Гендер Тарусина Исаева

явки на работу от представительниц женского пола. Ресторан заявил, что единственное, что он может сделать, – это не дискриминировать тех, кто действительно ищет работу.

Критики спрашивали Комиссию, зачем она занимается делом, в котором не было ни одного обиженного, не было ни одной жалобы, вместо того, чтобы заниматься делами, рассмотрение которых было отложено из-за огромного количества дел, поступивших в Комиссию. В 1996 г. Комиссия рассмотрела только 160 дел от имени жалобщиков, хотя в 1990 г. подобному рассмотрению подверглись 643 дела115.

В связи с противоречивостью американского опыта политические активисты и администрация в других странах часто дистанцировались от американской терминологии. Кэрол Бакки приводит в пример высказывание судьи из Канады Розали Абелла, которая при подготовке закона о равенстве при приеме на работу (1984) избегала термина «позитивные действия» из-за отрицательных сопутствующих значений, связанных с ним в Соединенных Штатах. Словосочетание, которое было выбрано для канадской реформы и используется там до сих пор, – «справедливость (equity) при найме». В Австралии также позаботились о том, чтобы дистанцировать предложения о позитивных действиях от американского опыта. В Австралии к Закону о позитивных действиях 1986 г. было добавлено заключенное в скобки определение «Равные возможности найма для женщин». В Швеции, Норвегии и Нидерландах, как и во всей Европе в настоящее время, чаще используется выражение «positive action», в отличие от принятого в США «affimative action».

Общей чертой мер позитивного действия является их временный характер. Это предполагает регулярную и объективную оценку программ таких действий с целью установления степени их эффективности, регулярного уточнения сферы их применения и содержания, а также определения сроков окончания их действия. Однако в некоторых странах их действие может прекратиться или их эффективность может снизиться из-за сокращения социальных расходов, экономического спада или перестройки эко-

115 Bernbach J. M. Esq. Job Discrimination II. How to fight…How to win!

N.Y., 1998. P. 108.

51

номики. В других странах, таких как Индия, эти меры приобрели постоянный или полупостоянный характер116.

Целевые группы, на которые ориентированы позитивные действия, также имеют страновые различия. В Северной Ирландии, где этническая принадлежность тесно связана с религией, позитивные действия используются американскими компаниями для увеличения доли рабочих-католиков. В некоторых странах Восточной Европы они нацелены на цыган. В Индии после II Мировой войны были введены позитивные действия, закрепляющие определенное число правительственных постов за так называемыми «отсталыми» классами. Во многих странах позитивные действия нацелены на женщин, хотя и по-разному. В Австралии и Норвегии они направлены в первую очередь на женщин; в США, Канаде и Нидерландах

– на женщин вместе с другими группами-претендентами – этническими меньшинствами, нетрудоспособными, чернокожими и коренными жителями. Шведский гендерно нейтральный подход к

«равенству полов» означает, что позитивные действия могут быть нацелены как на женщин, так и на мужчин117.

Можно привести сравнительную таблицу стран, где отражены целевые группы, на которые направлены «позитивные действия» (см. табл.).

В настоящее время позитивные действия понимаются чаще всего как «предпочтительное» обращение с целью оказать содействие «лишенным преимуществ» людям для перехода на лучшую работу. В обыденном языке доминирует представление о позитивных действиях как о таких, которые дают преимущества людям менее квалифицированным или менее заслуживающим этого, чем белые мужчины, или даже полностью неквалифицированным и не заслуживающим этого. Нередко высказывается мнение, что в действительности позитивные действия – «милостыня» тем, кто находится в невыгодном положении, и, следовательно, она должна предоставляться в разумных рамках.

116 Равенство в сфере труда – веление времени: Глобальный доклад, представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда. Женева,

2002. С. 72.

117 Воронина О. А. Указ. соч. С. 46.

52

53

П. Тэйлор поддерживает практику реверсивной дискриминации, выдвигая идею компенсирующей справедливости. Принцип компенсирующей справедливости заключается в предоставлении какой-либо формы компенсации или вознаграждения группе лиц, в отношении которых была допущена несправедливость. Это необходимо для восстановления баланса справедливости. Обязанность компенсировать прошлую несправедливость возлагается не на какого-либо конкретного индивидуума, а на все общество в целом, потому что именно оно определяет необходимую социальную практику. При этом Тэйлор подчеркивает, что объем оправданной обратной дискриминации ограничен. Он сокращен до устранения специфических форм несправедливости в данном диапазоне. Когда баланс справедливости по отношению к дискриминируемым группам и лицам будет восстановлен, с ними следует обращаться, как и со всеми остальными людьми119.

118Harish C. J., Sloane P. J., Horwitz F. M. Employment equity and affirmative action. An international comparison. Armonk; N. Y., 2003. P. 10.

119Воронина О. А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 50.

54

Другие авторы резко выступают против реверсивной дискриминации как несправедливой и не имеющей оправдания. Так, Уильям Нунн пишет, что применение политики компенсации за прошлую несправедливость в отношении членов N-группы даже с самыми благими намерениями сводит к нулю какие-либо преимущества для членов Х-группы. Если прежде вся группа, состоящая из N-лиц, была жертвой дискриминационных действий отдельных индивидуумов Х-группы, то теперь вся Х-группа выбирается в качестве жертвы ради предоставления выгод отдельным лицам из N-группы. И критерием дискриминации является теперь не характеристика N, a Х. Но существование этого права влечет за собой то, что называется обратной дискриминацией. Нетрудно понять, куда приведет этот путь, считает Нунн. Он подчеркивает, что теория компенсирующей справедливости в изложении Тейлора несостоятельна, так как включает в себя понятие реверсивной дискриминации. Нунн считает, что лучший способ избегать несправедливостей дискриминации – это избегать прежде всего самой дискриминации120.

С ним согласен С. Уэйтс, который говорит, что позитивные действия заменили дискриминацию против женщин и меньшинств дискриминацией белых мужчин, т. е. дискриминация стала обратной121.

Рассмотрим опыт гендерного выравнивания в странах Европы. Гендерное равенство выступило центральным и наиболее урегулированным с точки зрения законодательства направлением социальной политики Европейского союза. В самом начале европейская политика гендерного равенства фокусировалась исключительно на сфере трудовых отношений (защита женщин от гендерной дискриминации), но впоследствии распространилась и на

другие сферы общественной жизни122.

Первые меры, направленные на прекращение дискриминации по признаку пола, были приняты большинством стран –

120Yates S. Civil Wrongs: what went wrong with Affirmative Action. N. Y.,

1994.

121Yates S. Civil Wrongs: what went wrong with Affirmative Action.

122Etinski R., Krstic I. EU law on the elimination of discrimination. Belgrade, 2009. P. 211.

55

членов Евросоюза во исполнение уже разработанных международных стандартов: Конвенция МОТ № 100, 1951 г., посвященная равной оплате, Конвенция МОТ № 111, 1958 г. о дискриминации в сфере труда, Европейская социальная хартия 1961 г. Стремление стран – членов Евросоюза достичь равенства полов в сфере трудовых отношений поддерживалось и деятельностью Европейского суда по правам человека (далее ЕСПЧ), который, создавая прецеденты, расставлял точки над i

всложных вопросах толкования международных актов, указывал странам – членам Евросоюза, как нужно понимать то или иное положение международного акта, а главное – как трансформировать внутреннее законодательство стран Евросоюза в русле принятой гендерной политики.

Амстердамский договор 1997 г., внесший изменения в текст Договора о создании Европейского союза, в разделе 2 закрепил достижение равенства полов в качестве одной из основных целей. Вся деятельность Сообщества «направлена на устранение неравенства и

содействие достижению равенства между мужчиной и женщиной»123. Также в соответствии с параграфом 4 члены Европейского союза получили право проводить политику позитивных действий в отношении наименее представленного на предприятии пола.

2007 год был объявлен в Европейском союзе «Годом равных возможностей для всех». Главной идеей данной инициативы стало стремление добавить к действующему европейскому законодательству дополнительные меры, которые бы внесли изменения

всуществующую ситуацию и с точностью привели бы к равным возможностям для всех жителей Евросоюза. Одного законода-

тельства, посчитали инициаторы, мало, для того чтобы изжить глубоко укоренившиеся в обществе корни неравенства124.

Согласимся с выводом Ю. С. Кашкина о том, что принцип равенства мужчин и женщин в Евросоюзе формально выводится за рамки принципа недискриминации и ставится наряду с ним по значимости. Сообщество предпринимает соответствующие меры

123 URL:http://www.eurotreaties.com/amsterdamtreaty.pdf

124Howard E. The European Year of Equal opportunities for all – 2007: Is the EU moving away from a formal idea of equality? // European Law Journal. Review of European law in context. Vol. 14, Iss. 2. March 2008. P. 171.

56

по борьбе с дискриминацией по признаку пола точно так же, как и меры по борьбе с дискриминацией по другим признакам125.

На уровне Европейского союза был принят ряд документов, специально ориентированных на достижение гендерного равенства: Раздел 141 (бывший 119) договора о создании ЕС закрепил принцип равной оплаты за равный труд для мужчин и женщин; Директива 75/117 говорит о равной оплате труда равной ценности для работников мужского и женского пола; Директива 76/207 (в редакции Директивы 2002/73) – о равном обращении для мужчин и женщин в сфере трудоустройства (доступ к работе, профессиональное обучение, продвижение по службе, условия труда; Директива 79/7 – о принципе равенства применительно к содержанию схем социального страхования; Директива 86/378 расширяет принцип равенства, распространяя его на систему пенсионного обеспечения (в редакции Директивы 96/97/ЕС); Директива 86/613 говорит о принципе равенства мужчин и женщин в сфере самостоятельной занятости, в том числе в сельском хозяйстве; Директива 92/85 ориентирована на беременных работниц и работниц, недавно родивших ребенка. Она закрепляет гарантии, связанные с поправкой здоровья и безопасностью данных работниц; Директива 96/34 направлена на согласование рабочей и семейной жизни (закрепляет родительский отпуск); Директива 97/80 направлена на регламентацию обязанности по доказыванию в делах о дискриминации по признаку пола (в редакции Директивы 98/52); Директива 97/81 ориентирована на частично занятых работников; Директива 99/70 посвящена работникам, с которыми заключены срочные трудовые договоры.

Семь из указанных выше Директив, (№ 75/117, № 76/207 (дополненная Директивной 2002/73), № 97/80 (дополненная Директивой 98/52), № 86/378 (дополненная Директивой 96/97), закрепляющих принцип гендерного равенства, были объединены в одну Директиву 2006/54 «О реализации принципа равных возможностей и равного обращения в отношении мужчин и женщин в вопросах занятости и профессиональной деятельности»126. Данная Директива является новым нормативно-правовым актом, который

125Кашкин Ю. С. Трудовое право Европейского союза. М, 2009. С. 114.

126Etinski R., Krstic I. EU law on the elimination of discrimination. P. 213.

57

инкорпорировал в единый текст как изменения, внесенные предыдущими актами, так и положения, которые остались неизменными. Такой акт заменяет и отменяет предыдущие акты127.

Кроме «жесткого» права в форме директив, ЕС с середины 1980-х гг. начал принимать разнообразные меры «мягкого» права, продвигая принцип равного участия обоих полов в семейной и трудовой сфере, сфере принятия решений, в науке128. В дополнение к указанным выше мерам в 1982 г. был создан Комитет по равным возможностям для женщин и мужчин с целью помощи в формулировании и имплементации стратегии гендерного равенства. В 1984 г. Европарламентом был сформирован Постоянный Комитет по правам женщин, который активно работает для достижения поставленных перед ним задач.

Коснемся содержания ряда нормативных актов, перечисленных выше. Особого внимания заслуживает содержание Директивы об имплементации принципа равенства мужчин и женщин в вопросах трудоустройства, профессионального образования, продвижения по службе и условиях труда № 76/207 от 9 февраля 1976 г. Целью данной директивы являлось установление равного обращения мужчин и женщин в сфере трудоустройства и продвижения по службе, профессионального обучения и условий труда. Директива указывала, что принцип равенства мужчин и женщин означает отсутствие любой дискриминации по признакам пола, прямой или косвенной, в частности связанной с замужеством и семейным положением129; требовала, чтобы государства-члены предприняли меры, необходимые для обеспечения равенства, в частности отмены всех законодательных и административных положений, нарушающих принцип равенства. Но при этом европейское право допускает ряд исключений из данного требования. Во-первых, это меры, направленные на уменьшение причин, по которым определенный пол слабо представлен на предприятии или в случае профес-

127Кашкин Ю. С. Указ. соч. С. 122.

128Barnard С. EC Employment law. Oxford University Press, 2006. P. 303.

129URL:http://eulaw.edu.ru/docume№ts/legislatio№/social_law/rav№_trud

oustr.htm

58

сиональной подготовки130. Во-вторых, исключения связаны с мерами, которые принимает каждая страна, входящая в Евросоюз, по защите женщин в связи с беременностью и материнством131. Данные меры направлены на достижение баланса между трудовыми и семейными обязанностями. В-третьих, исключение связано с политикой позитивных действий, которую могут проводить страны Евросоюза. В частности, эта политика может ориентироваться на продвижение женщин в определенные отрасли или на руководящие посты132.

Особо отметим, что последнее направление активно обсуждается в настоящее время. По словам Вивианы Рединг, комиссара Европейских Комиссий Европейского союза в области юстиции, основных и гражданских прав, Европа, узаконив в Римском договоре (образование Европейских сообществ в 1957 г.) положение о равной заработной плате женщин за равный труд наряду с мужчинами, создало прекрасный пример для принятия правил, по которым женщины могут занимать ответственные посты и в борьбе против насилия над ними. Поведав о планах, она сказала: «Чтобы усилить развитие Европы необходимо в лучшей и большей степени использовать таланты женщин. До недавнего времени я не была сторонником идеи введения квот на обязательное занятие женщинами определенных постов, но из-за образовавшегося застоя по этому вопросу нельзя исключить инициативу Европейского союза в разрешении назревшей проблемы. В начале 2011 года уже запланирована встреча с крупными предпринимателями, чьи предприятия имеют котировку на Европейских биржах. С ними будет вестись обсуждение реализации идеи о введении квот. Нам необходимо знать их готовность принять решения по реализации названной проблемы. От результатов этого диалога будут зависеть дальнейшие инициативы в 2012 году»133.

130Директива 75/117/ЕЕС.

131Там же.

132Etinski R., Krstic I. Op. cit. P. 216.

133URL:http://gensovet.com/2010-09-06-20-05-27/2010-10-06-13-45-15/- 111-2010-10-06-13-37-01

59

Особо отметим, что указанная Директива не затрагивала право государств-членов исключать из сферы применения принципа те виды трудовой деятельности и, где это необходимо, обучения, для которых, ввиду их природы или в контексте их осуществления, пол работника является определяющим фактором. Европейский суд по правам человека определил, что является законным допуск к определенным видам работ только лиц определенного пола. В деле Commission vs. UK встал вопрос о законности запрета, предусмотренного законодательством Великобритании по допуску мужчин к работе акушерами. Суд пришел к выводу о допустимости подобных ограничений. Но при этом он отметил, что члены Евросоюза должны периодически пересматривать перечни данных ограничений, ориентируясь на социальное развитие общества134. В деле Johnston v. Chief Constable of the RUC на поставленный вопрос о законности запрета заключать в полиции трудовые договоры на полную ставку с женщинами, не прошедшими обучение по стрельбе из огнестрельного оружия, ЕСПЧ пришел к выводу, что данный запрет может быть применен к некоторым, но не ко всем должностям полицейской службы. При этом Суд не усмотрел препятствий для того, чтобы женщинам-полицейским давали возможность пройти обучение стрельбе из огнестрельного оружия. ЕСПЧ постановил, что данное ограничение не должно применяться к должностям полицейской службы, не требующим использования огнестрельного оружия. Суд также указал, что данное ограничение должно периодически пересматриваться135. В другом деле встал вопрос о законности ограничений со стороны австрийских законов по недопуску женщин к работе в шахтах. Суд согласился с тем, что данная работа является психически и физически очень тяжелой, но не согласился с тем, что выполнять ее могут только мужчины136. Сходная позиция была высказана ЕСПЧ в деле Kreil v. Germany137. Женщина предложила себя в качестве добровольца для службы в армии,

134Case C-165/82, Commission v. UK (1983).

135Case C – 222/84, Johnston v. Chief Constable of the RUC (1986).

136Case C – 203/03, Commission v. Austria (2003).

137Case C – 285/98, Kreil v. Germany (2000).

60