Гендер Тарусина Исаева

Конвенция № 111 Международной организации труда «Относительно дискриминации в области труда и занятий»83 в ст. 1 содержит следующее положение: «В целях настоящей Конвенции термин "дискриминация" включает: всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий.

Всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией».

Конвенция № 111 устанавливает три перечисленные ниже категории мер, которые не являются дискриминацией:

1.Меры, основанные на специфических требованиях определенной работы;

2.Меры, продиктованные соображениями государственной безопасности;

3.Меры по защите и помощи.

Иными словами, запрет дискриминации не должен применяться таким образом, чтобы нарушать политику обеспечения равенства возможностей в сфере труда. Предоставление преимуществ отдельным категориям лиц призвано сделать их конкурентоспособными на рынке труда, защитить наиболее уязвимых из них от произвола работодателя.

Российский законодатель ни в одном нормативном акте не дал четкого определения понятия дискриминации. Статья 19 Конституции вообще не упоминает термин «дискриминация», говоря о принципе равенства. Термин «дискриминация» содержится в Трудовом Кодексе 2001 г., однако без определения и разъяснений. В Кодексе об административных правонарушениях в ст. 5.62, как и в Уголовном кодексе в ст. 136, российский законодатель закрыл перечень дискриминационных оснований, при этом такое основание, как пол, находится на первом месте. В целом в стране нет за-

83 Конвенция № 111 Международной организации труда «Относительно дискриминации в области труда и занятий» // Ведомости ВС СССР. 1961. 1 нояб. № 44. Ст. 448.

31

конодательных актов, содержащих какое-либо определение прямой и косвенной дискриминации. Этот термин остается недостаточно ясным для профессиональных юристов и широкой публики84. Данное утверждение было сделано Александром Осиповым, сотрудником правозащитного центра «Мемориал», еще в 2002 г., но ситуация за 11 лет так и не изменилась.

Попытка законодательного закрепления понятия гендерной дискриминации в российском законодательстве была предпринята экспертами Центра социально-трудовых прав85 при доработке проекта Федерального закона «О государственных гарантиях равных прав и свобод женщин и мужчин» № 284965-3. В рамках доработанной версии законопроекта было предложено следующее определение: «Гендерная дискриминация – любое ограничение или ущемление прав и свобод человека и гражданина по признаку пола. Прямая дискриминация возникает, когда имеет место менее благоприятное обращение в отношении человека по сравнению с другим человеком

всравнимой ситуации по мотиву принадлежности к определенному полу. Косвенная дискриминация возникает, когда гендерно-нейт- ральные правовые нормы, правила, критерии или сложившаяся практика приводят к тому, что лицо определенного пола оказывается в более уязвимом положении по сравнению с лицами другого пола, за исключением тех случаев, когда такие правовые нормы, правила, критерии или сложившаяся практика установлены в интересах защиты конституционно значимых прав и интересов». По мнению экспертов, поскольку институт «защиты от дискриминации» нов для правоприменительных органов, во избежание ошибок и сложностей

вправоприменение необходимо ввести дефиниции не только ген-

дерной дискриминации в целом, но и определения прямой и косвенной дискриминации, о которых упоминает ч. 1 ст. 4 законопроекта86. С мнением экспертов Центра нельзя не согласиться.

84Осипов А. Положения Российской Конституции и законодательства, касающиеся дискриминации, и судебная практика по делам, относящимся

кдискриминации, в России: Административные механизмы: Препринт выступления на международном семинаре «Противодействие дискримина-

ции». М., 2002. С. 12.

85URL:http://www.trudprava.ru

86URL:http://www.trudprava.ru/index.php?id=2022

32

На наш взгляд, отсутствие четкого определения понятия дискриминации как в Конституции, так и в отраслевом законодательстве – это большое упущение российского законодателя, которое влияет на понимание, точнее на непонимание, как юристов, так и простых граждан, что должно вкладываться в данное понятие. Этот факт также влияет на отсутствие критериев, которые необходимы для доказывания факта дискриминации в суде.

Если изучить подход зарубежного законодателя к проблеме дискриминации, то достойным уважения выступит опыт Великобритании. Одним из направлений политики Великобритании в сфере применения антидискриминационного законодательства является официальное разъяснение положений Акта о равенстве 2010 г. для правоприменителей, в частности для судов, трибуналов, которые, по мнению британского законодателя, должны четко на примерах понимать, был ли совершен акт дискриминации в отношении лица, входит ли данный субъект в «защищенную группу». Разъяснения норм Акта, распространяющихся на трудовые отношения, даны в Кодексе практики в сфере труда, который обрел силу закона 11 апреля 2011 г.

Российский подход, в отличие от британского, заключается в том, что судам на откуп отдано определение факта отсутствия или наличия дискриминации в трудовых отношениях при рассмотрении конкретного дела (п. 10 Постановления Пленума ВС Российской Федерации № 2 от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). При этом попыток законодателя или специально уполномоченного государственного органа разъяснить судам, какой смысл вкладывался в то или иное основание и когда факт дискриминации действительно имеет место, к сожалению, в России не предпринято. Также отечественный законодатель не выделяет формы дискриминации.

Акт о равенстве 2010 г. в Великобритании, в свою очередь, выделяет и запрещает прямую, комбинированную и косвенную дискриминацию.

Под прямой дискриминацией исходя из положений раздела 13 второй главы Акта87 понимается ситуация, когда гражданин

87 URL:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/section/13

33

А дискриминирует гражданина B на основании запрещенного признака; гражданин А обращается с гражданином B хуже, чем он обращается или будет обращаться с другими лицами. Кодекс практики Великобритании по применению Акта о равенстве 2010 г.88 разъясняет в п. 3.4. термин «обращается хуже, чем с другими», указывая, что сравнение должно производится при обращении с лицом, находящимся в такой же ситуации. Кодекс иллюстрирует ситуацию на примере найма персонала: если при трудоустройстве наиболее квалифицированная претендентка, указав на наличие однополого сексуального партнера, получила отказ, а на должность была принята менее квалифицированная претендентка, имеющая гетеросексуальные отношения, то это с очевидностью является ситуацией прямой дискриминации.

Кодекс выделяет прямую дискриминацию по ассоциации

лица с кем-то, кто подпадает в защищенную категорию. То есть само дискриминируемое лицо напрямую не попадает в защищенную категорию, т. е. не является инвалидом, лицом нетрадиционной сексуальной ориентации и т. д. Дискриминация по ассоциации не относится к таким основаниям, как брак или гражданское партнерство, беременность и материнство. В случае дискриминации по ассоциации лица с лицами, попадающими в перечисленные защищенные категории, возможна защита от дискриминации по половому признаку. Дискриминация по ассоциации может иметь множество проявлений. К примеру, отец, воспитывающий ребенка-инвалида, часто отпрашивается с работы для ухода за ним, отлучается с рабочего места для походов с ребенком к врачу. В итоге работодатель увольняет данного работника. Факт увольнения демонстрирует прямую дискриминацию по запрещенному основанию инвалидности, по причине ассоциации работника с его ребенком-инвалидом. В качестве второго примера для данного вида дискриминации Кодекс практики в п. 3.19 содержит положение о том, что если работодатель начинает относиться хуже к женщине традиционной сексуальной ориентации, которую он видел в компании лица нетрадиционной сексуальной

88URL:http://www.officialdocuments.gov.uk/document/other/97801085097 35/9780108509735.pdf

34

ориентации, то это также прямая дискриминация по признаку сексуальной ориентации по ассоциации89.

Дискриминация по восприятию – это разновидность пря-

мой дискриминации, которая основана на том, что работодатель ошибочно относит лицо к защищенной законом категории. Данное основание неприменимо к дискриминации по признаку материнства, беременности, замужеству или гражданскому партнерству. Данный вид прямой дискриминации может проявиться, к примеру, в случае, когда работодатель отвергает анкету претендентки на должность по причине того, что ее фамилия является созвучной с распространенными фамилиями афроамериканцев. Работодатель, ошибочно полагая, что имеет дело с афроамериканкой, не рассматривает ее анкету, совершая акт прямой дискриминации по расовому признаку. Та же ситуация будет, если при собеседовании работодатель заподозрит, что женщина на самом деле транссексуал, и откажет ей, несмотря на высокий балл. Это опять прямая дискриминация по признаку смены пола.

Косвенная дискриминация предполагает, что работодатель применяет формально нейтральное условие, критерий или практику, которые ставят представителей защищенной категории в явно неудобное положение. Действия работодателя можно считать дискриминационными, если соблюдаются 4 положения90:

•работодатель применяет или применил бы условие, критерий или практику одинаково ко всем работникам в пределах соответствующей группы, включая работника, входящего в защищенную группу;

•условие, критерий или практика ставят или поставили бы, людей, входящих в защищенную группу, в невыгодное положение по сравнению с другими работниками;

•условие, критерий или практика поставили или поставили бы работника в затруднительное положение;

•работодатель не может доказать, что условие, критерий или практика – пропорциональное средство, направленное на достижение законной цели.

89URL:http://www.officialdocuments.gov.uk/document/other/97801085097 35/9780108509735.pdf

90 URL:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/section/19

35

Вотношении понятия дифференциации в российском законодательстве также нет конкретики. Советским энциклопедиче-

ским словарем под дифференциацией понимается «разделение, расчленение целого на различные части, формы и ступени»91.

Дифференциацию также определяют через различия в содер-

жании правового регулирования, обусловленные объективно существующими факторами92. Также можно встретить определение

дифференциации как «любой дискриминации, зависящей от тех или иных условий и закрепленной в нормах»93, т. е. дифференциация – это узаконенная дискриминация.

Вшироком смысле под дифференциацией можно понимать всякие градации в нормах, зависящие от тех или иных условий94. Применительно, например, к трудовому праву дифференциация предполагает нормативное установление различий, исключений,

предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых отношений отдельных категорий работников95. Задача, которую призвана решать дифференциация, заключается, в частности, в том, чтобы приспособить общую правовую норму к отношениям отдельных категорий работников, обладающих неодинаковыми способностями или работающих в разных условиях. Реализация этой задачи обеспечивает наиболее эффективное воздействие трудового права на реализуемые им общественные отношения, со-

вершенствует процесс правового регулирования96. Но главная

91Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 403.

92Харитонова А. О. Работники с семейными обязанностями: дифференциация правового регулирования как средство обеспечения международным трудовым и российским трудовым правом равных возможностей: дис. … канд. юрид. наук. Пермь, 2003. С. 45.

93Алиев М. Н. оглы. О принципах правового регулирования пенсионного обеспечения // Право: Теория и Практика. URL: www.yurclub.ru/docs/- pravo/1303/7.

94Рабинович-Захарин С. Л. К вопросу о дифференциации советского трудового права // Вопросы советского гражданского и трудового права. Ч. 1. М., 1952. С. 95.

95Лушников А. М. Юридическая конструкция «гибкобильности» трудовых отношений как ответ на вызовы XXI века // Юридическая техника: ежегодник. Ч. 2, № 7. Нижний Новгород, 2013. С. 430.

96Бару М. И. Унификация и дифференциация норм трудового права

//Советское государство и право. 1971. № 10. С. 46.

36

проблема состоит в том, чтобы границы между дискриминацией и дифференциацией, и так довольно размытые, не стирались вовсе.

Сам термин «дифференциация» российским законодателем не применяется, но дифференциация в правовом регулировании присуща нормам социальных отраслей российского права. При этом российскому законодателю далеко не всегда удается реализовать принцип единства и дифференциации в правовом регулировании отношений без нарушения запрета дискриминации.

Одним из основных направлений дифференциации норм социальных отраслей российского права является защита репродуктивной функции женщины, защита лиц с семейными обязанностями, защита детей.

Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, Конституция Российской Федерации, в том числе ее ст. 17 (ч. 3), 19 и 55 (ч. 3), допускает существование различий в правах граждан в той или иной сфере правового регулирования, если такие различия объективно оправданны, обоснованны

ипреследуют конституционно значимые цели, а используемые для достижения этих целей правовые средства соразмерны им; критерии (признаки), лежащие в основе установления специальных норм, должны определяться исходя из преследуемой при этом цели дифференциации в правовом регулировании. Соответственно, при установлении гарантий государственной поддержки

исоциальной защиты семьи, материнства, отцовства и детства законодатель вправе использовать дифференцированный подход к определению характера и объема таких гарантий, предостав-

ляемых той или иной категории граждан, с учетом конкретных социально значимых обстоятельств97.

Гендерные стереотипы, успешно влиявшие на протяжении ХХ в. на формирование социальных отраслей законодательства как в зарубежном, так и в российском обществе, постепенно уходят, унося с собой и нормы, предусматривающие усиленную защиту материнства как фактор дифференциации.

97 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2011 г. № 28-П по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Е. Остаева.

37

При этом законодательство, предусматривающее дифференциацию правовых норм в отношении лиц с семейными обязанностями, должно основываться на принципе гендерной нейтральности. Суть данного принципа состоит в том, что гарантии и льготы в равной мере должны быть предусмотрены как для матери, так и для отца. Принятие решения по вопросу их использования должно быть полностью отдано на откуп семье. То, что Россия ратифицировала Конвенцию МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями», сделало легально возможным распространение льгот и гарантий, предусмотренных для матерей-одиночек на одиноких отцов и лиц с семейными обязанностями. Но несмотря на большой прорыв в данном направлении, путь до конца еще не пройден. Это подтверждается судебной практикой. В 2010 г. очень показательным стало Постановление Европейского суда по правам человека (далее ЕСПЧ) от 07.10.2010 по делу «Константин Маркин против России»98. Заявитель являлся военнослужащим. После развода с женой по решению суда трое детей остались жить с отцом. Заявитель обратился к начальнику воинской части с просьбой о предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет, однако ему было отказано, т. к. такой отпуск может быть предоставлен только военнослужащим-женщинам. В августе 2008 г. заявитель обратился в Конституционный Суд РФ, оспаривая неконституционность законоположений, касающихся трехлетнего отпуска по уходу за ребенком, однако определением Конституционного Суда РФ от 15.01.2009 было отказано в принятии к рассмотрению жалоб заявителя. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод во взаимосвязи со ст. 8 Конвенции, заявитель пожаловался в ЕСПЧ на отказ предоставить ему отпуск по уходу за ребенком, утверждая, что отказ является дискриминацией по признаку пола.

Суд не убедили аргументы Конституционного Суда РФ о том, что разное отношение к военнослужащим-мужчинам и военно-

98URL:http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentI d=875216&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB 86142BF01C1166DEA398649

38

служащим-женщинам в части предоставления отпуска по уходу за ребенком оправдано особой социальной ролью матерей в воспитании детей. В отличие от отпуска по беременности и родам отпуск по уходу за ребенком связан с последующим периодом и предназначен дать возможность заботиться о ребенке дома. В отношении этой роли оба родителя находятся в сходном положении. Неубедительны были и аргументы о том, что военная служба требует непрерывного исполнения обязанностей и что, следовательно, массовое получение военнослужащими-мужчинами отпусков по уходу за ребенком окажет негативное воздействие на боеготовность вооруженных сил. В самом деле, отсутствуют экспертные оценки или статистические исследования числа военнослужащихмужчин, которые могут претендовать на получение трехлетнего отпуска по уходу за ребенком и которые хотели бы его получить. Таким образом, Конституционный Суд РФ основал свое решение на чистом допущении. ЕСПЧ счел, что непредоставление военно- служащим-мужчинам права на отпуск по уходу за ребенком, в то время как военнослужащим-женщинам такое право предоставлено, разумно не обосновано. ЕСПЧ шестью голосами против одного (против голосовал избранный от Российской Федерации судья Анатолий Ковлер) постановил, что была нарушена ст. 14 Конвенции во взаимосвязи со ст. 8 Конвенции.

Полностью согласимся с мнением ЕСПЧ по данному делу: если в РФ решили создать программу отпусков по уходу за ребенком, то она не должна носить дискриминационного характера, а также с тем, что восприятие женщин как главных воспитателей детей является «гендерным предрассудком» (п. 58 дела). К сожалению, вместо того чтобы устранить дискриминационную норму, Председатель Конституционного суда России посчитал, что позиция ЕСПЧ по данному делу «прямым образом затрагивает национальный суверенитет, основополагающие конституционные принципы» и «Россия вправе выработать защитный механизм от таких решений» Попытку ЕСПЧ помочь российским гражданам добиться гендерно нейтральной нормы о специальных отпусках военнослужащих В. Зорькин назвал «навязываением внешнего "дирижирования" правовой ситуацией в стране», которое игнорирует «историческую, культурную, социальную ситуацию». При этом он указал, что «таких "дирижеров" надо поправлять. Иногда

39

самым решительным образом»99. Жесткая позиция России по данному делу повлекла передачу его в Большую палату, что, по сути, перевело гендерный вопрос в политическую плоскость. Большая палата оставила первоначальное решение ЕСПЧ в силе.

Предоставление преимуществ отдельным категориям лиц призвано сделать их конкурентоспособными на рынке труда, защитить наиболее уязвимых из них от произвола работодателя. А в защите, попадая в тяжелую жизненную ситуацию, нуждаются не только матери, но и другие члены семьи, которые наравне с женщиной обладают семейными обязанностями100.

Установление для работников с семейными обязанностями повышенного уровня защиты, в том числе и защиты от увольнения, направлено на обеспечение им действительно равных с другими гражданами возможностей для реализации прав и свобод в сфере труда, что обусловлено объективно существующими трудностями, связанными с воспитанием детей.

Исторически на законодательном уровне матери и отцы в трудовом праве были не равны в правах. Даже сейчас, несмотря на ратификацию значительного числа международных актов, закрепляющих гендерное равноправие, вопрос равных возможностей лиц с семейными обязанностями остается актуальным для России101.

Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 15 декабря 2011 г. № 28-П по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Е. Остаева указало еще на один серьезный недостаток дискриминационного характера, состоящий в исключении многодетных работающих отцов из защищенной законом категории. Жалоба уволенного по сокращению гражданина Остаева А. Е., отца троих малолетних детей, один из которых не достиг трехлетнего возраста, а другой является инвалидом, была направлена на проверку конституционности части 4 статьи 261 ТК РФ. Остаев посчитал свое уволь-

99URL:http://www.rg.ru/2010/10/29/zorkin.html

100Исаева Е. А. Тенденции развития законодательства о родительских

отпусках в странах Европы // Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки.

2011. № 4 (18). С. 52.

101 Там же.

40