TEKST

Еще более разительное сходство такая классификационная и оценочная работа имеет с работой врача, ставящего диагноз пациенту на основании собственных знаний либо справочных сведений. Точно так же юрисконсульт проделывает классификационную работу по определению того, в какой мере поведение его клиента подпадает под нормативное регулирование законопослушного или отклоняющегося поведения и как следует квалифицировать его правонарушающее действие согласно предписанию законов, существующему обособлению (специализации) отраслей законодательства или способам судебного разбирательства и вынесения общеобязательных оценок и решений. Например, в случае изучения совершенного преступления юрист делается похожим на врача еще и потому, что он помимо классификации данного события имеет заинтересованное отношение к результатам отклоняющегося поведения (можно даже сказать — к социальной болезни клиента), к его протеканию и прогнозированию (диагностированию) результатов. Недаром римляне называли юристов своего рода жрецами права, имея в виду, и, по всей видимости, небезосновательно, эту прогностическую функцию знатоков права. Таким образом,

характерной особенностью формально-юридического метода является совокупность приемов, нацеленных на изучение обязательных требований, которые включены в правовые обычаи и законы.

Этот метод помогает выработать умение отличать юридические факты и события от всех иных, а также навык законно (законопослушно) использовать правовые дозволения и запреты на практике. В Законах вавилонского царя Хаммурапи, жившего 36 веков назад, есть положение, которое не утратило своего формального значения и сегодня: «если человек возьмет жену и не заключит письменного договора, то эта женщина — не жена» (§ 128). Этот же метод помогает отличать юридические законы от других законов и правил (природных, моральных, технических, спортивных, ритуальных и т. д.). Для него характерно употребление специальных терминов и особой логики рассуждений, применяемой по отношению к тем или иным фактам возникновения, нарушения личных или имущественных прав, а также законов об общественном порядке и спокойствии. Такой навык изучения и применения права приобретается долговременными упражнениями. Большими мастерами в пользовании этими приемами были римские юристы, которых отличала «последовательность умозаключений из данных исходных принципов» {Гегель).

История права также предоставляет возможность для совершенствования этого навыка. Для формальноюридического метода характерно мышление дефинициями (определениями) и юридическими конструкциями (физические лица, юридические лица, наследование по закону или по завещанию), владение юридической логикой, для того чтобы уметь толковать и исполнять (применять) законы. А это умение предполагает овладение такими приемами логических умозаключений, как индукция и дедукция, а также рассуждение по аналогии. Этот метод весьма практичен и употребляется не только юристамипрофессионалами, но и всеми заинтересованными в правильном понимании юридических текстов людьми

— от историков до политиков-практиков или участников судебного разбирательства, от истца и ответчика до свидетелей и зрителей. Умение отличать житейские события от юридических и обычную логику от юридической весьма существенно в делах не только лично-семейных (цепочка: человек родился — родился наследник с такой-то законной долей и т. д.), но и в договорных лично-имущественных, лично-властных,

добрососедских и иных. Таким образом, формально-юридический метод помогает уяснить, как тем или

иным правом пользовались при разрешении внезапных споров и затяжных конфликтов, какие принципы (исходные начала) имели при этом наивысший авторитет и получали свое применение в ходе изучения и толкования требований, установленных законами государства, или требований неписаных законов (требований обычая, обычного права).

Из толкований и выяснения внутренних смыслов законов в их взаимной логической взаимосвязи возникает то, что называют догмой права или догматической юриспруденцией. В области исторического или теоретического изучения догматическая юриспруденция имеет целью выявить единичные, но повторяющиеся юридические факты, их сходство и различия, их описания и классификации по отдельным родовым признакам и т. д. Так изучается римское право, английское прецедентное право, американское конституционное право и др. «В описании цельной системы данного права разрозненный исторический материал становится логически продуманным, целым и в котором логические и иные связи установлены, противоречия вскрыты и объяснены, общие принципы найдены и из них извлечены частные требования к их применению» (Н. Н. Алексеев).

Кроме того, из правил, которые созданы для критики и интерпретации закона, образовалась со временем наука, названная юридической герменевтикой, которая сосуществует с историей и теорией права и с формально-логическим приемом анализа. И все же формально-юридический метод не является исчерпывающим в силу своей специализированности и ограниченности логикой юридического анализа и обобщений. Именно эту особенность юридического мышления юристов подразумевал наш знаменитый историк В. О. Ключевский, когда писал: «Историки-юристы, не принимая в расчет совокупность условий жизни, вращаются в своей замкнутой клетке, решая уравнения с тремя неизвестнымияяяяяяяя2. Они, добавлял историк, замечают только следствия, не видя причины {Ключевский В. О. Письма. Дневники. Афоризмы и мысли об истории. М., 1968. С. 305, 357). Вероятно, эту же особенность юридического

мышления в масштабах всего общества имел в виду американский просветитель Б. Франклин, заметивший, что в этом мире можно быть уверенным только в смерти и налогах.

Современные критики известной узости формально-юридических выводов и обобщений утверждают, что правовая доктрина и связанная с ней законодательная политика могут стать предметом такого манипулирования, что окажутся в состоянии оправдать едва ли не бесконечный спектр юридического законодательствования и регулирования. При этом в оправдание подобной практики могут быть извлечены аргументы из самых общеупотребительных юридических конструкций и категорий. Этот взгляд на использование правовой доктрины и формально-юридического метода анализа находит свое отражение в некоторых социологических и прагматических концепциях авторитетных ученых или практиков. В этом плане выделяется суждение американского юриста, судьи Верховного суда О. В. Холмса, который парадоксальным образом развел юридическую логику и жизненный опыт: «Жизнь права никогда не была жизнью логики, а была жизнью опыта» (Holmes O.W. Common Law. L., 1882).

Структурно-аналитический и системный методы. Структурно-аналитический подход к

изучению права предполагает уяснение структурных элементов и особенностей институтов права или государства, а в некоторых случаях — своеобразия политических систем в их синхронном либо диахронном измерениях (например, правовые и социально-политические основы проведения крестьянской реформы в России и Японии в 60-е годы XIX в.). Поскольку право может быть представлено особой совокупностью установившихся социальных институтов, постольку приемы структурного анализа (структурно-

функциональный, структурно-типологический, структурно-системный) применимы и в историческом анализе организации, типологии и функционирования правовых институтов, отраслей права, учреждений государственной власти, режимов правления и т. д. Например, структурно-функциональному анализу может быть подвергнут режим абсолютной монархии времен Ришелье и Кольбера. Этот режим можно сопоставить с режимом якобинской диктатуры времен Французской революции. Такая характеристика способна выявить дополнительные свойства и черты этих исторических способов организации и осуществления государственной власти в се определенной взаимосвязи с использованием правовых принципов и законодательных установлений.

Возникший в социологии структурно-функциональный метод содействует более реалистичному восприятию права и его институтов в их практическом повседневном употреблении. Он, таким образом, изучает живое право (право в действии) в отличие от права книжного, т. е. права в текстах законов, которые могут и не действовать, ибо, согласно афоризму, есть законы, которые «гласят», и есть законы, которые «не гласят».

Подобно другим методам, структурно-функциональный не является всеобъемлющим, хотя его часто используют как достаточный и исчерпывающий. Дело в том, что в изучении права или государства вполне очевидна сильная целевая (телеологическая) направленность этого метода, помогающего

досконально уяснить, как функционирует тот или другой институт, но не отвечающего на вопрос, зачем он нужен или каково его происхождение. Некоторые критики считают, что этот метод настолько суживает анализ, что ведет к своего рода слепоте по отношению к очевидностям. Анализируя функции государства, исследователь не всегда осознает, что любое государство существует рядом с другими и многие его функции так или иначе отражают это сосуществование нескольких государств с разными интересами и политическими ориентациями. Здесь существенна также взаимоувязка результатов анализа при помощи других методов анализа и синтеза, выявляющих природу государства как некой совокупности институтов политической власти, обладающих монополией на легитимное применение принуждения по отношению к согражданам либо рассматривающих государство как машину и орудие господствующего класса (марксистский подход) или как «конденсат равновесных властей» (Я. Пуланцас) и т. д. В зависимости от конкретных (частных) целей исследования структурно-функциональный анализ может сочетаться со структурно-генетическим (выстраивание родословной понятия или термина, института или юридической его конструкции), а также со структурно-органическим (системным) и структурно-типологическим анализом. Достаточно вспомнить, к примеру, что слово «демократия» и связанная с ним лексика, обозначающая институты власти и управления, употребляется уже свыше 25 веков, однако в каждую историческую эпоху само слово «демократия» и соответствующая политическая практика имеют свои особенности, и эти особенности так или иначе передаются во фразеологии и словоупотреблении.

Можно упомянуть и другие методы, более привычные для нашей повседневной практики рассуждений и выводов: анализ, синтез, метод конструирования типичных характеристик и классификаций (конструирование понятий, терминов, моделей) и т. д. Упомянем лишь об одном — о так называемом

междисциплинарном подходе, который состоит в учете результатов, полученных в смежных и отдаленных областях человеческого знания (философия, политэкономия, социология, психология, этнография, языкознание). Подобный учет результатов может состоять и в прямом заимствовании — в виде

заимствования терминов (структура, функции, роли) или объяснительных схем и теорий (модернизация, революция и др.).

Таким образом, структурно-аналитический метод наряду с уяснением социальной структуры общества и иерархии его социальных и политических институтов содействует изучению норм права, отдельных его институтов в их функционировании, изменениях и взаимодействии с моральными, политическими, экономическими и другими учреждениями, нормами, крупными системами мировосприятия и социальной активности (религия, государство, гражданское общество с его группами и классами, политические партии и др.). Культурологическое изучение права предполагает различение права и закона (см. об этом: Нерсесянц В. С. Право и закон: Из истории правовых учений. М., 1983) и обособленное рассмотрение и восприятие права как необходимого элемента социального общения и регулирования высокой результативности и

пользы наряду с моралью, религиозными заповедями, этическими требованиями профессионального долга или ремесла и т. д. Марксистская традиция рассматривает право как элемент политической надстройки в

ее детерминированной зависимости от базиса (способа организации производительных сил и производственных отношений). Историкоцивилизационный подход (Гегель, Данилевский, Шпенглер, Тойнби) фиксирует каузальную связь между цивилизацией и правом в таких характеристиках, которые вызывают сомнение, особенно в тех вариантах истолкования такой связи, которые объявляют эту связь необходимой и закономерной. По мнению немецкого философа К. Ясперса, у Гегеля, Маркса и Шпенглера подобное истолкование закономерного и необходимого отмечено стремлением соблазнить нас обманчивым знанием, используя слова и термины широкого общественного употребления. «Очевидный обман заключается в том, что постижимые связи ошибочно понимают как каузальную необходимость. Но они суть только идеально-типические конструкции, относительно которых всегда следует спрашивать, насколько отвечает действительность этим в себе очевидным понятностям. Допускающие выявление исторические причинные связи всегда частны, многообразны и никогда не определяют необходимость события в целом. Забывают случайность в событии, не допускающем ни предвидения, ни последующего постижения. Нельзя больше рассматривать с безответным удивлением скачкообразные творения нового в истории... Всего этого не понять через необходимость, и здесь всегда остается надежда на будущее». В мирообъяснительных религиозных и философско-религиозных системах, таких как христианство или буддизм, человеческое законотворчество всецело подчинено предопределенному порядку вещей и благодаря посредничеству носителей и передатчиков божественного разума становится приобщенным и добровольно подчиненным велениям божественного закона, воплощенного в природе вещей и в природе человеческого общения. В христианстве, а до него в римском правоведении и космологии такому мировосприятию соответствует различение права божественного и человеческого, при котором право божественное не зависит от человеческих интересов и желаний. В буддизме это соотношение представлено в концепции космического разума, с которым стремятся слиться его почитатели и последователи. В даосизме роль верховного (божественного ранга) закона выполняет дао (Путь) — первооснова всех вещей; познав ее законы, человек становится совершенным. В конфуцианстве — светской религии Китая на протяжении двух с лишним тысячелетий — почитание божественного веления завуалировано приверженностью традиции (ритуалу) как преемственно сохраняемому элементу от времен золотого века. Ритуал властвует не только в обществе, но и в природе. «Почтительность без ритуала приводит к суете. Осмотрительность без ритуала превращается в боязнь. Смелость без ритуала выглядит грубостью». Личное право или закон в европейском смысле не имеют в традиционном Китае такого назначения — там право (справедливость) целиком ориентировано не на разрешение конфликта враждующих или соперничающих сторон, а на восстановление нарушенной гармонии человеческих отношений. Отсюда непреходящее уважение к неизменной, освященной веками и авторитетом уважаемых деятелей традиции («Излагаю, но не создаю. С любовью отношусь к древности») и лояльное отношение только к богам племенным и локальным («Богов я почитаю, но держусь от них подальше»). И все же авторитет верховной власти государства в лице правителя-вана недвусмысленно и сильно подкреплен божественным авторитетом: начиная с шань-инского периода (сер. 11-го тысячелетия до н. э.) китайские верховные правители стали получать благословение на правление от имени Неба — небесный мандат.

Наиболее изученной в области истории права является христианская культурологическая ориентация, представленная в каноническом праве католиков и церковном праве православных христиан. Многовековые традиции существуют также в изучении древнееврейского права (талмудическая традиция), мусульманского права (четыре школы исламского законоведения, оформившиеся к X в.). Наиболее важными составными частями религиозной доктрины права являются истолкование права божественного и человеческого, концепции праведного правителя, соотношение права и морали и др. В христианской традиции соотношение права и морали наиболее удачно определил Августин Блаженный, епископ Гиппонский

(нач. V в.), который говорил: «Мораль просит того, чего закон требует». К разновидности культурологического изучения права следует отнести также социально-философский (этический) подход к истории права как воплощению одновременно разумных и справедливых правил и требований к разрешению лично-имущественных и социально-групповых конфликтов, нацеленных в итоге на достижение общего блага (или, по Аристотелю, «благой и счастливой жизни»).

Таковыми были по своему назначению примиряющие правовые обычаи и обыкновения в первобытном обществе, таковыми стали правовые обычаи и законы в государственном сплоченном обществе древности, средних веков и длящейся современности.

Для надлежащего восприятия роли и значения (ценности) правовых обычаев и законов весьма существенна сложившаяся или складывающаяся иерархия ценностей, которые характеризуют не толькосодержание самого права, но и характер взаимосвязей ценностей с человеком. Согласно более поздним классификациям философов (М. Шелер, Н. О. Лосский), иерархия ценностей начинается с чувственных ценностей (ценности «приятного—неприятного» выражаются чувствами боли и удовольствия), над ними возвышаются жизненные (витальные) ценности типа «благородного прошлого» данного человека, рода и племени. Над ними возвышаются духовные ценности, в которые входят эстетические («прекрасное—безобразное»), гносеологические («истинное—ложное знание»), и сюда же относятся морально-правовые ценности («справедливое—несправедливое», «правомерное—неправомерное»). Высшими признаются ценности святости, которые именуются также религиозными («праведный—грешный»).

Сравнительно-исторический юридический метод анализа и обобщения. Сравнительный

метод изучения истории права более всего содействует упорядочению наших знаний и представлений о наиболее общих или наиболее характерных особенностях возникновения, функционирования или последующих изменений права в его взаимосвязи с деятельностью учреждений государства. Данный метод используется для изучения опыта естественного (стихийного) или искусственного создания и применения общеобязательных государственных установлений (законов) и правовых обыкновений у разных народов в разные исторические эпохи. Наиболее характерно его применение в анализе правовых институтов (устойчивых разновидностей пользования правами и правового общения, например, права дарения и завещания), существующих одновременно в разных странах (синхронный анализ) либо существовавших в двух или нескольких исторических эпохах в одной стране или группе стран (диахронныи анализ). Кроме того, сравнительный метод может быть использован при сопоставлении характеристики или действия какого-либо одного правового института (например, усыновления) у разных народов в разные исторические периоды (микросравнение) либо при сопоставлении целых отраслей права (гражданского, уголовного) нескольких стран, что следует уже относить к разряду макросравнения. К этому разряду, по всей видимости, следует отнести сводную историю правовых институтов, норм и идей в одном регионе мира, например в Европе. Как отмечается в учебнике Э. Аннерса «История европейского права» (М, 1994), правотворчество в Европе — в географическом плане всего лишь небольшом участке евразийской территории — оказало «значительное влияние на мотивацию создания правовых норм, их формы и содержание почти во всем мире. Как правило, это влияние имело решающее значение для каждой страны. За этим процессом цивилизованного развития лежат тысячелетние усилия людей, которые разрабатывали законы в канцеляриях, залах суда и в рабочих кабинетах ученых» (Введение. С. 4).

Макросравнение может иметь еще одну методологическую ориентацию — на выявление родословной (происхождение) и последующих видоизменений отдельных правовых институтов и норм. Кроме того, один

итот же факт юридической жизни может оказаться рассмотренным в нескольких макросоциальных или макроисторических ситуациях (контекстах). Представляет интерес мнение на этот счет известного арабиста

изнатока истории мусульманской культуры Г. Э. Грюнебаума. Изучая мусульманскую культуру в сопоставлении с другими близкими ей культурами, Грюнебаум определил свой методологический подход в таких словах: «Строго говоря, для того, чтобы выявить в полной мере значение каждого отдельного факта, необходимо установить его место по отношению к всемирной или даже к вселенской истории. Однако присущее ученому чувство меры заставляет его по чисто практическим соображениям ограничить рамки исследования только непосредственно наблюдаемыми отношениями (с учетом доминирующих интересов своего времени). Так, он может ограничить исследование пределами той культуры, к которой принадлежит изучаемое явление. Искусственность подобного самоограничения можно с успехом компенсировать включением наблюдений в контекст сравнительного обществоведения и религиоведения. Оборотная сторона этого метода (равно и необходимости дополнить его) состоит в том, что исследователь должен стремиться извлечь из каждого отдельного факта указание на то, с какими контекстами он органически связан» (Грюнебаум Г. Э. Основные черты арабо-мусульманской культуры. М., 1981. С. 7).

Можно выделить следующие направления использования сравнительно-исторического метода:

•изучение общего и особенного в истории правовой культуры отдельных народов и стран в прошлом и настоящем — в правовых понятиях, нормах и принципах, в способах организации или регулирования деятельности государственных учреждений; содействие пониманию других правовых культур — древних и новых;

•изучение родословной отдельных правовых принципов (например: «нельзя быть судьей в собственном деле», «договоренности должны соблюдаться») либо отдельных правовых институтов (личных прав, вещных прав и др.) и учреждений государства (министерская власть, организация гражданской службы).

Эту разновидность сравнительного метода можно назвать методом сравнительно-генетическим. «Среди цивилизации XIX века, — отмечал в том же XIX в. русский историк А. Н. Стоянов, — задержалось в области права и нравственности гораздо более остатков из первобытной эпохи, чем представляется это многим мудрецам» (Стоянов Л. И. Исторические аналогии и точки соприкосновения новых законодательств с древним миром. Харьков, 1883. С. 18);

•комплексное изучение истории правовой культуры собственной страны в сопоставлении с опытом других стран и народов (сравнительно-типологический метод анализа и обобщений);

•изучение опыта других народов и стран в целях выявления достоинств и несовершенств их правовых и политических институтов, особенно необходимого в случаях частичного и полного заимствования этих институтов (разновидность сравнительного структурнофункционального исследования права);

•более целостное и упорядоченное освоение основных дисциплин в системе юридического образования — теории права, теории государства, теории и истории отраслей права и отдельных институтов;

•уяснение элементов преемственности и новизны в развитии отдельных правовых институтов, принципов и доктрин, улучшенное понимание связей между прошлым и нынешним состоянием общества, государства, правовой системы. «Историческое изучение данного учреждения в течение всей его долговременной эволюции всегда может разъяснить очень многое и в юридическом строе, и в социальном значении ныне действующего правового института» (Стоянов А. Н. Указ. соч. С. 2).

Бесспорными знатоками и умельцами в области сравнительного изучения опыта разных народов были многие древние философы и политики. Так, в Древней Греции, начиная с Пифагора с его принципом «все есть число» (т. е. все имеет структуру с элементами либо ритм и т. д.), и многих историков, в

первую очередь Геродота и его классификации форм правления (монархия, олигархия, аристократия) на материале соседней Персии, установилась прочная традиция сравнительно-сопоставительного анализа политических и правовых явлений. Вершинными достижениями в этой области стали труды Платона и Аристотеля, которых следует считать бесспорными классиками на все времена, поскольку многие их философские обобщения и типологии правовых и политических явлений имеют важное познавательное значение вплоть до наших дней. Известно, что Аристотель со своими учениками изучил исторический опыт государственного устройства 158 древних государств; до нас дошла только одна такая работа, получившая в русском переводе название «Афинская полития»; в других переводах она именуется «Афинская конституция» (англ. пер. 1896 г.) либо «Афинская политейа» (англ. пер. 1987 г. с комм.). Весьма содержательной остается также его классификация форм правления: три правильные, где правители не забывают о благе сограждан, —монархия, аристократия и полития, и три неправильные, где правители больше озабочены собственными интересами и страстями, —тирания, олигархия и демократия. Сравнивая научные заслуги Аристотеля с вкладом своих современников, русский историк Ф. В. Тарановский писал в конце XIX в.: «За тридцать три века до Фримэна (английский правовед. — В. Г.) этот великий мыслитель классического мира читал лекции по сравнительной политике. Но, к сожалению, почти две тысячи лет оставался он в этом направлении одиноким, без подражателей и продолжателей. Средние века не давали сравнительному правоведению никакого простора. Средневековая юриспруденция знала право римское и каноническое, видела в них нечто совершенное, даже откровенное свыше и никакого сравнения их с варварскими законами на началах равноправности не допускала» (Тарановский Ф. В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. М, 1900. С. 9).

Сам Тарановский классифицировал существующие варианты пользования сравнительным методом в такой последовательности: 1) использование его в целях фактического заимствования или произвольной (неполной) рецепции права; 2) признание в этом методе анализа и обобщения обособленной и вполне самостоятельной отрасли юридической догматики (отрасли все той же формально-догматической юриспруденции); 3) признание сравнительного правоведения единственной формой положительной науки о праве (уже как части социологии) (Там же. С. 21). Однако в дроблении функций сравнительного метода при его первой ориентации — на практическое рецепирование — ученый видел лишь смешение теоретического изучения с вопросами практической политики и потому считал его с методологической точки зрения малополезным. Две другие ориентации взаимодополняют друг друга и в своей совокупности разъясняют истинное положение дела (т. е. работают в духе социологического изучения и обобщения конкретных фактов). Тарановский допускал также существование сравнительного метода и как метода, и как науки (Там же. С. 21). В настоящее время сравнительно-историческое изучение правовых институтов или форм

правления, их эволюции, смены и обновлений предстает как основной прием познания в рамках всеобщей истории права и государства — познания наиболее общих черт и характерных особенностей их возникновения и после дующих изменений, а также как способ обсуждения особенностей технических и культурных основ национальных правовых систем в их сосуществовании друг с другом и во взаимных влияниях в рамках отдельных исторических регионов (Ближний Восток, Европа,

Азия, Латинская Америка и др.). Сравнительно-исторический юридический метод более всего содействует восприятию истории права как истории многоединой (универсальной) и в то же самое время несущей в себе черты преемственности и новизны во все периоды своего становления и эволюции, в каждом своем конкретно-историческом состоянии, включая и современное. Для того или иного варианта

использования всех ранее перечисленных методов весьма существенное значение имеет тип правопонимания — философский (право как мера свободы, как справедливое правило), позитивистский нормистский (право как совокупность норм, принятых или одобренных высшей властью), социологический (право как средство социального контроля и регулирования).

Таким образом, история права пребывает в тесной связи и зависимости с теорией права. И это характерно не только для правоведения. «Без истории предмета нет теории предмета, но и без теории предмета нет даже мнения о его истории, потому что нет понятия о предмете, его значении и границах» (Чернышевский Н. Г. Поли. собр. соч. Т. 2. М., 1949. С. 265—266, 313). Беспомощная теория беспомощна и перед историей, которая, к большому удивлению некоторых теоретиков, входит в современную общественную практику, а следовательно, и в предмет науки об обществе, или государстве, или праве.

Н.А.Крашенинникова, О.А.Жидков «История государства и права зарубежных стран»

Методология науки и курса истории государства и права. Научное познание в области истории государства и права не сводится к описанию фактов и событий исторического прошлого. Оно предполагает концептуальное и теоретическое осмысление этих фактов, что требует в свою очередь использования философских и специальных научных методов исследования.

Историко-правовой наукой, как было отмечено выше, накоплен значительный арсенал различных методологических приемов и средств, которые используются также и в преподавании. Современная

мировая наука включает в себя широкий диапазон философских установок, позволяющих с разных позиций объяснять исторические процессы развития государства и права. Отказ от монистически-материалистического взгляда на историю и методологический плюрализм характерны и для общественных наук в современной России. В историко-правовой литературе разных стран можно видеть много концепций, объясняющих происхождение и последующую эволюцию государства и права, начиная от религиозных теорий (неотомизм, исламский фундаментализм) и кончая марксистскими и иными леворадикальными теориями, рассматривающими историю государства и права главным образом через призму классовой борьбы.

В российской историко-правовой литературе последних лет показывается ограниченность и односторонность взгляда на историю в свете господствовавшей в течение ряда десятилетий марксистской пятичленной формационной периодизации исторического процесса (первобытнообщинный строй, рабовладение, феодализм, капитализм, коммунизм). Доктринерский характер господствовавшей исторической схемы дал толчок к поиску других подходов, основанных на анализе не только бесспорно важных объективных, независимых от воли людей производственных связей, но и связей личностных, субъективных. Это и привело к широкому использованию в отечественной науке понятия ―цивилизация‖, которое окончательно сложилось в Европе еще в эпоху Просвещения в середине XVIII в.

При рассмотрении той или иной цивилизации сторонники новых подходов ставят на первое место человека, так как объективные процессы истории в значительной мере опосредованы личностью, проходят через его внутренний мир и опыт. выражается в образе жизни человека, его мировоззрении, способах ориентации, системе ценностей.

Эти подходы были вызваны к жизни полной невозможностью уложить в формационную схему историю ряда обществ, например восточных, что и привело к безоговорочному признанию не только их социальноэкономической и политической специфики, но и двух путей развития человеческого общества, двух цивилизаций — Запада и Востока.

Неоправданно переносимые на весь мир формационные подходы, сложившиеся на базе изучения эволюции европейских обществ, крайне обедняли рассмотрение принципиально важных вопросов истории государства и права восточных стран, отличающихся не только особой, ―азиатской‖, системой производственных отношений, сопряженной со стойкой многоукладностью, но и глубочайшим влиянием на всю общественную жизнь религиозной идеологии, традиций и пр.

В истории государства и права зарубежных стран в силу специфики изучаемого объекта особенно важное значение имеет использование и других подходов (частнонаучных, специальных методов), таких как конкретно-исторический, сравнительно-правовой и системный.

Конкретно-исторический подход предполагает рассмотрение государственно-правовых явлений в тех особых и неповторимых условиях, в которых они сложились и получили развитие, т.е. в той социальной среде, которая обусловливает своеобразие, а в ряде случаев и уникальность того или иного государства или же

правовой системы. Использование сравнительного метода, напротив, позволяет выявить некоторые общие закономерности и совпадающие признаки в развитии государства и права в одно и то же время, но в разных странах (синхронное сравнение) или же в разных временных срезах исторических эпох

(диахронное сравнение).

Поскольку государство и право уже на начальных ступенях своего развития представляют собой достаточно сложные социальные образования, в историко-правовых исследованиях важный эффект дает системный

анализ, с помощью которого возможно вычленение из всей взаимосвязанной структуры государственноправовых явлений отдельных ее элементов, в которых наиболее ярко отражаются существенные признаки или же, наоборот, неповторимые особенности конкретных государств или правовых систем.

ПИТАННЯ 3. Системи права. Основні правові системи сучасності (романогерманська, англо-саксонська (країни загального права), мусульманського права, індійського права, правові системи Далекого Сходу, правові системи Африки і Мадагаскару, єврейського права, соціалістичного права).

О.А.Омельченко «Всеобщая история государства и права»

Сравнительно-исторический метод позволил открыть в том числе некоторые устойчивые внутренние взаимосвязи юридических институтов разных народов, характеризующихся общностью цивилизационного и культурного развития. В этом состоял важный вклад истории в общую юридическую науку. «Наука о праве,

–замечал один из основателей современного исторического правоведения французский ученый Р. Даррест,

–сбивается с истинного пути, если предается одному отвлеченному мышлению; она только видит, но не понимает, если ограничивается изучением одного какого-нибудь законодательства... Полное понимание станет для нее доступным лишь тогда, когда ей будет знаком каждый законодательный памятник, когда она сравнит их между собою и обнимет их во всей своей совокупности. Только при помощи этого метода она будет в состоянии отличить во всяком учреждении элемент безусловный, происходящий из самой природы человека и имеющий свое основание в разуме, от элемента относительного, изменяющегося до бесконечности под влиянием внешних условий».

Обобщая и поневоле упрощая безграничный материал всеобщей истории права, правоведение как наука стало выделять наиболее типические правовые системы, существующие в современности, но своей обособленностью и собственными внутренними качествами столько же обязанными вековой истории права, как и специфической законодательной политике властей. Эти системы объединяют в крупные правовые «семьи», которых относительно немного и которые уже более резко различаются в своих принципах и юридических институтах*. Современное правоведение выделяет 7–8 таких «семей», сформировавшихся исторически:

* См.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М. 1988.

1.Романо-германская семья, выросшая из традиции древнего римского права, ставшего общей основой для права подавляющего большинства народов Европы, а также Латинской Америки;

2.Англосаксонская семья «общего права», основанная на традиции средневекового права Англии, оказавшего определяющее, влияние на право Соединенных Штатов Америки, Канады, Австралии и других стран;

3.Мусульманское право, развившееся из особой религиозной традиции народов, принявших в свое время мусульманство, охватившее большую часть Азии и Африки;

4.Дальневосточная семья, объединяющая право Китая и Японии, характеризующихся крайним своеобразием исторического развития и содержания традиционных принципов;

5.Индусско-арийская семья, представленная главным образом именно историческими системами права Индии, только в преломленном виде существующими ныне;

6.Еврейское право, основанное на Библии и особой традиции юридической практики, по которому в древности и средневековье жили приверженцы религии иудаизма и ныне действующему в Израиле;

7.Социалистическое право, охватившее целый ряд народов Восточной Европы, России, Азии в XX в., под влиянием особой идеологии и особой политики государственной власти.

Специальная задача изучения современного состояния этих правовых систем и «семей» входит в предмет

особой юридической дисциплины – с р а в н и т е л ь н о г о п р а в о в е д е н и я . Однако, поскольку корни различия этих систем и «семей» – в подавляющем большинстве исторические, то изучение правового развития этих «семей» и традиций составляет еще одну специфическую задачу для истории государства и

упорядоченность дает единая периодизация истории государства и права.

Типология и классификация правовых систем современности /

А. Х. САИДОВ

ВXX в. число национальных правовых систем увеличилось почти втрое, и ныне оно приближается к двумстам.

Сложность правовой типологии обусловлена не только многообразием национальных правовых систем, но и тем, что вследствие неравномерности социального и исторического развития системы, относящиеся к одному типу, зачастую находятся на различных стадиях. Основная закономерность развития права в современную эпоху — переход от буржуазного к высшему историческому типу — социалистическому праву. Сложилась и успешно развивается мировая система социалистического права. С разрушением колониальной системы империализма возникли и развиваются правовые системы развивающихся стран. В этих условиях вопрос о типологии и классификации правовых систем современности приобретает большое значение и является необходимой предпосылкой многоаспектного, разносторонне дифференцированного анализа правовой карты мира.

Прежде всего следует различать глобальную типологию, основанную на социально-экономических критериях, и внутритиповую классификацию, построенную на юридических критериях. В философском плане правовая типология показывает единство общего (исторического типа права), особенного (правовой семьи) и единичного (конкретной национальной правовой системы). Кроме того, правовая типология неизбежно отражает мировоззренческие позиции ее автора, носит классово-партийный характер. Если ученые социалистических стран подходят к рассмотрению

классификации правовых систем современности с историко-материалистических позиций, то западные компаративисты предпочитают иную философскую ориентацию.1 1. Если в начале текущего столетия «основным» в буржуазном сравнительном правоведении был

вопрос «Что такое сравнительное право: метод или наука?», то ныне на передний план выдвигается проблема классификации правовых систем или, другими словами, «учение о правовых семьях»,

которое, по мнению французского компаративиста И. Зайтаи, является «„путеводной нитью" в лабиринте разнообразия позитивных правовых систем».2

Впоисках развернутой классификации правовых систем современности западные компаративисты берут за основу (критерий) самые различные факторы, начиная с этических, расовых, географических, религиозных и кончая «правовой техникой» и «стилем права». Иногда среди оснований классификации указывается и социально-экономический строй общества. Однако никто из западных авторов не признает за ним значения определяющего признака. Нередко в предлагаемых классификациях вообще трудно обнаружить четкую основу. Западная компаративистика по существу отрицает глобальную типологию правовых систем по признаку их классовой сущности, а

классификаций в рамках этого направления «существует, почти столько же, сколько и компаративистов».3 Однако при всем многообразии имеющихся позиций и точек зрения в послевоенной западной компаративистике можно выделить два основных направления классификации правовых систем современности. Первое направление наиболее ярко представлено в работах известного французского компаративиста Р. Давида. Он выдвинул идею трихотомии — трех «правовых семей» (романо-германская, англосаксонская, социалистическая), к которым

примыкает остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты под названием «религиозные и традиционные системы».4 В основе его классификации лежат два критерия: «идеологический» (сюда Давид относит фактор религии, философии, экономической и социальной структуры) и юридическая техника, причем оба критерия используются «не изолированно, а в

совокупности». В такой классификации смешиваются критерии глобальной типологии и внутритиповой классификации.5 Типология Р. Давида пользуется значительной популярностью в буржуазной юридической науке. Преподавание учебного курса «Основные правовые системы современности» во французских университетах ведется в соответствии с его классификацией. К числу наиболее известных представителей первого направления относятся также М. Апсель, Р. Родьер, А. Тэнк.

Второе направление классификации современных правовых систем связано прежде всего с именем западногерманского компаративиста К. Цвайгерта. Он выдвигает в качестве критерия классификации понятие «правовой стиль». «Отдельные правопорядки и целые группы правопорядков обладают своим определенным стилем, — пишет он. — Поэтому сравнительное правоведение должно стремиться выявить эти правовые стили, произвести их группировку в правовые круги и разместить отдельные правопорядки в этих правовых кругах в зависимости от решающих стилевых элементов,

стиле выражающих факторов». Наиболее полно учение о «правовых стилях» изложено в его работе (в соавторстве с Г. Котцем) «Введение в правовое сравнение в области частного права».9 «Стиль права» как критерий для классификации правовых систем складывается, по мнению К. Цвайгерта, из пяти групп факторов: 1) происхождение и эволюция правовой системы; 2) своеобразие юридического мышления: 3) специфические правовые институты; 4) природа источников права и способы их толкования; 5) идеологические факторы. На этой основе К. Цвайгерт различает восемь «правовых кругов»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право

ислама, индусское право. Эта классификация основывается на классификации, выдвинутой П. Армижоиом, Б. Нольде, М. Вольфом в трехтомном курсе сравнительного права в 1950 г.10 Классификации К. Цвайгерта придерживается и швейцарский юрист К.-Г. Эберт.

Даже самая общая характеристика основных мнений, высказанных в западной компаративистике свидетельствует о непризнании ею глобальной типологии правовых систем по историческим типам права, недооценке методологического значения данного учения для внутритиповой классификации.

исторического формирования, структуры источников, ведущих отраслей и правовых институтов, юридической культуры и мышления, а также правоприменения. Категория «правовая семья» — вторичная, вспомогательная по отношению к понятию «исторический тип права». Она отражает, прежде всего, относительную «самостоятельность правовой нормы, особенности техникоюридического содержания .права.22 Внутри каждой правовой семьи можно выделить более дробные классификации, т. е. разделить ее на несколько правовых групп. Например, в романо-германской правовой семье выделяется группа французского (романского) и германского права,23 в, правовой семье общего права группы английского и американского права.

Внутригрупповая классификация возможна на уровне правовых систем в целом и на уровне ведущих отраслей права. Эти разновидности внутритиповой классификации не противоречат друг другу. Специфика отраслевой внутритиповой классификации определяется задачей более дифференцированного подхода к правовой карте мира. При этом в каждом отдельном случае достаточно одного или двух критериев. Таковыми могут выступать специфические правовые институты, источники права (кодексы), сфера правоприменения и т. д. Одна и та же правовая система может оказаться отнесенной к разным правовым семьям в зависимости от того, какая отрасль (или отрасли) права берется в качестве критерия. Например, правовые системы латиноамериканских стран в классификации, основанной на частном праве, окажутся с некоторыми отклонениями в романо-германской правовой семье, а в классификации по конституционному праву большинство этих стран попадает в группу американского права в семье общего права. Скандинавское право по основным признакам тяготеет к романо-германским Системам, но если исходить из того, что здесь значительно менее рельефна граница между частным и публичным правом, то оно окажется более родственным «общему праву». Безусловно, все отраслевые классификации в той или иной мере содержат признаки, характеризующие классификацию на уровне правовых систем.

Для выделения основных правовых семей внутри капиталистического типа права наиболее существенными являются три группы взаимосвязанных критериев: генезис правовых систем; система источников права; структура правовой системы: ведущие правовые институты и отрасли права. Эти критерии позволяют раскрыть качественную специфику той или иной буржуазной правовой семьи не только в плане синхронного описания, но и диахронного анализа. Исходя из указанных критериев можно выделить четыре правовые семьи: общего права, романо-германская, скандинавская, латиноамериканская.

Классификация социалистических правовых систем требует, на наш взгляд, своих критериев. С одной стороны, общая социально-экономическая, политическая, культурная, идеологическая и классовая основа социалистических правовых систем обусловливает их единство. С другой — их специфику определяют этап развития общества, особенности социалистической революции в той или иной стране, исторические и национальные традиции, иные объективные и субъективные факторы. Отмеченные особенности связаны главным образом с этапом развития социалистических правовых систем. Можно предположить, что некоторые особенности правового развития отдельных социалистических стран проявятся независимо от их этапа развития, и это «даст в будущем необходимые данные для проведения» более дробной классификации.24 Сегодня этап развития предопределяет разновидность социалистических правовых систем или, по терминологии И. Сабо, их «формы».25 В соответствии с этим можно выделить правовые системы развитого социализма (советское право), правовые системы периода строительства развитого социализма (НРБ, ГДР, ЧССР), правовые системы периода строительства основ социализма (Куба, СРВ, Лаос).

Значительный интерес в рамках проблем классификации представляют правовые системы развивающихся стран. Помимо социально-экономических и производных от них социально классовых факторов на право этих стран оказывают заметное влияние и другие, в частности, традиционные, доколониальные правовые формы, буржуазные правовые системы бывших метрополий, идеи социалистического права. Поэтому нередко правовые системы развивающихся стран внутренне противоречивы, многослойны. С другой стороны, общность возникновения развивающихся стран, сходство экономического уровня развития, незавершенность формационного развития общества в большинстве из них породили и схожие правовые институты. Этим и обусловлена возможность рассмотрения правовых систем развивающихся стран в целом как особой правовой семьи. В соответствии с социально-экономической ориентацией их можно разделить на две группы: правовые системы стран социалистической и капиталистической ориентации. Такая классификация позволяет выявить формационную направленность развития и, конечно, не исключает возможности более дробных классификаций, связанных с этапом развития, влиянием права бывших метрополий, религии, обычного права. Все развивающиеся страны имеют смешанные правовые системы. Поэтому, с одной стороны, это усложняет проблему их классификации, а с другой — позволяет группировать их по различным основаниям. По признаку влияния религии, например, целесообразно выделить в отдельную группу мусульманское и индусское право. На базе фактора влияния права бывших метрополий формируются группы правовых систем, построенных по модели английского общего права,, романо-германской правовой семьи.

Заслуживает внимания и поддержки предложение о введении учебного курса «Правовые системы современности».26 Такие знания несут высокий заряд правовой культуры, дают практически необходимое юристу представление о роли и месте на мировой карте основных правовых систем, активно способствуют выработке юридического мышления.

Зміст посилань в повному тексті статті, адреса якої – в робочому тематичному плані до теми.