зору загальних засад швейцарського права". Підхід швейцарського законодавця є, таким чином, досить поміркованим і не допускає безпосереднього застосування іноземних імперативних норм. Врахування імперативних вимог Іноземного права має здійснюватись крізь призму загальних засад правопорядку країни суду.

У Вступному законі до Німецького цивільного уложення стаття щодо імперативних норм включена у п'ятий розділ (зобов'язальне право) і стосується фактично лише договірних зобов'язань: "Цей підрозділ не впливає на застосування тих положень німецького права, які без урахування права, що підлягає застосуванню до договорів, імперативно регулюють обставини справи".

20. Включення окремих положень щодо обов'язкового застосування імперативних норм у законодавчі акти про МПрП є у принципі новітньою тенденцією. В цілому законодавче закріплення таких положень не є дуже поширеним явищем порівняно із класичними інститутами МПрП, які регулюють питання застосування колізійних норм. Це пояснюється передусім наявністю тісного взаємозв'язку між концепцією імперативних норм і категорією публічного порядку в МПрП. Дійсно, іноді буває непросто зрозуміти, йдеться мова про обов'язковість застосування місцевих імперативних норм чи про "позитивну" концепцію публічного порядку (згідно з останньою, існує певна сукупність місцевих норм, що потребують особливого захисту, в тому числі від впливу іноземного права).

Схожість концепції позитивного публічного порядку і концепції імперативних (чи "надімперативних") норм є очевидною. Адже в обох випадках мова йде про набір певних норм чи положень національного законодавства, застосування яких зберігається незалежно від застосовуваного права. Відмінність полягає в тому, що концепція публічного порядку, на відміну від концепції імперативних норм, стосується не конкретних норм законодавства, а основних принципів правопорядку конкретної правової системи. В європейській доктрині МПрП має місце поділ імперативних норм на два види: імперативні норми внутрішнього приватного права та імперативні норми міжнародного приватного права. Останні називають у більшості випадків "надімперативними". Імперативні норми внутрішнього приватного права діють лише в системі національного права, якщо воно визнане таким, що підлягає застосуванню, а імперативні норми МПрП або "надімперативні" діють завжди незалежно від того, підлягає право даної держави застосуванню чи ні.

Наприклад, у ч. 2 ст. 259 Цивільного кодексу України сказано, що позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін. Ця норма має імперативний характер. Однак якщо сторони цивільних правовідносин, реалізуючи принцип автономії волі сторін, виберуть як застосовуване право таку правову систему, де немає такого обмеження (наприклад, ст. 2-275 Єдиного торгівельного кодексу США, § 202 Німецького цивільного уложення), то такий вибір є проявом автономії волі сторін І не може бути кваліфікований як недійсний.

21. Слід мати на увазі, що віднесення окремих норм до імперативних, встановлення конкретного переліку таких норм або чітке визначення ознак норм, які мають якість імперативних, є доволі складним завданням і в багатьох випадках залежить від конкретних правових ситуацій. Традиційно доктрина МПрП вважає імперативними такі норми, які мають особливе значення для забезпечення прав та інтересів учасників приватноправових відносин, а також мають вказівку на їх імперативність у самих нормах. Тому не можна вважати вдалими законодавчі формулювання, які містять лише загальну вказівку на те, що відповідний закон не обмежує дію імперативних норм місцевого правопорядку. Подібні формулювання ускладнюють правозастосовну практику і дають можливість зловживати такими нормами. Адже якщо правовідносини ускладнені іноземним елементом, то вони потрапляють у сферу міжнародного приватного права, отже, застосування звичайних імперативних норм може бути усунено унаслідок як колізійного відсилання до іноземного права, так і реалізації сторонами принципу автономної волі, згідно з яким вони мають можливість вибрати іноземне право. Таким чином, усувається дія як диспозитивних, так і імперативних норм країни, де здійснюється судочинство.

Можливість підпорядкування правовідносин іноземному праву є одним із основних принципів МПрП, тому застосування до правовідносин іноземного приватного права означає застосування як диспозитивних, так і імперативних норм цього права. У доктрині МПрП йдеться скоріше не про звичайні імперативні норми, а про особливі "надімперативні" норми, дія яких не може бути усунена ні вибором сторін, ні колізійним відсиланням до іноземного права. По суті, мова йде про особливу імперативність як наслідок особливого значення для держави чи суспільства цих правовідносин, і тому законодавець ні за яких обставин не вважає за потрібне допустити підпорядкування відповідних відносин іноземному праву.

Навряд чи можливо визначити вичерпний перелік таких надімперативних норм у кожній правовій системі. Визначення і кваліфікація таких норм - це велика відповідальність для судді. Адже такі норми є досить рухомими. У судовій практиці багатьох країн траплялися непоодинокі випадки, коли спочатку норма характеризувалася як імперативна в сенсі внутрішнього приватного права, а потім, з часом, унаслідок зміни пріоритетів у правовій політиці набувала тлумачення в судах як норма обов'язкового застосування в усіх випадках, пов'язаних із певним характером правовідносин, тобто ставала надімперативною.

22. Застосування законодавчих положень, що стосуються захисту імперативних норм, покладає на суд велику відповідальність. Особливо це стосується правових систем, у яких положення про імперативні норми з'явились нещодавно і де ще не склалася усталена практика з цих питань.

До таких належить правова система України; ст. 14 Закону про МПрП України є принциповою новелою і віддзеркалює ту позицію, що законодавець визнає наявність в нашому законодавстві особливих норм (які називаються імперативними) і зобов'язує суд та інші правозастосовні органи застосовувати ці нормі, незважаючи на припис колізійної норми:

1. Правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.

2. Суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування".

Це положення закону є новелою не лише для українського правосуддя. Адже радянська теорія МПрП традиційно виходила із неможливості застосування імперативних норм іноземної держави. Західноєвропейська та американська доктрини значно раніше почали обґрунтовувати підходи, відповідно до яких суд може брати до уваги або застосовувати надімперативні норми іноземної держави. Положення про застосування таких норм уперше було включене в Єдиний закон про міжнародне приватне право країн Бенілюкса 1969р.

23. В Україні мала місце практика невдалого застосування судами ст. 14 Закону про МПрП. Загалом це пов'язано із некоректним розумінням справжньої мети цієї статті. Таке розуміння несе в собі небезпеку неправильного вирішення справи або взагалі відмови у захисті прав та інтересів унаслідок звернення суду до будь-якої "зручної" норми лише на тій підставі, що вона має імперативний характер, навіть якщо така норма не має безпосереднього зв'язку із "контекстом" цієї справи.

Так, у справі за позовом TOB "Екзотік-Д" (м. Дніпропетровськ) до турецьких фірм ("Єврофрут" та ін.), яка розглядалася Господарським судом Дніпропетровської області та переглядалась в апеляційному та касаційному порядку, суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку щодо застосування положень українського законодавства про підсудність, пославшись при цьому на ст. 14 Закону про МПрП.

Підставою для відкриття провадження у справі та її підсудності на території України Господарському суду Дніпропетровської області було те, що рухоме майно одного з відповідачів, на яке могло бути звернуто стягнення (автомобіль), знаходилось на території міста Дніпропетровськ. Відповідно до Закону про МПрП, цих обставин було достатньо для подання позову в Україні, а не у Туреччині (за місцезнаходженням відповідача). Виходячи з цього, місцевий суд прийняв справу до свого провадження і задовольнив позовні вимоги.

Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що при розгляді заяви позивача до іноземних підприємств (резидентів республіки Туреччина) місцевий господарський суд повинен був керуватися саме нормами Господарського процесуального кодексу України в силу того, що, відповідно до ст. 14 Закону України "Про міжнародне приватне право", правила цього Закону не обмежують дію імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Оскільки ст. 15 і 124 ГПК України є імперативними нормами права

України, вони регулюють порядок розгляду в господарських судах України спорів за участю іноземних підприємств та організацій. На думку апеляційного суду, Господарський процесуальний кодекс України є спеціальним нормативним актом, яким не передбачено інший порядок розгляду зазначеної категорії справ, отже, підсудність мала бути визначена на підставі ГПК, а не на підставі Закону про МПрП. Апеляційний суд скасував рішення суду першої інстанції, виходячи з того, що справа не підлягала розгляду в судах України.

З висновком апеляційної інстанції не погодився Вищий господарський суд України, який у своїй постанові зазначив, що, відповідно до ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право", суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення.

Постанову апеляційної інстанції було скасовано, а справу направлено до апеляційного суду для її перегляду в порядку апеляційного провадження.

24. У ст. 14 українського Закону про МПрП йдеться про дві окремі ситуації застосування імперативних норм. Частиною 1 ст. 14 обумовлено застосування надімперативних норм, що мають місце в українському праві, а в ч. 2 ст. 14 мова йде про застосування надімперативних норм третіх країн, які мають тісний зв'язок із відповідними правовідносинами. Варто особливо підкреслити, що для цих двох типів надімперативних норм спочатку доктрина, а згодом і світова судова практика запропонували різний режим застосування. Над імперативні норми країни суду застосовуються обов'язково, а надімперативні норми третьої країни можуть застосовуватися, а можуть і не застосовуватися - їх застосування є компетенцією та правом суду.

25. Коли йдеться про не обмеження дії імперативних норм права України, законодавець визнає наявність в українському праві особливих норм і зобов'язує суд застосовувати їх при розгляді справ. Незважаючи на, здавалося б, теоретичну ясність, з практичного підходу виникають складнощі у визначенні таких норм серед масиву імперативних норм. На жаль, вітчизняний законодавець, на відміну від інших країн (Росія, Швейцарія та ін.), не включив у текст статті хоча б певні орієнтири чи критерії, якими слід було б керуватися судді. Дійсно, було б набагато легше, якби чинне законодавство містило певний перелік "надімперативних" норм або критерії "позитивного публічного порядку", на кшталт ст. З Закону Об'єднаних Арабських Еміратів 1985року про цивільні угоди, яка встановлює:

"Публічний порядок вважається таким, що включає питання особистого статусу, такі як шлюб, спадкування та походження, а також питання, що стосуються суверенітету, свободи торгівлі, обігу матеріальних цінностей, правила приватної власності та інші правила та настанови, на яких базується суспільство, таким чином, що не суперечить характерним положенням і основоположним принципам ісламського шаріату".

Подібні орієнтири, втім, можуть бути запропоновані, враховуючи практику інших країн.

По-перше, це можуть бути норми українського законодавства, у яких зазначено, що вони регулюють певні правовідносини завжди, незалежно від приписів колізійних норм. По-друге, це можуть бути норми, які забезпечують важливі права учасників цивільно-правового обігу. По-третє, норми, з якими українське законодавство пов'язує забезпечення охорони законодавством важливих інтересів учасників цивільно-правового обігу. Узагальнюючи це, слід визнати, що, залежно від конкретної ситуації, суд може визнати такими, що підлягають обов'язковому застосуванню, норми, що регулюють в українському законодавстві питання загальних засад цивільного законодавства: межі здійснення цивільних прав; свободи договору; захист прав споживачів та ін. Зарубіжна судова практика та доктрина відносять до таких норм також правила, які пов'язані із захистом певних соціальних груп людей або національної економічної системи; норми, що є результатом державного втручання в договірні правовідносини; норми щодо захисту прав працівників і споживачів; норми про монополії, антитрастові та імпортні обмеження; норми, що забезпечують контроль над валютними операціями; норми, що не допускають звільнення від відповідальності; деякі правила про цінні папери; норми, що забезпечують державну політику в галузі страхування та банківської діяльності. Таким чином, наведений перелік дає підстави говорити, що до категорії таких норм можуть бути віднесені норми як приватноправового, так і публічно-правового характеру.

26. Слід також звернути увагу на наявність в українському законодавстві значної кількості норм, які надають суду повноваження на власний розсуд вирішувати спірні питання між сторонами або застосовувати певні нормативні приписи.

Наприклад, суд може застосувати наслідки недійсності правочину з власної ініціативи (ч. 5 ст. 216 Цивільного кодексу України), може визнати поважною причину пропущення позовної давності і захистити порушене право (ч. 5 ст. 267 Цивільного кодексу України) або ж суд може зменшити неустойку чи розмір відповідальності боржника за наявності вини кредитора тощо.

Такі норми передбачають винесення питань на розгляд суду і мають диспозитивний характер. Проте ця диспозитивність звернена лише до суду, тобто суд може скористатися своїм правом або ні. В такому випадку, якщо виникають правовідносини, ускладнені іноземним елементом, ці норми, якщо суд звернеться до них, матимуть імперативний характер для сторін і підлягатимуть застосовуванню незалежно від вирішення колізійного питання на користь іноземного права.

27. Виникає запитання, чи входять у значенні ст. 14 Закону до імперативних (надімперативних) норми публічного права (конституційного, кримінального, адміністративного, фінансового, податкового, митного і т.п.), чи вони обмежуються приватноправовими нормами? Наша доктрина виходить з того, що такі норми мають територіальний характер і що про їх екстериторіальність можна говорити лише в обмеженому значенні через те, що суди в окремих випадках беруть до уваги, враховують іноземні норми публічно-правових законів, але не застосовують їх. Тому вважається, що суд може застосовувати лише іноземні норми приватного права. Разом з тим не можна заперечувати того факту, що низка публічно-правових норм тісно пов'язані і взаємодіють із приватноправовими відносинами (наприклад, норми валютно-експортного контролю, зовнішньоекономічні угоди).

28. Частина 2 ст. 14 українського Закону про МПрП передбачає можливість застосування судом імперативних (надімперативних) норм іноземної держави, якщо суд дійде висновку про наявність тісного зв'язку цього права з відповідними правовідносинами. Таке право надане не будь-якому правозастосовному органу, а лише суду. Адже перед тим як застосовувати імперативну норму іноземної держави, необхідно переконатися в наявності підстав такого застосування, які можуть бути встановлені лише судом. По-перше, необхідно дослідити доказову базу, яка твердо засвідчує наявність тісного зв'язку з правовою системою іншої держави, але не тієї, чиє право можна застосовувати за наявності автономії волі сторін чи на підставі колізійної норми. По-друге, слід визначити, які саме імперативні (надімперативні) норми цієї іноземної держави мають бути застосовані. По-третє, як певний критерій та орієнтир суд повинен враховувати призначення, характер таких норм, а також, що дуже важливо, наслідки їх застосування або незастосування,

29. Положення про пріоритет у застосуванні імперативних (надімперативних) норм дістали закріплення у низці міжнародних договорів: Гаазька Конвенція про право, що застосовується до дорожньо-транспортних пригод 1971 р. (ст. 7); Гаазька Конвенція про право, що застосовується до відповідальності виробника товарів 1973 р. (ст. 9); Гаазька Конвенція про право, що застосовується до відносин довірчої власності та їх визнання 1985р. (ст. 16); Гаазька Конвенція про право, що застосовується до договорів про посередництво та представництво 1978 р. (ст. 16); Міжамериканська Конвенція про право, що застосовується до міжнародних контрактів 1994 р. (ст. 11); Гаазька Конвенція про право, що застосовується до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів 1986 р.; Римська Конвенція про право, що застосовується до договірних зобов'язань 1980 р. (ст. 7).

51. Застосування права держави з множинністю правових систем.

Проблеми застосування колізійних норм не обмежуються питаннями вирішення колізій правопорядків різних держав. На практиці нерідко виникають ситуації, коли на вирішення колізійного питання претендують два або декілька нормативних актів різного рівня (міжнародний договір, національний закон, судовий прецедент тощо) або різної сфери дії (загальний та спеціальний нормативні акти) і необхідно вирішити, котрий з таких нормативних актів має пріоритет. У цьому разі говорять про так звані ієрархічні (або вертикальні) колізії. Важливо правильно вирішити питання про дію колізійних норм у часі та можливість надання колізійним нормам зворотної сили. Такими питаннями займається інтертемпоральне колізійне право. Нарешті, для країн із множинністю правових систем (така множинність може бути обумовлена адміністративно-територіальним устроєм країни або наявністю в ній кількох етнічних чи культурних груп із різнорідними звичаями) актуальними є міжобласні (інтерлокальні) та інтерперсональні колізії. У теорії, практиці та законодавчих актах із сучасного МПрП специфічним колізіям відведено особливе місце.

50. Щодо вирішення ієрархічних колізій у МПрП, слід виокремити три основні групи питань, що виникають у цій сфері: (а) колізії між матеріально-правовими нормами федеральних та місцевих законів; (б) співвідношення між нормами внутрішньодержавного та наддержавного характеру у регіональних об'єднаннях на кшталт ЄС (так зване "комунітарне право"); та (в) співвідношення норм міжнародних договорів та національного законодавства як джерел МПрП.

Таким чином, ієрархічне (вертикальне) колізійне право може мати справу з питаннями визначення пріоритету як різнорівневих джерел колізійного права, так і різнорівневих джерел матеріального права. Колізійне і матеріальне начала є тут дуже тісно пов'язаними, інколи їх дуже важко відокремити одне від одного. Зрештою, головна мета колізійного регулювання при цьому залишається незмінною: відшукання належної матеріально-правової норми, яку слід застосувати для вирішення конкретного питання у приватноправових відносинах, ускладнених іноземним елементом.

51. У державах із федеративним устроєм проблема "вертикальної" колізії норм МПрП (тобто в першу чергу колізійних норм) виключається, як правило, завдяки прийняттю відповідних федеральних законів про МПрП, які діють на всій території країни (Австрія, Швейцарія, ФРН та інші). Дещо іншою є ситуація у Сполучених Штатах, де колізійне право розглядається передусім як таке, що регулює колізії законів різних штатів. Тут першочергове значення мають "горизонтальні" (міжштатні), а не "вертикальні" колізії.

Що стосується колізій різнорівневих матеріально-правових актів, у більшості держав із федеративним устроєм законодавець дбає про механізми вирішення колізій між федеральними законами та законами окремих адміністративних одиниць (ст. 6 Конституції США, ст. 31 Конституції ФРН тощо). Зокрема у США діє т.зв. доктрина Ері (Erie Doctrine), за якою федеральний суд США, як правило, повинен застосовувати закони штату, у якому проходило слухання справи, окрім випадків, коли федеральному закону у встановленому порядку надано пріоритет (наприклад, справи про банкрутство, між штатну торгівлю, оподаткування, інтелектуальну власність тощо).

Щодо проблеми ієрархії колізійних норм у "комунітарному праві", джерелами якого виступають як внутрішні акти, так і акти, прийняті наддержавними органами, останнім часом існує тенденція до надання пріоритету останнім. Класичним прикладом є право європейських співтовариств. Згідно із загальноприйнятими принципами взаємодії права співтовариств і національного права держав-учасниць, право співтовариств має наднаціональний і автономний характер, його норми є нормами прямої дії і відповідно мають пріоритет над аналогічними нормами національного права. Останнім часом прийняті в рамках ЄС регламенти у сфері колізійного регулювання приходять на зміну відповідним міжнародним договорам країн ЄС та актам національного законодавства (Регламенти Рим І щодо вирішення колізій у сфері договірних зобов'язань, Рим II щодо колізійного регулювання позадоговірних зобов'язань тощо).

Українським законодавством у цілому сприйнятий підхід, згідно з яким при відсиланні колізійної норми до права держави, у якій діє декілька різнорідних правових систем, належна правова система визначається відповідно до права цієї держави. Такий підхід випливає зі змісту статті 15 українського Закону про МПрП, яка хоча і не спрямована безпосередньо на вирішення ієрархічних колізій, проте може бути застосована за аналогією. Адже встановлення ієрархії джерел права (як матеріального, так і колізійного) є внутрішньою справою кожної держави, отже при вирішенні вертикальних колізій у разі відсилання до іноземного права слід виходити з відповідних правил, прийнятих у відповідній державі.

52. Найчастіше ієрархічні колізії в МПрП виникають з питання співвідношення міжнародних договорів і національних законів як джерел права. Місце міжнародного договору у системі джерел МПрП досі викликає у доктрині гострі дискусії. Втім на рівні законодавства і практики є кілька загальноприйнятих підходів, які дають змогу ефективно регулювати такі ситуації.

Як відомо, в багатьох державах, до яких належить і Україна, не визнається примат міжнародного права. Так, відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою, є частиною національного законодавства України. Разом з тим укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе тільки після внесення відповідних змін до Конституції. Отже, фактично укладення міжнародного договору, який суперечить Конституції України, є неможливим.

Водночас положення чинних міжнародних договорів України посідають особливе місце в національному законодавстві. Більшість законодавчих актів України містить застереження, за якими у разі, якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж у даному законі, застосуванню підлягають правила міжнародного договору.

У цьому випадку, як зазначають дослідники (див. Сильнейко Н.В., Толочко О.Н. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права //Государство и право. - 2000. -№ 1. - С. 39), пріоритет норми міжнародного договору над нормою національного закону грунтується на її спеціальному характері. Дійсно, норми міжнародних договорів стосуються, як правило, специфічних (на загальному тлі національного законодавства) проблем і специфічного кола учасників. Беручи до уваги загальний принцип права, відповідно до якого спеціальна норма скасовує дію загальної норми, судам слід вирішувати колізії між положеннями міжнародного договору і національного закону на користь міжнародного договору.

Нерідко одна держава є стороною кількох міжнародних договорів, які стосуються того саме предмета і містять різне регулювання з аналогічних питань. Так, у Європейській конвенції про міжнародний комерційний арбітраж 196J р. та у Нью-Йоркській конвенції про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень містяться неоднакові вимоги до форми арбітражної угоди, що не може не викликати певних труднощів на практиці.

Відома справа, що розглядалася судом ФРН, у якій принциповим було питання дійсності арбітражної угоди. Вирішити це питання треба було шляхом вибору між відповідними нормами двох конвенцій. Суд застосував норми Європейської конвенції, виходячи з того, що її було укладено пізніше за Нью-Йоркську, отже, її норми мають пріоритет (див. Минаков А, И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. - М. 1985.-С. 31).

Таким чином, загально-правовий принцип lex posterior derogat lege priori (більш пізній закон скасовує попередній) є ще одним засобом вирішення ієрархічних колізій.

У Законі України про МПрП містяться дві норми, що регулюють загальні питання співвідношення міжнародного договору та національного законодавства України. Стаття 3 Закону встановлює загальний принцип пріоритету норм міжнародних договорів України перед нормами цього Закону:

"Якщо міжнародним договором України передбачено інші правила, ніж встановлені цим Законом, застосовуються правила цього міжнародною договору".

Оскільки, згідно зі ст. 2 українського закону про МПрП, до сфери його застосування належать питання визначення застосовуваного права і міжнародного цивільного процесу, очевидно, що ст. З Закону стосується пріоритету виключно міжнародних договорів у сфері колізійного регулювання та у сфері міжнародного процесу і виключно з питань, які охоплює цей Закон.

Слід також звернути увагу на положення ч. 5 ст. А українського Закону про МПрП:

"Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм".

Практика застосування цієї норми українськими судами наразі ще не склалася. Однак це положення прокоментував Вищий господарський суд України у своєму Листі від J січня 2009 р. про узагальнення судової практики вирішення господарськими судами окремих категорій спорів за участю нерезидентів. Зі змісту цього Листа випливає, що немає потреби у визначенні застосовуваного права на підставі колізійних норм Закону, якщо стороною спірних правовідносин є нерезидент, що належить до юрисдикції країни, з якою Україна уклала міжнародний договір, що регулює відповідні питання.

53. Проблемі інтертемпоральних колізій у теорії і практиці МПрП приділяється багато уваги. Питання дії норм у часі з огляду на зміни у законодавстві є актуальним як для матеріального, так і для процесуального, а також колізійного права.

Прикладів зміни колізійних норм в історії МПрП багато. Один із них - відмова від принципу доміцилію як формули прикріплення у питаннях особистих відносин (правоздатність, сімейні стосунки, спадкування) на користь принципу громадянства, як це мало місце у Німеччині 1990 р. та у Бразилії 1917 р. І навпаки, заміна принципу громадянства критерієм місця проживання, як це сталося у Бразилії 1942 р. За різних обставин інтертемпоральне право має вирішувати питання про застосування у конкретному випадку "старих" чи "нових" норм.

Питання дії законів у часі має багато аспектів. Для МПрП найбільш актуальними є три проблеми: а) зміни у колізійному регулюванні країни суду і пов'язані з цим питання ретроактивності "старих" колізійних норм; б) зміни у критеріях формули прикріплення колізійної норми; в) зміни у lex causae, тобто у правопорядку, до якого відсилає колізійна норма.

Зміни у колізійних приписах lex fori є актуальною проблемою в англійському колізійному праві, основним джерелом якого є судовий прецедент. Дійсно, у випадку прийняття нового законодавчого акта, у тому числі з питань колізійного регулювання, цим саме актом, як правило, встановлюється порядок набуття ним чинності і питання його зворотної дії. Закони розраховані головним чином на дію у майбутньому. Інша річ - судовий прецедент із певного колізійного питання, якому надається зворотна сила, що спричиняє труднощі у практиці застосування відповідних колізійних принципів у часі.

Проблема зміни критерію формули прикріплення колізійної норми пов'язана з тим, що формули прикріплення можуть бути як змінними, так і незмінними. До незмінних належать такі, що прив'язані до певного юридичного факту і не можуть змінитися із плином часу (місцезнаходження нерухомого майна, місце укладення шлюбу, місце завдання шкоди тощо). До змінних формул прикріплення належать місце розташування рухомого майна, прапор судна, громадянство, доміцилій та ін.

Складною проблемою фактору часу в колізійному праві є питання змін у законодавстві, до якого відсилає колізійна норма (lex causae), особливо коли передбачається, що такі зміни матимуть зворотну силу. У науці і практиці домінує підхід, згідно з яким суд повинен застосовувати lex causae у повному обсязі, включаючи також перехідні положення іноземного права.

54. Інтертемпоральні колізії є загально-правовою проблемою, тому загальні принципи їх вирішення зазвичай дістають закріплення не у законодавстві з питань МПрП, а у відповідних матеріально-правових актах. Щодо цього слід передусім згадати ст. 58 Конституції України, згідно з якою закони й інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, окрім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують юридичну відповідальність особи; ст. 5 Цивільного кодексу України, яка регулює дію актів цивільного законодавства в часі. Загальноприйнятим є підхід відшукання норми, яка врегулює дане питання найкращим та найсправедливішим чином, сприятиме захисту прав та інтересів особи тощо. Характерним прикладом є п. 6 (3) британського Акта про заповіти ¡963 p., де визначено, що форма заповіту повинна відповідати вимогам законодавства на час його складання, але якщо ці вимоги змінилися і на момент розгляду справи форма заповіту відповідає новим вимогам, то його не можна вважати недійсним. Отже, змінам у законодавстві надається зворотна сила, якщо вони дозволяють розглядати заповіт як дійсний, але вони позбавляються такої сили, якщо можуть зробити заповіт недійсним.

52. Фізичні особи в міжнародному приватному праві.

Серед суб'єктів міжнародного приватного права важливе місце у правовідносинах посідають фізичні особи, правовий статус яких може бути різноманітним. Переважно у доктрині, законодавстві, практиці до цих осіб застосовують поняття "іноземці". Воно вважається широким за змістом і включає вужчі за значенням поняття: "іноземний громадянин", "особа без громадянства" (апатрид), "особа з кількома громадянствами" (біпатрид) та ін. Поняття, що виражаються вказаними термінами, не завжди визначаються у джерелах права та доктрині держав. Якщо ж вони й містять такі визначення, то останні не є однаковими.

Кожна держава визначає у власному законодавстві осіб, які є її громадянами. Тобто, враховуючи вимоги національного законодавства, можна вирішити питання про те, яка особа не є громадянином цієї держави. Положення про визначення громадянства особи закріплені в Європейській конвенції про громадянство, схваленій Комітетом Міністрів Ради Європи 15 травня 1997 р. та відкритій для підписання з 6 листопада 1997 р. Україна поки що не підписала цієї Конвенції. Концепція, за якою іноземцем вважається особа, що не є громадянином цієї держави, превалює у більшості держав. Тому в них поняття "іноземець" охоплює поняття: "іноземний громадянин" та "особа без громадянства".

Сукупність прав, свобод та обов'язків іноземців у державі перебування, що гарантуються нею, утворюють їхній правовий статус, який у міжнародному приватному праві часто залежить від: 1) виду правового зв'язку особи з державою (іноземні особи, особи без громадянства, особи з кількома громадянствами, біженці та ін.); 2) терміну перебування у державі (постійно проживають, тимчасово перебувають); 3) мети перебування у державі (виконання службових обов'язків, підприємницька діяльність; виконання певної роботи, навчання, підвищення кваліфікації, стажування, лікування, знаходження у приватних справах тощо); 4) притаманності особам імунітетів і привілеїв (працівники дипломатичних і консульських установ).

Статус фізичних осіб у міжнародному приватному праві майже завжди повністю підпорядковується законодавству держави перебування^ тобто нормам конституцій держав, спеціальним законам про правовий статус іноземців, іншим нормативно-правовим актам. На іноземних громадян може поширюватись і дія законодавства держави їхнього громадянства, на осіб без громадянства - законодавство держави їхнього постійного місця проживання. Статус цих осіб визначається також міжнародними договорами. До них належать, зокрема, Конвенція про правовий статус біженців від 28 липня 1951 р., Конвенція про правовий статус осіб без громадянства від 28 вересня 1954 р., міжнародні угоди щодо прав та обов'язків фізичних осіб у конкретних правовідносинах.

Кожна держава, яка приймає іноземців, окрім правових норм, повинна дотримуватися загальних міжнародно-правових принципів, тобто визнаних усіма державами обов'язкових норм міжнародного права, що їх закріплено у: Статуті ООН; Загальній декларації прав людини 1946 р.; Міжнародних пактах про громадянські й політичні права, а також про економічні, соціальні та культурні права 1966 р.; Підсумковому акті наради в Гельсінкі 1975 р., деяких інших. Так, принципу безумовної заборони дискримінації за ознаками раси, національності, громадянства, статі тощо у відносинах, що належать до міжнародних приватноправових, прагнуть дотримуватись усі держави. Особливо важливим є його дотримання у трудових та сімейних правовідносинах, при здійсненні судочинства.

Крім загальних принципів міжнародного права, кожна держава, що приймає іноземців, під час визначення їхнього правового статусу зобов'язана враховувати спеціальні правові принципи. У доктрині визначається різна їх кількість. До них належить, зокрема, поширення на іноземців юрисдикції держави перебування. Цей принцип означає, що для іноземців є обов'язковим правопорядок, установлений державою, в якій вони знаходяться. Якщо ж іноземець не підпорядковується її юрисдикції, він може бути висланий за межі цієї держави на виконання рішення, винесеного відповідно до закону (ст. 13 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права). Норми інших міжнародних актів, а саме ст. 20 Конвенції про правовий статус осіб без громадянства, ст. 2 Конвенції про правовий статус біженців зобов'язують іноземців підкорятися юрисдикції держави перебування. Відповідно до ст. 12 зазначених

Конвенцій особистий статус апатрида чи біженця визначається за законами країни їх доміцилію чи, за відсутності такого доміцилію, за законами країни їх проживання.

Іноземці мають право на захист з боку держави, громадянами якої € чи місце проживання (місцеперебування) в якій вони мають. Це випливає, зокрема, зі змісту статей 7, 8 Загальної декларації прав людини, де зазначається рівність осіб перед законом та право особи на ефективне поновлення її порушених прав, наданих їй конституцією чи законом. Положення статей 3, 6-9, 11-13, 15 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права детальніше визначають зміст права іноземців на захист. Цей принцип часто знаходить своє закріплення в національному законодавстві.

Стаття 16 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права зазначає, що кожна людина, хоч би де вона перебувала, має право на визнання її правосуб'єктності. Цей принцип може закріплюватись у конституціях держав (наприклад, п. 5 ст. 151 Конституції Алжиру) чи в інших нормативних актах (скажімо, у законах про правовий статус іноземців). Визнання правосуб'єктності іноземця з боку держави перебування означає, що він не звільняється від виконання законів цієї держави. Наприклад, обов'язок виконувати майнові зобов'язання передбачений національним законодавством. Наявність в іноземців певних зобов'язань стосовно держави перебування проголошено ст. 29 Загальної декларації прав людини, ст. 2 Конвенції про правовий статус осіб без громадянства, ст. 2 Конвенції про правовий статус біженців.

Принцип свободи виїзду іноземця з території держави перебування закріплено у ст. 13 Загальної декларації прав людини, ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права, іншими міжнародними актами. Він зазначається також у конституціях багатьох правових систем (приміром, ч. 11 ст. 22 Конституції Японії*) та в інших національних і міжнародних актах1. Проте кожна держава у своєму законодавстві відповідно до ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські й політичні права, таких же вимог інших міжнародних документів може встановлювати обмеження виїзду іноземців із власної території.

53. Особистий закон фізичної особи.

Особистий закон фізичної особи (lex personalis) як критерій колізійної прив'язки завдячує своїм виникненням працям постглосаторів і є однією з найдавніших класичних формул прикріплення, які використовуються для вирішення колізійних питань: право- та дієздатності фізичної особи; опіки та піклування; визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою; імені фізичної особи тощо.

Від початку розвитку законодавчих норм з питань МПрП у XIX ст. принцип вирішення питань цивільної дієздатності та інших правових питань, пов'язаних з особистістю, послідовно ґрунтується на прив'язці до особистого закону фізичної особи. Після закріплення у Кодексі Наполеона 1804 p. цей принцип був сприйнятий законодавством Італії, Німеччини та багатьох інших країн. Незважаючи на те, що сам по собі термін "особистий закон" не є усталеним, цю прив'язку в тій чи іншій формі використовує сьогодні більшість національних кодифікацій та велика кількість міжнародних договорів у сфері МПрП. Питанням особистого закону фізичної особи присвячено ст. 17-21, 24 Закону України про МПрП.

19. Складність законодавчого закріплення та застосування колізійних норм, що ґрунтуються на прив'язці до lex personalis полягає у неоднаковому підході до визначення природи особистого закону у різних правових системах. Залежно від цих підходів відзначають два різновиди lex personalis: "lex patriae", тобто закон громадянства та "lex domicilii", тобто закон місця проживання.

У процесі розвитку законодавства у галузі МПрП в різних країнах не спостерігалося єдиного і більш-менш послідовного підходу до вибору критеріїв визначення застосовуваного права у питаннях особистого статусу. Так, у Франції до запровадження ЦК ¡804 р. особистий закон розуміли як закон місця проживання особи. Перші колізійні принципи, розроблені французькою доктриною, не мали міжнародного підґрунтя - вони випливали з конфлікту кутю-мів різних провінцій і фактично були призначені для регулювання міжобласних колізій. Відповідно, тут не було місця для прив'язки до громадянства особи, оскільки для міжобласних колізій вона є непридатною. Ситуація змінилася із прийняттям Кодексу 1804 p., у ст. З якого в основу вирішення колізій з питань цивільного стану та дієздатності було покладено національний принцип (тобто громадянство особи), сприйнятий пізніше кодифікаційною практикою більшості країн континентальної Європи.

Застосування прив'язки до особистого закону у вигляді lex domicilii притаманне передусім державам англосаксонської сім'ї права. Так, практика американських судів у сфері вирішення колізій законів у питаннях особистого статусу, сімейного права тощо характеризується гнучкістю, тенденціями пошуку детальних прив'язок з урахуванням обставин кожної конкретної справи. Цьому не в останню чергу сприяє застосування формул прикріплення, похідних від принципу доміцилію.

В англійському праві поняттю "доміцилій" надається доволі специфічний зміст. Так, на переконання Л. Рапе, "англійський domicilii взагалі означає зв'язок не з місцем, а з сферою дії певного права, наприклад права Англії, що протиставляється шотландському або індуському" (див. Рапе Л. Международное частное право. -М., 1960. - С. 76). Фактично в англійській концепції доміцилій наближається до статусу громадянства, оскільки стосовно британських (і не тільки) підданих діє презумпція, що вони зберігають свій доміцилій походження навіть при тривалому перебуванні за кордоном. Для зміни цього доміцилію необхідно довести відсутність наміру особи повернутися на батьківщину, що нерідко буває досить важко зробити. Таким чином, визначення доміцилію особи, а отже, застосовуваного права залежить від волі судді. Англійська концепція доміцилію суттєво ускладнює розвиток детальних колізійних норм у сфері регулювання особистого статусу.

Критика колізійної прив'язки у вигляді lex domicilii виходить з того, що критерій місця проживання є нечітким, існує безліч концепцій та підходів до визначення доміцилію, а також не виключається загроза зміни особою свого доміцилію з метою набуття певних прав за більш сприятливим законодавством. Проте у сучасному колізійному праві більшості країн світу дедалі помітнішим стає відхід від принципу громадянства на користь принципу доміцилію. На загальному тлі інтернаціоналізації суспільного життя, розвитку міжнародного співробітництва у приватній сфері колізійне регулювання потребує більш гнучких і більш детальних колізійних норм. Lex domicilii суттєво виграє порівняно з lex patriae, оскільки (а) він легше піддається деталізації (місце проживання, звичайне місце проживання, постійне місце проживання, місце проживання протягом певного часу тощо), (б) застосування lex domicilii відповідає вимогам законодавства більшості держав щодо встановлення національного режиму для іноземних громадян, які перебувають на їх території, (в) lex domicilii, на відміну від lex patriae, придатний для вирішення міжобласних колізій, що, зокрема, є актуальним для багатьох держав із федеративним устроєм.

Сучасні кодифікації МПрП, включаючи ті, які раніше використовували принцип lex patriae, сприйняли "змішаний" підхід до формулювання прив'язки до особистого закону. Відповідні колізійні норми законодавства Швейцарії, Угорщини, країн Латинської Америки, КНР, більшості країн СНД, включаючи й Україну, посилаються як на закон громадянства особи, так і, за певних обставин, на закон її місця проживання чи перебування.

20. Колізійні норми, що ґрунтуються на прив'язці до особистого закону фізичної особи, містяться у розділі II (Колізійні норми щодо правового статусу фізичних та юридичних осіб), розділі IX (Колізійні норми сімейного права) та розділі X (Колізійні норми щодо спадкування) Закону України про МПрП. При цьому загальні критерії визначення особистого закону викладено у ст. 16.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону, особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є. Принцип lex patriae, таким чином, прийнятий як загальне правило визначення правопорядку, що регулює питання цивільної правоздатності.

У грудні 2007 р. громадянин України, який перебував на законних підставах в Аргентині, звернувся із позовом до Приморського районного суду м. Одеси. Позивач вимагав визнання за ним права власності на частку квартири, що залишилась після його померлої матері і була успадкована за заповітом третьою особою. Позивач претендував на обов'язкову частку у спадщині як непрацездатний відповідно до ст. 1241 ЦК України. Місцевий суд відмовив у задоволенні позову, виходячи з того, що "довідка про недостатність" видана Державною службою відновлення здоров'я Міністерства охорони здоров'я Аргентини, не може замінити висновку медико-соціальної експертизи про встановлення групи інвалідності в Україні, оскільки позивачем не доведена відповідність медичних стандартів Аргентини українським стандартам.

Апеляційний суд залишив рішення місцевого суду в силі.

Верховний Суд України ухвалою від 10 лютого 2010 р. рішення попередніх інстанцій скасував, виходячи з такого:

- згідно з ч. 1 ст. 16 Закону України "Про міжнародне приватне право", особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є;

- відповідно до ст. 13 цього ж Закону, документи, видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України;

- позивач е громадянином України, перебуває на території Аргентини легально, видана йому довідка про недостатність була легалізована в установленому законом порядку, а термін "недостатність" в перекладі означає "непрацездатність" або "інвалідність."

Таким чином, Верховний Суд установив, що передбачений законодавством України (ст. 13 Закону про МПрП) порядок підтвердження прав позивача було дотримано.

Справу було направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

Вже у другій частині ст. 16 Закону встановлюється гнучка колізійна норма, покликана регулювати ситуацію, в якій принцип lex patriae не працює. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї держави, з якою особа має найбільш тісний зв'язок. Цією ж нормою визначені критерії відшукання "тісного зв'язку", зокрема, це може бути держава, де біпатрид має місце проживання або займається основною діяльністю.

Частина 3 ст. 16 йде ще далі, використовуючи принцип lex domicilii як колізійну прив'язку. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності - місце перебування.

Відповідно до ч. 4 ст. 16, особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місце перебування.

Нарешті, ч. 5 ст. 16 Закону має на меті запобігання непорозумінням, що можуть виникнути у разі зміни місця проживання недієздатною особою. При визначенні особистого закону вважається, що якщо недієздатна особа змінила місце свого проживання без згоди свого законного представника, то така зміна не спричиняє зміну особистого закону такої особи.

Таким чином, підхід українського законодавця до використання правил patriae та domicilii є поміркованим і виваженим (див. також главу 11).

21. До питань особистого статусу, які регулюються особистим законом фізичної особи, традиційно відносяться: (а) питання початку та припинення правоздатності фізичної особи; (б) питання її дієздатності; (в) особисті права фізичної особи, зокрема право на ім'я (для особистих немайнових прав узагалі Законом України про МПрП встановлено іншу формулу прикріплення: до особистих немайнових прав застосовується право держави, у якій мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено законом); (г) питання сімейного права; (д) питання спадкування рухомого майна.

Щодо права фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності, український Закон про МПрП встановив прив'язку до права держави, у якій фізична особа зареєстрована як підприємець. За відсутності в державі вимог щодо обов'язкової реєстрації застосовується право держави основного місця здійснення підприємницької діяльності.

54. Юридичні особи в міжнародному приватному праві.

ЮРИДИЧНІ ОСОособи належать до основних суб'єктів приватного права. У сучасному світі підприємницька та інша діяльність юридичних осіб не обмежується лише територією держави, де їх було створено, а може поширюватися і на територію інших держав, набуваючи транскордонного характеру. Це зумовлює постановку питань колізійного та матеріально-правового характеру, які мають вирішуватися в рамках МПрП.

Специфіка правового статусу юридичних осіб в МПрП визначається насамперед їх юрисдикційною належністю, для позначення якої в доктрині МПрП використовують термін "національність юридичної особи". Під національністю юридичної особи розуміють як особистий закон (особистий статут), так і державну належність юридичної особи (Л. А. Лунц). Залежно від такої належності всі юридичні особи, що здійснюють діяльність на території певної держави, розглядаються як "вітчизняні", які перебувають під дією виключно їх особистого закону, або "іноземні", що перебувають під впливом двох правових систем - свого особистого закону (права держави національності) і територіального закону (права держави місця здійснення своєї діяльності). Національність юридичних осіб лежить в основі визначення їх особистого статуту як правопорядку, в рамках приписів якого з'явилося це утворення. Водночас у літературі зазначено, що категорія "національності" юридичних осіб є багатозначною й умовною (Л. А. Луни). 2. Особистий статут юридичної особи визначає:

- статус певного утворення як юридичної особи;

- організаційно-правову форму юридичної особи;

- порядок створення, реорганізації та ліквідації юридичної особи;

- питання правонаступництва щодо прав і обов'язків юридичної особи, що припиняється;

- вимоги до назви юридичної особи;

- зміст та обсяг правоздатності юридичної особи, момент її виникнення та припинення;

- вимоги до структури органів управління юридичної особи, їх компетенції та порядку здійснення своїх повноважень;

- відносини юридичної особи з її засновниками та учасниками, порядок набуття та реалізації учасниками юридичної особи своїх прав та обов'язків;

- здатність юридичної особи відповідати за своїми зобов'язаннями.

До всіх питань правового статусу юридичної особи застосовується загальна колізійна прив'язка, що підпорядковує їх вирішення єдиному національному правопорядку. Теорії визначення особистого статуту юридичної особи, які ґрунтуються на принципі розщеплення єдиного статуту юридичної особи та підпорядкування його окремих питань різним правопорядкам, не знайшли широкої підтримки у загальносвітовій доктрині МПрП.

Останнім часом у теорії МПрП обґрунтовується концепція так званого перенесення доміцилію юридичної особи, під яким розуміють переведення компанії за межі юрисдикції, відповідно до законодавства якої вона набула статусу юридичної особи, без необхідності її ліквідації в цій юрисдикції (С. М. Хеда). При цьому пропонується розглядати таку компанію як суб'єкт права одночасно двох юрисдикцій: право попередньої юрисдикції регулюватиме всі питання, пов'язані з правовим статусом юридичної особи, а всі аспекти фінансово-господарської діяльності "переведеної" компанії в новій юрисдикції входитимуть до сфери правового регулювання цієї нової юрисдикції.

3. Поняття особистого закону юридичної особи неоднаково трактується у різних правопорядках. Історично склалися такі теорії визначення національності юридичної особи:

1) теорія інкорпорації, яка визначає національність юридичної особи та її особистий статут за законом тієї держави, на території якої відбувся акт реєстрації такої юридичної особи (Велика Британія, Індія, Китай, Росія, США, Україна);

2) теорія осілості, відповідно до якої особистий статут юридичної особи визначається законом тієї держави, де перебуває її адміністративно-управлінський центр (Австрія, Бельгія, Німеччина, Франція, Швейцарія); під таким центром зазвичай прийнято розуміти основний орган управління юридичної особи, місцезнаходження якого визначається відповідно до установчих документів такої особи (критерій формальної осілості) або як фактичне місцезнаходження такого органу;

3) теорія ефективного місця діяльності, згідно з якою юридична особа має національність тієї держави, на території якої вона здійснює свою основну господарську діяльність; така позиція відома законодавствам країн, що розвиваються, і є ефективним критерієм визначення національних офшорних компаній;

4) теорія контролю, сформульована у судовій практиці під час Першої світової війни для боротьби з так званими "ворожими іноземцями" (зокрема з іноземними компаніями, країна походження яких належала до "ворожого табору"), відповідно до якої юридична особа має національність тієї держави, з території якої здійснюється контроль та управління її діяльністю. Такою державою зазвичай вважається держава "національності" засновників чи основних акціонерів компанії (держава "походження" статутного капіталу компанії). Ця теорія вважається оптимальним критерієм встановлення національності ТНК, і нині вона також використовується як субсидіарна колізійна прив'язка в законодавствах деяких держав світу при визначенні правового статусу юридичних осіб.

Розбіжності у визначенні особистого статуту юридичної особи породжують проблеми "подвійної" чи "нульової" національності юридичної особи. Так, якщо компанія була спочатку зареєстрована у державі, де визнається критерій осілості (наприклад, у Франції), а місцем знаходження її управлінського центру є держава, законодавство якої закріплює критерій інкорпорації (наприклад, у США), така юридична особа буде розглядатися як французька за американським законодавством та американська - за французьким, тобто обидві ці держави внаслідок застосування різних критеріїв визначення національності розглядатимуть цю компанію як іноземну. І навпаки, якщо адміністративний центр юридичної особи, заснованої у країні, що застосовує критерій інкорпорації, знаходиться в країні, яка визначає "національність" юридичних осіб за принципом осілості, кожна з таких країн визнаватиме цю компанію національною; таке явище "подвійної національності" має негативні наслідки для вирішення правових питань податкового, корпоративного, фінансового характеру та у сфері банкрутства.

4. У сучасних законодавствах більшості держав світу, як правило, застосовується не один, а декілька критеріїв визначення особистого закону юридичної особи. Так, згідно зі ст. 154 Федерального закону Швейцарії 1987 р. "Про міжнародне приватне право", до юридичних осіб застосовується право держави, в якій вони засновані, за умови виконання встановлених правом цієї держави вимог чи їх заснування відповідно до права цієї держави; до юридичної особи, що не задовольняє таких умов, застосовується право держави, з якої фактично здійснюється управління. Як зазначено у ст. 3083 Цивільного кодексу канадської провінції Квебек 1991 статус і дієздатність юридичної особи регулюються правом країни, відповідно до якого ця юридична особа була заснована, без шкоди для застосування до її діяльності права країни, де така діяльність здійснюється. Кодекс Бустаманте містить декілька колізійних правил, які застосовуються до різних видів юридичних осіб. За загальним правилом ст. 17, національність юридичних осіб визначається за місцем їх заснування та реєстрації, однак для акціонерних товариств національність визначається статутами чи законом місця, де збираються загальні збори акціонерів або, за їх відсутності, законом місця перебування головної ради чи ради директорів, чи адміністративної ради (ст. 19), а національність інших цивільних, торговельних або промислових товариств визначається установчими договорами чи за місцем звичайного перебування їх адміністрації або головного правління (ст. 18).

Інколи законодавець йде шляхом застосування односторонніх колізійних прив'язок при формулюванні субсидіарного колізійного правила щодо визначення особистого закону юридичної особи. Так, за загальним правилом (ст. 25) Закону Італії про МПрП 1995р., особистий закон юридичної особи визначається правом країни, на території якої був завершений процес її заснування, однак у випадку, коли орган управління такого правового утворення знаходиться в Італії або коли його основна діяльність здійснюється на території Італії, застосуванню підлягає італійське право. Як вказується у ст. 11 Цивільного кодексу Єгипту 1948 р., правовий статус іноземних юридичних осіб підпорядковується закону держави, на території якої знаходиться місцеперебування основного та діючого органу управління юридичної особи; однак, якщо ця особа здійснює свою основну діяльність в Єгипті, застосовним є єгипетський закон.

Прикладом застосування "змішаного критерію" може служити і судова практика Великої Британії. Визначення національності юридичних осіб тут має найважливіше значення для цілей оподаткування. Якщо компанія заснована у Сполученому Королівстві, вона вважається британською компанією, незалежно від того, де фактично знаходиться центр її контролю. Якщо ж компанія заснована за межами Великої Британії, вона все одно може бути визнана британською, якщо в цій країні знаходиться центр її контролю. Інакше кажучи, доктрина контролю не може позбавити британської "національності" юридичну особу, створену та зареєстровану за законодавством Великої Британії, незалежно від країни, з якої здійснюється контроль над нею, однак може забезпечити "національний статус" юридичній особі, яка була заснована за межами Сполученого Королівства. Місце інкорпорації - це лише один з фактів, які британський суд приймає до уваги при визначенні національності юридичних осіб. Прикладом такої позиції може бути низка провідних судових справ.

Так, у справі "Cesena Sulphur Co v. Nickolson" мова йшла про компанію, яка була зареєстрована у Великій Британії, однак основну свою діяльність здійснювала в Італії. Компанія не мала жодних торговельних зв'язків з Англією, її фінансова звітність велась в Італії, вона фігурувала в торговельному реєстрі Італії і дві третини акціонерів компанії були резидентами Італії. Всі ці факти свідчили, що центром підприємницької діяльності компанії була Італія. Разом з тим, місцезнаходженням ради директорів компанії, відповідно до її статуту, був Лондон, де проводилися також загальні збори акціонерів та відбувалося нарахування дивідендів. Виходячи з цього, суд дійшов висновку, що, оскільки управління компанією здійснювалося з м. Лондона, її основним місцем бізнесу є саме м. Лондон, а сама компанія є англійською за своєю "національністю". Цікаво, що рішення з цієї справи було винесене задовго до формулювання критерію інкорпорації, тому при вирішенні її у наш час суд, напевне, звернувся б лише до факту заснування компанії на території Англії, залишаючи осторонь питання місця здійснення її управління.

Іншою хрестоматійною справою є "De Beers Consolidated Mines Ltd v. Howe". Як випливає з матеріалів цієї справи, компанія була заснована не в Англії, а в Південній Африці, де займалася видобутком та реалізацією алмазів. Засідання ради директорів відбувалися найчастіше в м. Лондоні, і з цього факту суд зробив висновок про те, що контроль над компанією здійснювався з території Англії, а отже, прибуток компанії від продажу алмазів має оподатковуватися відповідно до англійського законодавства. Як вказувалося у рішенні, фактичним місцем ведення бізнесу є країна, звідки здійснюється центральне управління та контроль над компанією. Звідси випливає, що, якщо дочірня компанія заснована за кордоном, але контролюється материнською компанією, що є британською за своїм походженням, така дочірня компанія також має британську "національність", незважаючи на місце її інкорпорації та місцезнаходження її власних органів управління відповідно до статуту.

Щоправда, в англійській судовій практиці можна знайти і приклади невизнання британської "національності" за компанією, яка була заснована в Англії, однак контроль та управління якою здійснюються за кордоном. Так, у справі "Egyptian Delta Land and Investment Co. v. Todd" вирішувалося питання про статус компанії, яка була заснована в Англії, а її бізнес контролювався та управлявся виключно з м. Каїра. Голова компанії, всі директори, а також печатка, реєстр акціонерів, бухгалтерська звітність, банківські рахунки знаходилися в Каїрі. Лише місцезнаходженням зареєстрованого офісу, відповідно до статуту, був Лондон. Суд прийняв рішення у справі, виходячи з того, що ця компанія е єгипетською.

5. "Змішаний критерій", хоча і вважається найбільш вдалим способом розв'язання колізій щодо статусу юридичних осіб, однак навіть його застосування не здатне усунути всі колізії. Більш ефективною вважається уніфікація критеріїв визначення "національності" юридичних осіб шляхом укладення міжнародних договорів на універсальному та регіональному рівнях. Так, у Гаазькій конвенції про визнання прав юридичної особи за іноземними компаніями, асоціаціями, установами ¡956 р. зафіксовано, що національність юридичної особи визначається за місцем, де вона зареєстрована або де за статутом знаходиться її правління. Згідно з Договором про заснування Європейського Співтовариства 1957 р., на будь-яку компанію, засновану за національними законами, навіть якщо вона контролюється іноземною компанією, має 100%-й іноземний капітал чи здійснює функції філії іноземної компанії, поширюється національний режим. У Європейській конвенції 1968 р. про взаємне визнання торговельних товариств та юридичних осіб в цілому закріплений принцип інкорпорації (ст. 6), разом з тим у ній визначається, що правовий зв'язок з державами - членами ЄЕС мають не тільки юридичні особи, що засновані відповідно до їх законів, а й ті, що мають місцезнаходження і ведуть економічну діяльність на території цих держав. Ці ознаки спрямовані на виявлення тих юридичних осіб, які беруть участь в економічному житті Співтовариства, а тому вправі користуватися відповідними свободами. Стаття 4 цієї Конвенції дає змогу державам-учасницям, на території яких фактично знаходиться юридична особа, зробити заяву про застосування до неї власних імперативних норм; це положення є певною поступкою тим державам - членам ЄС, котрі як критерій визначення національності юридичної особи застосовують закон реального місцезнаходження юридичної особи. Крім того, згідно зі ст. 7 вказаної Конвенції, держава-учасниця може відмовити у визнанні за іноземними юридичними особами деяких прав та привілеїв, яких не мають її власні аналогічні юридичні особи. Зазначимо, що саме в межах Європейського Співтовариства процес створення уніфікованого правового регулювання у сфері статусу юридичних осіб став найбільш послідовним завдяки не тільки міжнародно-договірній уніфікації, а й механізмам наближення та гармонізації законодавств держав-членів.

6. В українському законодавстві питанню особистого закону юридичної особи присвячена ст. 25 Закону України про МПрП. Відповідно до ч. 1 ст. 25 цього Закону, особистим законом юридичної особи вважається право держави місцезнаходження юридичної особи. Таким місцезнаходженням є держава, у якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави (ч. 2 ст. 25). Таким чином, в Україні, за загальним правилом, національність юридичної особи визначається на основі "критерію інкорпорації". Разом з тим ч. З ст. 25 Закону формулює і субсидіарне колізійне правило: за відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити застосовується право держави, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи. Отже, варіант "змішаного критерію", прийнятий за основу українським законодавцем, виходить із застосування критерію інкорпорації як основного та критерію осідлості як додаткового (допоміжного) для випадків неможливості визначення національності юридичної особи за принципом інкорпорації.

У цьому контексті слід зауважити, що нині в українському цивільному законодавстві при визначенні місцезнаходження юридичної особи застосовним є критерій осілості: відповідно до ст. 93 Цивільного кодексу України, місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які, відповідно до установчих документів чи закону, виступають від її імені. Ця редакція ст. 93 означає відхід від початково втіленого у Цивільному кодексі України "критерію інкорпорації", відповідно до якого місцезнаходження юридичної особи, якщо інше не встановлено законом, визначалося місцем її державної реєстрації.

Українське законодавство про МПрП містить колізійні правила і щодо визначення особистого закону тих організаційних утворень, які не є юридичними особами. Відповідно до ст. 27 Закону про МПрП, особистим законом іноземної організації, яка не є юридичною особою відповідно до права держави, у якій така організація створена, вважається право цієї держави. Це основне правило доповнюється додатковим, де законодавець закріпив односторонню колізійну норму: якщо така організація діє на території України, до її діяльності застосовується законодавство України, яке регулює діяльність юридичних осіб, якщо інше не випливає з вимог законодавства чи суті правовідносин. Інакше кажучи, якщо певна організація, яка в принципі має ознаки юридичної особи, не вважається такою за законом держави місця її створення, вона не наділятиметься статусом юридичної особи тільки через те, що ця організація діє на території держави, за законодавством якої вона є різновидом юридичних осіб. Разом з тим, якщо місцем здійснення діяльності такої організації є Україна, до її діяльності застосовуватиметься українське законодавство про юридичні особи, за винятком випадків, установлених законом, і тих, що випливають із суті правовідносин.

55. Особистий закон юридичної особи.

- статус певного утворення як юридичної особи;

- організаційно-правову форму юридичної особи;

- порядок створення, реорганізації та ліквідації юридичної особи;

- питання правонаступництва щодо прав і обов'язків юридичної особи, що припиняється;

- вимоги до назви юридичної особи;

- зміст та обсяг правоздатності юридичної особи, момент її виникнення та припинення;

- здатність юридичної особи відповідати за своїми зобов'язаннями.

56. Національний режим діяльності іноземних юридичних осіб в Україні.

Національний правовий режим. Принцип національного правового режиму встановлено Конституцією України, ст. 26 якої передбачає, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Щодо національного правового режиму у сфері зовнішньоекономічної діяльності ст. 7 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" передбачає, що національний режим, який означає, що іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав та обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльності, пов'язаної з їх інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів.

27. З правовими режимами в МПрП часто пов'язаний правовий інструмент взаємності. Але умова взаємності може висуватися не тільки до обсягу прав (обмежень) іноземних суб'єктів (позитивна і негативна форма взаємності), але з інших питань, зокрема, з питання про застосування іноземного права.

З приводу правового інструменту "взаємності" в науці МПрП не має одностайності. Можна виділити такі позиції: 1) взаємність як прояв міжнародної ввічливості; 2) взаємність щодо встановлення правових режимів; 3) взаємність щодо правового статусу суб'єктів; 4) взаємність щодо застосування іноземного права, В доктрині визначено підхід, згідно з яким проблема взаємності належить лише до міжнародного публічного права.

57. Держава як учасник цивільно-правових відносин з іноземним елементом.

Держава вступає у різні майнові відносини, внаслідок чого відбувається її розвиток та розвиток суспільства в цілому. Як зауважувалося, ці відносини з іншими державами, міжнародними організаціями, юридичними чи фізичними особами поділяються на два види. По-перше, такі, що регулюються нормами міжнародного права, виникають між державами, державою та міжнародними організаціями у сфері міжнародного торговельного права, валютних відносин, промислового, сільськогосподарського, науково-технічного співробітництва, транспортних перевезень тощо. По-друге, це правовідносини, які регулюються нормами міжнародного приватного права і виникають за участю держави, з одного боку, та іноземних юридичних осіб, міжнародних господарських організацій, фізичних осіб - з іншого.

Для розмежування публічно - та приватноправових відносин важливе значення має та обставина, в якій саме якості виступає держава. Так, угоди купівлі-продажу, що укладаються урядами країн, в одних випадках можуть регулюватися актом міжнародного права, а в інших - нормами приватного.

Як суб'єкт міжнародного приватного права держава може вступати у відносини з приводу отримання майна за договором дарування, у спадок за заповітом чи за законом. При цьому її правовий статус може відрізнятися від статусу інших суб'єктів права. Як спадкоємець держава опиняється у ролі носія будь-яких суб'єктивних цивільних прав, за винятком тих, що пов'язані з особистістю суб'єкта. Остання обставина виключає можливість переходу цих прав до інших осіб. Держава може бути стороною у правовідносинах, що виникають із продажу іноземцям з аукціону чи іншим чином цінних паперів. Вона може надавати чи отримувати кредити, надавати гарантії за позиками і кредитами. Держава є стороною в концесійних договорах, у відносинах з іноземного інвестування, спорудження будівель для своїх представництв за кордоном, власником будівель, іншого майна, їх оренди чи оренди земельної ділянки. Держава може бути також учасником спільних підприємств (далі - СП). Держава може укладати договори про розподіл продукції та інші. Вона несе відповідальність за свої дії, як будь-який інший суб'єкт міжнародного приватного права.

Різним є правове становище держави і в міжнародних (міждержавних, у т. ч. господарських) організаціях. Як суверен, держава вступає у вказані організації, які виникають на підставі міжнародних угод і формуються на засадах членства. Держави-члени можуть виділяти вказаним організаціям майно. Останні вчиняють угоди, спрямовані на задоволення своїх потреб чи потреб держави. Відносини між державами-членами та самою організацією, у т. ч. й майнові, можуть мати міжнародно-правовий або приватноправовий характер.

У всіх правовідносинах від імені держави, як суб'єкта міжнародного приватного права, діють уповноважені нею суб'єкти (наприклад, уряд, закордонні представництва, окремі службові або посадові особи).

Відомо декілька доктринальних поглядів на державу як суб'єкт цивільних правовідносин. Зокрема, вважають, що держава є особливим суб'єктом права. Адже немає такого наддержавного органу, який наділив би її правами юридичної особи. Цей суверен сам наділяє інших суб'єктів такими правами, але не присвоює собі статусу юридичної особи. Завдяки такій властивості, як суверенітет, держава може виступати у відносинах, що регулюються нормами як міжнародного права, так і приватного (М. М. Богуславський). Тому можна не погодитися з теорією "розщеплення" держави, яку підтримують чимало зарубіжних правників. Відповідно до неї держава як суб'єкт майнових відносин "розпадається" на дві особи. По-перше, коли вона діє на підставі суверенітету як суб'єкт влади. По-друге, укладаючи цивільно-правові угоди, вона втрачає властивості владного суб'єкта і прирівнюється до інших юридичних осіб.

Національне законодавство здебільшого врегульовує вказані питання щодо держав. Наприклад, § 21 Цивільного кодексу Чехії 1964 р. вказує, що держава вважається юридичною особою, якщо вона є учасником цивільно-правових відносин. У ст. З Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" зазначено, що Україна й інші держави, які беруть участь у господарській діяльності, діють як юридичні особи.

Проте держава, як система організації влади, здійснюючи свої функції, виступає в зовнішньому обігу, у т. ч. у цивільно-правових відносинах, як суверен. Тому важливим є чітке розмежування функцій інших суб'єктів права, які діють в обігу і від імені держави, і від власного імені; розмежування статусу майна, яким вони володіють; майнової відповідальності держави та інших суб'єктів права.

58. Імунітет іноземної держави.

У міжнародному приватному праві під імунітетом розуміють непідлеглість однієї держави законодавству та юрисдикції іншої

Термін "імунітет" у перекладі з латинської мови означає звільнення від чогось. Імунітет держави у широкому застосуванні - це принцип, згідно з яким до держави або її органів і представників не може бути заявлений позов в іноземному суді без її згоди.

Поняття імунітету держави в міжнародному праві, види імунітету

Імунітет ґрунтується на суверенітеті дер жав, їх рівності. Це означає, що жодна з них не може здійсню вати свою владу над іншою державою, її органами, майном. Такий статус характеризується як par in parem non habet imperium - рівний над рівним не має влади.

Принцип непідпорядкування однієї суверенної держави дії законодавства іншої або вилучення держави та її органів з-під дії юрисдикції іншої держави отримав своє походження з посольського права і сьогодні став загальновизнаним. Законодавство та доктрина завжди намагалися визначити його сутність і кодифікувати норми про імунітет у окремих загальних (універсальних) конвенціях.

Частково це вдалося зробити у Віденській конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p., Конвенції про спеціальні місії 1969 p., Віденській конвенції про представництво держав і їх відносини з міжнародними організаціями універсального характеру від 14 березня 1975 p., Віденській конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 p.

Ці угоди регулюють чимало питань, пов'язаних з представництвом держав у міжнародному спілкуванні, зокрема, використання дипломатичним агентом імунітету від цивільної юрисдикції, крім пред'явлення речевих позовів що до приватного нерухомого майна, яке знаходиться на території держави перебування, якщо тільки агент не володіє імунітетом від імені акредитуючої держави з метою представництва; пред'явлення позовів у сфері спадкування, якщо агент повинен бути виконавцем заповіту, здійснювати піклування над спадковим майном, спадкоємцем чи "відказоодержувачем" як приватна особа, а не від імені акредитуючої держави (ст. 31 Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 p.).

Погляди на правову характеристику імунітету є різними. Одні вчені вважають, що імунітет не має імперативного харак теру (Я. Броунлі), інші ж вказують на його імперативний характер (М. Богуславський). Незважаючи на різницю у доктрині стосовно імперативності чи диспозитивності норм про імунітет, законодавство та практика усіх держав явно й без умовно ґрунтується на принципі імунітету. Однак, з кінця минулого століття деякі держави роблять винятки з імунітету у випадках, коли іноземна держава є суб'єктом цивільно-правового обігу. Це викликало протиріччя з питань застосування імунітету. Неоднозначність поглядів виявилася й у доктрині права.

Міжнародні конвенції, законодавство, практика та доктрина держав по-різному визначають такі поняття, як сутність та види імунітету. Імунітет відрізняється від непідпорядкування дії законодавства іншої держави. Як вказувалося, імунітет дер жави може розумітися як вилучення держави та її органів з-під дії юрисдикції іншої держави.

У теорії та практиці держав розрізняють декілька видів імунітету:

судовий;
від попереднього забезпечення позову;
від примусового виконання судового рішення;
майновий (власності).

Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої (par in parem non habet jurisdic-tionem - рівний над рівним не має юрисдикції). Причини притягнення до відповідальності значення не мають. До дер жав, як правило, не можуть бути пред'явлені позови у іноземних судах, якщо тільки ці держави з власної волі не підпорядкували себе юрисдикції іноземних судів. Вказане торкається позовів, які порушуються безпосередньо проти іноземних дер жав, та "непрямих" позовів, як наприклад, позовів in rem (речевих) про судно, що знаходиться у володінні іноземної держави.

Імунітет від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що не можна без згоди держави застосувати будь-які примусові заходи до її майна.

Імунітет від примусового виконання рішення означає, що без згоди держави не можна здійснити примусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом іншої держави.

Поряд із зазначеним вживають більш загальне поняття - майновий імунітет. Питання про цей вид імунітету може виникнути, наприклад, у зв'язку з розглядом певної справи в суді.

Застосування імунітету не означає відмови у правосудді. Позов до держави може бути заявлено у судах цієї ж держави. А в судах іншої держави - тільки з її явно вираженої або мовчазної згоди. Способи виразу згоди різні. По-перше, через уповноважених на це осіб. По-друге, така згода може бути виражена державами на взаємних та добровільних засадах у звичаєвій чи конвенційній нормі публічного міжнародного права, зокрема, у багатосторонньому чи двосторонньому договорі з торговельних відносин тощо. Прикладом конвенційних норм з питань імунітету від юрисдикції є Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 p., чинна з 11 червня 1976 p. (учасники - Австрія, Бельгія, Юпр, ФРН, Великобританія).

Серед міжнародних конвенцій, норми яких є вираженням волі держав щодо згоди на підпорядкування спору суду певної держави, є Брюссельська конвенція для уніфікації деяких пра вил стосовно імунітету державних суден від 10 квітня 1926 p. та Додатковий протокол до неї від 24 травня 1934 р. У зазначеній Конвенції беруть участь більше 20 держав.

Торговельні договори, зокрема - колишнього СРСР із східноєвропейськими, західними та іншими державами, передбачали норми про згоду на юрисдикцію судів договірної держави з певної категорії справ. Переважно такі норми формулювали ся у додатках до договорів про правовий статус торговельних представництв у цій державі. Міжнародні договори України також можуть мати норми стосовно юрисдикції.

Про це свідчить, зокрема, ст. 38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", де вказано, що спори, які виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності, іноземними суб'єктами господарювання у процесі такої діяльності, можуть розглядатися судами та арбітражними судами України, а також - за згодою сторін спору - Міжнародним комерційним арбітражним судом і Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України та іншими органами ви рішення спору, якщо це не суперечить чинним законам України або передбачене міжнародними договорами України.

По-третє, згода може бути виражена у письмовому контракті, тобто у документі, підписаному фізичними чи юридичними особами, або укладеному шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших засобів електрозв'язку, що забезпечують фіксацію контракту, або шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, у яких одна сторона стверджує про наявність годи, а інша проти цього не заперечує. З метою реалізації ст. 38 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність", яка вказує на вибір суб'єктами правовідносин компетентних органів для розгляду спору, допускається складення арбітражної угоди (арбітражного застереження). В угоді має бути посилання на документ, який містить арбітражне застереження, що є частиною угоди.

Угода має бути укладена в письмовій формі. Суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви по суті спору, припинити провадження по справі та направити сторони до арбітражу, коли не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. Якщо ж позов пред'явлено на підставі арбітражного застереження, арбітражний розгляд може бути розпочато або продовжено, й арбітражне рішення може бути винесене, доки суперечки про підсудність чекають розв'язання у суді. Зазначений спосіб надання згоди держави на розгляд спору в іноземному суді (арбітражі, третейському суді) використовується найчастіше.

По-четверте, якщо такої згоди немає, то контрагент за до говором може звернутися до власної держави з клопотанням про вступ останньої в дипломатичні переговори з іноземною державою.

Застосування імунітету вважається загальновизнаним у сучасній міжнародно-правовій практиці. Проте нині немає єдності в розумінні обсягу та сфери застосування цього принципу. У зв'язку з цим з 1978 p. Комісією міжнародного права ООН проводиться робота з питань юрисдикційного імунітету держав. Її результатом став збірник "Матеріали про юрисдикційні імунітети держав і їх власності" (Нью-Йорк, 1982 p.). Наступним етапом кодифікації та прогресивного роз витку норм юрисдикційного комітету держав став проект статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності, прийнятий у першому читанні Комісією міжнародного права 1986 p. Проте остаточна кодифікація цих норм можлива тільки у разі прийняття відповідної конвенції, яка сьогодні є потрібною для уникнення суттєвих протиріч у законодавстві та практиці держав.

Сьогодні в доктрині та практиці різних правових систем відомі дві теорії розуміння імунітету держави: імунітету абсолютного та функціонального (обмеженого). Відповідно до теорії абсолютного імунітету держави імунітет заснований на імперативному принципі сучасного міжнародного публічного права - суверенній рівності держав. Держава завжди є єдиним суб'єктом, хоча вияв її правосуб'єктності може бути різним.

Тому, як суб'єкт міжнародного приватного права, держава не втрачає властивості суверена (владної особи), а продовжує діяти у цій сфері як суверен, користуючись абсолютним імунітетом.

Згідно з цією теорією має місце достатньо широке тлумачення та застосування імунітету, яке полягає в тому, що заявлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави може бути допущено тільки зі згоди компетентної держави. Виникнувши в середні віки, вказаний принцип тривалий час домінував у міжнародно-правовій практиці й теорії. Тепер коло держав, які застосовують його, значно звузилось. Зазначена теорія поширена в Болгарії, КНР, Польщі. Свого часу радянська доктрина, теорія і практика визнавала принцип абсолютного імунітету. Тобто вона виходила із того, що держава не перестає бути сувереном в економічному обігу, не відмовляється від суверенітету і не позбавляється його.

У більшості держав набула поширення теорія функціонального (обмеженого) імунітету. Відповідно до неї держава, діючи як суверен, завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа, скажімо, в зовнішньоторговельних операціях, то в цих випадках вона імунітетом не володіє. На вказаній концепції базується і Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав 1972 p.

Конвенція розмежовує публічно-правові та приватноправові дії держави. Вона містить перелік випадків, у яких держава не користується імунітетом (спори з трудових контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомості, відшкодування шкоди та ін.). Не застосовується імунітет щодо контрактів, які повинні бути виконані в країні суду, що розглядає справу; щодо виконання угод комерційного, фінансового, професійного характеру. Імунітет не визнається, якщо держава має комерцій ну установу в державі суду, який розглядає справу.

Проте імунітет зберігатиметься, якщо правовідносинам з участю держави буде притаманна хоча б одна з умов:

другою стороною у спорі є також держава;
сторони у письмовій формі спеціально домовилися про визнання імунітету;
некомерційний договір було укладено на території іноземної держави, і він підпорядковується нормам її адміністративного права.

На засадах теорії про функціональний (обмежений) імунітет ґрунтуються Закон про імунітети іноземної держави (США, 1976 р.). Акт про імунітет держави (Великобританія, 1978 р.), Акт, що надає імунітет державі у канадських судах (Канада, 1982 p.), Ордонанс про імунітет держави (Пакистан, 1981 p.), Акт про імунітет держави (Сінгапур, 1979 р.), Акт про імунітет іноземної держави (ПАР, 1981 р.), Акт про імунітет іноземної держави (Австралія, 1984 p.). Теорію обмеженого імунітету застосовують у своїй практиці суди Австрії, Франції, Італії, Швейцарії, Бельгії, Греції, Данії, Норвегії, Фінляндії. Про застосування у практиці судів ФРН теорії функціонального імунітету свідчать рішення Конституційного суду цієї держави від 1962 та 1963 p.

Питання, пов'язані з імунітетом держави, її органів та представників, не вирішені остаточно. Наприклад, різним є ставлення до застосування імунітету у разі пред'явлення зустрічного позову. На думку багатьох учених (Є. Усенка, І. Перетерського, Л. Лунца), якщо згоди бути відповідачем по зустрічному позову держава, котра є позивачем по основному позову, не надала; то до зустрічного позову застосовують загальні правила про судовий імунітет держави. М. Богуславський вважає, що звернення однієї держави з позовом до суду іншої не означає визнання підсудності щодо зустрічного позову. Якщо держава-позивач не надавала такої згоди, то щодо зустрічного позову повинні застосовуватися загальні положення про імунітет. Це правило підтримувалося у доктрині та застосовувалося у судовій практиці.

Однак сьогодні ситуація є дещо іншою. Згода держави, кот ра пред'явила позов, на юрисдикцію суду стосовно зустрічних позовів, що ґрунтуються на тих же правовідносинах чи фак тах, що і основний, вважається наданою. Це випливає з норм багатосторонніх міжнародних договорів, наприклад, Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 p. (статті 31, 32)' та інших конвенцій про дипломатичне право, Європейської конвенції про імунітет держав 1972 p. (ст. 1).

Наприклад, у п. 3 ст. 32 вказаної Віденської конвенції передбачено, що порушення справи дипломатичним агентом або особою, яка користується імунітетом від юрисдикції відповідно до ст. 37 цієї Конвенції, позбавляє цю особу права посилатися на імунітет від юрисдикції щодо зустрічних позовів, безпосередньо пов'язаних з основним позовом. Стаття 31 цієї Конвенції зазначає, що дипломатичний агент користується імунітетом від цивільної юрисдикції тільки стосовно майна чи ситуацій, коли він представляє інтереси акредитуючої держави.

Тобто, права посилатися на імунітет щодо зустрічного позову позбавляється акредитуюча держава. Пункт 2 ст. 1 Європейської конвенції 1972 p. зазначає, що договірна держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції у судах іншої договірної держави щодо зустрічного позову, якщо у його ос нові є правовідносини чи факти, на яких базується основний позов.

Спробою врегулювання питання юрисдикції судів та засто сування імунітету в разі заявлення зустрічного позову є ст. 10 за назвою "Зустрічні позови", що увійшла до згадуваного про екту статей про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 1986 p. Вирішення цього питання тут базується на тісному зв'язку понять "зустрічний позов" та "основний позов". Зуст річний позов - це цивільно-правова вимога, яка порушується відповідачем у відповідь на перший, пред'явлений до нього у суді, основний позов. У ч. 1 статті зазначено, що держава не може посилатися на імунітет від юрисдикції при розгляді, як що позов, порушений нею у суді іншої держави, стосовно будь-якого зустрічного позову проти цієї держави базується на тих же правових відносинах чи фактах, що й основний позов.

59. Колізійні принципи у сфері речевих прав.

Міжнародне речове право є одним з основних інститутів МПрП. Активізація транскордонного переміщення товарів та капіталів в останні десятиліття зумовила загострення існуючих та виникнення нових питань правового регулювання речових правовідносин з іноземним елементом.

Гострота колізійного питання у цій сфері пояснюється тим, що регулювання питань власності є неоднаковим у різних правових системах, а рівень міжнародної уніфікації матеріально-правових норм права власності залишається надзвичайно низьким.

Розбіжності між національними правовими системами можуть виявлятися, зокрема, в різній юридичній кваліфікації об'єктів права власності, коли одна й та сама річ може розглядатися як рухоме майно за законодавством однієї юрисдикції та як нерухоме майно за законодавством іншої. По-різному може визначатися момент переходу права власності на річ: в одних правових системах він може пов'язуватися з укладенням відповідного правочину, тоді як в інших перехід права власності на річ відбуватиметься в момент її передачі. У різних державах існують різні види майна, що вилучені або обмежені в цивільному обігу. Нарешті, в національних правових системах можуть існувати такі інститути, поняття та категорії у сфері права власності, які невідомі іншим юрисдикціям (наприклад, інститут трасту притаманний англо-американській системі права та майже невідомий країнам континентальної Європи). У таких ситуаціях виникає закономірне питання: право якої держави слід застосовувати для врегулювання відповідних аспектів речових правовідносин, обтяжених іноземним елементом?

Прикладом колізійних норм щодо права власності у міжнародному договорі можуть бути положення ст. 41 Кишинівської конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 2002 р.

У сфері права власності загальновизнаним колізійним правилом, що грунтується на принципі найбільш тісного зв'язку, є застосування закону місцезнаходження речі (lex rei sitae або lex situs). Відмінність колізійного регулювання речових прав від інших інститутів МПрП проявляється в тому, що критерієм локалізації тут виступає не місце знаходження суб'єктів правовідносин чи місце, де відбувся певний юридичний факт, а місце, де знаходиться об'єкт (предмет) таких правовідносин. Підпорядкування всіх речових правовідносин закону місцезнаходження речі є одним з найбільш широко визнаних начал колізійного права.

Використання колізійного принципу lex rei sitae стосовно нерухомих речей є загальноприйнятим положенням. Однак щодо рухомих речей цей принцип далеко не завжди визнавався як спосіб вирішення колізійного питання.

Історично першим способом вирішення колізій щодо рухомих речей було застосування особистого закону їх власника в рамках відомого юридичного принципу: mobilia personam sequuntur ("рухоме майно слідує за власником"). Зв'язок речі з певним правопорядком обґрунтовувався як наслідок панування особи над річчю. Застосування принципу lex personalis (як правило, у варіанті lex domicilii) в цьому разі обґрунтовувалося фікцією знаходження рухомої речі там, де перебував уповноважений суб'єкт, навіть якщо фактично це було і не так. Однак в цьому випадку залишалося невирішеним питання: яке право підлягає застосуванню у разі спору про наявність речового права двох осіб з різними особистими законами?

Згодом у науці МПрП виник інший погляд: речові відносини за своєю природою є відносинами між особами, що виникають з приводу речей, оскільки абсолютні за своєю природою речові права адресують невизначеному колу суб'єктів обов'язок утримуватися від посягань на річ власника. Загальне визнання принципу lex rei sitae щодо речового статуту вказує насамперед на визнання законодавцями більшості країн тісного зв'язку, що існує між річчю та правопорядком держави її місцезнаходження. Такий зв'язок інколи обґрунтовується з позицій держави, яка намагається забезпечити захист своїх економічних інтересів, що складають основу її внутрішньої та зовнішньої політики. Крім того, підпорядкування відносин власності праву місця знаходження речі робить очевидним для учасників цивільного обігу, право якої держави застосовуватиметься для речово-правових відносин. Серед інших причин такого вибору в доктрині називають також і те, що речові права у повному обсязі можуть бути здійснені лише в державі місця знаходження речі.

Під правом держави, де знаходиться майно, зазвичай мають на увазі фактичне місце знаходження відповідного майна, незалежно від того, де це майно було створено, взято на облік чи зареєстровано (окрім спеціальних винятків), незалежно від того, де були видані право встановлювальні документи на це майно, а також незалежно від місцезнаходження власника цього майна чи держави його громадянства.

При вирішенні речових колізійних питань територіальний фактор набуває домінантного значення, а тому зміна місцезнаходження речі веде до зміни її "речового статуту". Новий правопорядок сам встановлює можливість та межі визнання іноземного речового права, а також визначає порядок його "адаптації" до реалій власної правової системи через наповнення новим змістом.

Слід зауважити, що однією з тенденцій сучасного МПрП є зниження ролі суто територіальних факторів при локалізації правовідносин та визначенні найбільш тісного зв'язку. Із розширенням переліку об'єктів речового права за рахунок нематеріальних речей для цілей колізійного регулювання фізичне місцезнаходження майна дедалі більше поступається місцем "презюмованому" або "фіктивному місцезнаходженню". В цьому контексті саме поняття "місцезнаходження речі" у багатьох випадках означає юридичне, а не територіальне місцезнаходження, що визначається можливістю зарахування певної речі до правового поля конкретної юрисдикції за умови задоволення визначеним критеріям такого зарахування. Зокрема, це стосується цінних паперів, фізична локалізація яких у більшості випадків пов'язана з об'єктивними труднощами, породженими як специфікою правової природи даного об'єкта цивільних прав, так і особливостями їх обігу на сучасних фондових ринках переважно в дематеріалізованій формі.

До компетенції правопорядку, який визначається за принципом lex rei sitae, традиційно прийнято зараховувати таке: - можливість речі бути об'єктом цивільного обігу та здатність певної особи бути її власником; -- перелік абсолютних та обмежених речових прав, що можуть встановлюватися щодо цієї речі, зміст, обсяг та межі здійснення цих прав; --- підстави та умови виникнення та зміни юридичної приналежності речі, способи та межі захисту речових прав, правові наслідки добросовісного набуття речі; ---- класифікаційні питання (зокрема, належність об'єкту цивільних правовідносин до певної категорії речей (рухомих чи нерухомих, тілесних чи безтілесних, родових чи індивідуально визначених тощо)).

Законодавства переважної більшості країн світу стоять на позиціях застосування єдиного колізійного принципу lex rei sitae як до нерухомих, так і щодо рухомих речей (хоча в деяких ще діють прив'язки до особистого закону власника щодо права власності на рухоме майно - див., напр., § 1 ст. 8Вступного закону до Цивільного кодексу Бразилії 1942 p.).

В українському законодавстві про МПрП також закріплюється єдиний принцип lex rei sitae. Відповідно до ч. 1 ст. 38 Закону України про МПрП, право власності та інші речові права на нерухоме та рухоме майно визначаються правом держави, в якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом.

Як зазначалося, питання кваліфікації майна, зокрема, його належність до категорії рухомого чи нерухомого, належить до сфери застосування колізійної прив'язки lex rei sitae. Від цієї кваліфікації залежить визначення як змісту права власності, так і способів та умов переходу права власності на таке майно, адже від того, до якої категорії буде віднесена спірна річ, залежить визначення компетентного правопорядку.

Поділ майна на рухоме та нерухоме зазвичай ґрунтується на національних правових традиціях, а тому характеризується наявністю значних відмінностей у законодавствах різних країн світу.

60. Колізійні норми речевого права.

Колізійні питання права власності та інших речових прав регулюються низкою норм, що містяться у Законі України "Про міжнародне приватне право". Так, право власності та інші речові права на нерухоме та рухоме майно регулюється правом держави, у якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом. При цьому належність майна до нерухомих або рухомих речей, а також інша класифікація майна визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться (ст. 38).

Виникнення та припинення права власності та інших речових прав визначається правом держави, у якій відповідне майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обставина, яка стала підставою для виникнення або припинення права власності та інших речових прав, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України (ч. 1 ст. 39 Закону).

Право, яке застосовується до виникнення та припинення права власності та інших речових прав, що є предметом правочину, визначається відповідно до ч. 1 ст. 39, якщо інше не встановлено за згодою сторін. Вибір права сторонами правочину не зачіпає прав третіх осіб.

Завершується ст. 39 Закону положенням стосовно набуття права власності на майно внаслідок набувальної давності. А саме виникнення права власності внаслідок набувальної давності визначається правом держави, у якій майно знаходилося на момент спливу строку набувальної давності.

У багатьох державах, у т. ч. й в Україні, певні види майна підлягають внесенню до державних реєстрів. Відповідно до вказаного Закону право власності та інші речові права, відомості про які підлягають внесенню до державних реєстрів, визначаються правом держави, у якій це майно зареєстровано. Право власності та інші речові права на рухоме майно, що за правочином перебуває в дорозі, визначаються правом держави, з якої це майно відправлене, якщо інше не встановлено за згодою сторін.

Згідно із зазначеним Законом захист права власності та інших речових прав здійснюється на вибір заявника відповідно до права держави, у якій майно знаходиться, або відповідно до права держави суду. Захист права власності та інших речових прав на нерухоме майно здійснюється відповідно до права держави, у якій це майно знаходиться. Захист права власності та інших речових прав, які підлягають державній реєстрації в Україні, здійснюється відповідно до права України.

Використання зазначених колізійних прив'язок стосовно права власності на річ допомагає вирішити низку практичних питань, наприклад, тих, що стосуються переходу права власності. Адже цей момент є вихідним для цілей оподаткування при реалізації продукції (робіт, послуг), коли беруться до уваги базисні умови поставки (визначені згідно з Міжнародними правилами інтерпретації комерційних термінів), що обрані сторонами, незалежно від строків здійснення оплати за договором.

61. Загальні положення про право, що застосовується до речевих прав.

62. Захист речевих прав.

Захист речових прав виступає важливим об'єктом колізійного регулювання. Особі, яка звертається за захистом свого порушеного права власності або інших речових прав, надається можливість вибору найбільш сприятливого, на її погляд, правопорядку, а саме: права держави місцезнаходження майна (lex rei sitae) або права тієї держави, до суду якої вона подала відповідний позов (lex fori) (див. ч. 1 ст. 42 Закону України про МПрП).

На практиці у разі реалізації власником свого права на витребування майна із чужого незаконного володіння та обрання права держави місцезнаходження цього майна виникає питання про те, право якої держави слід застосовувати: тієї держави, на території якої майно вибуло з володіння законного власника, або держави, де це майно фактично знаходиться на момент подання позову або де воно було придбано добросовісним набувачем. У доктрині це питання пропонувалося вирішувати на користь застосування права держави, де майно було власником загублене, викрадене або іншим чином вибуло з його володіння проти його волі, а не тієї держави, де воно знаходилося на момент укладання правочину з добросовісним набувачем.

Оскільки право власності тісно пов'язане з національними правовими системами, на практиці досить важко уніфікувати його колізійні та матеріально-правові норми. Однією зі спроб такої уніфікації стало прийняття Гаазької конвенції про право, що застосовується до трастів, та їх визнання 1985р.

Необхідність розробки такого документу була обумовлена поширенням англо-американського інституту довірчої власності (трасту) у країнах континентальної Європи. Суди ряду європейських держав (зокрема, Італії, Люксембургу, Швейцарії, Нідерландів, Мальти та ін.) лояльно ставилися до даного інституту та намагалися адаптувати його до своїх внутрішніх правових систем. Така позиція зробила можливим визнання трастів на території тих держав, законодавствам яких вони були невідомі. Разом з тим, у таких правових системах не знайшлося інституту, який був би повністю аналогічним трасту, і це зумовлювало недостатню захищеність прав та інтересів сторін відповідних правовідносин. За таких обставин нагальним питанням стало прийняття міжнародного документу, в якому був би сформульований загальний підхід до поняття трасту та врегульоване питання щодо права, застосовного до трастів. Ним і стала вищевказана Конвенція, яка набула чинності 1 січня 1992 р.

Ця Конвенція містить дві групи норм: колізійні норми щодо правопорядку, застосовного до трастів, та норми про визнання трастів. Відповідно до основного правила, до трасту застосовується право, обране засновником трасту. Якщо такий вибір не був зроблений, для встановлення компетентного правопорядку застосовуються такі критерії, як місце управління трастом, визначене засновником; місце знаходження активів трасту; місце заснування чи ведення бізнесу трасті (довіреної особи); місце виконання трасту. Сфера застосування компетентного правопорядку охоплює дійсність трасту, тлумачення, дію та управління трастом.

63. Колізійні норми щодо особистих немайнових прав.

У сучасному світі надзвичайно велике значення мають особисті немайнові права, оскільки вони виступають передумовою забезпечення справжньої свободи власності, свободи договору, свободи підприємництва та всіх інших прав, які існують у матеріальній сфері суспільства. Особисті немайнові права становлять абсолютну цінність і стають духовною основою, яка дає змогу повною мірою реалізувати принципи громадянського суспільства.

Найбільшого розвитку концепція особистих немайнових прав фізичної особи набула в другій половині XX ст. і дістала своє втілення на конституційному рівні та в багатьох міжнародно-правових документах. Для зручності особисті немайнові права фізичних осіб зазвичай поділяють, залежно від їх цільового призначення, на ті, що забезпечують природне існування фізичної особи, й ті, що забезпечують соціальне буття фізичної особи.

До першої групи слід віднести: право на життя, право на охорону здоров'я, право на безпечне для життя і здоров'я довкілля, право на свободу, право на особисту недоторканність, право на недоторканність особистого і сімейного життя.

В Україні ці права гарантуються Конституцією України (відповідно до черговості викладення вище ст. 27, 49, 50, 29, 32). Більш докладного розвитку особисті немайнові права набувають у галузевому законодавстві, зокрема в цивільному. Цивільний кодекс України додатково закріплює права фізичних осіб, що перебувають у стаціонарі (ст. 287), права на донорство (ст. 290), сім'ю (ст. 291), опіку або піклування (ст. 292). Сімейний кодекс України закріплює право жінки на материнство (ст. 49), чоловіка на батьківство (ст. 50) тощо.

До другої групи належать права фізичної особи на ім'я, повагу до гідності та честі, недоторканність ділової репутації, особисте життя та його таємницю, право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, право на недоторканність житла, право на вільний вибір місця проживання та на свободу пересування, право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості.

В Україні ці права гарантуються Конституцією України (відповідно до черговості викладення вище ст. 28, 31, 30, 33, 54). Цивільний кодекс України додатково закріплює право на ім'я (ст. 294), недоторканність ділової репутації (ст. 299), індивідуальність (ст. 300), свободу об'єднання (ст. 314) тощо.

У випадку порушення особистих немайнових прав та виникнення колізійного питання, їх захист здійснюється за правом держави, де мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено законом (ст. 22 Закону України про МПрП).

Визнання людини єдиною цінністю первісного порядку, щодо якої визначаються всі інші цінності, зокрема право, сприяло утвердженню охоронюваних законом основних немайнових благ (прав) фізичної особи, у тому числі і її права на ім'я як засобу індивідуалізації людини в суспільстві та однієї з умов її належної участі в цивільному обороті. Внаслідок цього право на ім'я фізичної особи отримало власне колізійне регулювання.

Зокрема, права фізичної особи на ім'я, його використання та захист також визначаються її особистим законом (lex patriae або lex domicilii). Зазначений підхід встановлено в Моделі Цивільного кодексу для країн СНД, законодавстві Австрії, Німеччини, України, Швейцарії та ін.

64. Виникнення та припинення речевих прав на рухоме майно.

Колізійні питання права власності та інших речових прав регулюються низкою норм, що містяться у Законі України "Про міжнародне приватне право" 2005 р. Так, право власності та інші речові права на нерухоме та рухоме майно регулюється правом держави, у якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом. При цьому належність майна до нерухомих або рухомих речей, а також інша класифікація майна визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться (ст. 38).

Завершується ст. 39 Закону положенням стосовно набуття права власності на майно внаслідок набувальної давності. А саме виникнення права власності внаслідок набувальної давності визначається правом держави, у якій майно знаходилося на момент спливу строку набувальної давності.

У багатьох державах, у т. ч. й в Україні, певні види майна підлягають внесенню до державних реєстрів. Відповідно до вказаного Закону право власності та інші речові права, відомості про які підлягають внесенню до державних реєстрів, визначаються правом держави, у якій це майно зареєстровано. Право власності та інші речові права на рухоме майно, що за правочином перебуває в дорозі, визначаються правом держави, з якої це майно відправлене, якщо інше не встановлено за згодою сторін.

Стаття 39. Виникнення та припинення права власності та інших речових прав

1. Виникнення та припинення права власності та інших речових прав визначається правом держави, у якій відповідне майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обставина, яка стала підставою для виникнення або припинення права власності та інших речових прав, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Стаття 41. Право власності та інші речові права на рухоме майно, що перебуває в дорозі

1. Право власності та інші речові права на рухоме майно, що за правочином перебуває в дорозі, визначаються правом держави, з якої це майно відправлене, якщо інше не встановлено за згодою сторін.

65. Речеві права на майно, що підлягає внесенню до державних реєстрів.

В міжнародному речовому праві існують певні категорії майна, речовий статут яких визначається спеціальними колізійними нормами. Зокрема, це стосується майна, відомості про право власності та інші речові права на яке підлягають внесенню до державних реєстрів. До такого майна належать насамперед нерухомі речі, а також повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Речові права на таке майно визначаються правом держави, у якій це майно зареєстроване (див. ст. 40 Закону України про МПрП). Результатом застосування такої колізійної прив'язки до права власності на транспортні засоби є створення фікції постійного місцезнаходження вказаного майна у місці реєстрації права власності або інших речових прав на нього, що забезпечує сталий характер його правового режиму.

Аналогічна колізійна прив'язка використовується і в міжнародних договорах. Так, ч. 2 ст. 41 Кишинівської конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 2002 р. встановлює, що право власності на транспортні засоби, які підлягають внесенню до державних реєстрів, визначається за законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої знаходиться орган, який здійснив реєстрацію транспортного засобу.

Стаття 40. Право власності та інші речові права, відомості про які підлягають внесенню до державних реєстрів

1. Право власності та інші речові права, відомості про які підлягають внесенню до державних реєстрів, визначаються правом держави, у якій це майно зареєстровано.

Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно було створено єдину систему органів державної реєстрації прав на нерухоме майно та визначено, що інформація про всі права на нерухоме майно та їх обтяження (заборона/арешт), суб'єктів прав, об'єкти нерухомого майна, документи, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, підлягають занесенню до єдиної державної інформаційної системи – Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

66. Речеві права на рухоме майно, що перебуває в дорозі.

Ще одним випадком, коли традиційна колізійна прив'язка lex rei sitae виявляється непридатною для застосування, є визначення правового режиму рухомого майна, що за правочином перебуває в дорозі ("res in transitu"). Стаття 41 Закону України про МПрП встановлює спеціальне колізійне правило, згідно з яким право власності та інші речові права на рухоме майно, яке знаходиться в дорозі, визначаються правом держави місця відправлення (lex loci expeditionis). Застосування такої формули прикріплення пояснюється тим, що при постійній зміні місць знаходження майна, що перевозиться, використовувати загальну колізійну прив'язку lex rei sitae не зручно, а в ряді випадків, і неможливо. Прив'язка до права держави місця відправлення майна створює певну визначеність відносно права, яке підлягає застосуванню, оскільки маршрут слідування та місце призначення вантажу можуть неодноразово змінюватися впродовж строку перевезення, а тому застосування колізійної прив'язки, скажімо, до місця призначення вантажу є недоцільним.

Аналогічна колізійна прив'язка використовується і в ст. 6 Гаазької конвенції про право, що застосовується до переходу права власності в міжнародній купівлі-продажі товарів 1958 p., де сказано, що проданий товар, який знаходиться транзитом на території певної країни або поза територією певної держави, вважається таким, що знаходиться у країні відправлення.

Разом з тим, в законодавствах іноземних держав можливе застосування колізійної прив'язки до закону країни призначення товару (lex loci destinationis) (див., зокрема, ст. 52 Закону Італії "Реформа італійської системи МПрП" 1995 р., ст. 3097 Цивільного кодексу Квебеку 1991 р., ст. 101 Закону Швейцари про МПрП 1987 р., п. 2 ст. 46 Цивільного кодексу Португалії 1966 p.), до закону держави, де майно фактично знаходиться у даний момент (див. ст. 60 Кодексу міжнародного приватного права Тунісу 1998 р.), до закону, якому підпорядковується правочин, що є підставою для транспортування майна (див. ст. 2089 Цивільного кодексу Перу 1984 р.), до закону прапора судна (lex flag), що перевозить товар, або навіть закону громадянства його власника (див. § 16 Закону Таїланду про конфлікт законів 1938 p.).

На практиці можуть виникати питання щодо застосовного права, коли товар перебуває в дорозі за договором морського перевезення, посвідченого коносаментом. Передача коносамента, як відомо, прирівнюється до передачі самого майна, яке ним уособлюється, а тому саме на його місцезнаходження може звертатися увага при вирішенні колізійного питання.

Стаття 41. Право власності та інші речові права на рухоме майно, що перебуває в дорозі

67. Колізійні норми щодо прав інтелектуальної власності.

У міжнародному цивільному обігу виникають колізійні питання стосовно права інтелектуальної власності щодо:

- виникнення (набуття) права інтелектуальної власності,

- змісту немайнових та майнових прав інтелектуальної власності,

- строків чинності прав інтелектуальної власності,

- застосування права до правочинів, предметом яких є надання дозволу або передача прав на об'єкти права інтелектуальної власності,

- захисту права інтелектуальної власності,

- підсудності справ, пов'язаних з набуттям, використанням та захистом прав інтелектуальної власності тощо.

Щодо колізійних норм у сфері інтелектуальної власності з іноземним елементом, існують два основних підходи:

- застосовується право країни, де було створено об'єкт авторського права, вперше здійснено виконання, передача (програма) організації мовлення, вироблена фонограма, отримано охоронний документ на об'єкт промислової власності;

- право інтелектуальної власності пов'язують із правовою системою країни, де вимагається захист прав - тобто країни, де мав місце акт використання або порушення прав. Другий принцип переважно застосовується у міжнародних конвенціях у сфері інтелектуальної власності. Проте, що стосується існування авторського та інших прав інтелектуальної власності та сторони, якій вони належать, суди та доктрина в різних країнах підходять до вирішення цих питань по різному.

Так, щодо виникнення прав інтелектуальної власності lex loci protectionis застосовується у ФРН, Австрії, Бельгії, Японії, Південній Кореї. Проте у Франції, США застосовується принцип lex originis для визначення виникнення прав інтелектуальної власності, що не потребують реєстрації. Щодо прав інтелектуальної власності, які реєструються, в переважній більшості країн застосовується правило lex loci protectionis. Право, що застосовується для творців - найнятих працівників суттєво відрізняється: від lex contractus у Бельгії, lex loci protectionis у Китаї, до змішаного підходу в Австрії або застосування принципу місця роботи найманого працівника (як основне правило) відповідно до Європейської патентної конвенції.

Щодо права, що застосовується до правочинів, предметом яких є надання дозволу чи передача прав інтелектуальної власності, більшість країн - Франція, ФРН, Бельгія, США тощо - застосовує lex loci protectionis до питань, чи можуть права інтелектуальної власності передаватися та у якому обсязі. Щодо правочинів, предметом яких є право інтелектуальної власності, право, що застосовується, визначається за принципом автономії волі сторін. Проте за відсутності врегулювання цього питання сторонами вирішення проблеми про право, що застосовується, суттєво відрізняється у різних країнах, що свідчить про труднощі в пошуках найбільш слушного рішення. Так, наприклад, у Регламенті "Рим І" - застосовується право сторони, що має здійснити виконання, яке має вирішальне значення з деякими винятками (ст. 4). У Швейцарії - застосовується право країни проживання сторони, що надає права. У ФРН це вирішується залежно від конкретного випадку.

Щодо порушень прав інтелектуальної власності право країни, у якій вимагається захист прав, застосовується в Австрії, ФРН, Італії, Ліхтенштейні, Іспанії, США, Японії та інших країнах. Колізійні питання права інтелектуальної власності лише частково вирішені у міжнародних багатосторонніх конвенціях з охорони інтелектуальної власності. Це стосується визначення Бернською конвенцією кола осіб, що мають право на кінематографічний твір (ст. 14bls (2) (а)); обсягу прав авторів, що визначається законодавством країни, в якій вимагається захист прав, та не залежить від існування охорони в країні походження твору (ст. 5 (1), 5 (2)); захисту творів, які охороняються як промислові рисунки та зразки (ст. 2 (7)), терміну охорони об'єктів авторського права (ст. 7 (8)), засобів захисту ((ст. 5 (3)), а також визначення Паризькою конвенцією принципів строку дії патентів (ч. 2 ст. 4Ь" Паризької конвенції).

Так, за Бернською конвенцією термін охорони об'єктів авторського права визначається законом країни, в якій витребується охорона; проте, якщо законодавством цієї країни не передбачено інше, цей термін не може бути більш тривалим, ніж термін, встановлений в країні походження твору (стаття 7 (8)). Засоби захисту, що забезпечують автору охорону його прав, визначаються виключно законодавством країни, в якій вимагається захист прав (стаття 5 (3)). Засоби захисту для забезпечення немайнових прав на твори надаються законодавством країни, в якій вимагається захист прав.

З принципу національного режиму Паризької конвенції (ст. 2) випливає, що при визначенні змісту майнових прав на об'єкти промислової власності, а також їх захисту, враховуючи, що права на такі об'єкти набуваються в результаті державної реєстрації в певній країні (крім фірмових найменувань, загальновідомих, добре відомих торговельних марок, комерційних таємниць, в деяких випадках - географічних зазначень), слід застосовувати право країни, де здійснено державну реєстрацію.

Найбільш суттєвою сучасною проблемою є вирішення колізійних питань щодо використання та захисту об'єктів права інтелектуальної власності у мережі Інтернет та інших інформаційних мережах. Результати роботи різних міжнародних груп фахівців з Американського інституту права, США, Інституту Макс Планку, ФРН, Кореї та Японії, Міжнародної асоціації права свідчать про необхідність вироблення єдиних підходів щодо питань юрисдикції у мережі Інтернет, доповнення міжнародних конвенцій та регулювання на регіональному рівні, зокрема Регламенту "Брюссель І".

В Україні щодо захисту прав інтелектуальної власності застосовується загальноприйнятий у міжнародній практиці принцип lex loci protectionis (ст. 27 Закону про МПрП). Щодо правочинів, предметом яких є право інтелектуальної власності, закон відсилає до правил, визначених Законом про МПрП (ст. 36). Для ліцензійних договорів, за відсутності згоди сторін щодо вибору права, застосовується право відповідно до частин другої і третьої ст. 32 Закону про МПрП. При цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є ліцензіар - за ліцензійним договором (ч. 1 ст. 44). Щодо договору про передачу виключних майнових прав інтелектуальної власності, беручи до уваги вирішальне значення для виконання договору дій сторони, яка передає майнові права, а також аналогію закону щодо договорів купівлі-продажу та про передачу виключних майнових прав (ст. 32 Закону про МПрП), має застосовуватися право держави сторони, яка передає майнові права.

68. Мiжнародна охорона авторського права.

Охорона авторського права (особливо в міжнародному аспекті) є однією з найбільш специфічних сфер правових відносин. Багато хто з нас не помічає, як постійно зіштовхується із проявами, які безпосередньо регулюються міжнародним авторським правом. Більшість рекламних роликів, які ми бачимо по телевізору, фільмів, які демонструються в кінотеатрах, книжки, які ми читаємо, програмне забезпечення, яким ми користуємося, музику, яку ми слухаємо, виготовляються для розповсюдження в значній кількості країн. Більш того, в наш час розвитку комунікацій (особливо Інтернету) та цифрових технологій таке транскордонне розповсюдження і використання відбуваються досить часто неконтрольовано. Впорядкування цих складних та комплексних відносин в міжнародному аспекті вимагає досить специфічного способу правового регулювання. Особливістю відносин у сфері міжнародного авторського права є те, що вони, на відміну від інших відносин, значною мірою залежать від бурхливого розвитку науки і техніки. Внаслідок цього виникають нові унікальні проблеми, які потребують креативного вирішення з боку світової спільноти та національної влади окремих країн. Саме науково-технічний прогрес став однією з основних причин виникнення міжнародного авторського права і продовжує бути його основною рушійною силою до розвитку.

Найбільш гостро проблема врегулювання питання про захист прав авторів на міжнародному рівні постала наприкінці XIX ст. з винайденням таких засобів зв'язку як телеграф, розвитком копіювальної техніки тощо, що дозволило доволі легко переміщувати та копіювати об'єкти авторського права (зокрема, літературні твори) в усьому світі. При цьому права авторів у інших державах залишалися абсолютно незахищеними.

Вочевидь, інструментом, який дозволив би подолати зазначену проблему, мали б стати багатосторонні міжнародні договори. Першим, який залишається одним із найбільш значущих договорів і до сьогодні, є Бернська конвенція про охорону літературних та художніх творів. її членами станом на сьогодні є більш ніж 160 країн, які утворили так званий Бернський союз, адмініструванням якого займається ВОІВ. Слід зазначити, що конвенція переглядалася декілька разів (Париж - у 1896 р., Берлін - у 1908 р., Рим - у 1928 р., Брюссель - у 1948 р., Стокгольм - у 1967 р., Париж - 1971 р., зі змінами 1979 р.). При цьому Бернська конвенція діє для її країн-учасниць у редакції, до якої вони приєдналися. Тобто на сьогодні діє декілька редакцій Бернської конвенції. В разі, якщо країни-учасниці приєдналися до різних редакцій, то у відносинах між ними діє більш ранній текст конвенції. Наприклад, у відносинах між Україною (паризька редакція) і Ліваном (римська редакція) буде застосовуватися римська редакція. Втім слід зазначити, що для більшості країн-учасниць Бернська конвенція діє саме в паризькій редакції.

Бернська конвенція застосовується до більшості "класичних" об'єктів авторського права, проте, зі зрозумілих об'єктивних причин, не приділяє спеціальної уваги найбільш новітнім об'єктам, як, наприклад, комп'ютерні програми.

Бернська конвенція не вимагає здійснення будь-яких формальностей для надання охорони (реєстрацій, формальних повідомлень тощо). Наприклад, достатньо випустити твір у світ.

В суб'єктному плані Бернська конвенція застосовується до громадян країн-учасниць (або осіб, що в них постійно проживають, чи мають штаб-квартири - щодо авторів кінематографічних творів), до осіб, які вперше випустили твір у світ в країні-учасниці або одночасно в країні-учасниці і країні, яка не приєдналася до Бернськдї конвенції.

Бернська конвенція встановлює національний режим охорони, гарантуючи охорону прав авторів на рівні, не меншому за рівень охорони, передбачений у внутрішньому законодавстві країни-учасниці, в якій запитується охорона. Водночас, Бернська конвенція визначає мінімальний рівень прав автора (тобто містить прямі матеріальні норми). Зокрема, автору надається виключне право дозволяти відтворення, розповсюдження в ефірі, переклад, публічний показ, передачу будь-яким способом тощо. Бернська конвенція також надає увагу боротьбі з контрафактною продукцією і забезпеченню виплати гонорарів.

В цілому слід зазначити, що Бернська конвенція встановлює досить детальне регулювання багатьох питань та застосовує принципи, які не були відразу сприйняті деякими країнами. Зокрема, країни, що розвиваються, вважали, що Конвенція обмежує їх доступ до об'єктів авторського права. Для вирішення цього питання, під час Стокгольмської конференції у 1967 р., був прийнятий окремий Протокол відносно зазначених країн, який не набув чинності. Певний пільговий режим для зазначених країн був наданий пізніше у 1971 р., на Паризьких дипломатичних конференціях з одночасного перегляду Бернської і Всесвітньої конвенцій з авторського права.

Деякі країни, як, наприклад, США не приєднувалися до Бернської конвенції впродовж тривалого часу (на сьогодні США є її учасницею), адже внутрішні системи авторського права таких країн не узгоджувалися зі стандартами Бернської конвенції і потребували істотного реформування (зокрема, захист авторських прав у США вимагав виконання певних формальностей). Питання ж міжнародної охорони авторського права ставало все більш актуальним, зокрема щодо країн, які не приєдналися до Бернської конвенції. Постала потреба у прийнятті менш жорсткого і більш універсального договору, яким стала Всесвітня конвенція про авторське право, прийнята в 1952 році в Женеві під егідою ЮНЕСКО.

5. Всесвітня конвенція, на відміну від Бернської, надає більше уваги принципу національного режиму і не містить детальних матеріальних норм, що закріплюють мінімальний рівень охорони безпосередньо в конвенції (за винятком положень про право на переклад). У Всесвітній конвенції міститься лише загальна вимога до країн-учасниць щодо забезпечення достатньої та ефективної охорони авторського права в національному законодавстві. Більш широко визначаються об'єкти охорони. Різниться і мінімальний строк охорони авторських прав: життя автора та 25 років після його смерті (за Бернською конвенцією цей строк був 50 років).

Для охорони творів у країнах, за законодавством яких виникнення авторського права поставлено в залежність від виконання певних формальностей, Всесвітня конвенція вимагає виконання формальності: нанесення символу ©, зазначення власника авторського права та року першого випуску у світ. Крім того, Всесвітня конвенція, на відміну від Бернської, не має зворотної дії.

В цілому Всесвітня конвенція, хоча і не містила детального регулювання окремих питань порівняно з Бернською конвенцією, тим не менш, стала більш універсальним документом, що дало змогу поширити після Другої Світової війни міжнародну охорону авторського права на більшу кількість держав.

6. З розвитком науково-технічного прогресу та світової економічної інтеграції виникла потреба у подальшому врегулюванні нових аспектів авторського права на міжнародному рівні. В цьому зв'язку варто виділити Угоду торговельних аспектів прав інтелектуальної власності (ТРІПС), прийняту в рамках СОТ у 1994 році, а також Договір ВОІВ про авторське право (ДАП), які надалі поглибили та вдосконалили окремі питання охорони авторського права, встановлені у Бернській та Всесвітній конвенціях. Зокрема, варто зауважити про внесок ДАП щодо регулювання в новітніх сферах таких, як програмне забезпечення тощо. У світі також існують численні договори та конвенції у сфері авторського права, прийняті на регіональному та двосторонньому рівнях (зокрема, подібні документи були прийняті в межах СНД, ЄС тощо - див. главу 4).

7. Не можна не згадати про актуальні та складні питання щодо ефективності міжнародної охорони авторського права у сфері комп'ютерних технологій. Під натиском інформаційного суспільства вся виробнича структура рухається в напрямку найбезпечнішого розповсюдження творів найбільш сучасними і такими, що відповідають новітнім потребам, способами - мережевими комунікаціями. Однак для останніх характерним є досить високий рівень незахищеності змісту, який транслюється такими каналами. Неодноразові спроби хоч яки владнати таку ситуацію призвели до осмислення того, що цифрові мережі досить важко контролювати, а тим більше слідкувати за підтриманням в них правового поля, зважаючи на такі досить специфічні їх характеристики як транскордонність, надзвичайна швидкість копіювання і розповсюдження, складнощі визначення суб'єкта передачі/отримання. Відтак час і практика довели основне-на сьогодні найбільш ефективними інструментами захисту авторських (та й суміжних прав) є договори та технічні засоби, підсилені адміністративними методами впливу.

8. Цікавим аспектом захисту авторського права у цифровому середовищі є те, що розвиток економічних і суспільних відносин значно випереджає рівень сучасних правових інструментів, за допомогою яких можна забезпечити ефективний захист авторського права в усіх проявах та врегулювати всі елементи правовідносин у цифровому середовищі. Наприклад, у разі копіювання об'єкта авторського права через Інтернет (навіть за згодою власника авторського права) може відбуватися множинне автоматичне копіювання такого об'єкта до моменту його надходження набувачу (наприклад, занесення його в оперативну пам'ять, надсилання на сервери сторонніх організацій, створення тимчасових (а інколи і постійних) копій, зрештою, відображення об'єкта на моніторі). Тому технічно може відбутися копіювання (а інколи і використання) об'єкта без дозволу автора, проте, без вини осіб, які отримали копію або створили засоби для копіювання.

Так, можна згадати позов 2008 року ВГТРК проти соціальної мережі "В контакті", предметом якого стала піратська копія фільму "Полювання на піранью", розміщена в соціальній мережі. Збиток від безкоштовного розміщення фільму "Полювання на піранью" телерадіокомпанія ВГТРК оцінила в сумі трьох мільйонів рублів. Вже у квітні 2010 року Арбітражний суд м. Санкт-Петербурга відмовив у даному позові, аргументувавши це тим, що "В контакті" не несе юридичної відповідальності за дії користувачів даної соціальної мережі. Після чого, в липні 2010 року апеляційна інстанція ухвалила рішення щодо накладення штрафу на "В контакті" у розмірі один мільйон рублів, але Вищий арбітражний суд Російської Федерації скасував виплату цього штрафу, в постанові Вищого арбітражного суду роз'яснюється, що конкретних відомостей про те, що фільм "Полювання на піранью" використовується Відповідачем, Позивач не представив, оскільки після скарги на нелегальну інформацію фільм був видалений з соціальної мережі "В контакті". Вищий арбітражний суд Російської Федерації відмовив у переданні справи до Президії, а так само не став переглядати рішення касаційної інстанції. В результаті справу було закрито. Отже, хоча технічно соціальна мережа "В контакті" відтворювала об'єкт авторського права, її провина не була підтверджена.

Тим не менш, питання більш чіткого правового врегулювання розумних винятків із охорони авторського права у світлі їх використання в сучасних технологіях залишається досить актуальним. Цим питанням вже надається значна увага на законодавчому рівні окремих країн та їх об'єднань (США, ЄС тощо).

9. Важливе значення мають технічні питання захисту об'єктів авторського права. Зокрема, створення ефективних систем кодування та криптографії, систем захисту баз даних, ідентифікації користувачів у цифрових мережах. Новаторами в цих питаннях, як правило, виступають транснаціональні компанії, господарська діяльність яких пов'язана із використанням об'єктів авторського права, які змушені інвестувати значні кошти в розробку відповідних сучасних технологій та прийняття міжнародних правил, що регулюють подібні питання, зокрема в межах професійних асоціацій, об'єднань тощо. По суті, приватно-договірне регулювання багатьох важливих питань об'єктивно випереджає їх формальне врегулювання в межах міжнародних міждержавних договорів. Формально-правовий бік змушений активно наздоганяти існуючі договірні та технічні інструменти, що використовуються у цифровій сфері.

69. Права іноземних авторів в Україні.

Іноземним особам охорона їх авторського права та суміжних прав в Україні надається на основі внутрішнього законодавства України на рівні із українськими особами, а також згідно із міжнародними договорами України. Слід зазначити, що Україна є учасницею практично всіх значних міжнародних договорів у цій сфері.

22. Принцип національного режиму, який надається іноземним особам, полягає в тому, що на них поширюються всі права і привілеї, які встановлюються Інститутом авторського права і суміжних прав України для українських осіб.

Загальна норма про принцип національного режиму міститься в ст. 26 Конституції України,відповідно до якої іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Також у ст. 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"зазначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Отже, можна дійти висновку, що іноземні особи прирівнюються в правах до відповідних національних суб'єктів авторського права і суміжних прав (тобто їм надається національний режим) за умови, що інші закони України або міжнародні договори України, які містять спеціальні, тобто такі, що безпосередньо торкаються авторського права і суміжних прав, норми щодо визначення правового статусу цих осіб, не встановлюють інше.

23. Спеціальні положення, які врегульовують статус іноземних осіб щодо захисту їх авторського права і суміжних прав, закріплюються в основному джерелі - Законі України "Про авторське право і суміжні права". Стаття 6 цього Закону передбачає національний режим для іноземців у галузі авторського права лише на основі міжнародних договорів або на основі принципу взаємності. Слід підкреслити, що стаття 6 Закону передбачає застосування "формальної" взаємності, відповідно до якої іноземним особам надаються права, які випливають з місцевого закону; іноземні особи ставляться в однакове положення з місцевими особами. Українське право не передбачає надання особам іноземної держави "матеріальної" взаємності, на підставі якої іноземним особам надається такий самий обсяг прав, яким користуються вітчизняні особи в цій державі. Таким чином, відповідно до чинного законодавства України, іноземцям надається національний режим щодо авторського права і суміжних прав у разі якщо в державі цих іноземних осіб українським особам надаються рівні права з місцевими особами ("формальна" взаємність). При чому національний режим надається автоматично, тобто іноземні суб'єкти авторського права і суміжних прав не мають доводити, що їх країна дотримується принципу взаємності. Єдиним винятком, який може існувати в цьому відношенні, на нашу думку, може бути ситуація, якщо буде доведено, що іноземна держава порушує права українських громадян або не надає їм захисту на основі принципу взаємності. В цьому разі іноземні особи з такої держави не можуть посилатися на положення про взаємність, закріплене в статті 6 Закону, як на підставу надання їм національного режиму в Україні. Слід також зазначити, що обмеження, пов'язані із наданням національного режиму на підставі взаємності, не поширюються на фізичних осіб-апатридів, адже вони не є громадянами жодної з країн світу.

24. Ведучи мову про обсяг прав, якими користуються іноземні особи, слід додати, що охорона, встановлена Законом України "Про авторське право і суміжні права", поширюється на іноземних осіб також на підставі статті 3 цього Закону, а саме на:

- осіб, які мають постійне місце проживання на території України (для юридичних осіб - місцезнаходження на території України), незалежно від того, на якій території вперше були оприлюднені їх твори чи об'єкти суміжних прав;

- осіб, твори чи об'єкти суміжних прав яких були вперше оприлюднені на території України або не оприлюднені, але які знаходяться в об'єктивній формі на території України;

- осіб, твори чи об'єкти суміжних прав яких були вперше оприлюднені в іншій країні та протягом 30 днів після цього оприлюднені на території України;

- інших осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права. Також стаття 3 Закону України "Про авторське право і суміжні права" зазначає, що суб'єктам авторського права і (або) суміжних прав, незалежно від їх громадянства, твори чи об'єкти суміжних прав яких вперше оприлюднені на території іншої держави або не оприлюднені, але знаходяться в об'єктивній формі на території іншої держави, правова охорона надається відповідно до міжнародних договорів України.

Отже, з огляду на наведене вище, можна дійти висновку про те, що в Україні, відповідно до її законів, іноземним особам надається охорона їх авторських і суміжних прав на основі принципу національного режиму, якщо це прямо передбачено міжнародними договорами України, або на основі принципу взаємності. Тобто фактично можна зазначити, що на практиці в будь-якому випадку на іноземних суб'єктів авторського права і суміжних прав поширюються всі права і переваги, які встановлюються інститутом суміжних прав для українських осіб.

25. Незалежно від принципу національного режиму, який безпосередньо встановлюється внутрішніми національними нормативно-правовими актами України, чинне законодавство України допускає встановлення охорони прав іноземних осіб відповідно до міжнародних договорів України. Тобто поряд з принципом національного режиму охорона прав іноземних суб'єктів суміжних прав може здійснюватися і на основі інших принципів.

Отже, авторські і суміжні права іноземних осіб охороняються в Україні також й на основі принципів, встановлених Бернською, Всесвітньою, Римською, Женевською конвенціями, Договорами ВОІВ 1996 року, Угодою ТРІПС тощо.

26. Матеріальні норми, якими можуть скористатися іноземні особи для захисту свого авторського права та суміжних прав в Україні, встановлюються, передусім, у базових нормативно-правових актах з цього питання: в Законі України "Про авторське право і суміжні права" та Цивільному кодексі України.Разом із тим, існує широке коло нормативно-правових актів, які врегульовують окремі питання авторського права і суміжних прав, наприклад: Закон України "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм", Закон України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні", Закон України "Про телебачення та радіомовлення", Закон України "Про видавничу справу" і т.д. Інші матеріальні норми містяться в міжнародних договорах України, про які мова йшла вище.

27. Слід зазначити, що охорона прав іноземних осіб, яка надається на основі внутрішнього законодавства України та міжнародних договорів України, жодним чином не обмежують дію один одного, а лише взаємно доповнюють охорону прав іноземних осіб. До іноземної особи завжди буде застосовуватися найвищий рівень охорони, незалежно від того, де він встановлений: чи у внутрішньому законодавстві, чи в міжнародному договорі.

28. Іноземні особи мають досить широкий спектр процесуальних інструментів захисту своїх авторських прав і суміжних прав. Серед них можна виділити захист в судах України, до яких іноземні особи мають право звернутися в разі порушення їх прав та інтересів.

Так 4 серпня 2012 року в м. Києві на стадіоні HCK "Олімпійський" відбувся гастрольний захід - концерт співачки Мадонни, організатором якого було TOB "Мєльніца Інтернешнл". Під час гастрольного заходу TOB "Мєльніца Інтернешнл" було здійснено використання з комерційною метою творів 46 іноземних авторів в Україні, управління якими здійснюється через іноземні організації колективного управління - компанії ASCАР, SOCAN, SACEM, BUMA, PRS, STIM, SIAE, BMI. На території України права знаходяться в управлінні Державного підприємства "Українське агентство з авторських та суміжних прав", на думку якого, використання творів було здійснено без належного дозволу, у зв'язку із чим Державне підприємство подало позов проти TOB "Мєльніца Інтернешнл". Судом було вирішено стягнути з TOB "Мєльніца Інтернешнл" на користь позивачів компенсацію за порушення майнових авторських прав у розмірі 1089878 гривень.

29. Україна є учасницею Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йоркська конвенція 1958р.). Отже, іноземні особи можуть відстоювати свої порушені права в міжнародних комерційних арбітражах у всьому світі. Однак такий захист є дещо лімітований, адже він, передусім, спрямований на захист від порушення договірних зобов'язань, за умови наявності у договорі відповідного арбітражного застереження.

30. Значного поширення в Україні набув напрямок захисту порушених авторських прав та суміжних прав за допомогою застосування законодавства про конкуренцію. Особливо широко цей захист прав застосовується у випадках неправомірного використання зображень, фотографій, ілюстрацій, їх обробок, які належать правовласнику, в рекламі інших осіб або на етикетках товарів інших осіб тощо. Подібні порушення іноді можуть бути пов'язані із одночасним незаконним використанням об'єктів промислової власності (наприклад, торговельних марок). Такі дії можуть кваліфікуватися як недобросовісна конкуренція відповідно до Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"(ст. 4), що дає змогу звернутися іноземній особі із заявою до Антимонопольного комітету України з метою захисту власних прав. Слід додати, що наслідки для порушника можуть бути досить відчутними (наприклад, до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) порушника за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, а також відшкодування шкоди).

31. Зрештою, іноземні особи мають право звернутися за захистом до правоохоронних органів, зокрема, щодо вчинення проти них злочину, встановленого статтею 176 Кримінального кодексу України "Порушення авторського права і суміжних прав".

Такою можливістю, у поєднанні Із судовим захистом широко користуються власники майнових авторських прав на програмне забезпечення, звертаючись, наприклад, до Державної служби боротьби з економічною злочинністю МВС України, співробітники якої активно проводять перевірки щодо виявлення фактів відтворення, зберігання та використання у підприємницькій діяльності суб'єктами господарювання неліцензійних комп'ютерних програм. Результати таких перевірок використовуються відомими власниками комп'ютерних програм (наприклад, корпорація "Microsoft") щодо ефективного припинення протиправних дії та відшкодування заподіяних збитків через суд.

32. Принагідно зазначимо, що, на жаль, рівень правової культури та знань у сфері захисту авторського права та суміжних прав знаходиться на недостатньо високому рівні. Це досить часто виявляється у необізнаності осіб про можливість захисту їхніх прав, або у низькій кваліфікації окремих державних службовців, суддів тощо, що призводить до зневіри суб'єктів авторського права і суміжних прав в отриманні ефективного захисту прав в Україні. Останніми роками помічені позитивні зрушення в цьому напрямку (збільшення кількості судових справ, розслідувань, покращення теоретичних і практичних навичок судців та відповідних держаних службовців), проте, вочевидь, зазначена проблема й досі залишається актуальною для України.

33. Підводячи підсумок, можна зазначити, що, попри подальшу постійну необхідність розвитку законодавства України про авторське право і суміжні права, з огляду на бурхливий розвиток економіки і технічних можливостей та існування певних практичних проблем, законодавчий рівень охорони авторського права і суміжних прав в Україні перебуває на досить високому щаблі і в цілому відповідає міжнародним стандартам та тенденціям розвитку галузі на світовому рівні.

70. Права українських авторів за кордоном.

У переважній більшості держав авторські права іноземців визнаються лише у випадках, коли держава-громадянства автора є учасницею відповідного міжнародного договору або на підставі взаємності.

Щодо двосторонніх договорів існує договір між Україною й Білоруссю, Україною й Угорщиною.

Багатосторонні договори

Першим багатостороннім договором з авторських прав була Бернська конвенція про охорону літературних та художніх творів (1886). За Бернською конвенцією створено Бернський союз. Україна 13 березня 1995 року приєдналася до Бернської конвенції. Зараз членами Конвенції є більше 128 держав. За Конвенцією адміністративні функції виконує Всесвітня організація інтелектуальної власності.

Громадянин будь-якої держави-союзу, перебуваючи в іншій державі-союзу, користується тими функціями, які надаються у цей час або будуть надані у подальшому законами цих держав своїм громадянам, а також правами, що надаються за цією Конвенцією окремо.

За Конвенцією захист прав громадян пов’язується з державою першого опублікування твору. Якщо твір опубліковано не в державі-союзу, але протягом 30 днів він був опублікований у державі-члені Конвенції, то ця держава буде вважатися державою першого опублікування твору.

За Конвенцією авторське право автора захищається усе його життя, а також 50 років після його смерті. В Німеччині цей термін складає 70 років після смерті автора. У Конвенції міститься наступне застереження щодо застосування більш пільгового законодавства, тому в Німеччині, наприклад, буде діяти термін у 70 років, а не у 50. А в інших державах, де цей термін становить менше 50 років, буде діяти правило щодо застосування строку дії захисту в 50 років.

Принципами авторського права є:

· принцип надання національного режиму;

· принцип "автоматичної охорони” – на території держав-членів Конвенції повинні бути виконані всі формальні вимоги щодо охорони прав автора;

· принцип "незалежності охорони прав від громадянства держави, де ця охорона вимагається” – даний принцип поширюється тоді, коли у державі-походження твору охорона не надається;

· принцип географічного критерію – пов’язаний з першою державою опублікування твору.

Дана Конвенція має зворотну силу, тобто держави, які приєднались до Конвенції на час приєднання повинні захищати всі твори, які були видані раніше у цій державі.

Другим документом є Всесвітня конвенція про авторське право (6 вересня 1952) розроблена під егідою UNESCO. Конвенція набула чинності 16 жовтня 1955 року. Україна ратифікувала 23 грудня 1993 року, з 3 листопада 1995 року набула чинності для України.

Принципи побудови Конвенції 1952 року:

· зворотної сили немає, строк охорони авторських прав відбувається усе життя автора, а також 25 років після його смерті;

· містить відсилання до національного законодавства певної держави й містить більше процесуальних норм, а не матеріальних;

· закріплено право на переклад твору – якщо автор твору згоди на його переклад в іншій державі не дав, то перекладати твір можна, але лише у разі направлення гонорару цьому авторові.

Третім документом є угода 12 держав-членів СНД від 24 вересня 1993 року про співробітництво в галузі охорони авторського права й суміжних прав. 27 січня 1995 року Україна ратифікувала угоду, 6 травня 1996 року набула для України чинності.

За угодою держави-члени прийняли на себе зобов’язання за Всесвітньою конвенцією щодо застосування цієї Конвенції у своїх державах щодо творів, які були видані як після 1887 року так і тих, що були видані раніше цього терміну й розповсюдили національний режим охорони цих творів.

Держави зобов’язались імплементувати у своєму законодавстві положення Всесвітньої конвенції.

71. Колізійні норми щодо правочинів.

В сфері приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, дуже важливими з точки зору доктрини та практики законодавчого регулювання є питання визначення поняття (доктринального та нормативного) правочинів (договорів, угод). Причому підходи як в доктринальній літературі, так і в законодавствах різних держав стосовно визначення цих понять та спроба класифікації їх видів суттєво різняться. Саме тому, на даний час, як в доктрині МПП, так і в законодавчій практиці вирішення цього питання є вкрай актуальним і нагальним з урахуванням тих тенденцій (інтернаціоналізація економік, міграційні процеси, зближення законодавств та інші), що відбуваються в сучасному світі. В теорії та практиці законодавчого регулювання питань правочинів (угод, договорів) та їх класифікації за кордоном під ними прийнято розуміти угоди, в яких одна зі сторін є іноземним громадянином(частіше підприємцем) або іноземною юридичною особою, а інша – її іноземним контрагентом. Змістом таких правочинів (угод, договорів) найчастіше є здійснення операцій по ввезенню або вивезенню товарів (послуг) через державний кордон однієї або декількох держав. Разом із тим, на практиці зростає кількість правочинів (угод, договорів), що мають інший зміст – це договори страхування за участю іноземних страховиків, договори на надання послуг (юридичних, медичних, туристичних та ін.), що зумовлює необхідність законодавчих змін на внутрішньодержавному і міжнародному рівнях. У міжнародному діловому обороті прийнято також використовувати термін «договір міжнародної купівлі-продажу». Дане поняття, зокрема, закріплено у Віденській конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу 1980 р. у такий спосіб: «Договори міжнародної купівлі-продажу являють собою договори купівлі-продажу товарів, укладені між сторонами, комерційні підприємства яких перебувають у різних державах». Відповідно до чинного законодавства України визначення поняття «правочин» міститься в ЦК України (ст. 202 ЦК України). Чинний Цивільний Кодекс визначає його як дію особи, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків. Разом із тим, законодавець не запропонував нормативного визначення поняття «правочин з іноземним елементом», що є досить логічним з урахуванням труднощів в побудові такої правової конструкції. Втім, відсутність в законодавстві України нормативної класифікації видів правочинів з іноземним елементом негативно впливає на стан правової регламентації відносин в цій сфері. В Законі України «Про міжнародне приватне право» створено лише колізійні норми стосовно правочинів і договорів, а саме: Розділ 3.Колізійні норми щодо правочинів, довіреності, позовної давності(ст.ст. 31-35); Розділ 6. Колізійні норми зобов’язального права(ст..ст.43-47). Відомий доктрині та зарубіжному законодавству і такий самостійний (за класифікацією) вид договору (угоди), як зовнішньоекономічний договір (угода), що визначається зазвичай як угода, що спрямована на встановлення , зміну чи припинення прав та обов’язків у зовнішньоекономічній діяльності. Класифікацію(досить умовну) зовнішньоекономічних договорів (контрактів) як різновиду правочинів з іноземним елементом можна провести за такими критеріями: За об’єктним складом зовнішньоекономічні договори поділяються на: - договір міжнародної купівлі-продажу товару (основний різновид зовнішньоекономічних угод); - договір підряду; договір будівельного підряду - договір міни; - договір лізингу; - договір комісії; та ін. За кількістю учасників всі зовнішньоекономічні поділяються на: - на односторонні (видача доручення іноземній юридичній або фізичній особі на здійснення дій); - двосторонні (договори міжнародної купівлі-продажу товарів та інші); - багатосторонні (договір про спільну діяльність, установчий договір та інші). Зовнішньоекономічні договори мають також специфіку, яка дозволяє не ототожнювати їх із комерційними договорами у внутрішньодержавному обороті. До числа основних відмінностей зовнішньоекономічних договорів від цивільно-правових та господарсько-правових у внутрішньодержавному обороті можна, зокрема, віднести: - суб’єктний склад - форму та порядок підписання; особливий порядок правового регулювання; - зміст договору. Втім., в українському законодавстві запропоновано інший підхід до даної категорії правочинів (договорів), а саме: зовнішньоекономічний договір(контракт) визначається як угода двох або більше суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів…у сфері зовнішньоекономічної діяльності, під якою слід розуміти господарську діяльність, яка у процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону України майном та/або робочою силою (ч.1 ст.337 Господарського Кодексу України). Така позиція дозволяє стверджувати про наявність серйозних прогалин у врегулюванні цих питань (як на рівні доктрини, так і на законодавчому рівні). Проблемною є й класифікація міжнародного комерційного правочину та його нормативне визначення й закріплення на рівні міжнародних договорів з питань зовнішньоекономічної діяльності та зовнішньої торгівлі. В доктрині МПП вважається, що визначення поняття «міжнародний комерційний правочин» зводиться до відповіді на запитання, за наявності яких обставин цивільно-правовий правочин набуває міжнародного характеру».

72. Форма правочину.

73. Зміст правочину.

74. Дійсність правочину та правові наслідки недійсного правочину.

Умови дійсності правочину

Під умовами дійсності правочину розуміються передбачені законом вимоги, яким має відповідати будь-який правочин. Звичайно, що умови дійсності правочину залежать від його виду, характеру, змісту, суб'єктного складу, об'єкта. Так, зрозуміло, що умови дійсності договору купівлі-продажу мисливської рушниці будуть відрізнятися від договору купівлі-продажу буханця хліба чи пляшки молока, а передача на зберігання на елеватор 10 т зерна - від зберігання капелюха у гардеробі бібліотеки.

Водночас, усі правочини, незважаючи на можливу специфіку, повинні відповідати загальним умовам дійсності.

Умови дійсності правочину є такі:

1) суб'єктний склад.

Особи, які укладають правочин, повинні мати необхідну правоздатність і дієздатність. Так, неповнолітня особа віком від 14 до 18 років може укладати лише дрібні побутові правочини. Якщо неповнолітній без згоди батьків чи піклувальника уклав договір піднайму житла, то такий договір може бути визнаний у судовому порядку недійсним. Відповідно, юридична особа може укладати правочини, якщо їх укладення не обмежене її установчими документами чи законом;

2) зміст правочину не повинен суперечити закону.

Умови правочину повинні відповідати як вимогам закону, так і підзаконних актів. Так, договір купівлі-продажу кулемета між фізичними особами буде визнано недійсним, оскільки предмет договору вилучено із цивільного обігу. Не буде вважатися дійсним і договір купівлі-продажу донором нирки, оскільки Закон України "Про трансплантацію" передбачає лише безоплатне відчуження трансплантатів за винятком крові та спинного мозку. У п. 1 ст. 203 ЦК також передбачено, що зміст правочину не повинен суперечити "моральним засадам суспільства".

Ми вважаємо, що така норма за своїм характером є досить декларативною, оскільки підстави визнання правочину недійсним визначені у законі, і не завжди законні дії за своїм характером є моральними. Так, якщо боржник не повертає борг, посилаючись на пропущений позивачем строку позовної давності і суд відмовляє у задоволенні позову, то, звичайно, рішення суду є законним, але суспільна мораль навряд чи визнає його справедливим, як і дії боржника;

3) форма правочину повинна відповідати закону.

Правочини можуть укладатися в усній, письмовій та нотаріальній формі, яку визначають самі сторони. В окремих випадках законодавець вимагає конкретної форми правочину під страхом його недійсності.

Так, зрозуміло, що довіреність на отримання заробітної плати має бути у письмовій формі, оскільки в іншому разі бухгалтерія сторонній особі Гроші просто не видасть, а, відповідно, договір купівлі-продажу квартири має укладатися в нотаріальній формі, щоб уникнути можливих зловживань та шахрайства;

4) єдність волі і волевиявлення сторін.

Якщо такої єдності немає, може йтися про укладення правочину внаслідок насильства, обману, помилки, збігу тяжких обставин, тобто коли воля сторони відсутня взагалі або ж спотворена.

Наприклад, повертаючись ввечері додому через сквер, Ви зустріли трьох хлопців, схожих на братів Кличко, які, посміхаючись, запропонували купити цеглину за 20 гривень. Залишивши собі гривню на маршрутку, Ви придбали цеглину за 15 гривень. У цьому випадку обставини укладення правочину - час, місце, суб'єктний склад договору певним чином вплинули на формування Вашого волевиявлення, тому такий правочин може бути визнано недійсним;

5) здійсненність правочину.

Правочин повинен бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що зумовлені ним.

Правові наслідки визнання правочину недійсним пов'язані насамперед із правовою долею отриманого за правочином.

Загальне правило, яке визначає правову долю набутого сторонами за правочином (майна, грошей тощо), міститься у ст. 216 ЦК, де зазначено, що у разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Це правило у науці цивільного права називається двосторонньою реституцією, тобто кожна зі сторін повертає все набуте за правочином.

Двостороння реституція, як правовий наслідок визнання правочину недійсним, передбачена при укладенні правочину:

- з малолітнім (ст. 221 ЦК);

- з неповнолітнім (ст. 222 ЦК);

- з недієздатним (ст. 226 ЦК);

- з порушенням простої письмової форми (ст. 218 ЦК);

- з порушенням нотаріальної форми (ст. 220 ЦК);

- юридичною особою, на який вона не мала права (ст. 227 ЦК);

- під впливом помилки (ст. 229 ЦК);

- внаслідок збігу тяжких обставин (ст. 233 ЦК).

Окрім цього, коли недійсним правочином завдано збитків чи заподіяна моральна шкода другій стороні або третій особі, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Для наслідків деяких видів недійсних правочинів можуть застосовуватися інші правила:

- відшкодування збитків у подвійному розмірі та відшкодування моральної шкоди Цей обов'язок покладається на сторону, яка примусила контрагента укласти правочин, застосувавши фізичне чи психічне насильство або обман (статті 230, 231 ЦК),.

75. Вирішення колiзiй у сфері права власності при укладанні зовнішньоторговельних договорів.

Питання визначення права, компетентного регулювати зовнішньоторговельні договори, набувають сьогодні дедалі більшої ваги, за умов стрімкого розвитку міжнародних економічних відносин, зростання обсягів зовнішньої торгівлі, інтенсифікації міжнародної науково-технічної кооперації тощо.

v Однією з тенденцій сучасного міжнародного комерційного обігу є застосування до відповідних відносин контрагентів з різних держав уніфікованого матеріального права. Проте подібні акти, що зазвичай укладаються у формі міжнародних угод на рівні регіональних економічних та/або політичних об’єднань (ЄС, Бенілюкс, СНД тощо), мають багато прогалин і не в змозі регулювати всі аспекти зовнішньоторговельних стосунків.

Нерідко, особливо у практиці міжнародних комерційних арбітражних судів, вдаються до застосування норм так званих lex mercatoria – комплексу принципів, норм та звичаїв, які склалися в ході розвитку міжнародної торгівлі і набули характеру загальновизнаних правил. До більш-менш визначених та сформованих положень lex mercatoria можна віднести відомі Принципи Інституту з уніфікації міжнародного приватного права (УНІДРУА), документи, розроблені на підставі аналізу існуючої практики Міжнародною торговельною палатою (ІНКОТЕРМС, уніфіковані правила щодо акредитивів та інкасо) тощо. Застосування подібних правил навіть інколи заохочується актами національного законодавства.

Декому застосування lex mercatoria здається найпростішим способом регулювання міжнародних торговельних відносин. Проте щодо широкого застосування lex mercatoria, в сучасному правовому регулюванні, особливо в Україні, навряд чи можна бути оптимістичними. По-перше, таке застосування можливе лише за умови прямої вказівки на це у зовнішньоторговельному договорі, або як останній захід (last resort) – при відсутності вибору права сторонами та неможливості відшукання належної колізійної норми. По-друге, загальновизнані принципи міжнародної торгівлі, як уявляється, застосовуються здебільшого міжнародними третейськими судами, а не національними судами.

Таким чином, у випадку відсутності єдиного матеріального регулювання зовнішньоекономічних стосунків постає питання регулювання колізійного, тобто розмежування компетенції правопорядків різних держав, які претендують на застосовуваність до відповідних приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом – регулювання, що здійснюється за допомогою колізійних норм.

В багатьох випадках, говорячи про зовнішньоторговельні договори, мають на увазі, в першу чергу, договори купівлі-продажу, що укладаються суб’єктами господарської діяльності, хоча б один з яких є іноземним громадянином або іноземною юридичною особою. Договори міжнародної купівлі-продажу товарів є найбільш поширеним видом зовнішньоторговельних угод, на яку зазвичай посилаються дослідники колізійних питань зобов’язального права, проте саме поняття “зовнішньоторговельний договір (угода)” зазвичай має більш широке значення.

За загальним правилом, право, яке підлягає застосуванню до зовнішньоторговельних угод, стосується таких питань, як дійсність договору; його тлумачення; права та обов’язки сторін; виконання договору, наслідки його невиконання або неналежного виконання; припинення договору та наслідки його недійсності.

76. Зовнiшньоторгiвельні угоди: поняття, види i особливості.

Зовнішньоекономічний договір (контракт) - це матеріально оформлена угода двох чи більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їхніх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їхніх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності (ст. 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність"). Він укладається лише у письмовій формі суб'єктами, здатними до його укладення відповідно до законодавства України або місця укладення договору (контракту). Загалом зовнішньоекономічні угоди укладаються відповідно до законодавства України та міжнародних угод, міжнародних звичаїв, рекомендацій міжнародних органів та організацій. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які зовнішньоекономічні договори (контракти), крім тих, укладення яких заборонено законодавством України. Законом може бути встановлений особливий порядок укладення, виконання і розірвання окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Зовнішньоекономічний договір (контракт) може бути визнаний недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або чинним міжнародним договорам, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.

Серед нормативно-правових актів України, що регулюють питання форми, порядку укладення та виконання зовнішньоторговельних договорів (контрактів), є:

- Цивільний кодекс України;

- Господарський кодекс України;

- Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність";

- Закон України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" від 23 вересня 1994 р.1;

- Закон України "Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах" від 15 вересня 1995 р. (в редакції Закону "Про внесення змін до Закону України "Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах" від 4 жовтня 2001 р.)2;

- Закон України "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності" від 23 грудня 1998 р.;

- Декрет Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" від 19 лютого 1993 р.;

- Указ Президента України "Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України" від 4 жовтня 1994 р.;

- постанова Кабінету Міністрів і Національного банку України "Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в іноземній валюті" від 21 червня 1995 р.;

- Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 200 І р. (зареєстроване у Міністерстві юстиції України 21 вересня 2001 р. за № 833/6024).

Норми, що застосовуються у сфері зовнішньоекономічної діяльності, містяться також у правових звичаях. Мова йде, зокрема, про Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів від 1993 р. (публікація МТП № 500), Уніфіковані правила по інкасо від 1979 р. (редакція 1995 р.), Правила ІНКОТЕРМС.

Національне законодавство України, а саме Закон "Про міжнародне приватне право" містить норми про право, застосовуване до зовнішньоекономічних договорів. Мова йде про норми розділу VI "Колізійні норми щодо договірних зобов'язань". Так, сторони договору можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України. При цьому сторони повинні зважати на законодавство України, яке регулює питання обходу закону. Таким чином, законодавець України допускає використання принципу - автономія волі сторін стосовно вибору права, застосовуваного до контракту.

У разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином. Якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті правочину або сукупності обставин справи, то правочин більш тісно пов'язаний з правом держави, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження.

Стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є:

1) продавець - за договором купівлі-продажу;

2) дарувальник - за договором дарування;

3) одержувач ренти - за договором ренти;

4) відчужувач - за договором довічного утримання (догляду);

5) наймодавець - за договорами найму (оренди);

6) позикодавець - за договором позички;

7) підрядник - за договором підряду;

8) виконавець - за договорами про надання послуг;

9) перевізник - за договором перевезення;

10) експедитор - за договором транспортного експедирування;

11) зберігач - за договором зберігання;

12) страховик - за договором страхування;

13) повірений - за договором доручення;

14) комісіонер - за договором комісії;

15) управитель - за договором управління майном;

16) позикодавець - за договором позики;

17) кредитодавець - за кредитним договором;

18) банк - за договором банківського вкладу (депозиту), за договором банківського рахунку;

19) фактор - за договором факторингу;

20) ліцензіар - за ліцензійним договором;

21) правоволоділець - за договором комерційної концесії;

22) заставодавець - за договором застави;

23) поручитель - за договором поруки.

Водночас правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається: 1) щодо договору про нерухоме майно - право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації,-' право держави, де здійснена реєстрація; 2) щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт - право держави, у якій провадиться така діяльність або створюються передбачені договором результати; 3) щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі,- право держави, у якій проводяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

Закон України "Про міжнародне приватне право" містить норми, які регулюють особливості вибору права до певних видів договорів. Так, у Законі зазначено, що до договорів споживання належать договори щодо придбання товарів та одержання послуг особою (споживачем) не для цілей підприємницької діяльності. Вибір права сторонами договорів споживання не може обмежити захист прав споживача, який надається йому імперативними нормами права держави, у якій є його місце проживання, перебування або місцезнаходження, якщо: 1) укладенню договору передувала оферта або реклама в цій державі та споживач здійснив усе необхідне для укладення договору в цій державі; або 2) замовлення від споживача було прийняте в цій державі; або 3) споживач з ініціативи іншої сторони здійснив подорож за кордон з метою укладення договору щодо придбання товарів.

У разі відсутності вибору права сторонами щодо договору споживання, у тому числі щодо його форми, застосовується право держави, у якій споживач має місце проживання або місцезнаходження.

Положення зазначеного Закону про особливості вибору права до певних видів договорів не застосовуються до договорів перевезення, надання послуг, якщо місцем укладення та виконання таких договорів є держава, інша ніж держава місця проживання або місцезнаходження споживача (крім договору у сфері туризму, який передбачає комбіноване перевезення та розміщення).

До засновницького договору, що є установчим документом юридичної особи з іноземною участю, застосовується право держави, у якій буде створена юридична особа.

Закон "Про міжнародне приватне право" у ст. 47 встановив, право, яке застосовується до договору, спід тлумачити як таке, що охоплює: 1) дійсність договору; 2) тлумачення договору; 3) права та обов'язки сторін; 4) виконання договору; 5) наслідки невиконання або неналежного виконання договору; 6) припинення договору; 7) наслідки недійсності договору; 8) відступлення права вимоги та переведення боргу згідно з договором.

Якщо при визначенні способів та порядку виконання договору, а також заходів, які мають бути вжиті в разі невиконання або неналежного виконання договору, неможливе застосування права, зазначеного в Законі України "Про міжнародне приватне право", може бути застосоване право держави, у якій здійснюється виконання договору.

Окремо Закон врегульовує питання про право, що застосовується до форми договору. Так, відповідно до ст. 31 цього Закону якщо інше не передбачено законом, форма правочину має відповідати вимогам права, яке застосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання вимог права місця його вчинення, а якщо сторони правочину знаходяться в різних державах,- права місця проживання сторони, яка зробила пропозицію, якщо інше не встановлено договором.

Форма правочину щодо нерухомого майна визначається відповідно до права держави, у якій знаходиться це майно, а щодо нерухомого майна, право на яке зареєстроване на території України,- права України.

У Законі спеціально застерігається, що зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається в письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України. Письмова форма контракту передбачена й застереженнями до деяких міжнародних договорів за участю України, про які йтиметься далі.

До вказаного слід додати, що абз. 6 Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) від 6 вересня 2001 р. відсилає до матеріального та процесуального права місця укладення зовнішньоекономічної угоди, застосовуваного до прав та обов'язків сторін, якщо сторони не погодили інше.

1. Застосування терміну "міжнародні комерційні договори (контракти)" у міжнародному комерційному обігу не спрямовано нате, щоб поставити застосування відповідних норм правового регулювання у залежність від наявності у сторін офіційного статусу "комерсантів" ("підприємців") та/або визнання договору комерційним за своїм характером, а зумовлено насамперед необхідністю відмежувати та вивести зі сфери правового регулювання так звані "договори споживання".

Слід зауважити, що договори споживання у більшості правових систем дістали спеціальне правове регулювання переважно імперативного характеру, спрямоване на захист прав споживача як сторони, що вступає у договірні відносини не у процесі здійснення комерційної (підприємницької) або професійної діяльності, а для задоволення власних потреб. Проте останнім часом судова практика при певних обставинах розповсюджує на комерційні підприємства, що починають роботу, статус споживача, а укладені ними договори визнає договорами споживання, якщо вони не притаманні їх звичайній роботі: справа R&B Customs Brokers Co, Ltd. v. United Dominions Trust Ltd. 1988 p. (Англія), рішення № 228 Касаційного суду 1996р. (Франція), справа С-269/95 Benincasa v. Dentalkit Sri Європейського суду від 1997 p. тощо.

Застосована концепція "комерційного" договору в міжнародній практиці також не має жодного відношення до традиційно існуючого в окремих правових системах держав поділу на "цивільні" ("приватні") та "комерційні" ("підприємницькі") суб'єкти права або відповідні договори для звуження сфери правового регулювання, а навпаки, охоплює всі договори, метою яких є встановлення, зміна чи припинення взаємних прав та обов'язків сторін, отримання прибутку або іншого зиску, не тільки вузько спрямованих на експорт чи імпорт товарів, капіталів чи робочої сили, результатів робіт чи послуг.

В Україні міжнародні комерційні договори (контракти) в науці та законодавчих актах традиційно іменуються зовнішньоекономічними договорами (контрактами), наприклад: ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" 1991 р., ст. 149,150 Митного Кодексу України 2002р., л. 14.1.61Податкового Кодексу України 2010 р.

Так зовнішньоекономічним договором (контрактом) визнається матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення Тх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності, під якою Закон України "Про зовнішньоекономічну діяльність" 1991 р. розуміє діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудовану на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами.

Проте останнім часом у доктрину та практику все більш активно входить загальновизнана у цій сфері термінологія уніфікованих міжнародних договорів та угод: міжнародні комерційні договори.

2. Критерії набуття комерційним договором міжнародного характеру містяться як у національному законодавстві держав, так і в міжнародних документах та пов'язані із наявністю в комерційних (приватних) відносинах іноземного елементу. Основною застосовуваною доктриною для визначення компетентного правопорядку за відсутності волі сторін щодо вибору права у міжнародних комерційних договорах є доктрина характерного виконання (characteristic performance), яка по суті є деталізацією принципу найбільш тісного зв'язку в міжнародних комерційних відносинах. При цьому застосовуються колізійні прив'язки від "місця знаходження комерційного підприємства" або держави "постійного місця знаходження" сторони, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, до більш загальних як-то: "зв'язок договору із більш ніж однією державою", "наявність вибору між правом різних держав" або "предмет договору має зачіпати інтереси міжнародної торгівлі". У будь якому разі, при найширшому тлумаченні "міжнародного характеру" комерційного договору слід виключати лише ті ситуації, за яких іноземний елемент у приватних відносинах взагалі відсутній, тобто всі елементи, що мають істотне значення для договору, пов'язані лише з однією державою.

Для визначення міжнародного характеру договору купівлі-продажу товарів за Конвенцією ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. національна приналежність сторін значення не має. За застосованим та загальновизнаним підходом, вирішальним є факт перебування комерційних підприємств контрагентів у різних державах.

3. На міжнародний характер комерційних договорів також опосередковано вказують джерела їх правового регулювання: національні та міжнародно-правові акти договірного та звичаєвого походження. Міжнародні комерційні відносини та міжнародний цивільний обіг в цілому сьогодні значною мірою регулюються багатосторонніми конвенціями, що містять уніфіковані норми, та іншими багатосторонніми міжнародними договорами. Саме інтернаціоналізація господарського життя зумовила тенденцію до уніфікації не лише колізійних норм МПрП, але й матеріально-правових, подальший розвиток яких призвів до створення в середині XX ст. цілих масивів уніфікованих (уніформованих) норм в економічній сфері спочатку в рамках інтеграційних угруповань, а згодом на універсальному міжнародному рівні. Такий потужний потенціал сучасного МПрП розкрився за рахунок усвідомлення близькості у прагненнях приватноправових законів держав світу втілити при регулюванні міжнародних комерційних відносин принципів природного права: свободи, справедливості, добросовісності, розумності, рівності, належного виконання зобов'язань, недопущення зловживання правом.

В даному випадку створене уніфіковане право, за загальновизнаним підходом природного права, навіть після його Інкорпорації до національного законодавства, стає його частиною лише з формального погляду. Незважаючи на це воно продовжує своє існування та не втрачає первинного характеру джерела правових норм, створеного автономно на міжнародному рівні з метою одноманітного застосування у світі.

4. Міжнародні комерційні договори (контракти) зазвичай поділяють за видами поіменованих договорів, що застосовуються для регулювання міжнародних комерційних відносин, або за видами міжнародної комерційної діяльності, яку вони опосередковують.

Найбільш застосовуваним на практиці міжнародним комерційним договором є договір міжнародної купівлі-продажу. Проте широкого застосування останнім часом набули договори міжнародного підряду, надання послуг, перевезення, транспортного експедирування, міни (бартеру), лізингу, факторингу, комерційної концесії, франчайзингу, поруки, страхування, позики, застави, найму, доручення, комісії, ліцензійні договори та інші.

До основних різновидів міжнародної комерційної діяльності між приватними суб'єктами різних держав слід зарахувати: експорт та імпорт товарів, капіталів та робочої сили; надання виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, консультаційних, маркетингових, експортних, посередницьких, брокерських, агентських, консигнаційних, управлінських, облікових, аудиторських, юридичних, туристичних та інших послуг; наукову, науково-технічну, науково-виробничу, виробничу, навчальну та іншу міжнародну кооперацію на комерційній основі; міжнародні фінансові операції та операції з цінними паперами; кредитні та розрахункові операції; заснування юридичних осіб приватного права; спільну підприємницьку діяльність, створення спільних підприємств, інвестиційну діяльність, проведення спільних господарських операцій, володіння та управління майном; операції у сфері інтелектуальної власності; організацію та здійснення діяльності в галузі проведення виставок, аукціонів, торгів, конференцій, симпозіумів, семінарів та інших подібних заходів, що здійснюються на комерційній основі; орендні, зокрема лізингові операції; валютні, біржові операції; організацію та здійснення гуртової, консигнаційної та роздрібної торгівлі, товарообмінні (бартерні) операції та іншу діяльність, побудовану на формах зустрічної торгівлі тощо.

77. Колізійні норми зобов’язального права.

Розділ VI. Колізійні норми зобов'язального права Стаття 43. Вибір права за згодою сторін договору

1. Сторони договору згідно із статтями 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.

Стаття 44. Право, що застосовується до договору за відсутності згоди сторін про вибір права

1. У разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право відповідно до частин другої і третьої статті 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є:

1) продавець - за договором купівлі-продажу;

2) дарувальник - за договором дарування;

3) одержувач ренти - за договором ренти;

4) відчужувач - за договором довічного утримання (догляду);

5) наймодавець - за договорами найму (оренди);

6) позикодавець - за договором позички;

7) підрядник - за договором підряду;

8) виконавець - за договорами про надання послуг;

9) перевізник - за договором перевезення;

10) експедитор - за договором транспортного експедирування;

11) зберігач - за договором зберігання;

12) страховик - за договором страхування;

13) повірений - за договором доручення;

14) комісіонер - за договором комісії;

15) управитель - за договором управління майном;

16) позикодавець - за договором позики;

17) кредитодавець - за кредитним договором;

18) банк - за договором банківського вкладу (депозиту), за договором банківського рахунку;

19) фактор - за договором факторингу;

20) ліцензіар - за ліцензійним договором;

21) правоволоділець - за договором комерційної концесії;

22) заставодавець - за договором застави;

23) поручитель - за договором поруки.

2. Однак правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається:

1) щодо договору про нерухоме майно - право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, - право держави, де здійснена реєстрація;

2) щодо договорів про спільну діяльність або виконання робіт - право держави, у якій провадиться така діяльність або створюються передбачені договором результати;

3) щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі, - право держави, у якій проводяться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

Стаття 45. Право, що застосовується до договору споживання

1. До договорів споживання належать договори щодо придбання товарів та одержання послуг особою (споживачем) не для цілей підприємницької діяльності.

2. Вибір права сторонами договорів споживання не може обмежити захист прав споживача, який надається йому імперативними нормами права держави, у якій є його місце проживання, перебування або місцезнаходження, якщо:

1) укладенню договору передувала оферта або реклама в цій державі та споживач здійснив усе необхідне для укладення договору в цій державі; або

2) замовлення від споживача було прийняте в цій державі; або

3) споживач з ініціативи іншої сторони здійснив подорож за кордон з метою укладення договору щодо придбання товарів.

3. У разі відсутності вибору права сторонами щодо договору споживання, у тому числі щодо його форми, застосовується право держави, у якій споживач має місце проживання або місцезнаходження.

4. Положення частин другої і третьої цієї статті не застосовуються до договорів перевезення, надання послуг, якщо місцем укладення та виконання таких договорів є держава, інша ніж держава місця проживання або місцезнаходження споживача (крім договору у сфері туризму, який передбачає комбіноване перевезення та розміщення).

1 / 21 2 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]

#
07.11.2019603.14 Кб2Моуди Рэймонд - Все о встречах после смерти.doc
#
14.11.2019956.42 Кб1МПП 2008.doc
#
15.11.201851.59 Кб4мпп лекции.docx
#
19.03.201543.26 Кб7мпп.docx
#
30.08.2019217.6 Кб7МПП_.docx
#
07.03.20163.25 Mб28МПРП_1.docx
#
15.11.2019116.22 Кб1МР 13.2_V2.doc
#
04.05.2019136.19 Кб2МР№_01.02_практичне_(ППГРЗСУ)_для_студентов.doc
#
26.08.2019227.33 Кб9МР№_01.04_семінар_(ППГРЗСУ).doc
#
30.08.201953.25 Кб1Мыльные оперы.doc
#
19.03.2015709.63 Кб43Н460.5.doc