9. Зміст принципу взаємності в мПрП

Взаємність є можливою тоді, коли виконується постулат рівності. В міжнародному приватному праві сторони різних правових систем повинні бути рівними. Якщо сторони договору є нерівними – не буде цивільно-правових відносин. Отже, принцип рівності є відтворенням принципу недискримінації.

Необхідність забезпечення рівності учасників цивільного обороту обумовлюється наступними причинами:

• права фізичних й юридичних осіб у різних правових системах визначаються по різному й тому вони повинні бути вирішені;

• державами як суб’єктами міжнародного права при реалізації своїх зовнішніх функцій, зокрема, у міжнародному економічному праві часто встановлюються певні обмеження й нерідко адресні обмеження (коли держава здійснює протекціоністську політику).

Правило щодо взаємності формулюються або у відповідному національному законодавстві або у двосторонніх міжнародних договорах або і там і там одночасно. Законом "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” (15 грудня 1993) у пункті 1 статті 4 зазначено, що іноземці й особи без громадянства мають рівні з громадянами України права, передбачені цим законом, у відповідності з міжнародними договорами України або на підставі взаємності.

У міжнародному приватному праві розповсюдженою є наступна юридична фікція – якщо застосування права потребує взаємності, то вважається, що вона існує доти, доки не буде доведено протилежне.

Матеріальна й формальна взаємність

Матеріальна взаємність – надання іноземним громадянам і юридичним особам того ж самого обсягу прав, яким вони користуються у своїй державі (державі-походження). Майже не застосовується. Її неможливо встановити уніфікаціями, лише на двосторонньому рівні та у колізійних нормах.

Формальна взаємність – надання іноземним громадянам і юридичним особам обсягу прав, якими користуються громадяни і юридичні особи держави-перебування. (хамелеон або національний режим).

Ці два види взаємності є умовними, але підкреслюють певні аспекти самого явища взаємності.

У статті 26 Конституції зазначено: "Іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами й свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України, – за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом”.

Питання застосування принципу взаємності є досить складним. В Україні – неможливим.

Взаємність необхідна для того, щоб – 1.встановити режими. Якщо встановлена рівність за договором, то громадяни різних держав перебувають в одному режимі. 2.рівність сторін. 3. забезпечення руху від спеціального до національного режимів. Рух до загальної рівності усіх учасників МЧП.

Поняття режиму у міжнародному приватному праві та його види

Правовий режим (статус іноземця) у міжнародному приватному праві – сукупність прав та обов’язків іноземної особи у державі перебування. Режим у МЧП майже завжди встановлюється національним законодавством. Але повноваження держави у встановленні режимів не є абсолютним. Є мінімум прав і свобод, встановлений М публічним правом, якщо щодо певних прав у МПП є обмеження, то вони не можеть перевищуватися у національному праві.

Кількість режимів у міжнародному приватному й публічному праві не співпадає. У приватному праві виділяють три види режимів:

• національний –( урівнення прав фізичних осіб) у на національному рівні права іноземців обмежуються завуальованим чином. Національним режимом користуються громадяни інших держав у державі перебування. Усі обмеження іноземців у конкретній державі повинні дорівнювати обмеженням, які мають громадяни цієї держави. У 1883 році прийнята Паризька конвенція про охорону приватної власності, де цей вид режиму був уперше введений. Національний режим щодо юридичних осіб регулюється Законом "Про режим іноземного інвестування” (19 березня 1996), у статті 7 якого зазначається: "для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за виключеннями, передбаченими законодавством й міжнародними договорами України;

• режим найбільшого сприяння – обсяг прав для представника відповідної держави у державі перебування повинен бути не меншим, а обсяг обов’язків не більшим тих, що вже реально надані у цій державі іноземним фізичним або юридичним особам, які порівняно з іншими іноземцями в цій же державі, знаходились до надання цього статусу, у випадку, що розглядався, в найсприятливіших умовах. Сутність режиму зводиться до наступного – якщо дві держави-члени СОТ установили більш сприятливий режим оподаткування, то у всіх державах СОТ автоматично зменшується рівень оподаткування до розміру, встановленого цими двома державами (якщо між державами регіону встановлено мито у 4,8% й дві держави домовились про те, що рівень мита складав 3,2%, то всі держави знизять рівень свого мита до 3,2%). Коли між двома державами йде мова про встановлення режиму найбільшого сприяння експерти цих держав знаходять таку державу, в якій щодо представників існує найнижчий рівень пільг й держави укладають згідно з цим договір;

• спеціальний режим – для фізичних осіб спеціальний режим передбачає ті обмеження, які застосовуються щодо цих осіб порівняно з іншими (негативний момент). Зменшення прав іноземців відбувається за рахунок зменшення прав власних громадян, наприклад: обмежені зони для пересування, „закриті військ. Міста”. Для юридичних осіб негативний аспект спеціального режиму зберігається лише інколи (пільговий режим). Обмеження прав іде через обмеження дії національного режиму.

Стаття 7 встановлює, що для окремих суб’єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвестиційні проекти за участю іноземного капіталу, що реалізуються згідно з державними програмами розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери й територій, може бути встановлений пільговий режим інвестиційної та іншої господарської діяльності.

• Спеціальний пільговий режим щодо держав, які розвиваються – преференційний режим (не застосовується у міжнародному приватному праві).