Гендер Тарусина Исаева

нение необоснованным и незаконным, указав, что запрет расторжения трудового договора по инициативе работодателя должен распространяться и на мужчин-отцов, имеющих детей в возрасте до трех лет (тем более в ситуации, когда мать, как в его случае, в связи с уходом за детьми, не работает). Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой и второй инстанции указал, что истец не входит в круг лиц, которым предоставляется гарантия, предусмотренная частью четвертой статьи 261 ТК РФ.

Конституционный Суд признал положение ч. 4 ст. 261 не соответствующим Конституции России, ее ст. 7, 19, 37 (ч. 1) и 38 (ч. 1 и 2), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования оно, запрещая увольнение по инициативе работодателя женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, и других лиц, воспитывающих детей указанного возраста без матери, исключает возможность пользоваться этой гарантией отцу, являющемуся единственным кормильцем в многодетной семье, воспитывающей малолетних детей, в том числе ребенка в возрасте до трех лет, где мать в трудовых отношениях не состоит и занимается уходом за детьми.

На наш взгляд, данные два дела определенным образом связаны. Оба они основаны на отсутствии гендерной нейтральности отдельных норм российского законодательства и нарушении принципа равноправия. Да, Остаев, в отличие от Маркина, не являлся военнослужащим, но оба они являются многодетными отцами, которым российское законодательство не дало гарантий для того, чтобы в равной с матерями мере, как требует того Конвенция о правах ребенка, возлагающая на государство обязанность предпринимать все возможные усилия к тому, чтобы обеспечить признание принципа общей и одинаковой ответственности обоих родителей за воспитание и развитие ребенка, позаботиться о своей семье. Конституция Российской Федерации признает заботу о детях, их воспитание равным правом и обязанностью родителей (ст. 38, ч. 2). Принцип равенства прав и обязанностей обоих родителей в отношении их детей получил свое закрепление и конкретизацию в Семейном кодексе Российской Федерации.

Считаем абсолютно верным вывод Конституционного Суда о том, что на обоих родителей может распространяться и государственная поддержка, в которой нуждается семья, имеющая ре-

41

бенка, не достигшего трехлетнего возраста и потому требующего особого ухода, тем более если в такой семье воспитывается несколько малолетних детей.

Несмотря на позитивную тенденцию изживания с помощью международных актов и судебной практики гендерного дисбаланса, в российском законодательстве есть еще нормы, которые должны быть скорректированы в русле гендерной нейтральности. В частности, это нормы, ограничивающие допуск женщин к определенным видам работ102. Ограничение права женщин на свободный трудовой выбор не защищает их, а автоматически лишает права на трудоустройство. В связи с чем не согласимся, несмотря на мотивацию, с позицией Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации103, оставившей без изменения решение ВС РФ от 2 марта 2009 г. по заявлению гражданки Клевец А. Ю. о том, что запрет женщинам на доступ к профессии «машинист электропоезда» и «помощник электропоезда» является законным и не нарушает прав женщин распоряжаться своими способностями к труду и правом выбирать род деятельности и профессию.

Проблема разграничения дифференциации и дискриминации поднималась и на уровне региональных организаций. Седьмой Европейский конгресс по трудовому праву и социальному обеспечению, проходивший в г. Стокгольме, Швеция, 4–6 сентября еще в 2002 г., выработал следующие критерии отграничения дискриминации (как нарушения принципа равенства и прав человека) и дифференциации (как свойственного трудовому праву способу регулирования отношений, необходимого для создания гарантий той же самой недискриминации):

102Исаева Е. А. Выстраивание гендерно нейтрального законодательства в странах Евросоюза: родительские отпуска // Гуманитарные и социальные науки. 2012. № 2. С. 856.

103Определение Верховного Суда РФ от 21.05.2009 № КАС09-196

Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 02.03.2009 № ГКПИ09-36, которым было отказано в удовлетворении заявления о признании недействующим в части пункта 374 раздела XXX Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 № 162.

42

-в некоторых сферах искусства (так, например, мужчина не может выступать в качестве модели для скульптора, если перед последним поставлена задача вылепить Еву);

-в зависимости от культурных или религиозных особенностей (в некоторых государствах женщины исключены из сферы государственной службы или бизнеса в силу религиозной специфики);

-когда особые требования объясняются интересами третьих лиц (не только работодателя и работника). Так, например, в ис- правительно-трудовых учреждениях, тюрьмах, когда работник должен быть одного пола с лицом, которое подвергается личному досмотру. Приводился пример судебного решения, которое признало проявлением дискриминации тот факт, что существование единственного служащего тюрьмы (мужчины), ответственного, в том числе, и за осмотр заключенных, есть проявление дискриминации в отношении заключенных женщин;

-в целях гарантий соблюдения прав на защиту чести и достоинства, частной жизни;

-в интересах безопасности самих женщин – ограничение применения женского труда на подземных работах, ночного труда и т. д. Нужно отметить, что одной из тенденций законодательства ЕС является постепенное сокращение таких работ, где запрещается или ограничивается применение труда женщин. В ряде стран (Германия – запрет привлекать женщин на ночные работы) такие запреты рассматриваются как нарушение принципа равенства возможностей и, как следствие, Конституции;

-установление гарантий повышенной защиты для беременных женщин и женщин, воспитывающих детей (как правило, это проявляется в возможности перевода таких женщин на более лег-

кие работы, а также запрета увольнения в период беременности и до окончания отпуска по уходу за ребенком)104.

Признаками дифференциации являются:

-существование причин дифференциации, которые приводят

кнеобходимости принятия специального регулирования. Прежде

104 Горбачева Ж. Запрет дискриминации по признаку пола в трудовых отношениях в странах Европейского союза // Права женщин в России. Законодательство и практика. 2002. № 3. С. 22.

43

всего, это необходимость защиты работников от воздействия производственных факторов, а также обеспечение равенства;

- наличие оснований дифференциации – различия в правовом регулировании основаны на объективно существующих устойчивых особенностях субъектов трудовых отношений и условий труда работников.

Дифференциация в правовом регулировании труда происходит по определенным основаниям105. Данные основания принято называть факторами дифференциации. Их можно подразделить на объективные и субъективные (или субъектные)106.

1.Объективные факторы дифференциации проявляются независимо от того, кем выполняется тот или иной вид трудовой деятельности. Это, например, условия труда (дополнительные льготы для работников, выполняющих трудовую функцию с вредными и опасными условиями труда); климатические условия,

вкоторых протекает трудовая деятельность (работники районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей).

2.Субъективные факторы дифференцированного регулирования трудовых отношений связаны с личностью работника. М. В. Лушникова и А. М. Лушников выделяют четыре вида дифференциации (неравенства) в трудовых отношениях по субъективным признакам:

1) естественное разнообразие (пол, возраст, национальность, раса и др.). По этому признаку должно устанавливаться принципиальное правовое равенство, если отступление от него не является обоснованной дифференциацией, обусловленной характером и видом труда или повышенной правовой защитой отдельных категорий работников. В этом контексте основанием дифференциации может выступать наличие семейных обязанностей, а для женщин – беременность, кормление ребенка и связанные с репродуктивной функцией особенности женского организма. Пол может служить основанием дифференциации при приеме на работу в творческие организации (театры, цирки и др.), на службу,

105 Рабинович-Захарин С. Л. К вопросу о дифференциации советского трудового права // Вопросы гражданского и трудового права. М., Ч. 1. М.,

1952. С. 102–103.

106 Бару М. И. Указ. соч. С.47.

44

связанную с безопасностью государства (армия, пограничные войска и др.). Сюда же относится и повышенная правовая защита женского труда (запрет подземных работ и др.);

2)естественная неравноценность (ума, таланта, здоровья, физической силы и др.). В данном случае должны быть установлены по возможности четкие, формальные критерии, отражающие эту неравноценность (диплом об образовании, объективные производственные показатели, классность, разряд, компетентность или деловые качества и др.). Такое неравенство с точки зрения трудовых прав будет обоснованным и должно выражаться в преимущественном праве на продвижение по службе, на повышение заработной платы и др. В этих случаях некоторые западные исследователи пишут не о деловых качествах, а о достоинствах человека;

3)социальная дифференциация принципиально равных позиций (работники одной профессии или квалификации на разных предприятиях или в секторах экономики, работники, выполняющие примерно одну по содержанию или квалификации работу в различных сферах деятельности, руководители различных организаций примерно одного масштаба и др.). Данный вид дифференциации может при определенных условиях перейти в свою противоположность – дискриминацию;

4)социальная стратификация в зависимости от занимаемой работником должности и его социального статуса (руководитель, ведущий специалист, технический исполнитель и др.) Такая фор-

ма неравенства является неизбежной и оправданной, но она диктуется именно различиями в социальной значимости труда 107.

Данный перечень объективных и субъективных факторов дифференциации при регулировании отношений в сфере труда не

является исчерпывающим. Он может расширяться, уточняться, дополняться новыми основаниями108.

В законодательстве могут появиться и другие факторы, послужившие основанием для дифференцированного регулирования общественных отношений. Однако следует помнить, что по-

107Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 121.

108Скачкова Г. С. Расширение сферы действия трудового права и дифференциации его норм: автореф. дис….д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 51.

45

явление новых факторов дифференциации не должно приводить к появлению норм, ограничивающих права и свободы человека и гражданина. Принятие подобных норм входит в противоречие со ст. 2, 7, 18 Конституции Российской Федерации. В то же время появление новых факторов, послуживших основанием для предоставления гражданам дополнительных в сравнении с общими нормами льгот, вполне допустимо. Важно, чтобы появление таких факторов не сопровождалось дискриминацией.

46

Глава 3. Позитивная дискриминация

как способ выравнивания гендерных статусов: опыт России и зарубежных стран

Внастоящее время в России понятие позитивной дискриминации или дискриминации наоборот вряд ли является актуальным. Хотя для таких стран, как США, Швеция, Германия и др., данный вид дискриминации стоит очень остро. Специальные меры, направленные на выравнивание гендерных статусов, привели

ктому, что зачастую уже мужчины вынуждены обращаться в суд с целью защититься от дискриминационных практик.

Разберемся с самим понятием обратной дискриминации. Словарь Блэка поясняет, что «дискриминация наоборот» – это предубеждение, распространяющееся на лицо или группу лиц с целью исправления ситуации дискриминации по отношению к другому лицу или группе лиц. Данный вид дискриминации также может быть назван «положительной» дискриминацией, что определяется,

как классификация, предназначенная для содействия определенной группе лиц, которая считается дискриминируемой109.

Д. Верих указывает, что обратная дискриминация – это дискриминация или классификация, которая ставит в более выгодное

положение женщин или представителей меньшинства и в более невыгодное положение мужчин или представителей большинства110.

Взаконодательстве большинства стран существуют положения, предусматривающие специальные меры, направленные на достижение равноправия, к примеру квотирование при приеме на работу. В каких-то странах квотирование распространяется только на инвалидов, а в каких-то, как правило это страны Европы, устанавливаются гендерные квоты.

Можно по-разному относиться к этому явлению. Подобное положение, если оно закреплено в законодательстве, на государственном уровне защищает интересы меньшинства за счет инте-

109Black H. C. Black`s law dictionary. Special Deluxe. Fifth Edition. M. A. St. Paul Minn, 1979. P. 1511.

110Weirich С. G. Employment discrimination law. Washington D. C., 2002. Р. 784.

47

ресов большинства. Работодателю невыгодно, например, брать на работу инвалидов, но он обязан. Жесткая регламентация приема на работу установленного количества лиц определенной категории не позволяет работодателю взять того работника, который бы подошел ему по профессиональным качествам, а тогда получается, что закон опять ущемляет интересы: теперь ущемляются и интересы работника, который, к примеру, не является инвалидом, и интересы самого работодателя.

Если говорить о специальных мерах, направленных на улучшение положения той или иной дискриминируемой группы, то нельзя не остановиться подробнее на вопросе политики позитивных действий.

В60-е гг. ХХ в. в США стала получать распространение политика позитивных действий для улучшения положения на рынке труда так называемых национальных меньшинств. Активность феминистских организаций привела к тому, что политика была распространена и на женщин. Позитивными действиями называются программы, направленные на компенсацию негативных последствий неравенства определенных групп населения. Позитивные действия существуют в двух формах: «политики, обеспечивающей предоставление большего доступа на рынок труда и/или политики, нацеленной на увеличение представительства ранее мало представленных групп населения в общественных комитетах, политических партиях и образовательных институтах».

Вамериканском законодательстве термин «позитивные

действия» впервые появился в Законе Вагнера 1935 года. В этом законе позитивные действия «означали обязанность работодателя принимать позитивные меры к устранению последствий прошлых несправедливых практик найма, направленных против профсоюзов, и предотвращению их появления в будущем». В контексте гражданских прав появление позитивных действий в их современном смысле приписывается Указу Президента Джона Ф. Кеннеди от 16 марта 1961 г. № 10925, который требовал от правительственных поставщиков исполнять политику позитивных действий и устанавливал санкции за отказ следовать ему, включавшие разрыв контракта. Далее эту политику продолжил президент Линдон Б. Джонсон. В 1965 г. был издан президентский указ, который обязывал фирмы,

48

имеющие контракты с федеральным правительством, проводить позитивные действия по обеспечению принципа равного обращения со всеми работниками независимо от их расы, цвета кожи, религиозной принадлежности и национальности. По распоряжению президента Джонсона в рамках Департамента труда был создан Согласительный отдел по федеральным контрактам для проведения закона в жизнь и наблюдения за его исполнением. Один из указов Департамента труда требовал установления «целей» и «графика» для найма представителей меньшинств на категории работ, в которых они «использовались в недостаточной мере». Понятие «использование в недостаточной мере» определялось как «представленность меньшего числа членов определенной группы в категории действительно занятых, чем это могло бы ожидаться на основе доступности занятости». Определение «группы меньшинств» относилось к «чернокожим, американцам с испанскими фамилиями, американским индейцам и жителям Востока». Категория пола была включена в этот список только в 1968 г. под мощным давлением женских организаций. Известен исторический казус: поправка о включении «женщин» в список групп, против которых не разрешается дискриминация, была вынесена на обсуждение южанином, который надеялся, что ее включение приведет к поражению закона в целом, т. е., в том числе, и в отношении негров111.

«Позитивные действия» были популярны в американском обществе и находили поддержку граждан лишь в конце 1960-х – начале 1970-х гг., многие американцы разделяли цель, которая заключалась в достижении женщинами и представителями меньшинств равенства возможностей. В конце 70-х гг. ХХ в. ситуация начала меняться. Многие американцы заговорили о преференциях по отношению к женщинам и представителям меньшинств в негативном ключе. Судебный прецедент конца 1978 г. демонстрирует возникновение понятия «дискриминация наоборот». Это дело Баки против университета Калифорнии112. Алан Баки, абитуриент медицинского факультета, обвинил университет штата Калифорния в том, что они не приняли его по причине того, что

111Воронина О. А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 44.

112Regents of the university of California v. Bakke. 1978.

49

он белый. Адвокаты истца доказали, что университет, в котором учебные места распределялись в соответствии с квотами (16 мест из 100 были забронированы для представителей меньшинств), отдал предпочтение представителям национальных меньшинств и отказал в приеме хорошо подготовленному белому мужчине, который по баллам обогнал принятых в учебное заведение представителей меньшинств, что являет собой пример очевидной дискриминации. Дело дошло до Верховного Суда, который прекратил практику квотирования в данном учебном заведении113.

В1996 г. штат Калифорния отказался от позитивных действий в учебных заведениях. Но сейчас многие говорят о том, насколько сильна сегрегация в учебных заведениях Калифорнии,

представителей меньшинств практически полностью изгнали из высших учебных заведений данного штата114.

ВСША специальный орган по борьбе с дискриминацией в сфере труда – Комиссия по равным возможностям в сфере трудоустройства – иногда берет на рассмотрение определенные дела по собственной инициативе, при отсутствии истца. Например,

всередине 1990-х гг. Комиссия навлекла на себя обоснованный гнев тем, что бросила огромные силы на убеждение Федерального суда в существовании случая вопиющей дискриминации в рыбном ресторане в штате Флорида. Суть иска заключалась в том, что в ресторане из 88 официантов работало всего 19 женщин. Комиссия запросила результаты демографических исследований в данной местности и сделала вывод, что такое малое количество работающих женщин в ресторане – результат дискриминации по половому признаку; это был единственный аргумент, который приводила Комиссия в суде. Данная битва продолжалась шесть лет, шесть лет Комиссия пыталась убедить суд

втом, что 19 официанток и 69 официантов – это цифры, не отвечающие процентному соотношению мужчин и женщин, проживающих в данной географической зоне. Несмотря на попытки ресторана под жестким контролем суда набрать на работу большее количество женщин, в 1997 г. не было подано ни одной за-

113 Williams M. E. Discrimination. Opposite viewpoints. Green haven press, 2003. P. 105.

114 Ibid. P. 110.

50