Примирительные процедуры, в том числе с участием посредника (медиатора)

Под примирительными процедурами обычно понимаются такие формы АРС, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон.

Основные черты примирительных процедур. Примирительные процедуры направлены на мирное (добровольное) урегулирование спора, когда стороны и иные участвующие лица осуществляют действия по поиску взаимоприемлемых решений. Урегулирование спора при использовании примирительных процедур достигается, как правило, путем взаимных уступок (в том числе в форме мирового соглашения);

Примирительные процедуры возможны только при добровольном волеизъявлении сторон. При использовании примирительной процедуры никто кроме сторон не может санкционировать окончание разрешения спора.

Единое мнение относительно разницы между медиацией и примирительной процедурой отсутствует. По мнению некоторых специалистов, примирительная процедура – это более широкое понятие, которое относится ко всем инструментам, способствующим АРС, в том числе и к медиации. По мнению других, термин «медиация» используется преимущественно в Великобритании и США, а «примирительная процедура» – это термин, который применяется преимущественно в странах континентальной Европы.

Оба эти инструмента нацелены на то, чтобы определить спорные проблемы и выработать взаимоприемлемые варианты разрешения спора посредством сравнительно гибкой процедуры при отсутствии предопределенного результата. В отличие от судебного процесса, когда спор решается, как правило, в пользу той стороны, которая выдвигает более сильные правовые аргументы, примирительная процедура и медиация нацелены на достижение соглашения всех сторон. Обе процедуры предполагают участие нейтральной третей стороны, которая не обладает никакими полномочиями по принудительному исполнению достигнутого соглашения

Основной критерий для определения различий – это уровень допустимого вовлечения третьей стороны в разрешение спора. Тем не менее, мнения различных экспертов по данному вопросу прямо противоположны. В соответствии с мнением первой группы экспертов, в рамках медиации роль медиатора заключается исключительно в оказании помощи. Посредники в рамках примирительной процедуры, в отличие от медиаторов, обладают экспертными знаниями по сути спора, в отношении которого они могут предложить условия разрешения конфликта, оказать консультативную помощь по предмету спора и активно содействовать разрешению спора между сторонами. Если спор предполагает соблюдение требований соответствующей нормативно-правовой базы, медиатор в рамках примирительной процедуры обязан, в соответствии с требованиями закона, снабдить стороны правовой информацией, таким образом, выступая в качестве советника.

В соответствии с мнением второй группы экспертов, примирительная процедура предполагает менее активное вовлечение третьей стороны в процесс разрешения спора. Посредники в рамках примирительной процедуры, в отличие от медиаторов, не могут предлагать варианты решения спора или направлять процесс переговоров.

Обе точки зрения только кажутся конкурирующими, поскольку они отражают различия между примирительной процедурой и различными видами медиации. В России термин «медиация» только начинает приобретать популярность, причем в настоящее время используется именно как синоним посредничества в разрешении правовых споров. Некоторые специалисты намеренно пользуются только термином «медиация», с тем, чтобы отделить это понятие от традиционного понимания посредничества как экономической деятельности по поиску контрагентов.

Интересно при этом, что термин «посредник» именно в понимании третьей стороны по урегулированию спора использовался в дореволюционной России, в том числе «мировой посредник» - после судебной реформы 1864 г. Словарь В.И.Даля дает следующее понятия:

«посредничество - всякая деятельность для сводки, соглашения двух лиц или сторон, для склонения одного к продаже, другого к покупке, или для примирения спорящих, враждующих, тяжущихся и пр.»; «мировой посредник – новейшее временное учреждение, больше для разбора несогласий между помещиками и крестьянами. Странно, что крестьяне охотнее зовут его «посредственником»; «посредничать – хлопотать меж двух сторон, соглашая их».

Несмотря на усилия, предпринимаемые для развития примирительной процедуры с участием посредника, общественность все еще недостаточно осведомлена о потенциале медиации. В России никогда не осуществлялись измерение, мониторинг и оценка практического опыта предоставления услуг медиации. По некоторым данным, только 2 процента всех арбитражных дел заканчиваются мировым соглашением сторон, что можно оценить как не более 6-7 процентов от общего числа гражданских споров.

Применение методов примирения, в том числе и медиации, не ограничивается судом. Более того, анализ текущей ситуации показал, что развитием медиации занимаются некоммерческие организации и иные институты гражданского общества, а не суды или судьи, в то время как судьи очень осторожно подходят к использованию примирительной процедуры  в ходе судебного разбирательства. Такое положение вещей довольно естественно, поскольку на текущем этапе судебной реформы основное внимание уделяется обеспечению высокого качества и скорости отправления правосудия, укреплению доверия общественности к суду и реализации конституционных принципов, гарантирующих доступ к правосудию. Другими словами, в настоящее время первоочередным приоритетом для судей является повышение качества судопроизводства. В сложившейся ситуации основные усилия по продвижению АРС следует сосредоточить на поддержке уже имеющихся инициатив. Участие судов и судей в мероприятиях, организуемых другими организациями, может содействовать расширению применения методов примирения в судах и стимулировать более широкое применение методов АРС на практике.

Медиация последовательно рассматривается как средство сокращения количества дел, проходящих через судебную систему, и совершенствования деловой культуры общества, в том числе культуры ведения бизнеса. В наиболее известном центре медиации JAMS на родине медиации, в США, занято более 200 штатных медиаторов, и ежегодно рассматривается 10 000 дел. В докладе Американской ассоциации адвокатов за 2003 год профессор Марк Галантер отметил, что в настоящее время в США менее 2% гражданских дел передаются в суд. Таким образом, суды могут сосредоточить внимание на наиболее сложных и спорных вопросах. Впечатляющие результаты применения медиации в США стимулировали принятие мер по внедрению такой процедуры в различных странах Европы. В Западной Европе программы развития медиации, как правило, разрабатывались при значительной поддержке государства, в то время как в Восточной Европе такие программы финансировались за счет средств международных доноров, таких как Агентство международного развития США (АМР США), Фонд открытого общества (ФОО), Канадское агентство международного развития (КАМР), Канадский институт разрешения конфликтов (КИРК) и члены Группы всемирного Банка.

Результативность таких программ варьировалась в зависимости от страны, но опыт стран Европы, особенно стран, в которых действует континентальное право, в целом продемонстрировал интересный дисбаланс. Хотя усилия по стимулированию активного использования услуг медиации были довольно плодотворными на протяжении относительно короткого периода времени, спрос на медиацию был и остается крайне низок. Таким образом, имеется инфраструктура медиации, почти в каждой стране работают учреждения по подготовке специалистов и центры медиации, но профессиональные медиаторы в странах Европы едва ли могут позволить себе заниматься только этим видом деятельности. Например, по данным Голландии, одного из европейских лидеров по внедрению медиации, наблюдается чрезмерное предложение услуг медиаторов, что подтверждается тем фактом, что более 2 000 медиаторов, подготовленных в период 1996-2001 годов, осуществили только 1 222 медиации, что в среднем составляет полслучая медиации на одного медиатора в год. В Италии, где тщательно разработанное законодательство стимулирует применение медиации, в период с января 1999 года по 31 марта 2005 года крупнейшим Центром АРС в Риме посредством медиации было урегулировано лишь 327 споров. Нагрузка центров медиации в Восточной Европе также подтверждает относительно низкий уровень спроса на проведение медиации, что несопоставимо с масштабами инфраструктуры, созданной при помощи финансирования со стороны доноров. При рассмотрении реализации программ развития медиации для урегулирования коммерческих споров в Восточной Европе в исследовании Международной Финансовой Корпорации отмечается, что, “в целом, проекты внедрения медиации обеспечивают высокое качество предоставляемых услуг (медиации). Медиаторы хорошо подготовлены, центры работают хорошо, а стороны, как правило, удовлетворены качеством предоставляемых услуг. Самая большая проблема в большинстве стран – это спрос, или скорее низкий воспринимаемый спрос на услуги медиации, и низкое число качественных дел, требующих медиации.” В этом исследовании далее говориться, что “следует уделять больше внимания и выделять больше средств для стимулирования участия в медиации, отбирать подходящие дела, информировать стороны о потенциальных преимуществах и ограниченных рисках медиации, а также использовать другие подходы, которые могут повысить спрос на медиацию”.

Медиация, направленная на решение проблем (ориентированная на урегулирование конфликта), – это концепция, которая преобладает в настоящее время во всех странах, активно использующих этот метод разрешения споров. Она нацелена на незамедлительную выработку взаимоприемлемого решения для урегулирования спора и рассматривает конфликт как краткосрочную ситуацию, для разрешения которой требуются совместные усилия, чтобы обе стороны получили максимальную выгоду от принятого соглашения. Используемый подход в большой степени опирается на указания медиаторов. Медиаторы рассматриваются как ведущие эксперты, которые контролируют не только процесс (разработку этапов, установление сроков, правил), но и суть дискуссии. Они формулируют проблемы для их обсуждения сторонами дела и сосредотачивают внимание на тех вопросах, по которым впоследствии можно будет вести переговоры, избегая при этом спорных вопросов, негативных эмоциональных заявлений и обсуждения прошлых отношений. Таким образом, медиатор зачастую оказывает влияние на условия соглашения, разрабатывая варианты решения, требуя от сторон соблюдения установленных сроков и перехода к следующим процедурным этапам. В силу этого действия медиатора могут иногда напоминать действия третейского судьи. Именно такой подход лежит в основе большинства курсов обучения медиаторов, в том числе и в России.

Трансформационная медиация – это сравнительно новая концепция, хотя возникла она в 1970-х годах и применялась с тех пор, хотя официально и не носила такого названия. Она ориентирована на то, чтобы стороны получили полномочия (способность определять свои собственные проблемы и самостоятельно искать их решение) и взаимное признание (способность видеть и понимать точку зрения другого человека, хотя и не обязательно соглашаться с ней). Она рассматривает конфликт как возможность для морального роста и трансформации, которая не ограничена временными и процедурными рамками. Медиаторы играют вторичную роль, ограниченную оказанием помощи сторонам в минимальном объеме с тем, чтобы они могли сформулировать предмет спора самостоятельно; подходить к решению своих имеющихся и потенциальных будущих проблем с позиции более твердых, но при этом более открытых взглядов; и рассматривать ряд решений, включая и те, которые являются альтернативой соглашению. Данный подход сосредоточен на заявлениях сторон, стимулирует дискуссию по всем важным вопросам вне зависимости от того, возможно ли вести по ним переговоры, в эмоциональном плане позволяет избежать той проблемы, когда медиатор вынужден давать указания, и четко определяет полную ответственность участников спора за все результаты переговоров.

Очевидно, что выбор того или иного подхода является целиком и полностью выбором сторон, однако в данном контексте нельзя не принимать во внимание личность медиатора, так как часто выбор того или иного решения или подхода стороны часто доверяют именно медиатору, а он всегда должен опираться на собственные профессиональные знания.

Еще одна спорная проблема - законная сила соглашения, достигнутого обеими сторонами. Некоторые полагают, что законная сила может быть обеспечена только судьей, который утвердил бы соглашение соответствующим постановлением. Другие отдают предпочтение идее о том, что законная сила зависит исключительно от моральных качеств посредника и «джентльменского поведения», иными словами, отстаивают принцип добровольности исполнения соглашения, достигнутого в результате посредничества. Наконец, некоторые выдвигают идею о том, что нотариусы могут регистрировать соглашение, достигнутое обеими сторонами, чтобы предоставить ему законную силу.

«Мягкое право»

 

Еще одно направление касается инструментов и практик, обычно называющихся «мягким правом» (кодексы поведения или этики, инструменты мониторинга дискриминации и т.д.). Строго говоря, это не относится к разрешению споров, однако в западных странах такие механизмы играют все большую роль в сфере исполнения законов, изменения мышления и поведения, и таким образом нацелены на предотвращение споров.

В России в настоящее время «мягкое право» не очень распространено, за исключением коммерческой и корпоративной сфер (например, Кодекс корпоративного поведения Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг; Кодекс профессиональной этики нотариуса; Кодекс этики арбитражных управляющих и т.д.). Федеральный закон Российской Федерации от 1 декабря 2007 г. N 315-Ф3 "О саморегулируемых организациях" позволяет некоммерческим организациям принимать собственные стандарты и правила; целью таких стандартов и правил, среди прочего, является предотвращение действий, могущих привести к причинению ущерба потребителям или иным лицам.

В контексте развития альтернативного разрешения споров механизмы «мягкого права» могут быть заимствованы не только в качестве внутренних регуляторов поведения различных групп, но и в качестве действенного механизма регулирования и контроля качества услуг, предоставляемых организациями, обеспечивающими проведение примирительных процедур.

В отличие от зарубежного опыта, кодексы профессиональной этики российских торгово-промышленных палат (а именно эти организации более других готовы к предоставлению всего спектра услуг по развитию АРС – обучение, аккредитация, контроль качества и пр.) представляются довольно общими, в них также отсутствуют достаточные механизмы обеспечения соблюдения норм, особенно в отношении последствий неэтичного поведения. Например, внутренние положения Торгово-промышленной платы Ростовской области об аккредитации посредников предусматривают приостановку действия аккредитации в случае нарушения этических норм, но в них не указывается серьезность нарушения, а также отсутствуют внутренние положения, предусматривающие систему менее серьезных дисциплинарных мер наказания за непрофессиональное поведение. Кроме того, во внутренних положениях не предусмотрен период, на который нарушитель лишается аккредитации, или правовые последствия с точки зрения последующей возможности медиатора восстановить свой статус. Обязанность медиатора соблюдать профессиональный кодекс профессиональной этики, установленный аккредитующей его организацией, может быть зафиксирована в законодательстве, как это, например, сделано в Болгарии. Российскими торгово-промышленными палатами и другими корпоративными поставщиками услуг медиации в качестве примера может быть взят также Европейский кодекс профессиональной этики медиаторов, который получает признание все в большем числе стран-членов Совета Европы.

 

Альтернативное разрешение споров в Интернет

 

По своей сути любая процедура АРС представляет собой комплексный информационно-коммуникационный процесс передачи, сбора, обработки, накопления, поиска, анализа и хранения информации. При этом специфика той или иной процедуры определяется характером и степенью участия лиц разбирательства (сторон, нейтральных лиц) в управлении указанными информационными процессами.

Использование возможностей информационно-коммуникационных технологий в процедурах электронного разрешения споров (ЭРС) позволит обеспечить доступность защиты, что особенно актуально для России в связи с ее географическими особенностями - труднодоступными местностями, огромными территориями, а также отдельных категорий граждан, которые в силу ограниченности физических возможностей (нахождение в больнице, инвалидность и др.) не могут находиться непосредственно на месте разрешения спора. Мгновенность передачи сообщений посредством сети Интернет позволяет сделать ту или иную процедуру более эффективной, разрешать разногласия в течение нескольких дней, часов и даже минут, что особенно актуально для современного уровня развития делового оборота, сферы предпринимательских отношений, где действия (например перевозки железнодорожным транспортом) зачастую скоординированы с точностью до минут. Эффективности процедур ЭРС будут способствовать и удобства, предоставляемые новыми технологиями: отсутствие необходимости совершения длительных и дорогостоящих поездок посредством предоставления возможности участия в урегулировании разногласий в любое удобное время, в любом месте (в том числе в самолете, поезде, автомобиле), с любого компьютера в мире, подключенного к сети, что корреспондирует мобильности современного общества (частые командировки, туристические поездки и т.п.). Взаимодействие посредством сети Интернет предоставит возможность знакомиться с заявлениями оппонента и отправлять сообщения в нормальное (удобное) для каждого из участников разбирательства время.

Одной из наиболее распространенных процедур урегулирования разногласий посредством использования информационных и коммуникационных технологий являются электронные переговоры "electronic negotiation" ("электронные переговоры"), "online negotiation" ("онлайн переговоры"), "cyber-negotiation" ("киберпереговоры")) - непосредственное урегулирование сторонами разногласий, не предусматривающее участия нейтрального лица в достижении взаимовыгодного соглашения. По форме взаимодействия участников электронные переговоры подразделяются на прямые и автоматизированные.

Первая разновидность электронных переговоров - прямые переговоры ("direct negotiation" ("прямые переговоры"), "facilitated negotiation" ("организованные переговоры")). Они отличаются от своего невиртуального аналога лишь коммуникационным аспектом: взаимодействие сторон осуществляются посредством, как правило, электронной почты либо веб-сайтов поставщиков ЭРС-услуг. По данным австралийских исследователей около 15 ЭРС-сайтов предоставляли возможности проведения прямых электронных переговоров, среди них - SquareTrade, Online Confi dence, ECODIR, The Claim Room, Online Resolution и Resolution Forum.

Вторая разновидность электронных переговоров - автоматизированные переговоры ("automated negotiation") - представляет собой форму урегулирования разногласий посредством использования системой электронного разрешения споров соответствующего математического алгоритма.

Следующая разновидность процедур электронного разрешения споров - электронное посредничество ("electronic mediation" ("электронное посредничество"), "online mediation" ("онлайн посредничество"), "cyber mediation" ("киберпосредничество")) - урегулирование разногласий посредством достижения взаимовыгодного соглашения, предусматривающее содействие нейтрального лица. По своей сути электронное посредничество аналогично традиционному, специфика состоит лишь в коммуникационном аспекте.

Процедура электронного посредничества обычно происходит следующим образом. Заявитель заполняет конфиденциальную форму на сайте провайдера. Администратор сайта связывается с респондентом в целях получения его согласия на участие в процедуре. После установления "виртуального" контакта процедура электронного посредничества аналогична традиционной медиации: стороны выбирают посредника, согласовывают основные правила процедуры, затем посредник предлагает каждой из сторон изложить свое видение проблемы, в целях уточнения и прояснения деталей задает вопросы. В случае урегулирования оформляется соглашение.

В ходе процедур электронного посредничества посредник контактирует как сразу с обеими сторонами, так и с каждой по отдельности. В этих целях устанавливаются виртуальные закрытые пространства: одно - для общения между инициирующей стороной и посредником, другое - между посредником и противоположной стороной, третье используется для взаимодействия обеих сторон с медиатором.

Услуги электронного посредничества предоставляют свыше пяти десятков ЭРС-сайтов, наиболее известными из которых являются Internet Neutral, eNeutral, eMediator, SquareTrade, Resolution Forum, Online Resolution, WebMediate, Dispute Manager, e@dr, JAMS, ECODIR и Mediation Arbitration Resolution Services (MARS).

Следующий вид электронных процедур - предварительная независимая оценка обстоятельств дела ("case appraisal"). Включает в себя два подвида - экспертную оценку ("neutral evaluation") и пробные судебные разбирательства ("mock trials"), разновидностью которых, по мнению некоторых исследователей, является виртуальный суд присяжных ("virtual jury"). Независимая экспертная оценка - обращение к нейтральному лицу (лицам) из списка, предложенного ЭРС-провайдером, в целях получения рекомендации по поводу выхода из возникших разногласий и оценки возможных исходов разрешения дела в судебном порядке.

Автоматизированные переговоры ("automated negotiation", "assisted negotiation", "mediated negotiation", "technology-facilitated negotiation", "online settlement", "automated settlement", "blind-bidding", "blind negotiation", "electronic settlement negotiation") представляют собой форму урегулирования разногласий (преимущественно денежных) посредством использования системой электронного разрешения споров соответствующего математического алгоритма. Разрешение споров посредством автоматизированных переговоров зародилось и на сегодняшний день наиболее распространено в США. По данным исследователей, уже к 2002 г. общий размер урегулированных разногласий посредством автоматизированных переговоров в одной только сфере страхования США составил 15 млрд долл.

Первым возможность разрешения споров посредством автоматизированных переговоров предоставил созданный в июне 1998 г. американский сайт Cybersettle (www.cybersettle.com). За сайтом Cybersettle последовал созданный через год - в июне 1999 г. - сайт ClickNsettle. На сегодняшний день услуги автоматизированного разрешения споров предоставляют порядка двух десятков сайтов, в числе которых наряду с американскими Cybersettle и ClickNsettle, Mediation Arbitration Resolution Services (MARS), Settlement Online, 1-2-3 Settle, SettleOnline, WebMediate, ODRWorld имеются европейские Intersettle, e-settle.com.uk, WeCanSettle, The Claim Room, сингапурский Dispute Manager и др.

Суть рассматриваемой процедуры заключается в том, что на начальном этапе сторона (стороны) определяют разницу сумм их запросов и предложений, при которых система автоматически должна будет урегулировать разногласия, а затем вводят свои запросы и предложения. В случае достижения установленной разницы сумм система автоматически урегулирует спор (чаще всего - посредством разделения разницы величин пополам).

Конкретные требования к разнице сумм предложений и запросов, допустимое количество раундов устанавливаются правилами конкретного ЭРС-провайдера. Количество запросов и предложений (так называемых раундов) может быть как неограниченным, так и ограниченным (посредством определения провайдером их конкретного количества - чаще 3-5 либо истечением определенного периода времени). Разница сумм урегулирования может устанавливаться конкретной суммой, процентным соотношением сумм запроса и предложения (чаще - 10-30%) либо определяться каким-либо иным образом. Иногда устанавливается, что величина суммы каждого последующего запроса и предложения должна быть меньше (больше) на какую-то величину (например не менее 5%).

В зависимости от правил используемой системы запросы и предложения вводятся либо все сразу, либо последовательно (поочередно), т.е. после ввода соответствующей суммы запроса либо предложения противоположной стороной и их сравнения ЭРС-системой. Как отмечают исследователи, первая форма способствует более быстрому урегулированию, поскольку последовательность введения сумм при втором типе автоматизированных переговоров приводит к ряду неудобств и затягиванию процедуры, так как в целях получения извещения от ЭРС-провайдера о результатах каждого раунда сторонам через какие-то промежутки времени нужно вновь и вновь заходить на сайт до тех пор, пока спор не урегулирован.

Автоматизированные переговоры могут проходить по "открытой" либо "закрытой" модели. Условия "открытой" модели предусматривают возможность ознакомиться с предложением (запросом) другой стороны, но зачастую лишь после того, как сделан собственный запрос (предложение) в ответ на интересующее предложение (запрос). По правилам же "закрытой" процедуры ни одна из сторон не получает информации о предложениях (запросах) другой стороны: участники вводят суммы своих запросов (предложений), не зная о размере суммы запроса (предложения) другой стороны; единственная информация, выводимая при этом на экран, представляет собой предложение ввести следующее число либо сообщение о достижении соглашения. В связи с распространенностью данной модели автоматизированные переговоры иногда называют переговорами "вслепую" ("blind-bidding"). Цель, преследуемая "закрытой" моделью, направлена на побуждение сторон к более реалистичным взглядам на конфликт. Кроме того, "переговоры вслепую" снимают основное препятствие в процессе осуществления переговоров - проблему "потери лица" в случае принятия первого шага к уступкам.

Исходя из того, что информационно-коммуникационные технологии создавались с целью предоставления оптимальных возможностей передачи, обработки, хранения информации, следует, что их внедрение в механизмы разрешения разногласий будет способствовать эффективному осуществлению деятельности по разрешению споров. Информационные технологии, позволяющие быстро передавать и обрабатывать информацию: по своей природе, несомненно, являются союзниками разрешения споров.

Если стороны намерены оперативно решать спор в процедуре посредничества, они должны согласовать регламент (сроки; условия), которым они должны следовать. Для этого, к примеру, ознакомившись с «Соглашением о подготовке к проведению процедуры медиации с использованием электронной почты», сторона или стороны конфликта могут направить медиатору заявление по форме, размещенной в разделе сайта mosmediator.narod.ru - АРС на сайте

Иные виды АРС

 

Помимо упомянутых видов АРС, которые можно назвать традиционными, в мировой практике существует множество иных процедур урегулирования правовых споров, по некоторым оценкам их количество приближается к 30. К ним относятся процедуры с участием и без участия третьих лиц, некоторые виды АРС предполагают рассмотрение спора государственным или третейским судом в качестве одной из стадий разрешения спора. В качестве примеров можно привести следующие виды АРС: 

Переговоры с участием посредника (facilitated negotiation или facilitation). Переговоры с участием посредника по своей природе очень близки к простым переговорам и отличаются от них участием нейтрального лица, помогающего сторонам найти консенсус. Отличием же переговоров с участием посредника от посредничества является то, что в переговорах с участием посредника посредник не концентрирует свое внимание на спорных вопросах, предмете спора и вариантах его решения, а лишь в общем способствует поиску возможных путей для достижения сторонами мирового соглашения. Процесс переговоров с участием посредника является неформальным процессом (в отличие от более формализованного процесса посредничества), он возникает и протекает спонтанно.

Посредничество-арбитраж (med-arb) представляет собой комбинированную процедуру альтернативного разрешения спора, которая начинается как посредничество, а при невозможности разрешения спора или его отдельной части путем посредничества передается на рассмотрение в арбитраж. При такой процедуре лицо, выступающее посредником, затем действует в качестве арбитра. Таким образом, если спор передается в арбитраж, исключается необходимость заслушивания арбитром объяснений сторон и исследования доказательств, уже изученных на стадии посредничества. Эта процедура оказывает стимулирующее воздействие на стороны, которые понимают, что если они не предпримут все разумные усилия для разрешения спора мирным путем на стадии посредничества, то он будет незамедлительно разрешен арбитром. На практике существуют различные варианты посредничества-арбитража, например арбитраж-посредничество (arb-med), когда стороны сначала начинают арбитражное разбирательство, однако после выяснения вопросов, по которым возможен компромисс, передают их на разрешение через процедуру посредничества. При этом посредником может выступать как сам арбитр, так и другое лицо. Возможно также, привлечение двух лиц к рассмотрению спора. Одно действует в качестве посредника, другое - как третейский судья. При этом конфиденциальная информация разглашается только посреднику, чтобы у третейского судьи не сформировалось предвзятое отношение к какой-либо стороне спора.

Экспертное определение (expert determination) представляет собой процедуру по привлечению независимого лица, обладающего специальными знаниями в определенной области, которое выдает обязательное для сторон определение (заключение) по конкретным вопросам. Экспертное определение широко используется в Великобритании, Франции, Германии, Италии, Голландии, а также других странах. Эта процедура наиболее подходит для разрешения споров, которые вызваны несогласием сторон по каким-либо фактическим обстоятельствам. Одним из основных отличий процедуры экспертного определения от арбитража является то, что эксперт, как правило, не решает вопросы права, а только устанавливает те или иные обстоятельства, которые входят в его компетенцию. Процедура экспертного определения может проводиться либо на основании соответствующей оговорки в договоре, заключенном до возникновения спора, либо путем заключения отдельного соглашения между сторонами о передаче конкретного спорного вопроса на рассмотрение эксперта, поэтому экспертные оговорки схожи по своему содержанию с арбитражными оговорками. Процедура экспертного определения достаточно проста и не требует прений сторон, допроса свидетелей и т.п. Эксперты не всегда обязаны мотивировать и обосновывать свое заключение. Например, по законодательству Англии экспертное определение может быть отменено только при наличии признаков мошенничества, фундаментальной ошибки, а также на иных строго определенных основаниях.

Независимое разрешение (adjudication) представляет собой процедуру, в которой независимое лицо выносит свое решение по существу спора. По своей природе эта процедура близка к экспертному определению, однако в случае независимого разрешения выносимое решение, как правило, не является обязательным. В то же время в отличие от процедуры примирения процедура независимого разрешения является состязательной, то есть предполагает прения сторон, предоставление сторонами аргументов и доказательств, и это в какой-то степени сближает ее с судебным разбирательством и арбитражем. Использование независимого разрешения, как и большинство других альтернативных способов, осуществляется на основании соглашения сторон, хотя законодательством иногда может быть предусмотрена обязательность его использования.

Комиссии по рассмотрению споров (dispute review boards) являются не только способом разрешения споров, но и способом их предотвращения. Суть таких комиссий заключается в том, что еще при заключении каких-либо комплексных долгосрочных контрактов стороны создают специальные комиссии, которые в процессе исполнения контрактов регулярно собираются с целью определения потенциальных конфликтов и споров, способов их предотвращения и разрешения. Положения о таких комиссиях, как правило, включаются в сами контракты, в которых прописываются их полномочия, состав, порядок их созыва и разрешения споров, компетенции и иные необходимые вопросы.

Частный суд (private judging), также известный как «аренда судьи», используется в США и представляет собой так называемую квазисудебную процедуру, которая осуществляется в рамках начатого судебного процесса и направлена на быстрое и эффективное его завершение. Эта процедура заключается в том, что сторонам предоставляется право в установленном порядке выбрать себе своего «частного» судью, которым может быть не только действующий судья, но и судья, вышедший в отставку, или квалифицированный юрист. «Частный» судья разрешает спор и выносит решение, которое может быть обязательным или необязательным, в зависимости от конкретных обстоятельств и законодательства. Решение может быть в последующем передано на рассмотрение суда, изначально рассматривавшего дело, который может согласиться или не согласиться с решением «частного» судьи. В подавляющем большинстве случаев указанная процедура используется для разрешения экономических споров и обусловлена чрезвычайной сложностью и длительностью американского судебного процесса.

Досудебное совещание по урегулированию спора осуществляется в рамках начатого судебного процесса судьей, рассматривающим спор, или иным должностным лицом суда на досудебном заседании, в котором судья или соответствующее должностное лицо суда заслушивает краткие объяснения сторон, изучает основные материалы дела и доводы сторон, а затем предлагает сторонам возможный вариант разрешения спора. Однако стороны не обязаны использовать предложенный вариант разрешения спора, и, если стороны не соглашаются с таким вариантом, то дело рассматривается в рамках обычного судопроизводства. Досудебное совещание во многом схоже с посредничеством, однако спор может быть отнесен на урегулирование в рамках досудебного совещания вне зависимости от воли сторон, а судья или соответствующее должностное лицо суда обладает более широкими полномочиями и выполняет несколько другие функции, чем посредник.

Упрощенный суд присяжных (summary jury trial) представляет собой своего рода репетицию суда присяжных, которого ожидают стороны. Стороны могут ходатайствовать о проведении такого упрощенного суда присяжных, при котором их дело заслушивается сначала перед «упрощенным» судом присяжных (решение которого необязательно) и процесс проходит в упрощенном порядке. Преимуществом этой процедуры является то, что стороны с минимальными издержками могут определить с большой долей вероятности, какое решение может принять суд присяжных в конкретном процессе. Это, как правило, подталкивает стороны на досудебное урегулирование спора, а также позволяет им реально оценить шансы на вынесение судебного решения в свою пользу и должным образом подготовиться к реальному судебному разбирательству.

«Суд со множеством дверей» (multi-door courthouse). В строгом смысле слова «суд со множеством дверей» не является альтернативным способом разрешения споров, а представляет собой программу, действующую во многих штатах США, которая направлена на достижение наиболее эффективного использования различных способов разрешения споров, примирение сторон, а также сокращение количества передаваемых в суды дел, которые могут быть разрешены без обращения в суд более выгодным для сторон образом. В рамках данной программы во многих штатах США при судах созданы специальные центры, задачей которых является предварительная оценка споров, которые попадают в суд, и определение наиболее приемлемой формы их разрешения. Специалисты таких центров изучают спор, который должен быть передан на рассмотрение в конкретный суд, проводят консультации со сторонами, изучают необходимые материалы дела, а затем рекомендуют использование того или иного способа разрешения споров. Таким образом, сторонам рекомендуется наиболее подходящая альтернатива суду – «дверь из суда» - для разрешения спора и избежания судебного разбирательства. 

Возможность использования таких процедур вызывает большой интерес со стороны представителей судебной системы, так как примеры зарубежных стран, прежде всего США, доказывают, что использование АРС при определенных обстоятельствах может существенно разгрузить судебную систему.

Практика зарубежных стран показывает, что применение АРС по делам с несложным правовым составом и небольшой стоимостью иска позволяет разгрузить государственные суды на 80-85%, а по сложным делам процедуры АРС позволяют выявить основные спорные моменты в правоотношении, которые являются фактически подготовленными для их быстрого разрешения в государственном суде.

Применение АРС устраняет первоначальный, негативный настрой сторон на несправедливое разрешение конфликта в пользу одной из сторон, поскольку в рассмотрении спора участвуют сами стороны, которые путем взаимных уступок определяют конечный результат.

В Англии, Австралии, Бельгии, Германии, Греции, США в установленных случаях суды уполномочены предписывать использование сторонами АРС. Критерием предписания, как правило, является цена иска, например, в США менее 50 тыс. долл. В случае отказа от предписанного обращения к АРС к стороне могут быть применены санкции в форме компенсации судебных расходов.

Рассмотрение споров с использованием процедур АРС осуществляется с обязательным жестким контролем со стороны государства, поскольку такие процедуры связаны непосредственно с судебным разбирательством. В связи с чем часть АРС имеет государственное финансирование и осуществляется в рамках государственных целевых программ. Например, в Канаде служба по разрешению споров при Министерстве юстиции осваивает государственные средства, выделяемые на процедуры АРС.

Применение процедур АРС во многих странах урегулировано законодательно. Например, нормы об АРС содержаться в США в Федеральном законе «Об альтернативном разрешении споров», в Австралии в Законе «О Верховном Суде», в Германии во вводном Законе к Гражданскому кодексу судопроизводства, в Англии в Гражданском процессуальном кодексе. Законодательные акты федерального уровня, как правило, содержат общие положения об АРС, определяют и характеризуют виды АРС. Процессуальные кодексы регламентируют порядок применения, указывают на обязательность процедур АРС и устанавливают санкции. Изложенное свидетельствует о том, что существует мировая тенденция внедрения АРС в судебные системы в качестве начальной стадии процесса, иногда даже обязательной

При этом такие виды АРС как медиация при судах и медиация по рекомендации суда могли бы быть рассмотрены как наиболее перспективные и применимые в российских правовых условиях. Большинство европейских программ развития медиации в значительной мере опираются на суды и в части формирования спроса. Это, как правило, осуществляется двумя путями: посредством программ развития медиации при судах и/или по рекомендации суда.

Несмотря на некоторые терминологические различия в литературе по данному вопросу, под медиацией при судах, как правило, понимается  медиация, которая  санкционирована и применяется в рамках судебной системы, а также контролируется судами. Такая медиация может осуществляться судьей. (Бельгия представляет собой интересный пример попытки создать институт медиации, осуществляемой судьями. Апелляционный суд Антверпена выступил с инициативой, в рамках которой при определенных условиях судьи могли выступать в качестве медиаторов. После окончания программы Верховный советник по судебным вопросам рекомендовал не применять процедуру медиации, проводимую судьями, и в Законе о медиации  от 2005 года осуществление медиации судьями предусмотрено не было). Еще одной распространенной характеристикой такой медиации является ее обязательный характер, который возникает на основании приказа судьи или положения законодательства, устанавливающего требование о попытке провести медиацию в определенных случаях. Медиация при судах является основой для некоторых из наиболее успешных программ медиации в Европе.

Примеры такой медиации можно почерпнуть из опыта ряда европейских стран, таких как Германия (в § 15 Вводного Закона к Гражданскому процессуальному кодексу ("Einführungsgesetz zur Zivilprozeßordnung" или "EGZPO"), вступившего в силу 1 января 2000 года, Федеральное Правительство Германии предусмотрело, что все немецкие земли могут вводить институт обязательной медиации при судах в отношении определенных видов гражданских споров. Медиаторы при этом не являются судьями), Финляндия (финский Закон о медиации при судах от 2005 года регулирует добровольную медиацию под эгидой суда, причем медиатор является судьей. Интересно отметить, что стороны могут подавать заявку на проведение такой медиации при судах, даже если они не подали иск в суд),  Ирландия (ирландский закон о гражданской ответственности и судах (в котором преимущественно идет речь о судебных процессах по вопросам причинения личного вреда) предусматривает, что по просьбе той или иной стороны суд может в любое время до судебного слушания предписать сторонам встретиться для обсуждения проблем и попытаться урегулировать спор в процессе того, что в Законе названо ‘заседанием для проведения медиации’. Когда такое решение принимается, стороны должны его выполнять, чтобы на них не была возложена уплата судебных издержек), Сербия (финансируемая МФК программа развития медиации при судах в Сербии предполагала, что только судьи выступают в качестве медиаторов), Словения (как судьи, так и другие специалисты выступали в качестве медиаторов в рамках программы развития медиации при судах Люблянского районного суда). 

Медиация по рекомендации суда – это менее формальная процедура. Она связана с судебной системой, но не является ее частью. Как правило, судья рекомендует данную процедуру в отношении конкретного дела, ожидающего рассмотрения в суде. Связь такой медиации с судом слабее, чем в случае медиации при суде. Судья, рекомендующий медиацию, как правило, отсылает стороны к списку медиаторов или в центр (центры) медиации. Сессии медиации проводятся за пределами здания суда, а стороны могут свободно выбирать, проводить ли медиацию или предпочесть продолжение судебного разбирательства. Медиация по рекомендации суда применяется в различных странах Европы, таких как Италия, Голландия, Бельгия, Болгария. В некоторых странах удельный вес успешного урегулирования конфликтов был высоким, в то время как в других странах он был не очень велик. В целом, успешное завершение программ развития медиации по рекомендации суда зависит от выбора дел, в случае которых судьи могут рекомендовать медиацию. Если судьи хорошо подготовлены в плане определения дел, в случае которых возможна медиация, и привержены идее рекомендовать данный вариант урегулирования спора сторонам, шансы успешной реализации программы высоки.

Хотя наличие законодательства может придать медиации законную силу в глазах судей и облегчить разработку программы развития медиации по рекомендации суда, это условие не является обязательным. В случае большинства стран, включая Россию, гражданское процессуальное законодательство требует, чтобы судьи предлагали сторонам урегулировать спор путем примирения. В ряде случаев предусмотрительные председатели судов потребовали, чтобы такие положения давали судьям достаточные права, чтобы рекомендовать медиацию. Такая рекомендация может быть сформулирована в очень общей или в более конкретной форме, включая объяснение природы медиации и ее преимуществ. Коль скоро судьи чувствуют себя более комфортно в условиях последнего подхода, он с большей вероятностью может обеспечить обращение сторон спора к процедуре медиации. Как правило, программа развития медиации по рекомендации суда создается на базе Меморандума о взаимопонимании между судом и поставщиком услуг медиации.

Зачастую арбитражные суды устанавливают профессиональные связи с торгово-промышленными палатами, иными поставщиками услуг медиации на основании соглашений о сотрудничестве. Условия таких соглашений являются довольно общими. Например, предусматривается, что стороны могут вступать в дополнительные соглашения, заключать протоколы или меморандумы по вопросам, которые непосредственно не охвачены положениями рамочного документа. Учитывая особенности российского законодательства, судьи в этом случае не смогли бы обязать стороны предпринять попытку провести медиацию до рассмотрения дела в суде даже, особенно при отсутствии положения об обязательной медиации в контракте. Тем не менее, рекомендация попробовать провести медиацию при конкретном разъяснении природы данного механизма разрешения споров и отсылке к организации медиаторов позволит в значительной степени стимулировать применение сторонами процедуры медиации. Чтобы обеспечить эффективность программ медиации по рекомендации суда, судьям необходимо пройти интенсивную подготовку по вопросам медиации, чтобы они очень хорошо осознавали и ценили потенциальные преимущества медиации.

В рекомендательном документе (руководстве) группы Всемирного Банка о разрешении споров содержится следующий план действий в случае проведения медиации по рекомендации суда, который вполне может быть использован в рамках программы развития медиации:

Полноценная процедура медиации по рекомендации суда, основанная на  позволяющей проводить такую процедуру правовой базе, является сравнительно понятной, и включает в себя следующие шаги:

Шаг 1: Судьи, которые прошли подготовку и знают, в отношении каких дел можно проводить медиацию, рекомендуют обратиться к медиации в случае таких дел.

Шаг 2: Суд предлагает сторонам обратиться к медиации, что, как правило, делается в форме письменного приглашения, за которым следует предварительное совещание с судьей. Если какая-либо из сторон отказывается от медиации, рассмотрение дела в суде продолжается в обычном порядке.

Шаг 3: Если обе стороны соглашаются на проведение медиации, суд передает сведения о сторонах в обозначенный Центр медиации. Затем Центр связывается со сторонами, чтобы определить взаимно приемлемую дату и время заседания по проведению медиации.

Шаг 4: Процедура медиации проводится в Центре медиации. Опытный медиатор руководит процессом, помогая обеим сторонам понять аргументы друг друга и найти решение, приемлемое для обеих сторон. В большинстве случаев медиации дело может быть урегулировано за три часа, но иногда требуются дополнительные заседания.

Шаг 5: Если дело урегулировано, в конце заседания по проведению медиации составляется соглашение, которое подписывается либо там же, либо после изучения соглашения обеими сторонами. Суд получает  об этом информацию и прекращает (приостанавливает) дело.

Шаг 6: Если в результате медиации решения не найдено, суд получает  об этом информацию и продолжает рассмотрение дела в соответствии с обычной судебной процедурой.

Шаг 7: В ходе процедуры собираются данные, чтобы отслеживать влияние процедуры на дело.

Шаг 8: Если отсутствует законодательство, позволяющее проводить описанную выше процедуру, возможно, потребуется, чтобы судья ратифицировал выработанное в результате медиации соглашение, для чего может потребоваться дополнительное заседание с участием сторон.

Первоначально судебную медиацию (как формальную, так и неформальную) могут развивать мировые судьи, потому что именно они преимущественно занимаются простыми семейными, трудовыми делами, делами о защите прав потребителей, где мировое соглашение может быть сравнительно легко обеспечено во время судебного разбирательства или даже на этапе подготовки дела к слушанию.

До сих пор не было разработано программ медиации по рекомендации суда (или при суде). Проведенные группой специалистов, осуществлявших оценку, исследования и интервью позволили выявить ряд причин возникновения такой ситуации:

Во-первых, развитие медиации в России, как и в большинстве стран Восточной Европы, стимулировалось со стороны донорских организаций. До сих пор программы, финансируемые  международными донорами, были сосредоточены на формировании предложения медиации в форме развития программ подготовки к проведению медиации и подготовки медиаторов. Усилия в части формирования спроса ограничивались повышением уровня информированности. Ни один донор еще не занимался вопросами создания программы медиации по рекомендации суда, и, таким образом, данная сторона медиации все еще в значительной мере не разработана в России.

Во-вторых, сравнительно небольшое число судей, похоже, обладают достаточными знаниями о медиации, что им позволило бы принимать участие в программе медиации по рекомендации суда, включающей отбор дел, которые были бы подходящими для медиации, и  давать разъяснения сторонам касательно преимуществ медиации.

В-третьих, даже несмотря на то, что Арбитражный процессуальный кодекс дает судьям право предлагать сторонам урегулировать спор, в том числе и при привлечении медиатора, это краткое положение не может предоставить судьям достаточную степень уверенности при таком виде участия, который необходим для программы медиации по рекомендации суда. Это положение оставляет открытыми для интерпретации такие вопросы, которые связаны с надлежащими способами отсылки сторон к медиации (в письменном виде, устно, с описанием процедуры и т.д.), а также с тем, следует ли судьям отсылать стороны к конкретному центру медиации или конкретному медиатору, должен ли судья приостанавливать дело, по которому была предложена медиация, и т.д. Все эти открытые вопросы означают, что в соответствии с действующей в России законодательной базой, суды будут, наверное, испытывать сомнения, следует ли инициировать программу медиации по рекомендации суда.

Тот факт, что ни один российский суд еще не разработал программу медиации по рекомендации суда, не должен служить причиной для отказа от таких попыток в будущем. Напротив, уровень предложения медиации в России достаточно высок на данном этапе, и требуются согласованные усилия по формированию спроса посредством медиации по рекомендации суда.

 

Преимущества АРС

 

Возникновение АРС как альтернативы традиционному судебному разрешению споров и получение его широкого развития во многих странах мира объясняется экспертами не только тем, что урегулирование споров вне суда позволяет существенно снизить судебную нагрузку, но и иными объективными преимуществами.

Сроки. Так, обычно приводится пример рассмотрения спора третейским судом: при обращении в третейский суд, решение принимается в среднем за 50 дней и еще 30 дней может уйти на выдачу исполнительного листа. Итого - 80 дней. При обращении в государственный суд этот срок составит не менее 120 дней, а с учетом обжалования в апелляционной и кассационной инстанции этот срок может увеличиться еще на 40-60 дней. Итого - от 120 до 180 дней. При этом обычно не учитывается возможность обжалования решения третейского суда. Но даже если не принимать во внимание такую вероятность, существенной разницы (порой до десятков раз), которая существует в некоторых странах, активно использующих АРС, экономия времени не может рассматриваться как существенное преимущество АРС;

Стоимость. Обычно размер третейского сбора, как правило, ниже, чем госпошлина в государственном суде, однако все остальные судебные издержки (в основном – вознаграждение адвоката) остаются теми же, а разница между размером госпошлины и третейским сбором несущественна. При этом стоимость иных АРС, особенно с привлечением посредников, может быть даже выше, чем при рассмотрении дела государственным судом;

Возможность выбора сторонами арбитра/посредника. Стороны могут выбрать судью, которому они доверяют. Данное положение приобретает свои преимущества, особенно когда рассматриваемый спор находится в какой-либо сфере, требующей специальных познаний и высокой квалификации именно в этой области, например деятельность на рынке ценных бумаг, межбанковских взаимоотношений и т.д. Такое преимущество действительно неоспоримо.

Конфиденциальность процедуры. В отличие от разрешения спора судом, которое происходит открыто и гласно в соответствии с требованиями Конституции РФ, все виды АРС осуществляются, как правило, конфиденциально. Однако если в отношении третейского разбирательства можно говорить о гарантиях конфиденциальности (запрет на допрос третейского судьи о сведениях, ставших ему известными при исполнении функций третейского судьи), то в отношении иных процедур таких гарантий нет. Однако даже при таких условиях это также является существенным преимуществом АРС.

Существуют и иные преимущества АРС перед государственным судом, упоминаемые различными авторами относительно различных процедур, однако только названные являются «базовыми» и универсальными для всех видов АРС. Упомянем здесь такие преимущества как возможность сохранить личные и деловые связи, защитить репутацию и пр., однако это больше относится к общей деловой культуре и навыкам ведения переговоров, нежели к преимуществам того или иного способа разрешения правовых споров.

Нормативное регулирование АРС

 

КАНАДА. Формы альтернативного разрешения споров (АРС) присутствуют в Канаде в течение 200 лет, так как уже первые поселенцы, прибывшие в Канаду из Великобритании и Европы, принесли с собой методы разрешения споров, используемые в этих странах, в основном третейский суд. Однако традиционно основное количество споров рассматривалось государственным судом. По мере роста количества дел, увеличения нагрузки на суды и возрастания судебных издержек сторон начался поиск более совершенных способов разрешения этих споров.

В Канаде третейские судьи и посредники, как правило, практикуют в конкретной области спора, например, некоторые принимают назначение только при спорах в области трудовых или земельных отношений. Посредничество и третейский суд признаются прибегающими к ним сторонами такими методами урегулирования споров, которые позволяют сторонам поддерживать деловые отношения и в будущем. С 1980-х годов начался рост использования способов альтернативного разрешения споров.

Законодательство, устанавливающее уровень необходимого опыта и знаний для работы третейским судьей или посредником, в Канаде отсутствует. Для выполнения такого рода работы может быть нанят любой человек. При проблеме выделения критериев для избрания посредником или судьей проявилась проблема особой специфики в разных районах страны, наличием в провинциях и территориях собственного законодательства. В 1974 году небольшая группа третейских судей из Торонто провела встречу, на которой был сформирован Канадский Институт арбитража (КИА). Его целью была названа разработка системы определения компетенции третейских судей и побуждение вовлеченных в спор сторон более широко использовать АРС. Затем был открыт Национальный Институт арбитража, основными задачами которого назывались: 1) объединение людей со схожими интересами и задачами; 2) предоставление всем членам Института равных прав; 3) наличие плана финансирования деятельности Института; 4) избрание добровольных лидеров на основании демократического процесса; 5) принятие устава, разработанного членами института; 6) установление требований вступления в члены; 7) предоставление членам различных возможностей и их участие в программах, отвечающих их нуждам; 8) увеличение численности членов для более широкой поддержки поставленных Институтом целей.

К началу 80-х годов на собраниях Института присутствовали представители других регионов, а в 1984 году Институт стал национальной группой и был избран его президент. Региональные офисы Института были открыты по всей Канаде как отделения Института для предоставления услуг национальным членам, проживающим в каждом регионе. В тех провинциях, где региональные группы уже были сформированы, им предоставили возможность стать региональными офисами, которые функционируют в соответствии с регламентом КИА и поддерживают его цели.

К 1988 году в Канаде стал наблюдаться растущий спрос на посредников, программы обучения посредничеству и стандарты посредничества. Институт стал называться Канадский Институт арбитража и посредничества (КИАП) и стал вести работу по разработке новых программ обучения посредничеству.

В настоящее время КИАП работает в направлении разработки стандартов и обучения как третейскому суду, так и посредничеству, проводит обучение процессу третейского суда и посредничеству в области коммерческих споров. После включения программ посредничества к 1993 году численность КИАП по всей Канаде выросла до 1800 человек.

Аспект семейных споров в основном представлен организацией под названием «Family Mediation Canada», которая также имеет филиалы в каждом регионе. В ней состоят добровольными членами 1500 человек, которые распространяют стандарты, проводят обучение и сертификацию практикующих посредников, специализирующихся в области семейных споров.

В качестве целей Института сформулированы такие, как продвижение и всестороннее использование АРС путем повышения уровня образованности и осведомленности общественности, разработка учебных материалов и стандартов; предоставление реестров третейских судей и посредников лицам, которые хотят воспользоваться их услугами; разработка программы поощрения и услуг, предоставляемых членам.

Институт разрабатывает учебные материалы по руководству арбитражной практикой, посреднической практикой, курсов по работе с корреспонденцией в рамках третейского суда. Был подготовлен национальный Кодекс профессии, национальная процедура наказания и национальная программа аккредитации в зависимости от уровня опыта и пройденного официального курса обучения. Регламент коммерческого третейского разбирательства и коммерческого посредничества, которые используются компаниями и правительствами.

Для привлечения клиентов Институт разрабатывает системы льгот в национальном масштабе. Например, он финансирует программу страхования ответственности, по которой третейские судьи и посредники могут получить страховое возмещение в размере 2 млн. долларов США, выплачивая ежегодный страховой взнос в размере 100 долларов США.

Центральный офис Института использует рекомендации региональных центров и филиалов, например, готовит списки третейских судей и посредников. В регионах проводятся курсы обучения для своих членов, регулярные собрания членов, организуются образовательные конференции, издаются информационные бюллетени и проводятся социальные мероприятия.

Правление Института состоит из 12 директоров, по одному от каждого региона, и 5 исполнительных членов и возглавляется президентом. Все избираются на ежегодном собрании на 1 год. Все 1800 членов обладают правом голоса. Головной офис находится в провинции Онтарио, в городе Оттава, являющимся столицей Канады. Региональные офисы находятся в Ванкувере, Эдмонтоне, Саскатуне, Уиннипеге, Торонто, Монреале и Галифаксе.

Национальные комитеты КИАП отвечают за разработку политики и программ в области образования, за вопросы аккредитации, планирования конференций и многое другое. Комитеты возглавляются членами Правления, однако члены комитетов назначаются регионами для того, чтобы представленный опыт был как можно обширнее.

Членство в Институте добровольное с ежегодной оплатой членских взносов. Большинство членов не имеют юридической подготовки. Размер регионального годового членского взноса варьируется от 35 до 150 долларов США. КИАП не получает государственных субсидий и не берет денег с обратившихся к нему сторон за предоставление имен специалистов. Финансирование складывается из членских взносов, ежегодной платы за звания дипломированный третейский судья и дипломированный посредник, а также от продажи статей и документов.

Иногда корпорация может оплатить конкретное мероприятие, например, спонсировать выступление докладчика на конференции. Национальный членский взнос составляет 50 долларов США для членов плюс 150 долларов США для дипломированных членов.

Отличительными чертами канадской системы являются: 1) отсутствие взимания административной платы со сторон, которым требуются услуги третейских судей или посредников, и платы за предоставление списков третейских судей и посредников; 2) назначение посредника или третейского судьи сторонами и отсутствие необходимости подтверждения Института в отношении назначенного ими лица.

В настоящее время по законодательству большинства провинций закрепляется существование третейского суда и гарантирует проведение региональных слушаний международных споров. Федеральное правительство включает пункт о процедурах разрешения споров во все свои контракты, а правительства провинций заключают контракты на урегулирование возникающих споров.

Во многих провинциях при обращении в суд требуется представить доказательства попытки урегулирования спора в досудебном порядке. Так, в Британской Колумбии в отношении дел в области строительных споров вначале требуется предпринять попытку урегулирования, и только в случае неудачи дело направляется в суд (в этом регионе ежегодно рассматривается 6000 строительных споров). Судьи могут выступать в роли посредников в ходе досудебных попыток достичь урегулирования.

Методы АРС добровольно используются многими компаниями для урегулирования споров. Например, в 1997 году более чем 1200 споров в сельскохозяйственной отрасли Западной Канады были урегулированы при помощи арбитражного разбирательства.

Среди методов АРС наибольшее распространение имеют комбинации третейского суда и посредничества. Существует около 8 различных типов арбитражных процедур, начиная с арбитражного разбирательства «только документы», когда стороны не участвуют в слушаниях, и заканчивая многосторонними арбитражными разбирательствами с участием более двух сторон.

Рост использования альтернативных способов разрешения споров и адаптация его различных процессов для разрешения споров привели к созданию большего числа региональных институтов, которые проводят обучение на региональном уровне. Кроме того, КИАП разрабатывает дополнительные программы обучения и новые методы подачи материала.

Например, люди, проживающие в удаленных населенных пунктах, теперь могут заниматься по программе арбитражного разбирательства, используя для этого страницу КИАП в Интернете.

США. В Соединенных Штатах Америки для обозначения несудебных форм разрешения споров принят общий термин «альтернативные средства урегулирования споров» (Alternative Dispute Resolution) и официальная аббревиатура — ADR. Американские юристы в настоящее время насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров. Общепринятым является деление АDR. на три основных вида:

1. Переговоры (negotiation) — урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц.

2. Посредничество (mediation) — урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения.

3. Арбитраж (arbitration) — разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица — арбитра, который выносит обязательное для сторон решение.

Критериями деления служат участие в урегулировании разногласий третьего лица или его полномочия. Элементы этих трех основных видов комбинируются в многообразные варианты. Например, переговоры почти всегда являются частью любой другой процедуры. Распространена форма «посредничество-арбитраж» (med-arb), означающая урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража. В коммерческих спорах применяется «мини-разбирательство» (mini-trial).

ADR постепенно стали применяться и внутри судебной системы, здесь используется термин court-annexed ADR, или буквально «альтернативные средства, присоединенные к суду». Применение та¬ких процедур уменьшает судебные расходы для сторон и сокращает время прохождения дела в суде. Применение court-annexed ADR предусмотрено различными программами, правилами федеральных судов и судов штатов. К таким процедурам относятся: 1) «арбитраж, присоединенный к суду» или «суд, дополненный арбитражем» (court-annexed arbitration) — предварительное урегулирование разногласий с помощью арбитра до начала судебного разбирательства; 2) «упрощенный суд присяжных» (summary jury trial) — ведение дела в обычной манере суда присяжных, но по упрощенным процессуальным правилам. Вердикт присяжных в этом случае носит рекомендательный характер; 3) «суд мелких тяжб» (small claims judge) — относительно неформальная и быстрая процедура разрешения споров с небольшой суммой иска.

В Западном округе штата Мичиган в соответствии с  Правилами посредничества суд может представить к посредничеству любое гражданское дело или его часть, не затрагивающее конституционных прав. Дело может быть отобрано для посредничества: 1) по соглашению сторон и с одобрения суда; 2) по ходатайству одной из сторон с извещением противной стороны; 3) по инициативе суда без извещения сторон. Посредничество осуществляется коллегией посредников, состоящих из трех юристов, проживающих в Западном округе штата Мичиган и имеющих по меньшей мере 5-летнюю практику. Когда дело передается к посредничеству, адвокат истца и адвокат ответчика могут выбрать из списка посредников по одному имени. Третий посредник, который будет являться председателем коллегии, избирается по соглашению между адвокатами сторон. Судья, имеющий полномочие на рассмотрение данного дела, может назначить третьего посредника, который не обязательно должен быть в списке юристов и может являться магистратом данного округа. Выбор дела для проведения посредничества не влияет на обычный процесс продвижения дела к судебному разбирательству.

Кроме того, в США существует такой альтернативный суд, как «частная судебная система» (private court system), где разрешение споров обеспечивают с помощью судей, ушедших в отставку. Частный судья, или, как его именуют на практике, «судья напрокат» (rent-a-judge), осуществляет не только примирительные функции, но и мо¬жет вынести обязательное для сторон решение. В качестве успешного развития ADR в США обычно называют такие их свойства, как освобождение перегруженной судебной системы, выгодность для участников спора с материальной точки зрения и с точки зрения временных затрат, возможность выбора судьи.

Международными коммерческими спорами занимается Американская Ассоциация третейских судов, работающая на основании Правил международного арбитража 1991 года, принятыми на основе Правил ЮНСИТРАЛ, с изменениями от 1 апреля 1997 года. Это общественная некоммерческая организация, имеющая штаб-квартиру в городе Нью-Йорке и большое число отделений в крупных городах по всей территории Соединенных Штатов. Слушания могут проводиться в удобном для сторон месте и не только в тех городах, где есть отделения.

Стандартная арбитражная оговорка звучит следующим образом: «Любое противоречие или требование, возникающее из или в связи с данным контрактом, будет решаться третейским судом в соответствии с Правилами международного арбитража Американской ассоциации третейских судов».

Основное внимание американская ассоциация третейских судов уделяет третейскому решению споров, но по просьбе сторон, участвующих в споре, может организовать привлечение посредника или проведение согласительной процедуры. Из 80 000 ежегодно разбираемых дел около 800 имеют международный коммерческий характер.

Председателем в процессе обычно является один третейский судья, хотя могут участвовать и трое судей. В соответствии со Статьей 2(3) Правил международного арбитража сторона может «начать процесс третейского суда, сделав «заявление об иске», и в соответствии со Статьей 3(1) противная сторона должна не позднее 30 дней представить «заявление ответчика». Третейский суд может выбирать способ, в соответствии с которым он будет вести рассмотрение спора (Статья 16). Могут применяться промежуточные меры (судебный запрет), обеспечение оплаты издержек. Законы или правила суд применяет по своему усмотрению (Статья 28) и имеет право требовать начисления пени до вынесения решения и после вынесения решения.

Ассоциацией также разработаны: 1) процедура посредничества при разборе жалоб; 2) схема мини-судебного разрешения споров, по которой руководители предприятий — сторон в юридическом споре — встречаются в присутствии нейтрального консультанта и, выслушав мнения обеих сторон, пытаются сформулировать добровольное соглашение. 

Процедура мини-суда состоит из 16 пунктов, изменяемых по желанию сторон и которые могут применяться любыми организациями или правительственными учреждениями. В документе также дано определение мини-суда как метода разрешения спора, в котором руководители высшего звена управления каждой стороны встречаются в присутствии нейтрального консультанта, заслушивают выступления представителей сторон по обстоятельствам дела и пытаются достичь соглашения по спору. Порядок проведения мини-суда оговаривается письменным соглашением между сторонами. Процедура мини-суда состоит из обмена информацией и переговоров об урегулировании дела. В процессе мини-суда каждая сторона представляется юрисконсультом, роль которого заключается в подготовке и обосновании позиции по спору при обмене информацией. Во время обмена информацией и переговоров об урегулировании дела от каждой стороны присутствует руководитель высшего звена управления, наделенный полномочиями по урегулированию спора. Предоставление сторонами друг другу сведений и документов по делу может происходить до процедуры обмена информацией в соответствии с договором между сторонами. До обмена информацией стороны обмениваются письменными заключениями, содержащими краткое изложение вопросов, относящихся к делу, и копиями документов, которые они намереваются представить в процессе обмена информацией. Процедура мини-суда конфиденциальна; ни одно из письменных или устных заявлений, сделанных любым из его участников, не может быть использовано как доказательство или признание факта в любой другой процедуре.

В коммерческих спорах назначенные сторонами арбитры должны следовать Кодексу этики для арбитров при разрешении коммерческих споров, в котором указывается: «Для того, чтобы коммерческий арбитраж был эффективным, широкая общественность должна быть уверена в честности и справедливости арбитражного процесса. Поэтому арбитр несет ответственность не только перед сторонами, но и перед самим арбитражным процессом и должен соблюдать высокие поведенческие нормы для утверждения честности и справедливости арбитражного процесса. Соответственно арбитр должен признать свою ответственность перед общественностью, перед сторонами, чьи права он будет определять, и перед всеми участниками процедуры… Принимая назначение и выполняя обязанности арбитра, лицо не должно вступать ни в какие финансовые, деловые, профессиональные, семейные или общественные взаимоотношения  или проявлять финансовый или личный интерес, что может помешать беспристрастности или создать предвзятость. После разрешения спора в течение разумного периода времени лица, служившие в качестве арбитра, не должны вступать в означенные отношения или проявлять означенный интерес в тех обстоятельствах, когда может показаться, что они приняли решение под влиянием указанных отношений или интереса.».

Поскольку в США урегулирование процедур альтернативного разрешения и урегулирования спора относится к компетенции штатов, существует более 2500 нормативных актов штатов, в которых так или иначе решаются эти вопросы. Федеральными правилами гражданского процесса предусмотрено, что примирительная процедура может проводиться как судьями, так и иными лицами, назначаемыми судьей для проведения этих процедур. К лицам, которые могут быть назначены судом для проведения примирительной процедуры, относятся, в частности, судебные помощники, лица, избранные сторонами для проведения примирительной процедуры.

В 1998 г. был принят Закон об альтернативном разрешении споров (Alternative Dispute Resolution Act), согласно которому окружные суды США обязывались предлагать сторонам спора как минимум один из существующих способов альтернативного разрешения и урегулирования споров, причем рекомендовались такие, как посредничество, независимая экспертиза и арбитраж. В 2001 г. был разработан и рекомендован для принятия в штатах Единообразный Акт о посредничестве (медиации)  (Uniform Mediation Act), в котором нашло свое отражение последовательное разграничение деятельности посредника и арбитра - лиц, чья деятельность зачастую отождествляется, что выливается в признание за посредником (примирителем, медиатором) права принятия окончательного решения, обязательного для сторон. Данный Закон призван окончательно разделить функции посредника, являющегося экспертом и дипломатом, и функции арбитра (судьи).

Согласно Единообразному акту посредник - это лицо, открыто объявляющее себя в качестве посредника (что является важным, поскольку не предусмотрено государственного лицензирования деятельности посредника). Посредничество определено как процесс, в ходе которого посредник обеспечивает коммуникацию и переговоры между сторонами с целью способствования достижению добровольного соглашения в отношении спора. Такое определение прямо противопоставляет посредничество арбитражу (посредник не имеет права на вынесение обязательного для сторон решения по спору), а также соглашению о фактах дела и правовому консультированию. Однако данным Законом допускается привлечение в ходе примирительных процедур адвокатов и иных лиц (специалистов, переводчиков и проч.).

Единообразный акт о посредничестве в значительной степени посвящен определению пределов конфиденциальности раскрытой сторонами в ходе процедуры примирения информации. В частности, в нем предусмотрено, что заявления и документы, раскрытые стороной в ходе процедуры примирения, могут использоваться в судебном разбирательстве без согласия этой стороны, только если: они в любом случае были бы раскрыты в ходе судебного разбирательства; содержат угрозу совершения преступления или необходимы для его предотвращения или раскрытия; подлежат публичному раскрытию в соответствии с законом; содержатся в письменном соглашении сторон; сделаны с целью обосновать или опровергнуть обвинение посредника или другой стороны в недобросовестности в ходе примирительной процедуры; нераскрытие информации, по мнению юрисдикционного органа, повлечет значительно более негативные последствия, чем ограничение конфиденциальности (если разбирательство связано с уголовным преступлением либо его предметом является требование из договора сторон, достигнутого в ходе примирительных процедур, а в каждом из этих случаев доказательство не может быть получено иным образом).

Во всех остальных случаях Единообразный акт предоставляет посреднику право сообщить суду только о том, имела ли место примирительная процедура между сторонами спора, завершена ли эта процедура и кто непосредственно в ней участвовал. В то же время, если стороны договорились о том, что примирительная процедура с участием посредника полностью либо в части не будет конфиденциальной, они не вправе ссылаться на изложенные положения Закона о конфиденциальности. Единообразный акт о посредничестве применяется как к добровольным процедурам посредничества, так и к предписанным законом или судом. Однако данный Закон не применяется в отношении трудовых споров, споров между учащимися и воспитанниками коррекционных учреждений.

ШВЕЦИЯ. В Швеции активно работает Арбитражный суд при Торговой Палате Стокгольма (ASCC listitute), рассматривающий, в том числе, и внешнеэкономические споры. Большая часть международных арбитражных разбирательств в Швеции проводится в соответствии с Регламентом Арбитражного суда Торговой Палаты Стокгольма (ASCC Rules).

Впервые положения о третейском суде появились в шведском законодательстве еще в 14 веке и касались, в основном, исполнения арбитражных решений в судебном порядке. В 17 и 18 веках были разработаны положения арбитражно-процессуального кодекса, а первый шведский закон об арбитраже появился в 1887 году. Сейчас действует закон 1999 года.

Длительная история развития арбитража привела к признанию зависимости и автономности третейского суда. Результаты арбитражного процесса могут быть оспорены только при нарушении процедуры, противоречии процедуры с договоренностью сторон, нарушении минимальных стандартов справедливости с точки зрения предоставления каждой из сторон возможности представлять свои интересы. Юрисдикция арбитражного суда является окончательной и исключительной по сути обсуждаемых вопросов.

На практике большинство споров, связанных с ведением бизнеса, в случае недостижения мирового соглашения, разрешаются в Швеции в арбитражном суде. Включение арбитражных оговорок в тексты коммерческих договоров является очень распространенным и составляет часть стандартной формы контракта. В большинстве таких случаев Швеция указывается как место проведения арбитражного разбирательства, когда обе стороны не являются шведскими компаниями. Довольно часто одна из сторон договора представляет собой государство или государственных орган, а другая — коммерческую компанию.

В соответствии с большинством контрактов как на судебный орган указывается на Арбитражный Суд при Торгово-промышленной палате Стокгольма. Может предусматриваться рассмотрение и арбитражем ad hoc.

Постоянно действующий Арбитражный суд при Торговой Палате Стокгольма был создан в 1917 году. Коллегия Арбитражного суда Стокгольма состоит из шести членов, все из которых являются юристами с обширным международным опытом работы. Они выбираются из членов различных юридических профессий; судей, практикующих юристов и корпоративных адвокатов. Основные процедурные решения принимаются коллегией суда.

Ежедневная деятельность осуществляется Секретариатом, возглавляемым Генеральным секретарем. В состав Секретариата входит помощник Генерального секретаря, два юридических советника и несколько ассистентов. Дела ведутся в двух подразделениях, во главе каждого из которых стоит юридический советник.

Суд действует на основании Регламента Арбитражного суда Стокгольма, вступившего в действие в 1999 году, и Порядка ускоренного арбитражного разбирательства. В 1999 году Арбитражный суд Стокгольма создал Институт посредничества, действующий на основе Регламента осуществления посредничества.

В указанных документах содержатся требования об обеспечении беспристрастности арбитров. Судья должен раскрывать информацию о том, кто обращается к нему в связи с возможным его назначением третейским судьей, о любых обстоятельствах, которые могут да основания для обоснованных сомнений в его беспристрастности независимости (например, семейные или деловые связи с одной из сторон спора). Арбитражное разбирательство начинается с момента заполнения истцом обращения об арбитраже (аналог искового заявления), которое доводится судом до ответчика. В обращении и отзыве ответчика стороны должны указать кандидатуру одного третейского судьи. В качестве третейского судьи можно называть любого человека, имеющего любое гражданство, при условии его беспристрастности и независимости. Третий арбитр назначается Арбитражным судом ТПС за исключением случаев, когда стороны договорились иначе.

Стороны, участвующие в разбирательстве, и третейские судьи обладают значительной свободой в определении процедуры разбирательства. Решения суда основываются на применимом законодательстве, если стороны не договорились иначе. Регламент ТПС содержит положение о применимом законодательстве. В соответствии с Регламентом любое указание на законодательство конкретной страны должно быть сформулировано в виде прямого указания на материальное право данной страны.

Решение, принятое в соответствии с Порядком ускоренного арбитража, должно быть вынесено не позднее, чем через три месяца. Стороны здесь имеют право на подачу только двух письменных состязательных бумаг каждая, а слушание по делу проводится, если третейский судья сочтет это необходимым. Вознаграждение третейского судьи при использовании любой процедуры выплачивается в виде фиксированного гонорара, зависящего от суммы иска.

Институт посредничества Торговой Палаты Стокгольма (the ASCC Mediation Institute) при использовании процедуры посредничества назначает, как правило, одного посредника. Посредник может быть назначен либо по согласию сторон, либо Институтом посредничества ТПС. Время проведения посреднического разбирательства ограничено двумя месяцами, если стороны не договорятся об иных сроках.

Может использоваться и процедура посредничества-арбитража. После достижения соглашения об урегулировании спора стороны могут согласиться с назначением посредника в качестве третейского судьи, чтобы позволить ему подтвердить достигнутое соглашение арбитражным решением.

В 2010 году Министерство юстиции Швеции издало памятную записку (в качестве travaux preparatoires) (Ds 2010:39) относительно проведения процедуры медиации по некоторым делам частно-правового характера. Памятная записка основывалась на ДИРЕКТИВЕ 2008/52/ ЕС от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах. Министерство юстиции предлагало внести изменения в Кодекс о судебном процессе (1942:740) (далее - Кодекс), придав медиации по частно-правовым вопросам такой же статус, как и медиации, назначаемой по решению суда. Было также предложено, что предусмотренный для сторон срок на совершение отдельных процессуальных действий не будет вести к прекращению процессуальных сроков, если процедура медиации продолжается. В целях обеспечения конфиденциального характера информации, полученной во время проведения процедуры медиации, было предложено освободить медиатора от обязанности свидетельствовать в отношении тех сведений, которые были им получены при проведении такой процедуры. 

Шведское законодательство содержит лишь одно положение (пар. 2, раздела 17 главы 42 Кодекса), согласно которому, если суд сочтет более подходящим мирно урегулировать спор, то, исходя из его природы, он может обязать стороны провести сессию примирительной процедуры. Шведский кодекс о судебном процессе не регулирует саму процедуру проведения медиации. Стороны сами определяют порядок ее проведения. При этом процедура медиации не назначается судом, если одна из сторон спора возражает против этого. Если же стороны согласились на проведение примирительных процедур и решили назначить медиатора, производство по делу в суде приостанавливается.

Кодекс не регулирует вопрос конфиденциальности информации, полученной участниками примирительной процедуры во время ее проведения. Стороны решают этот вопрос также самостоятельно. Правило о возможности отказаться от дачи показаний в суде в отношении информации, полученной в ходе проведения процедуры медиации, распространяется лишь на членов Шведской ассоциации адвокатов (согласно разделу 5 (2) главы 36 Кодекса). Законодательное положение о том, что информация, сообщенная сторонами ех parte в ходе примирительной процедуры, является конфиденциальной, отсутствует. В то же время, несовершенство шведского законодательства, своего рода contradiction in re, проявляется в том, что даже если стороны заключают соглашение о конфиденциальности, это не освобождает их от обязанности дать свидетельские показания в суде в соответствии с законом.

Мировое соглашение сторон утверждается судом и обладает силой судебного решения, т.е. всеми свойствами процессуального признака res judicata, в том числе исполнимостью. В соответствии с разделом 6 главы 17 Кодекса, если стороны согласились на урегулирование спора, суд, по просьбе обеих сторон, должен принять решение, утверждающее мировое соглашение. Кодекс, ad rem, не распространяет свое действие на проведение медиации по международным коммерческим делам. Раздел 27 (2) шведского Закона об арбитраже (1999:116) содержит положение, согласно которому если стороны подписали мировое соглашение, арбитры могут, по просьбе сторон, подтвердить соглашение в форме арбитражного решения. Аналогичное правило содержится в ст. 12 Арбитражного регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма.

22 июня 2011 года Парламент Швеции принял Закон (2011:860) о медиации по некоторым делам гражданско-правового характера (далее Закон). Закон вступил в силу 1 августа 2011 года. В соответствии со ст. 1 данного Закона он не распространяет свое действие на проведение процедуры медиации в судах и арбитражах, а также органах государственной власти. Также Закон не определяет «медиативность» гражданско-правовых споров, т.е. категорию дел, по которым можно проводить процедуру медиации. Из пояснительной записки Министерства юстиции Швеции (именно оно готовило законопроект) следует, что при отнесении того или иного дела к «делу гражданско-правового характера» следует исходить из системного толкования п. 2 ст. 1 Директивы ЕС 2008/52/ЕС.

Закон применяется между сторонами, имеющими свое местонахождение (hemvist) в Швеции, а также между сторонами, зарегистрированными на территории других государств-членов ЕС, за исключением Дании (ни одна из сторон не должна быть зарегистрирована на территории Дании). Местонахождение юридического лица употребляется в Законе в том смысле, как это описано в п. 1 ст. 59 и 60 Регламента EC №44/2001 от 22 декабря 2000 года о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.

Статьей 5 Закона установлено, что медиатор обязан соблюдать требование конфиденциальности в отношении информации, ставшей ему известной в ходе примирительной процедуры. Стороны вправе обратиться в суд по месту заключения мирового соглашения с тем, чтобы утвердить его в форме решения суда (ст. 7 - 8 Закона). Статья 9 Закона регулирует процедурный порядок подачи заявления об утверждении мирового соглашения. Статьи 10 - 12 Закона закрепляют, что суд по просьбе сторон утверждает мировое соглашение в форме решения суда.

ФРАНЦИЯ. Переговоры и посредничество являются достаточно известными и принятыми во Франции. Согласно положениям Нового Гражданского процессуального кодекса Франции, судья вправе с согласия сторон назначить посредника, перед которым ставится задача выслушать стороны, сопоставить их позиции и привести стороны к поиску компромиссного решения конфликта (ст. 131-1 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции, далее ГПК Франции). Посредничество может касаться всего спора или его части, его ход не лишает судью права принять другие меры, которые он сочтет необходимыми (ст. 131-2 ГПК Франции).

Срок полномочий посредника не может превышать три месяца и может быть однократно продлен на тот же срок по ходатайству посредника (ст. 131-3 ГПК Франции). В качестве посредника суд может назначить физическое лицо или некоммерческую организацию. Если в качестве посредника выступает организация, ее законный представитель представляет судье на утверждение кандидатуры лиц, которые обеспечат в рамках и от имени организации проведение процедуры посредничества (ст. 131-4 ГПК Франции).

Физическое лицо, которое выполняет функции посредника, должно удовлетворять следующим требованиям (ст. 131-5 ГПК Франции): являться право - и дееспособным, не утратить соответствующего права, в частности, не иметь судимости; не совершать действий, противоречащих чести и добрым нравам, за которые предусмотрена дисциплинарная или административная ответственность в виде отстранения от выполнения своих функций; не быть исключенным из списка посредников; иметь действительное разрешение на выполнение им функций посредника; не быть уволенным с работы посредника; обладать, исходя из его текущей или прошлой деятельности, необходимой квалификацией с учетом характера спора; доказать наличие, в зависимости от конкретного случая, соответствующего образования или опыта посреднической деятельности; представить гарантии независимости, необходимой для осуществления посредничества.

По принятии судом решения о назначении посредника судебный секретарь направляет копию соответствующего документа сторонам и посреднику. Посредник немедленно уведомляет суд о своем согласии или несогласии осуществлять процедуру. С момента уведомления секретарем посредника о внесении денежной суммы в депозит суда посредник созывает стороны. Посредник не имеет никаких прав осуществлять расследование (ст. 131-8 ГПК Франции). Однако он может с согласия сторон и третьего лица заслушать третье лицо. Посредник информирует судью о трудностях, с которыми он сталкивается при выполнении своей задачи (ст. 131-9 ГПК Франции).

Процедура посредничества может быть прекращена в любой момент по запросу любой из сторон или посредника (ст. 131-10 ГПК Франции). Судья также вправе прекратить процедуру посредничества по собственной инициативе, если сочтет, что процедура проводится ненадлежащим образом.

По истечении своих полномочий посредник письменно информирует судью о том, достигли ли стороны соглашения. В случае его недостижения по окончании установленного для посредничества срока производство по делу возобновляется. При достижении сторонами соглашения судья официально утверждает его по ходатайству сторон. По истечении полномочий посредника судья устанавливает размер его вознаграждения и уполномочивает посредника получить с депозита суда причитающуюся ему сумму.

Выводы, к которым пришел посредник, а также сведения и заявления, предоставленные ему сторонами, не могут быть доказательствами в ходе дальнейшего производства по данному делу, в том числе в других инстанциях. Решение о начале или возобновлении процедуры посредничества и об ее прекращении не подлежит апелляционному обжалованию.

Примирение сторон возможно на стадии, предшествующей судебному процессу. Стороны первоначально могут обратиться в суд с запросом о проведении предварительной примирительной процедуры (ст. 830 ГПК Франции). В этом случае примирение может быть осуществлено судьей или назначенным для этой цели судебным примирителем, как это предусматривает Декрет от 20 марта 1978 г. N 78-381. Данным Декретом установлена должность судебного примирителя, который назначается на эту должность сроком на один год и деятельность которого осуществляется под контролем суда. Судебный примиритель должен иметь опыт работы юриста не менее трех лет, причем характер деятельности должен соответствовать особенностям спора. Согласно Декрету судебным примирителем не может быть лицо, ограниченное в гражданских или политических правах или имеющее полномочия должностного лица в округе апелляционного суда, при котором он осуществляет свои полномочия. Не могут занимать эту должность государственные должностные лица, лица, осуществляющие функции судьи или иным образом задействованные в отправлении правосудия. Вознаграждение примирителю устанавливается судом, бремя расходов на примирителя распределяется в соответствии с положениями Закона от 8 февраля 1995 г. N 95-125.

Третейское разбирательство применяется во Франции уже давно. В 1923 году Международная торговая палата, находящаяся в Париже, создала Международный третейский суд. С момента своего создания он провел около десяти тысяч международных судов.

В соответствии с ст. 1507 Нового Гражданского процессуального кодекса, действующего с 01 мая 2011 года, к арбитражному соглашению не должно предъявляться какое-либо требование по форме. Нововведение отразило существующую во Франции судебную практику и наиболее четко это было отражено в решении Парижского апелляционного суда 1995 года, который постановил, что арбитражное соглашение существует независимо от наличия письменного договора между сторонами. Также Кодексом на законодательном уровне введена должность «вспомогательного судьи» (juge d’appui), которым становится Председатель Гражданского Суда Первой Инстанции г. Парижа. Особую роль играет такой судья в ad hoc процессах. Например, он может, если стороны не договорились об ином, определить процедуру назначения и (или) отвода арбитров.

Кодекс позволяет сторонам, заключившим «специальный» договор, отказаться от права оспаривать решение арбитража во французских государственных судах. Тем не менее стороны не лишаются права оспорить решения во Франции на 5 основаниях, указанных в ст. 1520 Кодекса. Решение может быть отменено по следующим основаниям: если трибунал неправильно удовлетворил или отклонил иск о подсудности, если он не был правильно сформирован, если трибунал разрешал дело без соответствия мандату, если было нарушено право равноправия сторон, если признание и исполнение противоречит международной публичной политике.

Помимо использования посредничества при разрешении гражданско-правовых споров эта альтернативная форма широко используется во Франции и при производстве по уголовным делам. Уголовно-правовая медиация зародилась во Франции в 80-х годах XX века в недрах правоприменительной практики. Сам же термин «медиация» появился еще раньше - в 70-х годах (до этого времени использовался главным образом термин «примирение»).

Законодательное оформление институт уголовно-правовой медиации во Франции получил 2 октября 1992 года с изданием министром юстиции Циркуляра, ставшего первым официальным текстом (до сих пор самым обстоятельным и подробным), закрепившим процедуру медиации в рамках уголовного процесса. Помимо указанного Циркуляра, нормативной базой использования медиации при разрешении криминальных конфликтов является также и Декрет от 4 ноября 1992 года. Однако в отличие от Циркуляра Декрет посвящен в основном финансированию примирительных процедур. Но регулирование института уголовно-правовой медиации подзаконными нормативными актами продолжалось не долго. Закон от 4 января 1993 года о внесении изменений и дополнений в УПК Франции 1958 г. и Ордонанс 1945 г. предусмотрел в уголовно-процессуальном законодательстве статью, посвященную непосредственно медиации. После этого было еще несколько изменений в законодательстве, в результате которого был принят Закон от 23 июня 1999 года («уточненный» Декретом от 29 января 2001 года) о медиации.

В настоящее время в различных регионах Франции используются две формы медиации. Первая форма получила название «судебная медиация» (иногда ее именуют еще «медиацией в рамках собственных полномочий»). Суть этой формы медиации заключается в том, что прокурор самостоятельно старается принять меры к примирению сторон, не прибегая к помощи третьих лиц.

Вторая форма именуется «общественной медиацией, осуществляемой под судебным контролем» или «делегированной медиацией». При реализации этой формы медиации прокурор не занимается примирением сторон самостоятельно. Он лишь принимает соответствующее решение, передавая полномочия «третейского судьи» какому-либо специально назначенному для этой цели юридическому или физическому лицу, компетентному в области повторной адаптации преступников или помощи потерпевшим. Декрет от 29 января 2001 года подробно определяет условия наделения соответствующих физических и юридических лиц статусом либо медиатора, либо уполномоченного лица, размеры и порядок выплаты им гонораров, порядок компенсации их расходов. 

 

БЕЛЬГИЯ. В Бельгии альтернативное разрешение споров (АРС) нашло применение по широкому кругу споров. Медиация возможна по гражданским и коммерческим делам, включая споры в производственной сфере и споры в области защиты прав потребителей. Многие организации оказывают поддержку медиации посредством обучения, проведения кампаний по информированию населения. АРС с участием должностных лиц осуществляется на различных уровнях посредством публичных расследований, консультационных процедур, усиления процессуальных гарантий гражданам и организациям, к которым применяются административные меры.

Публичные органы, такие как Главный комитет по аудиту и Государственный Совет, могут осуществлять примирительные функции по требованиям компенсации в случаях нанесения существенного ущерба и в случаях причинения вреда окружающей среде. Вступление в силу в сентябре 2005 года бельгийского Закона о медиации создало новую правовую основу для проведения всех видов медиации в Бельгии. В результате принятия этого акта Кодекс законов Бельгии о судоустройстве был дополнен новой частью, следующей за частью об арбитраже. Посредством принятия Закона бельгийское Правительство предприняло попытку включить третью, нейтральную сторону в новое законодательство о медиации и не пожелало ставить такую задачу перед судьями национальных судов, то есть возлагать на них функции медиаторов, опасаясь, что в таком случае пострадает их работа, и последуют задержки в отправлении правосудия. В настоящее время негосударственные организации, активно участвующие в медиации, сотрудничают с Правительством в целях дальнейшего усовершенствования Закона о медиации, для того чтобы сделать его положения более эффективными.

Законом установлено, что в отношении любого спора, который может быть предметом соглашения о его разрешении, может быть применена медиация. В Законе также перечисляется ряд отдельных видов споров, где может быть применена медиация. Если стороны включили оговорку о медиации в контракт, то в таком случае и в этой связи они обязаны сначала прибегнуть к медиации перед обращением к любому другому методу разрешения спора. Если сторона не исполнит оговорку о медиации, другая сторона имеет право в начале судебной процедуры поднять вопрос об этой оговорке, в результате чего суд будет обязан приостановить процесс до исполнения оговорки, если только оговорка не является недействительной в отношении данного спора или не перестала действовать. В любое время сторона вправе прекратить использование процедуры медиации без негативных правовых последствий.

Медиация также может быть предложена в любое время – до, во время и после прекращения судебной процедуры. Инициирование процедуры медиации может иметь место и в случае отсутствия оговорки о медиации в контракте; медиация применяется по вопросам как отраженным, так и не отраженным в контракте. Закон о медиации распространяет юридическую (субсидируемую) помощь на оплату пошлины применительно к медиатору, осуществляющему добровольную или возбужденную по инициативе суда медиацию, при условии, что медиация проводится аккредитованным медиатором. Это условие, несомненно, повышает привлекательность медиации.

Бельгийское законодательство признает, что конфиденциальность и профессиональная тайна – это ключевые условия для вероятного успеха процедуры медиации. Режим неразглашения означает, что разработанные документы, а также ход переговоров, проведенных в ходе и в целях медиации, не подлежат разглашению. Они не могут быть представлены в суде, в ходе административного или арбитражного разбирательства или в ходе любых других процедур по разрешению конфликтов, они не могут быть использованы в качестве свидетельских показаний. Отклонение от этого правила возможно только по соглашению сторон, например, с целью позволить судье утвердить соглашения, заключенные в ходе медиации. Нарушение обязанности в сфере конфиденциальности одной из сторон позволяет выдвинуть требование о возмещении убытков.

Медиаторы связаны обязанностью соблюдать конфиденциальность и хранить профессиональную тайну в соответствии со статьей 458 Уголовного кодекса Бельгии. Более того, стороны не могут привлекать медиаторов в качестве свидетелей в гражданском или административном судопроизводстве в отношении фактов, которые стали им известны в связи с проведением медиации.

Закон различает два вида медиации - добровольную медиацию и медиацию, предложенную судом. Добровольная медиация – это процесс, на который стороны соглашаются по собственной воле, несмотря на возможность применения судебной или арбитражной процедуры. Инициированная судом медиация – это процедура, которая может быть назначена судом как по запросу сторон, так и по собственной инициативе.

Законом установлены минимальные правила процедуры добровольной медиации. Стороны по взаимному согласию вместе с медиатором договариваются о правилах проведения и о продолжительности процедуры медиации. Закон требует, чтобы такое соглашение было оформлено письменно в виде протокола о медиации и подписано как сторонами, так и медиатором. Оплата пошлины за медиацию возлагаются на стороны в равных долях, если иное не определено соглашением. Подпись под протоколом приостанавливает течение процессуальных сроков на время процедуры медиации. Приостановление процессуальных сроков заканчивается через месяц после того, как сторона или медиатор информирует другую сторону или стороны заказным письмом о желании прекратить процедуру медиации, если иное прямо не определено сторонами. Если стороны приходят к соглашению, то это должно быть зафиксировано в документе, подписанном сторонами и медиатором.

В случае заключения в ходе медиации любого соглашения о разрешении спора, оно может быть направлено на утверждение (homologation) в суд. Если стороны приняли решение о проведении медиации неаккредитованным медиатором, то они лишаются права на утверждение судом соглашения о разрешении спора. Утверждение соглашения, достигнутого в результате медиации, делает соглашение исполнимым в соответствии с законом. Суд может отказать в этом, если соглашение о разрешении спора противоречит национальным интересам или не соответствует интересам несовершеннолетнего.

Процедура медиации по назначению суда имеет следующие особенности. В течение процесса рассмотрения дела судом судья вправе в любое время, включая момент вынесения решения, назначить медиацию, как по совместному ходатайству сторон, так и по собственной инициативе, при условии согласия сторон. Если стороны совместно ходатайствуют о назначении судом процедуры медиации, сроки судебного разбирательства приостанавливаются со дня такого совместного ходатайства. Если суд назначает медиацию, то он включает в свое решение сведения о договоренностях сторон, об их персональных данных, о медиаторе, о сроках этой процедуры, которая не может превышать 3 месяцев.

Стороны, вместе с тем, вправе ходатайствовать о продлении этого срока, или, в случае если они не достигнут соглашения, ходатайствовать о возобновлении судебной процедуры. Суд участвует во всех обсуждениях во время всей процедуры медиации и может в любое время принимать те меры, которые он сочтет соответствующими. По ходатайству медиатора или сторон судья вправе закончить процедуру медиации даже до истечения отведенного срока. Если стороны достигают соглашения, они вправе ходатайствовать о том, чтобы суд утвердил его. Если процедура медиации не приводит к всеобъемлющему соглашению в отведенный срок, судебная процедура возобновится, но у суда есть право расширить мандат медиатора на определенный период времени, если, по мнению суда, это необходимо и если все стороны согласны на это. Медиация, инициированная судом, не допускается только в случае, когда дело рассматривается Верховным Судом Бельгии или когда суд рассматривает дела о компетенции судов.

Парламент Бельгии создал институциональную основу для аккредитации медиаторов. Образована Федеральная комиссия по медиации, состоящая из Генеральной комиссии и трех специализированных подкомиссий. В Генеральную комиссию входят два нотариуса, два адвоката и два представителя, не являющихся ни адвокатами, ни нотариусами. В задачи Генеральной комиссии входят: аккредитация организаций, проводящих обучение медиаторов, курсов обучения; установление критериев для аккредитации медиаторов (по видам медиации); аккредитация медиаторов, временное или окончательное прекращение аккредитации медиаторов, переставших соответствовать критериям, установленным законодательством; составление списка аккредитованных медиаторов и предоставление его в суды; разработка кодекса поведения медиаторов; определение санкций за нарушение положений кодекса поведения.

Бельгийский Закон о медиации установил определенные минимальные требования к кандидатам для деятельности в качестве медиаторов. Среди них можно выделить требования наличия определенной квалификации (предыдущая и текущая деятельность должна демонстрировать уровень компетентности, требующейся по существу спора); обеспечение необходимых гарантий независимости и беспристрастности; у медиаторов также не должно быть криминального прошлого, несовместимого с практикой аккредитованного медиатора и к ним не должны были применяться дисциплинарные или административные санкции, несовместимые с практикой аккредитованного медиатора, они не были лишены аккредитации медиатора. Медиаторы должны работать в структурах медиации, признаваемых (зарегистрированных) Службой юстиции Бельгии. Центры медиации должны быть многопрофильными и обязаны представлять планы сотрудничества с судебными структурами и с ведомством юстиции.

В Бельгии медиация может быть применена не только при разрешении гражданских, семейных, или трудовых споров. Возможность обращения к медиации в течение уже 15 лет также предусмотрена и применительно к уголовным делам, где медиация в настоящее время может быть инициирована по ходатайству лиц, участвующих в уголовном процессе. Прокуратура и судьи должны следить за тем, чтобы все лица, участвующие в уголовном процессе, были проинформированы о возможности участия в процедуре медиации.

Медиация может применяться в случае рассмотрения вопросов об административных санкциях к несовершеннолетним не старше 16 лет, перед применением санкции муниципальный орган должен осуществить процедуру медиации. Ее цель – позволить несовершеннолетнему возместить ущерб, который он причинил или обеспечить компенсацию.

Закон о муниципальных образованиях предусматривает, что муниципалитеты могут применять процедуры медиации в случаях нарушения установленных муниципальных правил, влекущих за собой применение административных санкций. Если медиация оказывается успешной, то компетентный административный орган вправе смягчить санкцию или не применять ее.

 

НИДЕРЛАНДЫ. Среди европейских государств Голландию можно назвать форпостом в развитии альтернативного разрешения споров (АРС). По сравнению с другими странами континентального права в Нидерландах существует хорошо развитая система досудебного разбирательства, а медиация стала успешной раньше, чем в других странах с такой правой системой. Голландское правительство заняло активную позицию в этой сфере, поставив целью создание для граждан условий, позволяющих им принять на себя основную ответственность за разрешение конфликтов, участниками которых они являются, посредством учреждения института медиации, предлагаемой судом, и включения института медиации в сферу оказания и финансирования субсидируемой юридической помощи. Центральным элементом этой стратегии стало повышение осведомленности о медиации. Было предложено направить усилия на повышение доступности информации о различных вариантах разрешения споров эффективными и удовлетворяющими стороны способами. Общая информация подлежала распространению Министерством юстиции, а обязанность предоставлять более конкретную информацию возлагалась на лиц, контактирующих с гражданами, имеющими проблемы правового характера.

В период с 1999 по 2005 гг. в Голландии осуществлялось широкомасштабное экспериментальное внедрение системы медиации. Были подготовлены: вводный курс обучения для судей и секретарей суда, соответствующий учебный план. На трехдневных занятиях судьи и секретари судов были ознакомлены с возможностями медиации. Также судьи изучали процедуру медиации во время «недель медиации». Были подготовлены письменные информационные материалы, включая брошюру для сторон, участвующих в судебном разбирательстве, а также их представителей, регулярно организовывались встречи информационного характера с Ассоциацией адвокатов.

В ходе апробирования медиации в 61% случаев проведения медиации были достигнуты соглашения о разрешении спора. В настоящее время удельный вес достигнутых соглашений при медиации достигает 80%. Начиная с 1 апреля 2005 года во всех судах Голландии были образованы службы медиации, такая же работа была проведена и в бюро по оказанию субсидируемой государством юридической помощи. Сегодня все суды оказывают специализированные услуги, помогая сторонам найти медиатора. Стороны участвуют в медиации только на добровольной основе

С 2005 года в Нидерландах допускается альтернативное разрешение налоговых споров с помощью медиации. Министерством финансов было опубликовано письмо DGB 2005-01109, в котором сообщалось об эксперименте, проходившем в четырех налоговых округах по разрешению налоговых споров в процедуре медиации. За год через процедуру медиации прошло 75 споров, в 80% случаев результатом стало их успешное разрешение. В случае неудачного разрешения разногласий в ходе медиации стороны не лишаются права обращения в суд. В ходе эксперимента в качестве медиаторов выступали специалисты Нидерландского института медиации, задачей которого является составление и поддержание официального реестра медиаторов. С целью разгрузки судов правительственный сайт Нидерландов содержит подробное описание медиационных процедур и предлагает сторонам использовать их для разрешения споров, в том числе, когда дела уже находятся в судах. В настоящее время процедуры медиации налоговых и других административных споров предлагаются в рамках семи судов первой инстанции и одного суда второй инстанции.

Голландское агентство судебной медиации было образовано для поддержки и инструктирования судов по созданию и функционированию служб по направлению на процедуру медиации. Этими службами участникам судебного разбирательства предоставляется соответствующая помощь консультантов. Агентство контролирует процедуры по направлению на медиацию, деятельность медиаторов, организацию курсов обучения. Агентство также собирает данные о медиации и выявляет наилучший опыт, который транслируется другим судам. Следующая схема раскрывает этапы проведения процедуры медиации в Голландии: Рекомендуется медиация → медиация принимается → выбирается медиатор → назначается первая встреча → проводится медиация → осуществляется административное и финансовое завершение процедуры.

В настоящее время возможность использования процедуры медиации доступна во всех судах Голландии. Это означает, что судья может сообщить о такой возможности сторонам устно во время слушаний или может предложить сторонам избрать процедуру медиации письменно до слушаний. При этом судья оценивает - в каких случаях медиация может быть наилучшим выборов для сторон. Судья также предоставляет сторонам корректную информацию о том, каким образом они могут принять обоснованное решение о порядке рассмотрения спора в медиации.

Во всех голландских судах работают советники по медиации. Советник действует как консультант, посредник и основной источник информации для всех лиц, участвующих в медиации. Этот служащий также играет важную роль в отслеживании качества осуществляемой медиации. Советник по медиации дважды в год проводит встречи с медиаторами, осуществляющими медиацию по предложению суда. Целью этих встреч является не только координация процедур, выявление и разрешение проблем, но и обмен опытом. Обязанности советника по медиации могут быть описаны следующим образом: обеспечение информацией, предоставление списка медиаторов, из числа которых стороны могут сделать выбор, проведение первой встречи, мониторинг процесса медиации, проверка соблюдения финансовых и административных формальностей. Стороны спора вправе выбирать медиаторов из списка, представленного советником по медиации, при этом в списке содержатся данные не только об их именах и контактная информация, но и сведения о почасовых ставках, квалификации, опыте, положении и связях, о профессиональных данных, указан пол и возраст медиатора.

Если направление на медиацию производится в ходе судебного процесса и стороны уже наняли адвокатов, представляющих их интересы, адвокат часто играет свою роль в ходе медиации. Иногда более значимую, в других случаях – менее значимую. Если стороны в состоянии самостоятельно выражать и отстаивать свои интересы, присутствие адвокатов на медиативных встречах не обязательно, однако стороны могут предпочесть, чтобы адвокаты также присутствовали. Если одна из сторон пользуется услугами адвоката в ходе процедуры медиации, а другая – нет, то это почти всегда создает дисбаланс.

Медиаторы, которые желают участвовать в системе направления на процедуру медиации, должны соответствовать определенным критериям качества. Только медиаторы, которые сертифицированы Нидерландским институтом медиации, допускаются к участию в системе. Медиаторы имеют самые разнообразные послужные списки, среди них встречаются специалисты многих профессий - от адвокатов до психологов и классифицированы в реестре согласно дисциплинам, к которым они имеют отношение. Нидерландский институт медиации, помимо исследований в области медиации, сбора и анализа информации и предоставления ее Министерству юстиции, Голландскому агентству судебной медиации и иным структурам ведает, в том числе, названным реестром. Тот, кто желает быть включенным в реестр медиаторов, должен успешно пройти обучение медиации в учебном заведении, официально признаваемом Институтом, и выдержать тест на профессиональные знания. Нидерландский институт медиации, основанный в 1993 году, является независимой организацией, обеспечивающей качество медиации в стране. Институт обеспечивает обучение и переподготовку медиаторов и разрабатывает стандарты качества обучения.

После включения в реестр медиатор должен подтверждать свои практические навыки, в том числе путем участия в установленном минимальном количестве самих медиативных процедур урегулирования споров (за 3 года не менее 9 дел). Всего сертифицировано 1000 медиаторов. При этом следует отметить, что большинство медиаторов помимо самой медиации имеют и иные занятия и источники доходов. Однако 100 медиаторов занимаются исключительно медиацией.

Для создания благоприятных условий использования медиации Министр юстиции Нидерландов утвердил временный порядок исчисления стоимости медиации. Стороны не оплачивают первые 2,5 часа медиации. За следующие 2.5 часа, после подписания соглашения о медиации, медиатор получает плату в размере 200 Евро. Время, затраченное медиатором до заключения соглашения, не учитывается и не может быть компенсировано. Назначение медиатора может потребоваться для сторон, которые имеют право на субсидируемую юридическую помощь. В этом случае, в дополнение к собственному вкладу такой стороны в размере около 90 Евро, медиатор получает компенсацию от государства за все затраченное время.

Альтернативные способы урегулирования административных споров и разрешения иных правовых конфликтов в отношениях между государственными органами, иными институтами публичного права и частными лицами широко применяются в странах Европейского Союза. В отличие от США в европейских странах и, в особенности в Голландии, альтернативные способы при разрешении административных споров служат в большей мере не столько разгрузке государственной судебной системы, сколько решению иных социальных задач - обеспечению эффективной, доступной, дешевой или бесплатной для части населения и быстрой защиты прав частных лиц, защите прав потребителей, услуг публичного сектора, обеспечению прав несовершеннолетних и иных уязвимых социальных слоев.

В этом смысле, в Нидерландах альтернативные судебным способы разрешения споров приобретают качества адекватных, то есть наиболее приспособленных к данной ситуации, способов урегулирования споров. При этом внесудебные и досудебные способы защиты прав при рассмотрении административных споров развиваются не в ущерб развитию системы судебной административной юстиции, в том числе специальных административных судов. Для одних видов споров более эффективным признается судебный способ защиты прав, а для других – внесудебный. Оба способа развиваются на сходных принципах и обеспечивают единую конечную цель.

При рассмотрении административных споров в Голландии нет существенных юридических ограничений для применения АРС в целом, и медиации в частности. В то же время до настоящего времени данный институт получил развитие лишь при рассмотрении отдельных видов споров. Среди таких споров можно выделить налоговые споры, земельные споры, споры при оказании ряда публичных услуг в сферах строительства, закупок и т.п. При этом до 80% медиативных процедур по урегулированию споров по административным делам заканчивается достижением мировых соглашений.

АВСТРИЯ. В Австрии с 1 мая 2004 года действует Федеральный закон о медиации в гражданских делах. Данным Законом учрежден Консультативный совет по медиации при Федеральном Министерстве юстиции, который ведает вопросами посредничества. Члены Совета и их заместители назначаются федеральным министром юстиции сроком на пять лет с правом повторного назначения. В Совет входят представители общественных объединений в области медиации, профессиональной ассоциации австрийских психологов, австрийской профессиональной федерации психотерапии и Ассоциации австрийских судей, министерства образования, науки и культуры, министерства здравоохранения и по делам женщин, министерства социального обеспечения, поколений и защиты прав потребителей, министерства экономики и труда, представители из области преподавания и научных исследований по медиации.

Закон направлен не столько на регулирование примирительных процедур, сколько на установление базы для развития посредничества. В нем, в частности, закреплены условия и процедура внесения в список образовательных организаций и курсов, после окончания которых лицо может быть зарегистрированным посредником (медиатором) по гражданским делам, ведение этого списка, права и обязанности зарегистрированных посредников, ответственность лиц за нарушение принципа конфиденциальности и неразглашения информации, характеризующих примирительные процедуры (лицо, нарушившее данные требования и нанесшее ущерб интересам какой-либо из сторон, карается лишением свободы сроком до шести месяцев или денежным штрафом в размере, достигающем одной годовой заработной платы лица).

Законом предусмотрена обязанность федерального министра юстиции вести Реестр посредников (медиаторов), в котором должны быть указаны имя и фамилия, дата рождения, должность посредника (медиатора), адрес места его работы, звание или ученая степень (указание профессии или профессий посредника (медиатора) вносится в Реестр, если он их указал). Для того чтобы быть включенным в Реестр, лицо должно: 1) достигнуть возраста 28 лет; 2) получить специальную квалификацию (профессиональная квалификация подразумевает знания и навыки посредничества на основании соответствующего образования, а также знание основ права и психологии); 3) заслуживать доверия; 4) заключить договор страхования ответственности за причинение вреда вследствие исполняемой им профессиональной деятельности; 5) представить сведения о наличии помещения для осуществления посреднической деятельности. В том случае, если посредник не удовлетворяет названным требованиям, не повышает свою квалификацию или повторно нарушает свои обязанности после получения им предупреждения, он исключается из Реестра.

Согласно Закону медиатор, зарегистрированный в Реестре медиаторов имеет право на использование обозначения "зарегистрированный медиатор" и обязан использовать это обозначение при осуществлении процедуры медиации. Медиатору не разрешается получать вознаграждение от сторон за содействие или рекомендацию провести процедуру медиации, а также принимать, обещать или давать гарантии. Юридические сделки, совершенные в нарушении этого запрета, являются ничтожными. Медиатор действует только с согласия сторон. Он должен разъяснить сторонам характерные черты и последствия проведения процедуры медиации в гражданских делах, и осуществлять процедуру медиации наилучшим образом с помощью имеющихся знаний и убеждений, личного, непосредственно и нейтрально по отношению к сторонам.

При необходимости медиатор может давать сторонам консультации, особенно с юридической точки зрения, которые необходимы и возникают в связи с медиацией, а также указать на форму, в которую должно быть облечено итоговое соглашение по результатам медиации для обеспечения его осуществления. Медиатор должен документировать начало процедуры медиации и обстоятельства, из которых оно возникло, продолжалась ли процедура медиации должным образом,  а также окончание процедуры медиации. В качестве начала процедуры медиации отмечается время, когда стороны договорились урегулировать конфликт посредством медиации.  Медиация заканчивается, когда одна из сторон или медиатор заявят о своем нежелании продолжать процедуру, либо когда будет достигнут результат. По просьбе сторон медиатор должен письменно зафиксировать результаты медиации, а также необходимые действия для их достижения. Медиатор должен хранить свои записи минимум в течение 7 лет после окончания медиации. По просьбе сторон он должен предоставить им копии таких записей.

Законом на Федерального министра юстиции и Консультативный совет по медиации возложена обязанность по определению порядка получения образования медиаторами. Теоретическая часть обучения должна содержать от 200 до 300 часов. Теоретическая часть Программы должна включать: а) введение в проблему истории и развития медиации, в том числе ее основных положений и моделей; б) процедуры, методы и этапы медиации (при этом особое внимание должно быть уделено методике переговоров и методике принятия решений); с) основы коммуникации, особенно технике коммуникации, вопросов и ведения переговоров, проблемы и методы ведения переговоров, собеседований и упрощения, при этом особое внимание стоит уделить конфликтным ситуациям; Г) анализ конфликтов; Е) области применения медиации; ж) теории личности и психологической помощи; г) этические вопросы медиации, в частности, статус посредника; ч) правовые, в частности гражданско-правовые вопросы медиации, а также правовые аспекты конфликтов, которые должны быть приняты во внимание при медиации. Практическая часть Программы обучения включает: а) тренинги и практические семинары по выполнению техник медиации с использованием ролевых игр, моделирования и анализа; б) работа экспертных групп; с) практическая работы и поддержание участия в практики медиации.

ГЕРМАНИЯ. Специального закона о медиации в Германии нет, поэтому медиаторы руководствуются Директивами Европейского Сообщества. Начиная с 80-х годов прошлого столетия стали внедряться досудебные и внесудебные методы разрешения юридических конфликтов. С 1988 г. медиация стала активно применятся в Малом судебном совете по делам семьи при евангелистской академии Арнольдсхайн, а в 1991 г. в Бонне прошёл первый конгресс по медиации. Нормы о медиации содержатся в Вводном законе к Гражданскому кодексу судопроизводства Германии. Реформой гражданского законодательства 2001 года предусмотрено, что в отношении мелких денежных исков, конфликтов с соседями и обвинений в клевете необходима обязательная стадия досудебного урегулирования (§ 278 ч. 5 п. 2 Гражданского процессуального уложения Германии - EGZPO). Посредничество и согласительные процедуры включены в гражданское законодательство Германии и основаны на добровольном участии.

В гражданских судах, получив иск и возражения на иск, судья анализирует возможность передачи спора медиатору при наличии двух условий: разрешение вопроса, не связанного с установлением права; в споре не задействованы третьи лица. Если имеются условия для передачи дела медиатору, судья разъясняет сторонам принципы медиации, узнает их мнение и при согласии передает дело медиатору. Согласие сторон на передачу спора на медиацию оформляется специальным формуляром, а производство по делу приостанавливается. Судьи земельных судов ФРГ охотно передают на медиацию особо сложные дела, которые годами не нашли своего разрешения в суде. Даже, если медиация не закончилась успешно, дела быстрее решаются после медиации, так как сторонам предоставили возможность откровенно высказаться, «выпустить пар». По статистике, успешно заканчивается 2/3 или 75% споров, переданных медиаторам. При этом судьей, ведущим судебный процесс, утверждается мировое соглашение. В случае, если медиация не дала результатов – дело возвращается судье, материалы медиации остаются закрытыми.

Поскольку судебная медиация в Германии не влечет дополнительных расходов для сторон спора, стороны могут обратиться к судебной медиации и согласовать кандидатуру судебного посредника (судьи-медиатора). Судьи-медиаторы – это судьи земельных судов, не являющиеся членами палаты судей, которые не рассматривают спор по существу и не принимают по нему решение. Во всех земельных судах Германии созданы отделы медиации, в которых установлено правило - количество рассматриваемых судьей дел в порядке гражданского судопроизводства уменьшается  пропорционально проведенным медиационным сессиям. По общему правилу судьи-медиаторы проходят обучение в специализированных высших учебных заведениях или на специальных курсах. Для обучения отбираются судьи, которые имеют склонность к этой работе и коммуникативные способности.

В некоторых федеральных землях Германии в качестве посредников выступаю нотариусы в случаях, когда законодательство земли предусматривает обязательное проведение примирительных процедур (§ 15а Закона Германии о введении в действие ГПУ Германии), а также в качестве арбитров при урегулировании вещных прав на территории бывшей ГДР. Например, Закон Баварии о примирительных процедурах закрепляет за всеми нотариусами Баварии соответствующие полномочия по проведению данных процедур. В таких случаях посредничество проводится по общим правилам медиации при разрешении конфликтов. В сфере действия § 24 Закона Германии о нотариате (BNotO) задачи нотариуса определяются в соответствии с поручением сторон, которое может быть составлено и в форме договора о проведении медиации. Однако при этом должны быть учтены императивные профессиональные обязанности нотариуса, а также предписания Закона Германии о тарифах и сборах (KostO). В случаях, когда нотариус в рамках медиации занимается моделированием переговоров без предоставления юридической консультации такая медиация не является юридической помощью по смыслу § 24 Закона Германии о нотариате или иной нотариальной деятельностью.

В соответствии с пар. 1 Закона Германии о нотариате нотариусы назначаются для выполнения задач, связанных с оказанием юридической помощи. Деятельность нотариуса в качестве медиатора, при которой его функции не ограничиваются лишь управлением переговорами, а направлены также на использование его юридической квалификации для оформления решения в юридической форме, рассматривается в качестве служебной деятельности в области оказания юридической помощи. Правила проведения нотариусом медиации закреплены в нормативных актах, регулирующих порядок осуществления нотариусом профессиональных обязанностей. В первую очередь к ним стоит отнести Закон Германии о нотариате, принятые на его основе постановления Правительства Германии, директивы нотариальных палат. Нотариус может выступать в качестве посредника, если его деятельность соответствует таким критериям как: беспристрастность, добросовестность, конфиденциальность и независимость. По общему правилу оказание нотариусом юридической помощи в качестве медиатора не исключает возможности удостоверения нотариусом соглашения, заключенного участниками медиации. Согласно правоприменительной практике, в отношении нотариальных документов действует презумпция полноты и верности (решение Федерального Верховного Суда Германии от 5 июля 2002 г., Az. V ZR 143/01).

В соответствии с обязанностями, предусматриваемыми § 17 Закона Германии об удостоверении актов (BeurkG), нотариус берет на себя ответственность за результат переговоров. В частности, он обязан предупредить стороны о юридических последствиях совершаемой ими сделки и указать на требования, предъявляемые к совершению конкретных сделок. На нотариусе также лежит обязанность по организации хода переговоров, в рамках которой он обязан установить подлинную волю всех участников, выяснить все существенные обстоятельства спора, предотвратить ошибки и сомнения, а также защитить слабую сторону в переговорах. Особые требования предъявляются законом к нотариусу при удостоверении сделок с участием потребителей (§ 17 ч. 2 п. "а" пп. 2 Гражданского уложения Германии, BGB).

Согласно § 18 ч. I Закона Германии о нотариате (BNotO), § 43а ч. I Закона Германии об адвокатуре (BRAO), нотариусы и адвокаты несут обязанность сохранения профессиональной тайны. Процессуальное законодательство предусматривает для данной категории лиц право отказаться от дачи показаний в качестве свидетеля (§ 53 ч. I УПК Германии, § 338 ч.  I п. 5, ч. III, § 385 ч. II ГПУ Германии). Нотариус может быть освобожден от обязанности сохранения профессиональной тайны только прямым волеизъявлением всех участников соответствующего дела (§ 18 ч. II Закона Германии о нотариате). Однако данные нормы не запрещают участнику переговоров ссылаться на те факты, которые стали ему известны в ходе медиации.

В 1991 году был пересмотрен десятый том Германского Гражданского Уложения — основного законодательного документа по третейскому суду. До этого действовали правила закона о германском частном третейском суде, действовавшем в Германии с 1877 года, значительно устаревшие уже к XIX веку. Новый закон о третейском суде введен в силу с 1 января 1998 года, и почти полностью соответствует Типовому закону ЮНСИТРАЛ. Закон разделен на десять глав. Первые восемь глав практически буквально соответствуют восьми главам Типового закона. Девятая глава ГГУ содержит положения о процедурах третейского суда. Раздел 1062 ГГУ содержит положения о полномочиях суда на выполнение некоторых функций содействия и контроля над третейским судом, например: проверка компетенции третейского судьи, определение допустимости или недопустимости третейского суда, принятие третейским судом внутренних мер зашиты или декларирование возможности принудительного исполнения решения. Место проведения заседания определяется в арбитражной оговорке сторон, это может быть Высший региональный суд (Oberlandesgericht) или Высший региональный суд территории. Доказательства и иные судебные действия (раздел 1050) проводятся Местным судом (Amtsgericht). Решения суда оформляются постановлениями, и, как правило, не могут быть обжалованы.

Закон о третейском суде устанавливает, что положения десятого тома ГГУ применимы также к третейским судам, законно сформированным в соответствии с последней волей и завещанием или на иных основаниях, не базирующихся на договоре. В основном это касается третейского разбирательства потребительских споров. В Германии действует более 300 третейских судов или согласительных советов (Schlichtungsste lien), решающих разнообразные споры. Большинство согласительных советов занимаются потребительскими вопросами: банковскими, медицинскими нарушениями, страхованием, строительством и вопросами трудового права.

В Германии о медиации ведется дискуссия по вопросу о том, вправе ли медиатор давать правовую оценку спору и перспективам возможного разбирательства дела в суде. Ответ на данный вопрос ставится в зависимость от того, какой модели участия на переговорах придерживается медиатор, активной ("evaluative approach") или пассивной ("facilitative approach"). При активной модели медиатор прямо указывает на преимущества и недостатки позиций сторон, в то время как в рамках пассивной модели он достигает данной цели посредством постановки соответствующих вопросов. При проведении процедур посредничества каждый медиатор должен решить для себя вопрос, какой модели он будет придерживаться. В этом отношении законодательство Германии не содержит прямых предписаний. Правовая оценка спора должна даваться только в тех случаях, когда медиатор обладает квалификацией в области юриспруденции. Однако даже в этом случае медиатору рекомендуется всегда давать самую осторожную оценку, чтобы не поставить под сомнение свою нейтральность.

 

ШВЕЙЦАРИЯ. В Швейцарской Конфедерации активно поощряется использование примирительных внесудебных процедур для урегулирования гражданско-правовых споров между частными лицами. С 1 января 2011 года вступил в силу унифицированный Гражданско-процессуальный кодекс Швейцарии (ГПК). В него вошли положения о медиации – внесудебной процедуре разрешения споров с участием нейтрального и независимого третьего лица, давно известной и законодательно урегулированной  в некоторых кантонах (в частности, в Женеве с 2005 года).

Традиционно медиация применяется в области семейных, трудовых и коммерческих отношений, однако сфера использования этой процедуры постоянно расширяется. Медиации в новом ГПК посвящены статьи  с 213 по 218 и абз. 2 ст. 297. Цель этих положений – не урегулировать процедуру медиации как таковую, но увязать ее с судебным разбирательством. Стороны могут прибегнуть к медиации  как вне  судебного разбирательства, так и вместо примирительной процедуры в суде, в связи с находящимся на рассмотрении суда делом, либо параллельно со слушанием дела в суде.

ГПК Швейцарии не дает определения медиации. Согласно определению, приведенному в Директивах Швейцарской федерации адвокатов для медиации, принятых в 2005 году, медиация – это внесудебная процедура разрешения споров, в которой один или несколько независимых и беспристрастных третьих лиц (медиаторов) помогают сторонам конфликта самостоятельно мирно урегулировать его путем переговоров.

В Швейцарском регламенте коммерческой медиации, принятом Швейцарскими торговыми палатами в 2007 году, медиация определяется как мирный способ разрешения споров, при котором одна или несколько сторон обращаются к третьему лицу, медиатору, с просьбой помочь им прийти к соглашению для того, чтобы положить конец спору между ними или предотвратить будущий конфликт. Медиатор нейтрален по отношению к конфликту и независим по отношению к сторонам. Путем медиации медиатор способствует обмену точками зрения между сторонами и стремится привести стороны к рассмотрению приемлемых для них вариантов решений.

В ряде кантонов (Женева, Фрибург) существуют списки присяжных медиаторов. Так, согласно Закону кантона Женева об организации судопроизводства, присяжным медиатором в кантоне может стать лицо, достигшее 30-летнего возраста, имеющее высшее образование, хороший профессиональный опыт, достаточные познания в области проведения медиации, и не имеющее судимости за преступления или правонарушения, затрагивающие порядочность или честь. Прошедший отбор кандидат приносит присягу перед исполнительным органом кантона – Государственным советом, после чего Государственный совет  вносит данные медиатора и сведения о его специализации в список медиаторов по уголовным делам или в список медиаторов или организаций, занимающихся гражданской и коммерческой медиацией.

Медиация предлагается как альтернатива примирительной процедуре или как процедура, проводимая в рамках дела, находящегося на рассмотрении суда первой или второй инстанции. Судья в любой момент может рекомендовать сторонам прибегнуть к медиации. По общему правилу, обращению в суд обязательно предшествует попытка примирения. Примирительную процедуру проводит назначенный независимый, нейтральный и беспристрастный судья, который в отличие от медиатора вправе предложить сторонам решение, если они не пришли к нему самостоятельно. По ходатайству всех сторон примирительная процедура заменяется медиацией.

Примирительная процедура не может длиться больше 12 месяцев. Закон не регулирует вопрос о возможности применения этого срока к процедуре медиации и, в случае, если он применим, последствия превышения этого срока. На практике этот вопрос возникать не должен, поскольку медиация проводится гораздо быстрее.

Стороны могут прибегнуть к процедуре медиации, когда дело уже находится на рассмотрении суда,  либо ходатайствовать о проведении медиации после того, как неудачей завершилась попытка обязательного примирения, либо когда такая попытка не состоялась, если речь идет об областях, где такая попытка  факультативна или не допускается в силу закона. На время проведения медиации рассмотрение дела в суде приостанавливается. Поскольку медиация добровольна, она может быть прервана в любой момент, и судебное разбирательство в таком случае продолжится.

Организация и проведение медиации возлагаются на стороны. Суд должен предоставить им необходимую для этого информацию. Стороны сами должны договориться о кандидатуре медиатора и заключить с ним договор о проведении медиации, которым определяются место проведения медиации, ее график, распределение расходов, регулируются прочие организационные вопросы.

Медиация допускается и в рамках третейского разбирательства. Большинство регламентов институционных арбитражей Швейцарской Конфедерации предусматривают возможность применения медиации до арбитражного разбирательства или параллельно с ним (Швейцарский арбитражный регламент). В любом случае, стороны могут включить в договор комбинированную оговорку, предусматривающую обязательную предварительную медиацию до арбитража или передачи дела на рассмотрение суда.

Если стороны пришли к соглашению, то оно может по ходатайству сторон быть утверждено примирительным органом или судом, если оно соответствует публичному порядку и императивным нормам закона. Письменная форма необходима, если соглашение будет представлено на утверждение суду, либо оформлено у нотариуса в виде официального документа. Официальный документ имеет силу исполнительного документа как в Швейцарии, так и в странах-участницах Конвенции о юрисдикции и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Луганская Конвенция 1988 г.). Утвержденное судом медиативное соглашение имеет силу судебного решения, вступившего в силу  (res iudicata).

Если соглашение заключено в результате медиации, проходившей в связи с международным арбитражным разбирательством, то такое соглашение может быть оформлено арбитражным решением, вынесенным на согласованных условиях. Это решение может быть исполнено за рубежом на основании Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года.

Кантон Женева  включил в свое законодательство положения о медиации задолго до унификации гражданского процесса на федеральном уровне, и регулирует этот процесс разрешения конфликтов более подробно по сравнению с остальными кантонами. С 2005 года нормы о гражданской медиации и требованиях к медиаторам включены в нормативные акты кантона, а новый Закон кантона Женевы об организации судопроизводства, приведенный в соответствие с федеральным Гражданско-процессуальным кодексом, вступил в силу одновременно с ним с 1 января 2011 года.

Федеральный ГПК и законодательство кантона Женева обеспечивают стабильную правовую базу для проведения медиации в наиболее благоприятной для разрешения конфликта обстановке; гарантией квалификации медиаторов и их соответствия высоким этическим стандартам служит как их включение в список присяжных медиаторов, так и их аккредитация при специализированных организациях (например, Швейцарской палате коммерческой медиации)

Cтороны также могут организовать процесс медиации согласно правилам, разработанным авторитетными специализированными организациями (например, Швейцарскими торгово-промышленными палатами), в том числе и в отношении будущих конфликтов, включив соответствующую медиативную оговорку в договор.

ВЕЛИКОБРИТАНИЯ. В Англии альтернативные государственному суду методы разрешения правовых конфликтов применяются уже достаточно долгое время. Лондонский Международный Арбитражный суд (LCIA) создан в 1892 году и рассматривает споры, имеющие как национальный, так и международный характер. Деятельность его осуществляется в соответствие с Регламентом LCIA и Правилами ЮНСИТРАЛ. Регламент Лондонского Международного Арбитражного суда предусматривает свободу сторон по установлению правил, регулирующих процедуру разбирательства, а также языка и места проведения заседаний. В то же время широки полномочия и самого Лондонского Международного Арбитражного суда в отношении формирования состава арбитража. В отсутствие положений, согласованных сторонами, либо при неурегулированности соответствующих аспектов в регламенте, арбитры LCIA могут действовать на свое усмотрение. Кроме арбитражного решения как такового (award), арбитраж может, если стороны об этом договорились, принять предварительное арбитражное решение ("provisional" award).

Английский Закон об арбитраже 1996 года в ст. 52 закрепляет право сторон самим определить форму арбитражного решения. Если они этого не сделали, то применяются правила, установленные данным Законом. Основные принципы, на которых выстроен Закон об арбитраже 1996 года, изложены в Разделе 1, положения которого базируются на следующих принципах: (a) цель арбитражного разбирательства заключается в достижении справедливого разрешения споров в беспристрастном суде без ненужных задержек и затрат; (b) стороны должны быть свободны в принятии соглашения о том, каким именно образом разрешаются их споры, при условии тех гарантий, которые необходимы в интересах общества; (c) суд не должен вмешиваться в дела, подпадающих под действие данного Раздела, за исключением случаев, предусмотренных данным разделом.

По закону решение международного коммерческого арбитража может быть и оспорено {challenging), и обжаловано {appeal). При этом возможность апелляционного обжалования арбитражного решения может быть исключена по соглашению сторон. Государственные суды Англии имеют право не только оставить арбитражное решение в силе, отменить его в целом или в части, но и изменить его. Согласно ст. 69 П.7 ст. 2  Закона об арбитраже 1996 года, в случае апелляции государственный суд имеет компетенцию для передачи дела в арбитражный суд на новое рассмотрение в целом или в отдельной части. Тем не менее, такая компетенция не является по своему смыслу нарушением общих принципов третейского рассмотрения споров, так как основания, по которым допускается подобная форма судебного контроля, в других странах повлекли бы отмену арбитражного решения.

Процессуальные нормы гражданского права 1998 года Англии требуют обеспечения активного управления делами со стороны судов. На ранней стадии процедур стороны должны представить суду график будущего урегулирования их спора, при этом они должны указать, рассматривали ли они процедуры АРС в качестве будущего механизма разрешения их спора. В подходящем случае суд приглашает стороны рассмотреть возможность решения их спора или отдельной части спора посредством АРС. Суд должен прекратить производство по данному делу на определенный период времени, чтобы дать возможность сторонам использовать АРС; суд также может продлить этот срок, чтобы дать возможность сторонам выполнить все требования Процессуальных норм гражданского права. Юридические представители во всех случаях должны вместе со своими клиентами и другой стороной рассмотреть возможность попытки урегулировать спор или любую его часть с помощью процедур АРС, кроме того, они должны убедиться в том, что их клиенты проинформированы относительно наиболее рентабельного способа разрешения спора.

Новые Процессуальные нормы гражданского права (Civil Procedure Rules) вступили в силу в английских судах 26 апреля 1999 г. Стимулирование сторон к урегулированию своих споров без судебного разбирательства являлось одной из целей введения новых Норм. Была официально введена процедура, в соответствии с которой можно делать предложение по принципу "без ущерба за исключением цены". Это правило записано как Часть 36. В соответствии с этим правилом предусматриваются формальные требования для выдвижения таких предложений, с указанием периода времени, в течение которого другая сторона решает вопрос о приеме этого предложения, а также с указанием последствий такого предложения в плане затрат. В частности, если предложение предусматривает выплату денежных средств, то они должны быть внесены в суд. После вступления в силу Процессуальных норм гражданского права количество рассматриваемых тяжб уменьшилось на 65%.

Процессуальная реформа Верховного Суда Англии и Уэльса 1995 года ввела широкое использование альтернативного разрешения споров, в том числе по коммерческим делам -alternative dispute resolution (ADR). Реформа предусматривала досудебное урегулирование коммерческих споров с использованием посреднических процедур, либо урегулирование споров на ранней стадии судопроизводства при совместном построении работы судьи и сторон. При процедуре посредничества (mediation) третье лицо, избранное спорящими сторонами, исследует их позиции в возникшем конфликте, обсуждает с ними возможные варианты его разрешения. Стороны могут не только договориться о назначении посредника, но и наделить его дополнительным, факультативным полномочием - в том случае, когда достигнуть компромисса не удается, он должен выступить в качестве арбитра и разрешить спор по существу. Такой вариант соглашения в английской литературе обозначают термином mediation-arbitration (med-arb).

Стороны могут передать материалы для изучения всех спорных вопросов или их части эксперту. Его заключение формально не является для них обязательным, но может повлиять на ход переговоров. Эта форма альтернативного производства именуется expert appraisal (экспертным исследованием). В Великобритании в качестве способов ADR применяются: нейтральная оценка (neutral evaluation), где нейтральное лицо обеспечивает оценку обстоятельств дела, не являющуюся обязательной для сторон, заключение эксперта (expert determination), где независимый эксперт дает ответ на поставленный перед ним вопрос, «регулятивный орган» (regulators), учреждаемый Актом Парламента. Способ независимого установления фактов (neutral fact finding) применяется в Англии, Уэльсе и не применяется в Северной Ирландии и Гибралтаре. Этот способ ADR используется в делах с вовлечением комплекса технических вопросов, где независимый эксперт изучает обстоятельства дела и выносит необязательную оценку обстоятельств.

С апреля 2011 года в Великобритании действует порядок, в соответствии с которым каждой британской паре, собирающейся разводиться, сначала предлагается разрешить спорные моменты с использованием процедуры медиации при этом стороны, которые все же хотят решить спорные вопросы в суде, должны мотивировать свое решение. Дело сразу передается в суд только в том случае, если речь идет о таких обстоятельствах, как насилие в семье или необходимость обезопасить ребенка. Медиация предполагает, что семейная пара с помощью квалифицированного специалиста самостоятельно вырабатывает приемлемые условия соглашения о разводе, а не перекладывает ответственность по принятию решения на плечи судей и адвокатов. Для согласившихся на медиацию сторон бракоразводного процесса урегулирование занимает в среднем 110 дней, в то время как на рассмотрение дела в суде, по данным британской Национальной службы аудита, уходит в среднем 435 дней. Также медиация позволяет сэкономить на разводе. По данным британских центров юридической помощи, при медиации каждая из сторон тратит примерно £535, в то время как судебный процесс обходится в пять раз дороже — £2823 на человека.

Применение медиации в семейных спорах оказалась достаточно эффективной. По статистике британского Министерства юстиции, в среднем по стране более чем в 49% случаев при изначальном рассмотрении варианта медиации дела так и не дошли до судебных разбирательств, т.е. сейчас около 26% всех дел о разводе в Великобритании полностью урегулируется без участия суда. Минюст Англии, проводя активную кампанию, призванную стимулировать использование медиации в бракоразводных делах, считает: «Медиация – альтернатива затяжным и дорогостоящим судебным разбирательствам, когда речь идет о семейном праве. Медиация – более быстрая, дешевая и мягкая альтернатива судебному процессу, особенно когда речь идет о детях, поскольку это дает родителям возможность самостоятельно подумать об интересах ребенка не только в краткосрочной перспективе, но и в отдаленном будущем». 

Помимо использования АРС по спорам, вытекающим из гражданско-правовых обязательств, получила широкое распространение медиация по уголовным делам. Медиация является официально признанным направлением уголовной политики в современной Англии. Разновидности английской медиации возможны для урегулирования конфликтов на любой стадии уголовного процесса, в том числе после вынесения приговора. Неформальный характер медиации, не закрепленной в нормах права, подчас не позволяет даже относить ее к числу юридических институтов. В ряде случаев она в большей степени напоминает криминологическую программу. Среди них принято выделять два типа медиационных процедур (в зависимости от стадии процесса, где они применяются): судебную медиацию и полицейскую медиацию.

Судебная медиация используется по всем категориям дел. Она тесно связана с известной английской процессуальной особенностью, существующей сейчас и во многих странах континентальной Европы, - отложением провозглашения приговора и назначения наказания после признания лица виновным. В этот момент служба пробации (или какая-либо «профильная» общественная организация) старается выступить посредником между потерпевшим и осужденным, убеждая последнего в необходимости возместить вред. В случае успеха медиации и подписания соответствующего соглашения судья обычно учитывает действия виновного при назначении наказания. В результате в выигрыше оказываются обе стороны. Потерпевший, реально участвуя в решении вопроса о мере наказания и об уголовной ответственности преступника, получает тот размер компенсации, который сам же может определить как обязательное условие соглашения.

Второй тип медиации - полицейская медиация, первые опыты которой проводились в Экстере, Сэндуэлле и Кумбрии (регион на Северо-Западе Уэльса). Суть полицейской медиации заключается в том, что полиция перед принятием решения о возбуждении уголовного преследования может передать материалы дела в службу медиации, которая обычно состоит из членов службы пробации, представителей соответствующих общественных организаций, а иногда и самих полицейских. Далее проводится примирительная процедура, когда медиатор-посредник встречается поочередно с потерпевшим и лицом, подлежащим уголовному преследованию, пытаясь найти путь к компромиссу. Очная встреча всех троих возможна, но не обязательна. Если она и имеет место, то, как правило, только после того, как обсуждены все предварительные детали соглашения о возмещении вреда. Формы возмещения могут быть самые разнообразные, что вообще характерно для любых типов медиации: уплата денежной суммы, письменные извинения, возмещение вреда собственным трудом на благо самого потерпевшего или общества в целом. В случае успеха медиации и заключения соответствующего соглашения полиция отказывается от уголовного преследования и не дает делу дальнейший ход, ограничиваясь обычно предупреждением (формальным или официальным). В этом смысле институты предупреждения и медиации как альтернативы уголовному преследованию тесно связаны между собой.

Конкретные условия, допускающие применение полицейской медиации, имеют свои нюансы в различных британских областях. В Нортэмптоншире, где медиацией занимается специальное бюро для совершеннолетних (adult reparation bureau), открытие примирительной процедуры зависит от оценки пяти критериев: 1) тип и тяжесть преступного деяния; 2) наличие публичного интереса в уголовном преследовании; 3) достаточно ли доказательств для признания лица виновным, если дело попадет в суд; 4) признание им самим всех обстоятельств дела; 5) потребности потерпевшего. Если медиационная процедура состоялась и соглашение между сторонами было заключено, то для освобождения лица от уголовного преследования не требуется ждать, пока оно выполнит все условия соглашения. Достаточно самого факта его заключения.

Центр эффективного решения споров (ЦЭРС) (Centre for Effective Dispute Resolution, (CEDR), основанный в 1990 году, является самой крупной организацией по медиации в Европе и обладает накопленным десятилетиями опытом в оказании помощи сторонам в процессе разрешения споров в досудебном порядке. За время своего существования участвовал в разрешении более 5000 споров. ЦЭРС содействовал Правительству Англии в разработке схемы посредничества при Апелляционном Суде в Лондоне и управлении этой системой. Международно-признанный тренинг-центр медиации ЦЭРСа обучает судей, юристов,  адвокатов и бизнесменов управлять конфликтами более эффективным способом.

Задача работы ЦЭРС заключается в продвижении и развитии процессов медиации и других экономически выгодных методов разрешения споров, а также превентивных мер в секторе коммерческих и общественных споров и гражданских процессов. ЦЭРС является независимой, некоммерческой организацией и зарегистрированным благотворительным учреждением при поддержке государственных и межгосударственных коммерческих предприятий, ведущих профессиональных корпораций и общественных формирований. Кроме выпуска различных публикаций и проведения исследовательской работы, ЦЭРС также предоставляет услуги профессиональной подготовки и аккредитации в соответствии с международными стандартами качества.

ИТАЛИЯ. ГПК Италии содержит  много положений о примирении сторон. Кроме того, 17 января 2003 г. в Италии был принят Законодательный Декрет № 5  (вступил в силу 1 января 2004 г.), устанавливающий обязательную процедуру посредничества при урегулировании корпоративных и многих финансовых споров. Согласно указанному закону, если в договоре сторон или внутренних документах корпорации предусмотрена процедура посредничества, суд не вправе рассматривать спор, пока стороны не провели посредничества. Закон также подтверждает правомочия публичных и частных организаций, имеющих опыт успешной работы в области урегулирования споров, осуществлять организационное обеспечение процедуры посредничества, при условии их регистрации в Министерстве юстиции (ст. 38). Более того, в соответствии с законом, все сделки и документы, совершенные в ходе посредничества, освобождаются от обложения какими-либо налогами и сборами (ст. 39). В законе также предусмотрены требования к проведению процедуры посредничества, в том числе ее строгая конфиденциальность, независимость посредника, недопустимость использования информации, полученной в ходе посредничества, в качестве доказательства в судебном разбирательстве. В нем также содержатся положения о том, что срок исковой давности прерывается при направлении стороной другой стороне предложения о проведении посредничества (п. 4 ст. 40). Неявка стороны на посредничество и ее недобросовестность при переговорах учитывается при вынесении судом решения о распределение расходов на судебное разбирательство.

Согласно Директиве 2008/52/ ЕС от 21 мая 2008 г. принят Законодательный декрет от 4 марта 2010 № 28. в сфере медиации, направленной на примирение по гражданским и торговым спорам (закон о медиации). Закон устанавливает, что медиация – это посредническая деятельность, осуществляемая беспристрастным третьим лицом, направленная на помощь двум или более субъектам как в поиске дружеского соглашения по разрешению спора, так и в формулировании предложения по его разрешению; медиатор – физическое или юридическое лицо (лица), которое,   индивидуально или коллегиально, осуществляет посредническую деятельность, однако, в любом случае,  его решения не являются  юридически обязательными для сторон, воспользовавшихся услугами медиации; примирение – разрешение спора, вследствие деятельности медиации; медиаторская организация – государственный или частный орган, в котором может осуществляться процедура медиации в соответствии с  настоящим декретом; реестр – учёт медиаторских организаций, установленных декретом Министра Юстиции, согласно статье 16 настоящего декрета, а также, до издания подобного декрета, учёт медиаторских организаций, установленных декретом Министра Юстиции от 23 июля 2004, № 222.

В отношении адвокатов закон № 28. в сфере медиации устанавливает, что когда сторона прибегает к услугам адвоката, то он должен  информировать её о возможности прибегнуть к процедуре медиации, урегулированной декретом, и о финансовых преимуществах. Кроме того, адвокат информирует своего подзащитного о случаях, когда опыт процедуры медиации является условием подачи искового заявления в суд. Информация должна быть ясной и дана в письменной форме. В случае нарушения обязанности адвоката об информации, договор может быть расторгнут. Документ, в котором содержится данная разъяснительная информация, подписывается подзащитным и должен быть приложен к основным документам, подаваемым в суд, при возможном судебном разбирательстве. Судья, обнаруживший отсутствие этого документа, информирует стороны о возможности прибегнуть к медиации или применяет меры, предусмотренные декретом.

Также, статья 5 «Условия процедуры и процессуальные отношения» закона № 28 предписывает обязательную процедуру медиации для тех, кто намеривается обратиться в суд за разрешением спора, касающегося совместного владения недвижимым имуществом, вещных прав, раздела имущества, прав наследования, семейных договоров, договоров аренды, безвозмездного предоставления в пользование, аренды предприятий, возмещение ущерба вследствие движения транспортных средств и судов, возмещение ущерба, причинённого медицинскими работниками, возмещение ущерба от клеветнической информации, распространённой печатными изданиями или другими средствами массовой информации, договоров страхования, банковских  и финансовых договоров должен прибегнуть к процедуре медиации, согласно настоящему декрету или к процедуре примирения, предусмотренной законодательным декретом от 8 октября 2007, № 179, или к процедуре, определённой введением в действие статьи 128 – bis единого текста законов в банковской и кредитной областях, согласно законодательному декрету от 1 сентября 1993, № 385 с последующими изменениями.  Опыт обращения к процедуре медиации является условием рассмотрения дела в судебном порядке.   При отсутствии обращения к процедуре медиации, ответчик должен выразить возражение, под угрозой утери права, или же судья должен указать на её отсутствие не позднее первого слушания. Судья, установивший, что медиация уже начата, но ещё не закончена, назначает следующее слушание после истечения срока. Таким же образом происходит, если медиация ещё не начата: судья даёт сторонам срок в пятнадцать дней для подачи заявления на медиацию. 

 

АВСТРАЛИЯ. Третейский суд применялся в Австралии с XVII-го века, когда он появился в первых поселениях белых иммигрантов на основании английского Закона о третейском суде 1697 года. В конце XX века альтернативное разрешение споров стало внедряться в практику достаточно активно: в 1975 году был создан Институт третейских судей Австралии, который стал центром профессиональной подготовки третейских судей; в 1982 году Австралийский центр по коммерческим спорам; в 1985 году Австралийский центр международного коммерческого арбитража. К 1990 году все штаты Австралии приняли единые законы о коммерческом арбитраже. Кроме того, в 1991 году правительство Австралии приняло Закон о суде (посредничество и третейский суд), по которому Семейному суду и Федеральному суду Австралии дано право предлагать сторонам возможность привлекать для разрешения спора посредника и третейского судью1. В большинстве университетов Австралии в программу подготовки юристов включен курс по разрешению споров.

В разделе 51 Австралийской Конституции указывается, что парламент праве вводить в действие законы, относящиеся к «согласительным процедурам и третейскому суду для предотвращения и урегулирования отраслевых споров, простирающихся за пределы одного штата».

В 1995 году был создан Национальный консультативный совет по альтернативному разрешению споров (“NADRAC”), проводящий в настоящее время консультации Федерального Генерального Поверенного по вопросам, относящимся к регулированию и оценке процессов и процедур АРС. К профессиональным организациям АРС относятся: юристы — участники альтернативного разрешения споров, Австралийская ассоциация по разрешению споров и Австралийский институт третейских судей и посредников.

Третейское разбирательство широко применяется австралийскими гражданскими и арбитражными судами и часто осуществляется с привлечением юристов или экспертов, имеющих опыт по вопросам, представляющим собой предмет спора. Деятельность третейского суда определяется законами о коммерческом арбитраже каждого штата или территории.                                   

Наиболее широко альтернативное разрешение споров применяется в Австралии в семейном праве, где этот метод называется «первичное», а не «альтернативное разрешение споров», и где 95% вопросов решаются внесудебными средствами. Разработкой и внедрением АРС занимаются, в основном, Федеральный суд и арбитражные суды, они обращают больше внимания на посредничество и согласи¬тельные процедуры, чем на такие методы, как оценка или третейский суд. В 1987 году Федеральный суд начал осуществление Программы ассистированного разрешения споров, опирающейся на привлечение к разрешению споров регистраторов Суда в качестве посредников, и к 1997 году через эту программу прошли более 1300 дел. Акт о медиации 1997 года и Закон об изменении судебного законодательства наделили Федеральный суд правом передавать дела на решение через посредничество с согласия, а также без согласия сторон. Согласно австралийскому Акту о медиации медиатор имеет право на такие же защиту и иммунитет, как судья Верховного Суда.

Посредничество применяется также Национальным судом по правам коренного населения (NNТТ), созданным в 1994 году. Оно включает принципиальные переговоры, в процессе которых формулируются варианты решения, и проводится с участием коренного населения, правительственных органов, промышленности и других сторон, чьи права или интересы могут быть связаны с правами и интересами коренного населения. В период с 1994 по 1997 год NNТТ принял 1210 дел, в большинстве являвшихся сложными многосторонними исками. Спецификой процедуры является то, что она должна учитывать аборигенную культуру и обычаи, быть неформальной.

Применяется в Австралии также согласительная процедура по искам, связанным с правами человека и для разрешения споров между предприятиями и для прекращения трудовых споров. Схемы для разрешения споров созданы и финансируются в основном предприятиями конкретной отрасли (Омбудсман отрасли телекоммуникаций, Служба работы с жалобами по страхованию жизни, Общая схема справочных услуг и работы с жалобами по страхованию и австралийский омбудсман в банковской отрасли).

Существует также разрешение споров через Интернет, где процесс посредничества обеспечивается в рамках Национального центра автоматизированных информационных исследований, занимающееся решением проблем, связанных с использованием Интернет. Вечуал Мэджистрейт (Virtual Magistrate) занимается жалобами на нарушения в Интернет в отношении сообщений, объявлений и файлов, где предположительно нарушены авторские права или права на торговую марку, имеется незаконное использование секретной торговой информации, диффамация, злоупотребление, нечестная торговая практика, ненадлежащие (непристойные, порнографические и т. п.) материалы, нарушение права неприкосновенности частной жизни и т. п.

Существует Австралийская комиссия по согласительным процедурам и третейскому суду, созданная в 1956 году вместе с Промышленным судом Австралии под эгидой федерального правительства, которая занимается спорами между предприятиями в частном секторе. В Комиссии существует ряд Советов, специализирующихся по тем вопросам, по которым необходимо привлечение третейского суда. Комиссия в основном осуществляет обычное урегулирование споров, касающихся вынесения или пересогласования решений. 

БРАЗИЛИЯ. 23 ноября 1996 года вступил в силу Закон о третейском суде, обеспечивший основу для исполнения соглашений по разрешению возможных споров и расширяющий возможности признания и исполнения зарубежных арбитражных решений. До 1996 года решения третейских судов в Бразилии не признавались1.

Такое положение сложилось исходя из того, что Бразилия была членом Панамской конвенции по межамериканскому коммерческому арбитражу 1975 года, но не была членом Нью-Йоркской конвенции по исполнению арбитражных решений 1958 года. Закон о третейском суде 1996 года обеспечил основания для исполнения арбитражных решений, принятых в любой стране мира.

Бразильский Закон о третейском суде опирается на Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и модифицирован с учетом культурных условий Бразилии. Бразильский закон применим как к национальным, так и к международным спорам в отношении прав собственности, имеющихся у сторон. Третейский суд должен состоять из нечетного числа третейских судей, а судебное решение о назначении третейского судьи может быть обжаловано. Срок подачи обжалования устанавливается при «первой возможности для стороны заявить о себе». Третейский суд начинается, когда все члены третейского суда примут свое назначение. Обе стороны должны быть согласны на разбирательство дела третейским судом, и законом устанавливается минимум обязательного содержания третейской оговорки. Третейский суд вправе применять принудительные или запретительные постановления.                     

В качестве принципов разбирательства дела называются беспристрастность, справедливое и равное отношение к обеим сторонам, свобода принятия решений третейскими судьями. Место разбирательства должно быть указано сторонами в «согласии» до официального формирования третейского суда. Если сторонами этого сделано не было, место определяется судом.

Стороны свободны выбрать применимое законодательство при условии, что этот выбор не нарушает правил морали и общественный порядок в Бразилии и могут согласиться на применение общих принципов закона, международных правил или торговой практики.

Третейский судья, не согласный с решением, вправе составить особое мнение, прилагаемое к решению суда. Так же, как и решение государственного суда, решение третейского допускает дополнения или толкования, которые должны быть даны не позднее 5 дней после получения. Третейскому суду отводится десять дней на выполнение требования стороны о дополнении или разъяснении.

Основанием отмены решения третейского суда может быть недействительность «согласия», неправоспособность третейского судьи, несоблюдение формальных требований к решению и решение extra или infra petita. Решение третейского суда подлежит принудительному исполнению.

 

АРГЕНТИНА. В 1995 году в Аргентине принят закон «О медиации и соглашении» (Закон Аргентины № 24.537 «О медиации и соглашении», обнародован 25 октября 1995 г.). Обязательная медиация установлена для большинства исков. После того как иск подается в аргентинский суд, на него назначается медиатор. Реестр медиаторов ведется министерством юстиции. Медиатором может быть лицо, имеющее юридическое образование и необходимую профессиональную подготовку (статьи 15 и 16). Он может быть отведен по тем же основаниям, что и судья в государственном суде.

Медиация должна произойти в течение 60 дней после извещения ответчика и соответствующих третьих лиц. Присутствие сторон на медиации обязательно, за неявку сторона уплачивает штраф. Сторон также должен представлять юрист. Особо устанавливается конфиденциальность медиации.

Мировое соглашение, достигнутое в процессе медиации, подписывается медиатором, сторонами и их юристами и исполняется в судебном порядке как решение суда. При недостижении мирового соглашения сторонам выдается документ, разрешающий передачу иска в суд (статьи 12 и 14).

Оплата труда медиаторов осуществляется согласно тарифов, утвержденных министерством юстиции. При достижении мирового соглашения расходы на оплату гонорара медиатора распределяются между сторонами, в противном случае гонорар выплачивается из специального государственного фонда.

 

КИТАЙ. Применение альтернативных способов разрешения споров имеет в Китае длительную культурную традицию. Оно применялось до Культурной революции и с начала 80-х годов вновь стало применяться при разрешении споров с использованием таких методов как посредничество, согласительные процедуры, третейский суд и обычный суд. Так, уже в 1986 году было 950 000 посреднических комитетов и 6 000 000 посредников, которые урегулировали 7 300 000 споров (в один этот год), включая споры семейные, о наследстве, алиментах, долгах, жилье и земельных участках под застройкой, производстве и управлении, об ущербе чести, экономические споры и некоторые мелкие уголовные дела.

Посредничество, обозначаемое по-китайски словом джаоджи, не обязательно соответствует западному пониманию термина «посредничество». Существует много фактов, свидетельствующих о том, что в Китае посредник принуждает стороны согласиться на предлагаемое решение. Тем не менее, это очень популярный процесс. По оценкам, на каждый гражданский спор, передаваемый в суд, Народные комитеты посредников разрешают от пяти до десяти споров. Однако, юридически обязательны только решения, в которых посредником является суд. Различные способы достижения примирения являются традиционными при разрешении споров в Китае и активно развиваются в последнее десятилетие.

В Китае существуют три типа третейского суда: внутренний и национальный третейский суд по экономическим контрактам, зарубежный экономический и торговый третейский суд и приморский третейский суд. Национальный третейский суд занимается спорами между китайскими юридическими лицами или между китайскими юридическими и китайскими физическими лицами. Приморский третейский суд действует в рамках Приморской комиссии по третейскому суду, созданной в 1959 году и в основном занимающейся спорами, возникающими в различных аспектах отношений с использованием, спасанием морских и речных судов, загрязнением моря.

Китайская Палата международной торговли решает зарубежные экономические и торговые споры. Она была создана в 1956 году под названием Комиссия по внешнеторговому экономическому и торговому арбитражу и сейчас действует согласно Правил арбитража Китайской комиссии по международному экономическому и торговому арбитражу (далее — С1ЕТАС или Комиссия), вступивших в силу 10 мая 1998 года.

Комиссия осуществляет международный арбитраж, так, в 1999 году 123 комиссионера CIETAC из общего числа 428 представляли 26 зарубежных стран, в том числе США, Италию, Нидерланды, Сингапур, Германию, Швейцарию, Великобританию, Францию, Канаду, Испанию, Бельгию, Австралию, Швецию, Республику Корею, Россию, Таиланд, Австрию, Нигерию и Японию. В Комиссии нет судей или третейских судей, perse, но есть один председатель, несколько заместителей председателя и несколько сотрудников Комиссии. Ежегодно здесь слушается около 800 споров.

В соответствии со Статьей 2 Арбитражных правил CIETAC Комиссия рассматривает международные и связанные с зарубежными сторонами споры, если: одна или обе стороны являются иностранцами, стороны являются лицами, не имеющими гражданства иностранными юридическими лицами, объекты гражданских правовых отношений расположены на зарубежной территории; или юридические факты, порождающие, изменяющие или прекращающие гражданские правовые отношения, имеют место вне территории КНР. Комиссия также рассматривает споры, относящиеся к Специальному административному району Гонконг, Макао или Району Тайвань, а также те вопросы, которые она уполномочена рассматривать конкретными законами и нормативными актами Китая, например, все споры по ценным бумагам, возникающие в связи с арбитражным соглашением.

Арбитражная оговорка должна включать: заявление о намерении прибегнуть к третейскому суду; вопросы, которые будут решаться третейским судом; название соответствующей арбитражной комиссии.

CIETAC  рекомендует включать следующую арбитражную статью: «Любой спор, возникающий из или в связи с настоящим Контрактом будет передаваться в Китайскую комиссию по международному экономическому и торговому арбитражу, которая будет действовать в соответствии с Арбитражными правилами Комиссии, применимыми на момент обращения в арбитраж. Решение третейского суда будет окончательным и обязательным для сторон».

Каждая сторона выбирает из представленного списка арбитра, и стороны совместно выбирают третьего. В случае, если стороны не могут согласиться по кандидатуре третьего судьи, это решение оставляется на усмотрение Председателя Комиссии. В соответствии со Статьей 24 Арбитражных правил СIЕТАС, третий арбитр будет действовать в качестве председателя. Этот порядок применяется, если сумма иска не превышает 500 000 юаней, и такие споры рассматриваются по краткой процедуре.

При наличии в соглашении сторон арбитражной оговорки, когда одна из сторон желает обратиться в государственный суд, дело должно рассматриваться последним. Слушания в третейском суде осуществляются устно либо, по согласию сторон, на основании документов.

Западными теоретиками и практиками отмечается, что существует определенная трудность ведения дел и разрешения споров в НРК, так как они подвержены изменениям в политике китайского государства и суды не всегда содействуют исполнению решений, принятых в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией об исполнении арбитражных решений 1957 года.

Кроме того, достаточно сложен вопрос Гонконга. После 1 июля 1997 года Великобритания передала суверенитет над Гонконгом Китаю, что привело к возникновению двух систем и одной страны. Споры, относимые в Гонконге к «международным», решаются в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ (принят Гонконгом в 1990 году), если стороны не договорятся об ином. В качестве места третейского суда определен Гонконгский международный центр, основанный в 1985 году. Внутренний третейский суд опирается на Декрет о третейском суде, основанный на английских законах о третейском суде 1950-1979 годов.

В Китае стороны могут также разрешить спор путем переговоров, имеющих определенную культурную специфику. Большинство контрактов с китайской стороной содержат статью о том, что конфликты в первую очередь должны решаться путем «дружеских переговоров». «Дружеские переговоры» означают, что существенное время и усилия будут затрачены на попытки прийти к соглашению с китайским партнером. Переговоры рассматриваются как хороший деловой этикет, и лишь в последний момент сторона может решить обратиться к посредничеству или согласительной процедуре по иску. 

Термин “народное посредничество” введен Законом КНР о посредничестве,  вступившем в силу с 1 января 2011 года, и относится к процессу, при  котором народные согласительные комиссии убеждают заинтересованные стороны в необходимости достижения примирительного соглашения на основе равных переговоров и доброй воли, что решит возникший между ними спор. Согласно закону, народные посреднические комиссии  в процессе урегулирования споров между людьми должны придерживаться следующих принципов: посредничать на основе доброй воли и равенства заинтересованных сторон; работать в рамках установленных государством законов, правил и в рамках проводимой государством политики; уважать права заинтересованных сторон, воздерживаться  от препятствования заинтересованным сторонам в защите их законных прав через арбитраж, административные меры или юридические меры для достижения соглашения. Народные комиссии не имеют права взимать плату за урегулирование споров между людьми.

Согласно Главе IV Закона КНР о посредничестве, заинтересованные стороны могут обратиться за посредничеством в народную согласительную комиссию, а народная согласительная комиссия также может добровольно предложить свое посредничество в споре. Однако, если одна из сторон категорически отказывается решить спор путем соглашения, то никакого соглашения быть не может. В том случае, если спор может быть решен с помощью посредничества первичный народный суд или соответствующий орган государственной безопасности, может, прежде чем принять дело к рассмотрению, известить заинтересованные стороны, что они могут обратиться за урегулированием спора в народную согласительную комиссию. В зависимости от того, что требуется для урегулирования спора, народная согласительная комиссия  может назначить одного или большее количества народных посредников, либо заинтересованные стороны могут выбрать одного или большее количество народных посредников. Также в зависимости от того, что требуется для урегулирования спора, народный посредник может, с согласия заинтересованных сторон, пригласить родственников, соседей или коллег заинтересованных сторон, людей со специальными знаниями и опытом и  людей с соответствующих общественных организаций для участия в процесс соглашения.

Закон о посредничестве предусматривает, что в случае достижения сторонами согласия о примирении в результате деятельности народных согласительных комиссий, стороны могут заключить письменное соглашение о примирении. Если стороны полагают, что нет необходимости в заключении письменного соглашения о примирении, может быть заключено устное соглашение, в этом случае народные посредники должны записать условия устного соглашения. Письменное соглашение о примирении  вступает в силу с того времени, как заинтересованные стороны скрепят его своими подписями, печатями или отпечатками пальцев, и после того, как народные посредники скрепят его своими подписями и печатью народной согласительной комиссии. Каждая заинтересованная сторона сохраняет у себя одну копию соглашения, такая же копия остается у народной согласительной комиссии. В случае если после достижения соглашения о примирения путем посредничества народной согласительной комиссией, между заинтересованными сторонами возникает спор относительно выполнения или содержания соглашения о примирении, они могут обращаться с иском в народный суд.

После достижения соглашения о примирении с помощью посредничества народной согласительной комиссии, заинтересованные стороны, в случае необходимости могут совместно обратиться в народный суд за юридическим подтверждением в течение 30 дней после вступления соглашения о примирении в силу, и народный суд должен своевременно проверить соглашение и подтвердить его действие. После подтверждения народным судом действия соглашения о примирении, если одна из сторон отказывается исполнять его, или не может его исполнить, то другая сторона может обратиться в народный суд для принудительного правоприменения. Если народный суд признает примирительное соглашение недействительным, то заинтересованные стороны могут изменить первоначальное соглашение, или достичь нового соглашения через народные согласительные комиссии, или обратиться с иском в народный суд. 

Закон КНР «О медиации и арбитраже трудовых споров» от 1 мая 2008 г. применяется при возникновении на территории КНР трудовых споров между работником и работодателем, возникших в результате: установления трудовых отношений; заключения, выполнения, изменения, расторжения или прекращения трудового договора; исключения из реестра (списка), освобождения от должности, увольнения, оставления работы; по вопросам рабочего времени, времени отдыха и отпуска, социального страхования, благосостояния, обучения персонала, а также по вопросам охраны труда; по вопросам оплаты труда, медицинских расходов по лечению производственных травм, субсидий и компенсаций.

В соответствии со статьями 4 и 5 Закон КНР «О медиации и арбитраже трудовых споров» при возникновении трудового спора работник должен вступить в переговоры с работодателем; для достижения соглашения допускается обращение в профсоюз или к третьей стороне для участия в переговорах. При возникновении трудового спора, в случае если стороны не намерены вести переговоры, не достигли соглашения, либо не выполняют достигнутое соглашение, допускается обращение к медиатору для проведения медиации; в случае если стороны не желают прибегнуть к медиации, не достигли соглашения в результате медиации, либо не выполняют достигнутое медиацией соглашение, допускается обращение в комитет по арбитражу трудовых споров о проведении арбитража; в случае невыполнения определения арбитража, допускается подача иска в народный суд

При возникновении трудового спора стороны могут обратиться для медиации в следующие организации: комитет предприятия по медиации трудовых споров; созданную в соответствии с законом организацию по проведению медиации базового уровня; созданную в соответствии с законом организацию волостного уровня (уровня квартального управления), в компетенции, которой находится медиация трудовых споров. Комитет предприятия по медиации трудовых споров формируется из представителей трудового коллектива и представителей предприятия. Представители трудового коллектива назначаются профсоюзом или избираются всем трудовым коллективом; представители предприятия назначаются ответственными лицами предприятия. Руководитель комитета по медиации трудовых споров предприятия назначается из числа сотрудников, выбранных профсоюзом или предложенных обеими сторонами. Работником комитета по медиации трудовых споров может быть лицо, достигшее совершеннолетия, являющееся гражданином КНР и обладающее необходимыми знаниями в области права и политики,  имеющее определенные способности в урегулировании вопросов. Стороны могут подать заявление о проведении медиации трудового спора, как в письменной форме, так и в устной форме. При подаче заявления в устной форме организация, проводящая медиацию, должна на месте занести в протокол основные сведения о заявителе, обстоятельствах трудового спора, в отношении которого проводится медиация, причину и время.

 

ИНДИЯ. Республика Индия  - страна с многоукладной культурой и древними традициями внесудебного разрешения споров. За длительное время здесь выработаны и применяются различные механизмы альтернативного урегулирования конфликтов (DRM - dispute resolution mechanism). В древней Индии решением споров занимались общинные профессиональные  организации (the Gulas, the Kulas, the Shrenis), первые упоминания о которых относятся к 5 веку до н.э. До сих пор в некоторых районах страны в решении споров принимают участие Панчаяты – советы из пяти членов, стоящие во главе касты, храмовой организации или сельского кооператива.

Колонизация Индии Британской империей принесла с собой англо-саксонскую судебную систему с ее бюрократическими издержками. Негативной стороной унификации колониального законодательства стало принесение в жертву существовавших издревле способов решения конфликтов, которые зачастую в большей степени соответствовали потребностям конфликтующих сторон. Пришедшая им на смену система вскоре показала все свои слабые стороны. Формальная процедура судебного разбирательства не только отнимала много времени, но и давала множество лазеек для недобросовестных юристов для того, чтобы затянуть судебное разбирательство. Все это привело к  тому, что индийские суды оказались завалены делами. Например, в суде Бомбея в 2010 году проходили заключительные слушания по искам, поданным еще в 80-х и 90-х годах прошлого столетия. Рассмотрение апелляционных жалоб по таким делам может занять еще 5-7 лет от даты подачи, а кассация в Верховный суд займет еще 2 года.

В соответствии с Согласительным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 1980 г.  Парламент Индии в 1996 году принял Закон об арбитраже и согласительной процедуре (Arbitration and Conciliation Act), который вступил в силу с 25-ого января 1996 года. Закон регулирует внутренний, международный арбитраж и порядок принудительного осуществления иностранных арбитражных решений, призван содействовать увеличению количества международных сделок, так как соответствует известной во всем мире модели UNCITRAL, гарантирующей быстрое и недорогое разрешение споров с участием иностранных контрагентов. С выходом Закона 1996 года утратили силу Закон об арбитраже 1940 года (Закон 1940 года) и Закон об Иностранных Арбитражных решениях (Признание и Принудительное осуществление) 1961 года (Закон 1961 года). В соответствии с Законом 1996 года в Индии допускается арбитраж в различных формах, т.е. закон теперь в прямой форме признает Institutional (установленный) и ad hoc арбитраж и устанавливает, что арбитражное соглашение, может быть составлено в письменной форме, как отдельный документ (например, в виде арбитражного соглашения) или являться частью контракта. С целью содействия развитию арбитража и иных дополнительных альтернативных законных способов разрешения споров, было создано Индийское общество арбитражных судей (Indian Society of Arbitrators - “ISA”).

В Законе 1996 года закреплено положение о проведении независимых внесудебных согласительных процедур с целью урегулирования спора. Они основаны на Правилах о согласительных процедурах, принятых UNCITRAL в 1980 году, которые касаются, прежде всего, разрешения споров в международных коммерческих отношениях. Понятие «Согласительная процедура» в Законе 1996 года означает проведение до начала арбитража процесса, посредством которого мировой посредник содействует в урегулировании спора, возникшего между  сторонами, при этом  окончательный результат зависит от воли и желания сторон. «Согласительная процедура» может применяться ко всем «спорам, проистекающим из правоотношений», вне зависимости от того, носят они  договорный или вне договорный характер.

Соглашение об урегулировании спора, достигнутое сторонами и подписанное ими с помощью мирового посредника (conciliator) должно являться окончательным и обязательным для сторон. Стороны могут прекратить согласительные процедуры путем подачи письменного уведомления мировому посреднику о прекращении согласительных процедур, в этом случае согласительные процедуры прекращаются со дня направления указанного уведомления. Согласительные процедуры полностью зависят от воли сторон и могут быть закончены сторонами в любое время до подписания соглашения об урегулировании спора. Закон 1996 года предусматривает обязательность соблюдения сторонами и мировым посредником конфиденциальности, нарушение которой допускается лишь в случае, если это необходимо для исполнения соглашения об урегулировании спора.

Репутация третейских судей (арбитров) в Индии оказалась запятнанной «коммерческим арбитражем», где арбитры превратились в «вещь для себя». Третейские слушания были такими же затяжными, как и судебные. Большинство слушаний проводилось лишь для того, чтобы назначить дату следующих заседаний или обсудить процедурные вопросы - установление состава сторон, регламента и т.д. Были и исключения из этой ситуации, особенно если арбитром становился только что вышедший на пенсию судья или практикующий юрист с криминальным прошлым. Стороны и их представители, из страха перед арбитрами, отказывались от возражений.  Для некоторых юристов такая ситуация была беспроигрышной, поскольку они получали плату за весь день слушаний. А если слушания проводились в другом городе, то это превращалось в «оплачиваемый отпуск». Даже если третейским судьей и выносится решение,  оно может быть обжаловано в суде и рассмотрение затянется на многие годы. Рассмотрение дел в индийских судах может длиться десятилетиями. Принятие  в 1996 году нового Закона об арбитраже (Arbitration and Conciliation Act) не принесло желаемого результата, поскольку Верховный суд отменил ограничения на перечень оснований для апелляции.

В конце 20-го века в Индии стали активно внедряться различные механизмы альтернативного урегулирования споров. Процедура медиации в Индии может инициироваться как сторонами спора, так и назначаться судом. Учитывая существующие  реалии, а также недостаток судебной инфраструктуры, в 1999 году Парламент Индии внес существенные изменения в  Гражданский Процессуальный Кодекс 1908 года (Civil Procedure Code). Основное нововведение заключалось в 89-й главе ГПК Индии, которая давала судам право передавать материалы дел в одну из следующих структур: Третейский суд, Согласительная комиссия, Судебное разбирательство, Народный суд и Медиация. Народный суд (Lok Adalat) состоит, как правило, из трех авторитетных людей, например бывших судей, и младших членов суда, в основном из административных органов данного сообщества, которые назначаются на определенный срок. 89-я глава ГПК Индии (совместно с разделом X Правил 1A, 1B, 1C) и другими близкими законами, дают судьям возможность предложить сторонам несколько путей решить их спор в более короткий срок и на мирной основе - и таким образом снизить  нагрузку на суды.

Поскольку в некоторых штатах Индии уже существует опыт применения третейских судов, согласительных комиссий и народных судов, Верховным судом были  установлены Типовые правила работы институтов по урегулированию споров в целом и медиаторов в частности.  Эти Типовые правила были выработаны Комиссией по законодательству (Law Commission of India), с указанием, что эти правила должны быть приняты всеми Верховными судами штатов (с необходимыми изменениями). Новый закон, вступивший в силу в 2002 году, был воспринят неоднозначно.  Верховные суды некоторых индийских штатов определили состав подготовленных медиаторов, которым спорные дела передаются на регулярной основе. Также они приняли вышеупомянутые Типовые правила (с изменениями или без таковых). В других штатах Верховные суды провели «ознакомительную кампанию» не предприняв никаких шагов к обучению медиаторов и созданию команды регулярных медиаторов. В таких штатах развитие института  медиации зависит в основном от предрасположенности Главы Верховного суда к этой процедуре. Это ведет к неравномерному распространению медиации в различных штатах.

После второго предписания  Верховного суда Индии, все Верховные суды штатов должны принять Типовые правила в той форме, которую они выберут, обеспечить обучение медиаторов, определить постоянный состав постоянно действующих медиаторов и подобрать кандидатов на должности медиаторов из числа судей и адвокатов. В дальнейшем, при успешном завершении процедуры медиации и принятия медиативного соглашения, суды должны вести их учет  и распределять новые дела на  этой основе. В 2003 году в Бомбее была создана первая группа медиаторов и группа третейских судей, состоящие из вышедших на пенсию судей и работающих на платной (договорной) основе. Отдельные координаторы по ADR были назначены в городском суде и окружном суде Мумбаи. При Университете Мумбаи были организованы курсы подготовки специалистов по ADR для юристов и дипломированных бухгалтеров. 

 

ИЗРАИЛЬ. Судебная система Израиля стимулирует процедуры проведения медиации. Суд готов пойти на отсрочку рассмотрения дела с целью предоставления оппонентам времени решить конфликт альтернативным способом – ведением переговоров с участием посредника. Время предоставления отсрочки в рассмотрении дела суд назначает индивидуально в каждом конкретном случае.

В государстве Израиль процедура медиации узаконена в законодательных актах, в частности: статья 79 (гимель) Закона о судебной системе - 1984 года; постановление к закону о судебной системе (медиация)-1993 года; статьи 99 (алеф) -99 (йод-алеф) постановления о гражданской процедуре - 1984 год.

Так статья 79 (гимель) Закона о судебной системе (объединенная версия) - 1984 года, предоставляет право суду с согласия оппонентов, направить иск на урегулирование конфликта с помощью медиативной процедуры. В частности, данная статья определяет полномочия медиатора и его обязанности по отношению к суду. Согласно статье были изданы постановления, определяющие статус и полномочия медиатора.

Постановление к закону о судебной системе (медиация) - 1993, определяет полномочия суда в отношении медиации, место медиатора в медиативном процессе, ответственность медиатора, основания для прекращения процедуры медиации и порядок заключения соглашения. Статьей 3 данного постановления, суд уполномочен предложить сторонам, участвующим в судебном конфликте разрешить спор на любой стадии с помощью медиации. Статьей 4 данного постановления, суд уполномочен остановить ведение судебного процесса, если сторонами было достигнуто соглашение о решении конфликта в рамках медиации. Статьей 5 данного постановления определена ответственность медиатора перед сторонами и судом участвующими в медиации. Статья 6 определяет права и обязанность сторон в процедуре медиации. Статья 7 определяет порядок оплаты услуг медиатора. Статья 8 определяет процедуру прекращения процесса медиации. Так статья 8 дает право, сторонам, участвующим в процедуре медиации прекратить данную процедуру и обратиться в суд с просьбой о продолжении дела в рамках суда.

Пункт б статьи 8 определяет права медиатора прекратить медиацию. Медиатор имеет право прекратить процесс медиации в случае если: дело не подходит для решения в рамках процедуры медиации; стороны проявляют недобросовестное отношение к процедуре медиации и не принимают участие в процедуре; стороны не предоставляют информацию, которая является необходимой для ведения процедуры медиации; у сторон участвующих в процессе медиации, нет перспектив разрешить конфликт в рамках медиативной процедуры; стороны пытаются заключить соглашение, которое противоречит рамкам законодательства и не отвечает общественным нормам; стороны пытаются прийти к соглашению, которое не учитывает положение малолетнего или недееспособного гражданина; в результате соглашения может быть нанесен ущерб третьей стороне; стороны не оплатили услуги медиатора.

Статья 9 определяет порядок заключения соглашения в рамках медиации. Так статьей определенно, что соглашение о медиации должно быть заключено в письменном виде. Суд может выдать судебное решение на основании данного соглашения, предварительно пригласив стороны на заседание для дачи объяснений по поводу заключенного соглашения.

Статьи 99 (алеф)-99 (йод-алеф) постановления о гражданской процедуре (1984 год), являются нововведением в израильской практике процедуры медиации, и определяет порядок информативной встречи, ознакомления и координации. Информативная встреча – это часть гражданской процедуры, которая предоставляет предварительную информацию о медиации сторонам конфликта и способы его разрешения в досудебном порядке. Процедура проведения Информативной встречи была введена недавно в некоторых судах Государства Израиль (Тель-Авив, Ришон-ле-Цион, Иерусалим) в качестве эксперимента. Задачей Информативной встречи является познакомить оппонентов гражданского иска с медиативной процедурой. Порядок Информативной встречи основывается на программе «Отчета комиссии исследования возможностей по увеличению использования медиационного процесса» под руководством судьи Михаль Рубинштейна. Согласно постановлению об Информативной процедуре, Информативную встречу необходимо назначать, если стоимость гражданского иска превышает 50.000 шекелей (примерно 10.000 евро) (за некоторыми исключениями), согласия сторон на проведение данной процедуры не требуется. В случае, если Информативная встреча не состоялась, суд не будет рассматривать дело (за некоторым исключением, когда дело необходимо рассмотреть в срочном порядке).

У медиатора есть право на встречи с оппонентами по иску и другими лицами, имеющими отношение к конфликту без присутствия адвокатов. На всю предоставленную информацию, полученную во время проведения Информативной встречи, распространяется конфиденциальность. Полученная информация не будет проходить в судебном процессе в качестве доказательства. После окончания Информативной встречи, стороны должны принять решение о возможности решения конфликта с помощью медиации или судебного процесса.

 

ЯПОНИЯ. Наличие в современной Японии кодексов, иерархической и строго регламентированной судебной системы не изменили традиционную ментальность японцев. Применение современного права наталкивается в Японии на мистический сентиментализм японцев, больше любящих поэзию, чем логику, и довольно равнодушных в силу самой их истории к идеям свободы и человеческого достоинства. Японцы продолжают видеть в праве аппарат принуждения, который использует государство для навязывания более или менее произвольной воли правителей. Любое противостояние сторон, конфронтация между ними считаются нежелательными и необходимо искать и находить согласие между работодателем и работником, арендодателем и нанимателем, производителем и поставщиком, продавцом и покупателем. В Японии число судебных процессов значительно меньше, чем в западных странах. Обращение к правосудию наталкивается на неодобрение; отсюда нежелание выступить участником процесса и стремление решать проблему путем переговоров.

Абстрактный характер норм права, его логический характер по-прежнему чужды в стране Главное для японцев – нормы поведения (гири), установленные для каждого вида человеческих отношений традицией и основанные, по крайней мере внешне, на чувстве привязанности (нинхо), которое объединяет индивидуумов в их отношениях. Тот, кто не соблюдает эти нормы, действует лишь в своих интересах, вместо того чтобы подчиняться благородным порывам своей души; при этом и он сам, и его семья вызывают презрение.

Если отбросить отношения между крупными предприятиями, то никто не обращается в суд для осуществления своих прав, как это предусматривается кодексами. Кредитор будет просить должника выполнить свое обязательство добровольно, с тем чтобы не ставить кредитора в затруднительное положение. Жертва несчастного случая, смирившись со своим несчастьем, откажется от обращения в суд для реализации своего права и с благодарностью примет вместе с извинениями скромное возмещение, которое виновник поспешит предложить пострадавшему.

Обращение в суд для удовлетворения претензии, которую право объявляет законной, мало отличается в Японии от вымогательства. По мнению японцев, понятие субъективного права обезличивает человеческие отношения, оно ставит всех людей в положение равенства вопреки иерархическому порядку, который, согласно доктрине конфуцианства, являющейся основой японской традиции, существует в природе. Это понятие чуждо чувствам японцев, а они предпочитают руководствоваться чувствами, а не разумом. Суды Японии довольно активны, но большую часть их деятельности в области отношений между частными лицами составляет их примирение, а не решение дел по существу.

Законом предусмотрены многие виды мировых соглашений. Первый из них (ёдан) традиционно относится к досудебной стадии. Обращение в суд – это, по мнению японцев, поведение, достойное порицания, и, прежде чем пойти на это, для решения возникшего конфликта ищут разного рода посредников. В большинстве случаев конфликт завершается на этой стадии. Если же нет, то стороны имеют право обратиться в суд. В соответствии с Гражданско-процессуальным кодексом Японии (ст. 136) судья должен в ходе процесса постоянно стремиться к тому, чтобы привести стороны к примирению. Наилучший вариант – это не судебное решение, удовлетворяющее обе стороны, а отказ от иска и полюбовное соглашение. Судье предоставлены многие возможности, для того чтобы он на всех стадиях мог играть роль посредника. Примирительные процедуры, требующие обязательного присутствия спорящих сторон, или по крайней мере их представителей, нередко проводятся в вечернее время для облегчения такого присутствия. Широко практикуются ночные слушания, как и ночная регистрация заявлений в органе, осуществляющем примирение.

Вмешательство судьи – это признак социального неблагополучия, и в Японии всячески стремятся избежать такого вмешательства. Для этого сторонам спора предоставлена возможность – процедура шотей. Обратившись в суд, они могут просить не вынесения решения, основанного на законе, а создания примирительной комиссии, которой поручается предложить сторонам возможное мировое соглашение. В состав такой комиссии входят два посредника и судья, но последний не участвует в заседаниях, дабы не создалось впечатления, что на самом деле спор решен властью судьи. В целях сохранения добропорядочной репутации стороны предпочитают путь шотей. Кроме того, по определенным категориям дел (семейным, трудовым) закон предписывает эту процедуру. Процедура шотей установилась в период с 1920 по 1930 год в связи с Законами об отношениях собственников с арендаторами и нанимателями. В настоящее время она урегулирована Законом о примирении по гражданским делам 1951 года. Число отказов от исков ежегодно составляет в Японии более 50% от общего числа рассматриваемых дел.

Если процедура примирения, заняв несколько месяцев, тем не менее оказалась безрезультатной (посредники предложили соглашение, но одна из сторон или обе им не удовлетворились), любая сторона получает в этом случае право в двухнедельный срок обратиться в суд. Однако суду и в этом случае предоставлен выбор: решить спор строго на основании закона или подтвердить вариант мирового соглашения, предложенный посредниками. Возникал вопрос, не противоречит ли такое правило Конституции Японии. Верховный суд долго не высказывался по этому поводу и наконец, после девятилетнего размышления, он в 1956 году объявил, что это правило не противоречит Конституции. Однако через четырнадцать лет, решая аналогичное дело, Верховный суд изменил свою позицию и констатировал, что соответствующая норма противоречит ст. 32 Конституции, согласно которой никто не может быть лишен права на разбирательство его дела в суде, и ст. 82 Конституции, устанавливающей, что разбирательство дел в судах производится открыто, а процедура шотей допустима лишь тогда, когда стороны добровольно соглашаются с достигнутым результатом.

Специфическая направленность мышления настроила японцев и против арбитража. Считается неприличным предвидеть заранее, что договор может породить спор и что в случае его возникновения он не сможет быть разрешен путем прямых, основанных на доброй воле, контактов заинтересованных сторон. Во внешнеторговых договорах часто можно встретить арбитражную оговорку. Но во внутренней торговле она заменена другой, устанавливающей, что, если не оговорено иное, споры решаются путем мировых соглашений. Обращение в арбитраж возможно, если в договоре имеется соответствующая оговорка. Это предусмотрено гражданско-процессуальным кодексом. В течение длительного времени к арбитражной процедуре прибегали редко, но она постепенно развивается, особенно применительно к коммерческим спорам с участием зарубежных контрагентов.

Совершенствование японского законодательства позволило в последние годы внедрить новые методы альтернативного решения споров и защиты гражданских прав. Совмещение государственного инструмента урегулирования конфликтов с элементами альтернативных механизмов привело к созданию с 1 января 2004 г. новой формы - института внештатных судей. Это система, в которой адвокаты в качестве членов судебной коллегии (адвокат и два не профессиональных юриста) принимают участие в проведении посреднической процедуры по гражданским или семейным делам. Основной обязанностью адвокатов в данном случае является ведение примиренческой процедуры в суде, содействие выработке приемлемого решения конфликта путем предложения своего варианта или формулирования такого решения. Такое решение не является судебным актом.

Также примирительная процедура осуществляется специальным органом - Комитетом по гражданскому примирению. В состав Комитета входит один судья и два или более членов Комитета. Члены Комитета избираются из числа граждан, обладающих широкими познаниями в разных областях науки, опытом работы и авторитетом в обществе. Комитет заслушивают заявления обоих сторон, рекомендует пойти на взаимные уступки, либо убеждает стороны принять условия компромиссного соглашения. Проект такого соглашения готовит сам Комитет, что с психологической точки зрения имеет для сторон определяющее значение. В случае успешного завершения примирительных процедур, исполнение условий такого мирового соглашения является юридически обязательным для сторон. 

РОССИЯ. Правовой основой для использования в России процедуры медиации являются положение ч. 2 ст. 45 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом».

Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) и Федеральный закон  от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ  и Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", введенные в действие с 1 января 2011 года, создали правовые условия для развития в Российской Федерации альтернативных способов урегулирования споров при участии независимых лиц - медиаторов.

Основными задачами закона № 193-ФЗ являются: 1) определение понятия "процедура медиации" как способа урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения сторонами спора взаимоприемлемого решения. В этом смысле процедура медиации является альтернативой судебному или административному разбирательству; 2) определение сферы применения процедуры медиации; 3) установление юридических последствий использования сторонами спора процедуры медиации; 4) создание правовой базы для деятельности медиаторов.

Цель закона - предложить удобный и быстрый способ разрешения споров, который должен отличаться гибкостью и гарантировать исполняемость решений, принятых в ходе процедуры медиации, сэкономить судебные издержки. Закон направлен на регулирование процедуры медиации. Процедура медиации основана на том, что стороны при участии медиатора должны прийти к консенсусу и достигнуть взаимоприемлемого соглашения. Необходимыми условиями проведения процедуры медиации являются добровольное участие в ней всех сторон спора, их готовность включиться в процесс поиска путей его урегулирования, а также отказ от обращения к другим (судебным, административным) способам разрешения споров на время проведения процедуры медиации. Процедура медиации может применяться в различных сферах - для урегулирования как гражданских, семейных, трудовых споров, так и споров, выходящих за пределы чисто юридических коллизий (политических и социальных, например так называемых соседских конфликтов). Предметом правового регулирования являются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением их участниками предпринимательской деятельности, а также из трудовых и семейных правоотношений.

Одной из задач закона является создание условий для формирования корпуса профессиональных медиаторов. В настоящее время во всем мире ведется активная работа, направленная на создание специализированных организаций, оказывающих услуги по проведению процедуры медиации, и на объединение их в профессиональные ассоциации (союзы). Такие организации самостоятельно разрабатывают требования, предъявляемые к деятельности медиаторов, регламенты (правила) соответствующих процедур, осуществляют обучение медиаторов, проводят их аттестацию и обеспечивают контроль за качеством оказания услуг в сфере медиации. Закон о медиации будет способствовать развитию в Российской Федерации альтернативных процедур урегулирования споров и повышению уровня охраны прав и законных интересов граждан и организаций.

1.2. Медиация как альтернативный метод разрешения споров

 

МЕДИАЦИЯ (от англ. mediation - посредничество) - универсальная технология альтернативного разрешения споров двух или более сторон с участием третьей стороны - медиатора, который помогает выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Принципиальная возможность медиации основана на признании факта позитивного влияния присутствия нейтральной стороны на эффективность ведения переговоров. Медиацию традиционно относят к способу альтернативного разрешения споров или ADR - Alternative Dispute Resolution и воспринимают как альтернативу государственному и арбитражному (третейскому) судопроизводству.

Согласно ДИРЕКТИВЕ 2008/52/ ЕС ЕВРОПЕЙСКОГО ПАРЛАМЕНТА И СОВЕТА от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах медиация определяется как «всякая процедура независимо от способа её обозначения, в которой двум или более сторонам спора содействует третья сторона для достижения соглашения по спорному вопросу независимо, назначена ли эта процедура по инициативе сторон, рекомендована или предписана судом или национальным правом государства-члена». В том же документе термин «медиатор» означает всякое третье лицо, проводящее медиацию независимо от его наименования или профессии в соответствующем государстве-члене и от способа, которым он назначается для проведения медиации.

Медиация, как модель урегулирования конфликтов, имеет богатую историческую традицию. Появление медиации уходит своими корнями в глубокую древность. В определенные исторические эпохи существовали разнообразные формы урегулирования конфликтов, предусматривающие целый комплекс мер и решений, способных временно, либо окончательно погасить конфликт сторон в форме, приемлемой для этого конкретно-исторического общества. Процедура медиации - примирительные методы урегулирования споров применялись со времен существования первобытного общества. Необходимостью для привлечения третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов являлось, прежде всего, желание выжить. Наибольшее развитие в древнем мире эта процедура получила в регионах с наиболее развитой торговлей, например, у Финикийской цивилизации, основой которой была морская торговля, и в Древнем Вавилоне. Широкое распространение получил институт посредничества в Китае и Японии. В этих странах и сегодня нормы морали ставят примирение сторон посредством диалога намного выше, чем решение проблемы государственным судом.

Дальнейшее развитие института посредничества происходило в Греции, где медиаторы были известны как proxenetas. В Древнем Риме, начиная с Дигестов Юстиниана, появилось законодательное закрепление положения медиаторов. В римском праве они именовались по-разному: internuncius, medium, intercessor, interpolator, conciliator, interlocutor, interpres и, наконец, mediator.

В средние века на Руси с помощью посредников предпринимались попытки закончить миром княжеские междоусобицы. В этих случаях посредниками часто выступали представители духовенства.  Довольно активно медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг».  В начале XIX  века  в Российской империи была создана и эффективно действовала система коммерческих судов, которые в строгом процессуальном смысле таковыми не являлись. Это связано с тем,  что не менее половины судей избирались из представителей купечества (не ниже 1-й или 2-й гильдии). А сам процесс в коммерческом суде проходил в форме примирительного разбирательства с применением норм обычного права.

Институт медиации в современном виде возник в середине ХХ в. в США. К началу XX в. в американской экономике возникла новая форма конфликтов – противостояние между образовавшимися профсоюзами и работодателями. Тогда власти США предложили участникам споров использовать министерство труда в качестве нейтрального посредника. В 1947 году для выполнения этой задачи был создан специальный федеральный орган – Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам (Federal Mediation Conciliation Service, FMCS), который действует и сегодня. Впервые был употреблен термин «медиация». Хотя эта форма еще не имела характера самостоятельной процедуры, тем не менее она заложила основу для дальнейшего развития института.

Также предпосылками развития медиации как метода конструктивного урегулирования конфликтов послужили применяемые еще квакерами и еврейскими общинами (типа Jewish Conciliation Board) способы вмешательства (интервенции), в различного рода конфликты, - споры о наследовании, собственности или вопросы семейного права, - которые, в свою очередь, брали начало в древнееврейских традициях.

Развитию медиации способствовали и особенности американского гражданского процесса, сложившиеся к 60-м годам, а именно некоторые его негативные стороны. Согласно американскому правилу (American rule) каждая сторона сама оплачивает услуги адвоката независимо от исхода дела. Так что для обеих сторон расходы были неизбежны. В экономических спорах, которые носят комплексный характер, эти неизбежные расходы на адвокатов достигали астрономических сумм. К тому же сам процесс по срокам становился чрезмерно затянутым. В итоге, нередко поводом для заключения судебного мирового соглашения становилось просто исчерпание ресурсов и разочарование. В таких условиях преимущества ADR казались очевидными.

Медиация превратилась в самостоятельную процедуру с середины 70-х годов. В 1981 году профессоры Гарвардской школы права Роджер Фишер и Уильям Юри опубликовали результаты своих исследований под заголовком «Getting to Yes». Суть Гарвардской концепции, часто определяемой как «совместные действия», основана на разграничении позиции и интересов. Так, в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые зачастую являются диаметрально противоположными, что и ведет к невозможности компромисса. В то же время за жесткими позициями сторон (которые представляют собой самостоятельно разработанный вариант решения) стоят, прежде всего, определенные потребности (интересы), которые в отличие от позиций не являются диаметрально противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан огромный шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. То есть достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших - комбинация «win-win». В книге «Путь к согласию, или переговоры без поражения» Роджер Фишер и Уильям Юри отмечают: «Основополагающей реальностью переговоров, которая легко забывается в процессе осуществления международных и деловых контактов, является тот факт, что мы имеем дело не с абстрактными представителями "другой стороны", а с людьми. Ваши партнеры за столом обладают эмоциями, глубокой приверженностью к определенным ценностям, различными жизненными основами и взглядами, более того, они непредсказуемы. Кстати, как и вы. Этот "человеческий фактор" переговоров может быть полезным или разрушительным. Процесс выработки соглашения может стимулировать психологическую решимость получить взаимоприемлемый результат. Действенные отношения, в которых со временем возникают доверие, понимание, уважение и дружелюбие, могут превратить каждые последующие переговоры в более спокойный и эффективный процесс. А желание ощущать себя порядочным человеком и заботиться о том, что о тебе подумают другие, часто может способствовать большей восприимчивости к интересам других участников переговоров».

На сегодняшний день медиация адаптирована и распространена в таких странах, как Новая Зеландия, Канада, Австралия, Великобритания, Франция, Испания, Италия, Бельгия. Начиная с 80-х годов, медиация активно применяется и пропагандируется в немецко-говорящих странах. В 1988 году начал применять медиацию так называемый «Малый судебный совет по делам семьи» евангелистской академии Арнольдсхайн. Ссылаясь на него, представители разных профессиональных групп основали центры и рабочие группы по медиации. В Австрии в 2004 г. был принят специальный закон о гражданско-правовой медиации, который объединил в себе нормы, регулирующие процедуру медиации, рассредоточенные в различных нормативных актах. В США принят Единый закон о медиации (Uniform Mediation Act), объединивший более 2 500 существовавших до этого в США законов, регулировавших посредническую деятельность в различных штатах. В большинстве стран нормы, регулирующие медиации, сосредоточены на уровне Гражданских процессуальных кодексов и отраслевых законов.

Тенденция глобализации товарооборота привела к необходимости урегулирования применения медиации в международных коммерческих спорах. Соответствующие нормативные акты стали приниматься на уровне международных организаций. ТИПОВОЙ ЗАКОН КОМИССИИ ОРГАНИЗАЦИИ ОБЪЕДИНЕННЫХ НАЦИЙ ПО ПРАВУ МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛИ О МЕЖДУНАРОДНОЙ КОММЕРЧЕСКОЙ СОГЛАСИТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЕ 2002 г. (UNCITRAL "ON INTERNATIONAL COMMERCIAL CONCILIATION") рекомендован в 2002 году Генеральной Ассамблеей ООН для выбора модели медиации. В пункте 21 пояснений к типовому закону комиссия отмечает, что, несмотря на то, что типовой закон предназначен для регулирования международных коммерческих споров, государства могут расширить сферу его применения до рассмотрения внутренних и, в том числе, некоторых некоммерческих споров.

ЕВРОПЕЙСКИЙ КОДЕКС ПОВЕДЕНИЯ ДЛЯ МЕДИАТОРОВ от 2 июня 2004 г. (European Code of Conduct for Mediators) был разработан инициативной группой практикующих посредников (представляющих более 30 европейских организаций, имеющих дело с альтернативными способами разрешения споров) при поддержке Европейской комиссии и принят на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 года. Другие регламенты по медиации, утвержденные для внутреннего пользования некоторыми международными институтами: Лондонским международным третейским судом (LCIA); Американской арбитражной ассоциацией (American Arbitration Association); Институтом медиации Торговой палаты г. Стокгольм (the SCC Mediation Institute); Центром арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности (the WIPO Arbitration and Mediation Center). Документы этих институтов носят нормативный характер и, в отличие от типового закона UNCITRAL, отражают национальную и предметную специфику медиации.

Интерес к возможностям медиации постоянно возрастает, что связано с широким распространением в общественной жизни разных форм переговорного процесса, а также с фактами успешного применения медиации в практике разрешения международных конфликтов. Медиация приобрела статус узаконенной формы разрешения спорных проблем и рассматривается как важнейший инструмент разрешения конфликтов во всех сферах общественной жизни. Медиация – это профессия

 

Медиация (посредничество) во внесудебном разрешении конфликтов

 

В таких странах, как США, Австралия и Аргентина медиация является частью судебного производства, и некоторые категории дел не рассматриваются в суде без прохождения этой процедуры.

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод предусматривает принятие дел к судебному рассмотрению только после безрезультатности попыток разрешить конфликт альтернативными способами.

Обязательства о посредничестве содержатся в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Европейским Союзом и Украиной (статьи 89, 96 и 97), которое провозглашает приоритетность посредничества в урегулировании всех спорных вопросов. В международной терминологии посредничество именуется медиацией. Mediation - (англ.) посредничество; вмешательство с целью примирения.

Проводить посредничество (медиацию) - находиться между сторонами, содействовать процессу переговоров и выработке у них взаимоприемлемых решений, используя процедуру медиации.

Конечная цель медиации - мирное разрешение спора и заключение соглашения между сторонами, которые находятся в конфликте. В процессе посредничества все совершаемые действия его участников производятся в форме и в рамках соответствующих процессуальных взаимоотношений и представляют собой осуществление прав и обязанностей, предусмотренных регламентом процедуры.

Отношения, возникающие в процессе посредничества, являются формой реализации так называемого альтернативно-разрешительного права, т. е. права субъектов разрешить конфликт любыми законными методами, которые они предусматривают для себя в качестве приоритетных. Эти отношения могут возникать и протекать автономно от других процессов, в том числе судебных, так как являются разновидностью социально-правовых норм и изначально носят правосубъектный и диспозитивный характер. Они могут быть прекращены на любом этапе переговоров по желанию одной из сторон и продолжены в случае взаимного согласия их субъектов. Медиация - это, прежде всего, необязательный процесс. В его ходе медиатор проводит совместные и сепаратные встречи со сторонами или их полномочными представителями, а если стороны представлены советниками (например, адвокатами), то и с участием последних. Значительное преимущество данной процедуры заключается в том, что у участников существуют большие возможности выразить свои чувства, интересы и предложить свой вклад.

Медиатор может встречаться на сепаратных встречах, которые иногда называют "фракционными совещаниями" с каждой стороной, чтобы обсуждать факты, вопросы и возможный риск, который возникнет, если конфликт не будет урегулирован. Посредник может также изучать обстоятельства дела каждой отдельной стороны на этих встречах. Затем медиатор продвигает участников к разрешению конфликта, обозначая общие интересы и выстраивая "зоны" соглашения.

Преимущества медиации:

• неформальная и гибкая процедура;

• сохраняет отношения между потребителями и предпринимателем;

• экономит ресурсы сторон (время, деньги);

• содействует удовлетворению интересов обеих сторон;

• минимизирует риск публичного оглашения спора;

• решение выполняется добровольно.

 

Реализация правомочий субъектов при медиации базируется исключительно на интересах и потребностях сторон в достижении соглашения. Их отношения закрепляются в договоре, тогда как при судебных отношениях закрепление происходит в процессуально-правовой форме. Осуществляя процесс медиации, посредник вступает в контакт с лицами, участвующими в процессе и совершает множество предусмотренных данной процедурой действий. Содержание процесса медиации и его стадии регламентированы правилами, которые определяют содержание прав и обязанностей участников процесса, устанавливают соответствующий порядок, последовательность возникновения и развития процессуальных отношений.

Для успешности процедуры правила медиации должны учитывать социальные и культурологические нормы, а также законодательный потенциал тех стран, где они внедряются в практику. В международной системе АРК действуют правила медиации, принятые как на государственном уровне (например, Правила проведения посредничества, принятые Федеральной службой посредничества и примирения США), так и на негосударственном, коммерческом или общественном (например, Типовое руководство для медиаторов, принятое Американской Ассоциацией Арбитров, Американской Ассоциацией Юристов и Обществом профессионалов в области разрешения конфликтов).

Реальные перспективы для посредничества открываются и при рассмотрении трудовых споров, когда профсоюзы заранее оговаривают в контракте о трудовых отношениях с работодателем пункт о медиации или арбитраже, прохождение которых при возникновении конфликта между сторонами является обязательным. Подобная процедура примирения создает приоритетный фон именно несудебному, компромиссному рассмотрению спора. Процесс медиации занимает, как правило, от нескольких часов до одного дня, в зависимости от степени сложности конфликта. Соглашение, достигнутое сторонами, имеет такую же силу, как и любой другой договор между сторонами.

 

Процесс альтернативного разрешения споров. Опыт Великобритании

 

В «Руководстве для судей и судейских лиц» Лорд Фалконер, Министр Конституционных дел и Лорд-канцлер (Великобритания) отмечает: «Мир современной юриспруденции претерпевает непрерывный процесс изменений, за чередой которых я имею возможность пристально наблюдать, будучи последним лицом, занимающим пост лорд-канцлера со времен его учреждения в XIV веке, а также в связи с соответственным переименованием моего ведомства в департамент, заведующий конституционными делами.

Реформа гражданских процессов - одна из составляющих происходящего переустройства. Другой такой составляющей является публичное обещание государства, опубликованное в марте 2001 г., рассмотреть и использовать АРС (Альтернативное Разрешение Споров) в процессе решения всех подходящих дел при наличии согласия другой стороны, а также внедрить ряд обязательств АРС в правительственные контракты…

В первом издании этого руководства, опубликованном вскоре после того, как ПРК (Предотвращение и Разрешение Конфликта) вступило в силу, я написал (будучи в то время Хранителем Судебного Архива Великобритании): «Всегда будет существовать определенное количество сложных дел, в ходе которых вовлеченные в спор стороны не смогут разрешить возникший конфликт самостоятельно. Именно в таких случаях мы, судьи, обязаны оказать поддержку обоим сторонам в попытке устранить разногласия посредством альтернативных процессов разрешения спора. Я убежден в том, что судебный процесс всегда должен быть самым последним способом разрешения вопроса, и, по мере возможности, должен проводиться в максимально целесообразной и экономичной форме…»

«Очевидно, что высшие представители судебной власти предполагают, что этот менее враждебный подход пропитает всю систему гражданского права. Данное руководство постарается предоставить судьям достаточный объем информации относительно следующих вопросов: диапазон применения АРС и его совместимость с судебным делом; временные сроки АРС; полномочия Суда рекомендовать или требовать применения процедуры медиации; вопросы, которые необходимо оговорить со сторонами при обсуждении процесса медиации; сам процесс медиации; по каким критериям следует выбирать подходящего медиатора; основные   юридические   и   процедурные   вопросы   медиативного процесса  с   целью   оказания  содействия   судьям   в   принятии   мудрых  и обоснованных решений по вопросам медиации.

Несмотря на то, что арбитраж традиционно считается главной альтернативой судебному процессу, по своей сути он стоит ближе к процедуре судебного разбирательства, нежели другие формы АРС. В целом, данное руководство описывает наиболее часто встречающийся метод необвинительных процессов АРС, а именно процесс медиации. Другие процессы АРС (как обвинительные, так и нет) также используются на территории Великобритании, например:

Ранняя нейтральная оценка (РНО), в ходе которой нейтральная сторона (независимый эксперт) даёт своё ни к чему не обязывающее сторон мнение относительно юридической, технической или фактической стороны дела.

Обвинительные процедуры часто применяются при решении строительных конфликтов с целью добиться условного результата, допуская возможность последующего его изменения неудовлетворенной стороной.

Независимое   вмешательство   и   определяющая   медиация,   когда задействована третья, нейтральная сторона во избежание судебного разбирательства путем урегулирования и смягчения конфликтных моментов.

Решение эксперта, когда независимый эксперт выносит принудительное решение вне рамок Арбитражного Акта.

Гибридные процессы, такие как медиация/арбитраж, при этом следует подчеркнуть, что АРС может быть смоделирован для разрешения любого конкретного спора, вне зависимости от того, началось судебное разбирательство или еще нет.

Уполномоченный по правам человека, к услугам которого, как правило, прибегают   при   возникновении   жалоб   относительно   потребительских   и гражданских вопросов.

Диапазон практического применения АРС и уместность его применения в судебном процессе. Масштаб применения АРС значительно возрос с тех пор, как было опубликовано первое издание данного руководства в 1999 г. На сегодняшний день осталось крайне мало таких правовых и практических сфер, где медиация не использовалась бы для урегулирования конфликтных ситуаций. Медиаторы регулярно имеют дело со спорами, предметами которых являются: коммерческие контракты, включая дела о пересечении границ; строительство; клевета; рабочая занятость; завещания и управление имуществом по доверенности; финансовая ненадежность, банкротство; интеллектуальная собственность; матримониальные и семейные дела; личная и частная собственность; причинение личного ущерба и медицинская халатность; профессиональная халатность и возмещение ущерба; общественное право и судебное рассмотрение дела;

Медиация успешно используется для разрешения споров: до истечения судебного процесса; на любой стадии во время судебного процесса;во время судебного разбирательства, а также в период после завершения разбирательства, но до вынесения решения суда; во время апелляционного процесса; в случаях, где очевидны противоречия в законодательстве, фактах и взглядах; в случаях, когда оспариваются обязательства и/или причины; при ложных заявлениях; когда одна из сторон или юридическая команда отрицает их; когда затронуты интересы детей или родителей; в групповом судебном разбирательстве при участии множества истцов и ответчиков.

К случаям, в которых использование медиации иногда считается неуместным, относятся:

когда юридический прецедент требуется одной или обеими сторонам – хотя в данном случае медиация может быть применена, если стороны стремятся избежать возможности неблагоприятного прецедента;

когда требуется окончательное распоряжение суда, как, например, ордер на обыск, замораживание финансов или судебный запрет - хотя медиация может помочь решить остальные вопросы в ходе судебного разбирательства и урегулировать действия, связанные с окончательным решением суда;

когда возможно вынесение судом суммарного заключения - хотя медиация может принести пользу в случаях, когда существует лишь малая вероятность вынесения подобного решения или в случае отказа;

при успешном течении переговоров - хотя медиация может ускорить процесс переговоров или дать стороне возможность преодолеть препятствие в случае его возникновения или гарантировать стороне слушание дела в суде;

при активном стремлении к широкой огласке - хотя медиация может привести к открытому, гласному результату при согласии сторон.

Невозможно сделать четких утверждений или предположений относительно того, когда и при каких условиях, то или иное судебное дело подходит или не подходит для применения в нем процесса медиации. Верным будет лишь предположить, что практически в любом деле возможно успешное применение медиации на каком-то определенном этапе развития этого дела. И, вместо того, чтобы задаваться вопросом «уместна ли медиация в том или ином деле», разумнее будет спросить «а готово ли само дело к тому, чтобы применить в нём процесс медиации?»

Временные сроки АРС. В идеале, на заключительной стадии процесса медиации, каждой из сторон потребуется достаточно информации для того, чтобы произвести качественную оценку рациональности предложенных условий урегулирования конфликта. Однако это вовсе не означает, что необходимо полностью проходить все предварительные стадии до того, как проведение медиации станет возможным. Одним из её последствий является эффективный обмен информацией - как фактами, так и взглядами. В самых сложных, трудноразрешимых случаях бывает невозможно точно определить степень риска до тех пор, пока не произойдет обнародование и обмен достоверными фактами и показаниями. Данная процедура требует существенных затрат для её полного проведения, и обычно юристов спрашивают, на этапе назначения или в ходе конференции о ведении дела, возможно ли произвести устную оценку ситуации до начала процедуры. Даже в случае, если процесс медиации не может урегулировать все проблемы на начальной стадии, раннее вмешательство нейтральной стороны или содействующего лица может привести к оптимальному планированию и согласованию времени проведения последующей процедуры медиации или к сужению вопросов конфликта в процессе медиации или других процессов АРС. Модель медиации представляет собой знакомую территорию для лиц, проводящих медиацию, в трудноразрешимых или в комплексных делах с большим числом участников, для которых наиболее желательным является раннее разрешение вопроса.

При решении вопроса о сроках, судьи обязаны учитывать следующее:

Возможность успешного проведения медиации должна быть рассмотрена и часто бывает реально осуществимой ещё до начала процесса. Проведение подобного  просмотра  обычно  требуется  несколькими  предварительными протоколами и Практическим Руководством. Исход медиации впервые представляется перед судом на этапе назначения, когда, согласно Пункту 26.4. Предотвращения и разрешения конфликта (ПРК), суд имеет право отсрочить процесс на один месяц для рассмотрения решения конфликтной ситуации, включая АРС. При необоснованном отказе какой-либо из сторон участвовать в процессе медиации до начала судебного разбирательства, отсрочка в соответствии с пунктом 26.4 должна быть рассмотрена, возможно, с применением штрафных санкций, если таким образом было проведено распределительное слушание. В случае возникновения вопросов относительно тактики отсрочки, суд в большинстве случаев может предоставить отсрочку истцу, и значительно реже - ответчику.

В случае получения отказа о вынесении суммарного решения суда в соответствии с Пунктом 24 «ПРК» или временного освобождения согласно пункту 25 «ПРК», может быть уместным и своевременным, отдавая распоряжения, повысить вероятность применения медиации.

Применение АРС должно обсуждаться регулярно в ходе конференций по ведению судебного дела, при этом обязательно должен звучать вопрос об уместности использования АРС в том или ином деле, за исключением случаев, в которых очевидно обратное: стороны решили, что ещё слишком рано, что само по себе является спорным вопросом. Так же необходимо соизмерить имеющиеся данные с пропорциональностью финансовых затрат, необходимых для достижения определенного уровня, установленного юристами, что является необходимостью для проведения устной оценки степени риска.

Предварительный обзор может быть уместен и после того, как процесс медиации уже  начался.   Значительные  средства  могут  быть  сэкономлены посредством медиации комплексного дела до того, как будут произведены все приготовления к заключительному слушанию, до того, как все факты и документы дела будут изложены и переданы. Традиционное поэтапное судебное разбирательство является крайне неэкономным и финансово невыгодным. В любом деле должна существовать возможность уладить конфликт на ранней стадии процесса медиации во избежание подобных затрат.

Финансовое преимущество проведения медиации должно быть проверено на пропорциональность, особенно в поздней стадии судебного процесса: если иск на сравнительно небольшую сумму грозит обернуться крайне дорогостоящим, медиация должна быть проведена как можно раньше, и судья обязан должным образом высказать критику в адрес обеих сторон за крайне запоздалое решение выбрать медиацию.

Преимущества АРС. При обсуждении подобных вопросов со сторонами, судья может отметить следующие возможные преимущества проведения медиации при участии нейтральной стороны:

• Медиация позволит обеим сторонам направлять и устранять неблагоприятные ситуации через нейтрального посредника.

• Нейтральное лицо может выдвигать обоснованные доводы относительно реального положения вещей во время переговоров обеих сторон (и даже в ходе обсуждений между одной из сторон и советником).

• Пользуясь независимой оценкой ситуации, стороны могут сконцентрировать свои усилия на вопросах, имеющих наибольшее значение.

• Это дает гарантированный «день в суде», а также определенную степень контроля сторонам, испытывающим чувство несправедливости и бессилия по отношению к правовой системе.

• Стороны могут проинформировать друг друга о нюансах своего дела в спокойной и конфиденциальной обстановке.

• Отношения могут быть восстановлены между коммерческими лицами, работодатель/служащий или пациент/работник здравоохранения.

• Процесс довольно эластичен, экономен и, как правило, успешен – ведущие специалисты АРС отмечают, что приблизительно 80% медиативных процессов разрешаются в ходе процесса медиации или вскоре после ее завершения.

• Проведение медиации может помочь установить дату принятия соглашения, таким образом, снизив затраты».

 

1.3. Медиация как междисциплинарная область

 

В современном мире проблема конструктивного разрешения конфликтов настолько актуальна; что большинство здравомыслящих людей считают успешное решение этой проблемы залогом выживания человечества в целом. Общая тенденция к профессионализации различных сфер, где имеется экспертное знание, привела к тому, что посредничество в ситуации конфликта (медиация) выделилась как новая профессиональная область. Медиация складывалась как междисциплинарная область, получившая от других дисциплин многое из научного инструментария, теоретических установок и общенаучных подходов. Приобретя самостоятельность и институциональное оформление, она по-прежнему сохраняет с этими дисциплинами методологические и теоретические связи и решает ряд общих задач. Наиболее тесные связи прослеживаются между юриспруденцией, конфликтологией, дипломатией, психологией, менеджментом. политологией и философией. При этом ряд других дисциплин  с медиацией тесно соприкасаются, в том числе в вопросах исследования применения АРС. В свою очередь медиация является объектом изучения различных научных дисциплин. В то же время каждая из наук формирует тематическую совокупность знаний о медиации. В качестве предмета прикладных наук медиация, как процесс, представляет интерес с точки зрения практических средств и методов решения задач, возникающих у медиатора.

Медиация и право. Отраслевые юридические науки исследуют медиацию как правовой институт, существующий в рамках действующего законодательства. Абстрагируясь от конкретных процедур и принципов действия, выработанных практикой, теоретико-правовые дисциплины исследуют медиацию как один из субъективно-объективных правовых феноменов, выступающих в качестве залога действия права.

В США медиация как институт АРС является предметом философии права. Одним из первых исследователей природы медиации был Лон Лувуа Фуллер (1902-1978). Л. Фуллеру принадлежит оригинальная философско-правовая концепция «процедурного естественного права». Помимо философии права, он занимался договорным правом и изучением институтов АРС. Л. Фуллера относят к числу наиболее выдающихся мыслителей в области АРС, рассматривавшего данный феномен в более широком контексте представлений о том, как и какими средствами должна организовываться жизнь в обществе.

Ключевое понятие концепции права Л. Фуллера – «внутренняя моральность» права. Данное понятие включает такие требования как общий характер правовых норм, их ясность, непротиворечивость и т.п. При этом требования «внутренней моральности права» применяются к людям, а не к социальным феноменам. Право – это особый артефакт, который принадлежит к социальному миру. В отличие от «обычных» артефактов (таких как, пользуясь примером Л. Фуллера, парогенератор), право создается и поддерживается в ходе взаимодействия между разумными социальными агентами, наделенными свободой и ответственностью. Вступая во взаимодействие по поводу права люди должны соотносить свое поведение с поведением других и следовать определенным этическим стандартам. Право в понимании Л. Фуллера – это, прежде всего деятельность профессионалов в области социального конструирования реальности, а поскольку такая деятельность основана на взаимодействии и затрагивает ценности других людей, она неразрывно связана с моралью.

Л. Фуллер начал исследовать медиацию еще до 70-х гг. прошлого столетия. Предметом его анализа была частная медиация, в рамках которой стороны вольны в выборе нейтрального посредника и процессуальных правил, подлежащих применению Л. Фуллер начинает анализ медиации с определения ее места в системе «принципов социального порядка» (principles of social order). По мнению ученого, задача философии права - описать общие условия, при которых в обществе возможен «хороший порядок» (good order). Такой порядок выражается в согласованности действий и стабильности взаимных ожиданий. «Хороший порядок» может достигаться, если в основе социальных отношений будет лежать один из отвечающих данным целям принципов: (1) правовой обычай; (2) договор; (3) собственность; (4) официально провозглашенное право; (5) судейское усмотрение (adjudication); (б) управленческое решение; (7) голосование; (8) медиация; (9) случайное решение.

В контексте общих философско-правовых представлений ученого каждый из принципов социального порядка должен рассматриваться не в статике, а в динамике, как процесс социального взаимодействия, ведь, согласно Л. Фуллеру и право как таковое представляет собой не «проекцию власти в обществе», а целенаправленный инициативный процесс социального взаимодействия. Таким образом, медиация представляет собой не просто способ ведения переговоров, существующий в рамках действующего законодательства, а один из «принципов социального порядка». Медиация - инструмент, с помощью которого организуется эффективный правопорядок.

В статье «Медиация: формы и функции» Л. Фуллер проводит методологическое различие между категориями «структура» и «процесс». Структура — это субстанция, статика или, говоря высокопарно, Бытие. Процесс — это процедура, динамика или, на языке классической философии, Становление. В подходе американского ученого к анализу правовых вопросов цели уделяется особое значение. Часто указывается, что цель медиации — показать сторонам социальные нормы, применимые к их отношениям, и убедить их вписать свои отношения в «структуру», установленную данными нормами. Но в таком случае единственным отличием медиатора от судьи будет то, что судья повелевает, а медиатор — убеждает. В действительности, нередки случаи, когда медиатор должен способствовать сторонам не столько в осознании необходимости следовать общим для них правилам, сколько такие правила разработать (например, при согласовании условий договора). В подобных ситуациях какая-либо структура, которая могла бы задавать границы процессу медиации, отсутствует, а задача медиации как раз и заключается в том, чтобы подобную структуру создать.

Есть соблазн заключить, что медиация, как принцип социального порядка, направлена на установление более гармоничных отношений между сторонами, однако это далеко не всегда так. Изменение отношения сторон к сложившейся ситуации может заключаться и в осознании, скажем, невозможности дальнейшего сотрудничества. Медиация, таким образом, может быть направлена и на прекращение отношений, что отличает ее от примирительных процедур (conciliation), которые представляют собой отдельный институт. Так или иначе, ключевое свойство медиации — это ее потенциал по изменению отношения сторон друг к другу.

Принципы социального порядка должны применяться «к месту и ко времени». Не для всех ситуаций допустимо общенормативное регулирование. Аналогично, не все юридические конфликты можно эффективно разрешить в суде. Свои ограничения есть и у медиации. Медиация естественным образом подходит для разрешения юридического конфликта, возникающего в социальной группе, состоящей из двух субъектов. Л. Фуллер опирается на суждение социолога Г. Зиммеля, согласно которому диада сталкивается с существенными трудностями при попытке разрешить проблемы внутреннего порядка — в отличие от той же триады, ей недоступно урегулирование конфликта даже путем голосования. В такой ситуации требуется нейтральный посредник.

При этом стороны должны находиться в состоянии существенной взаимозависимости. Они должны быть заинтересованы в отношениях между собой, несмотря на наличие юридического конфликта. Действительно, если конфликтующие стороны, например, действуют на основании принципа, который в целом допустимо охарактеризовать как «рыночный», им может потребоваться консультант, но вряд ли — независимый посредник.

Медиация отличается потенциалом по переориентированию сторон по отношению друг к другу. Причем это осуществляется не путем установления для них каких-либо правил поведения, а путем способствования им в обретении нового и общего восприятия их отношений, которое изменит их позиции и степень расположенности.

Чем отличается медиация от «стандартных» правовых процессов, таких, как официально провозглашенное право (законодательство), договоры, судейское усмотрение, даже правовой обычай? И законы, и договоры нацелены на поведение субъектов, в то время как предметом медиации являются сами субъекты. В деятельности, которую мы называем правом (Л. Фуллер был сторонником интеракционистского подхода к пониманию права), субъект — один из ключевых элементов функционирования и развития правовой системы. Изменив правовое видение субъектов, обратившись к их ответственности, можно способствовать изменению правовой системы без непосредственного воздействия на нормативный аспект.

Л. Фуллер полагал, что различение права и «неправа» не только невозможно но и нежелательно. По мнению Л. Фуллера, теоретики права и иные люди, на которых ложится ответственность за здоровье правовой системы, не должны постоянно заботиться о том, чтобы разграничить право и «неправо». Так, судьи в системе общего права имеют массу возможностей улучшить существующее право и устранить пробелы в нем, поэтому их творческий потенциал не должен ограничиваться. По мнению Л. Фуллера, «ценностная открытость» системы позволит «влиться» в право скорее «хорошему «не праву», чем «плохому». В открытой системе потребуется публичное обоснование деятельности «официальных» лиц. Кроме того, если в открытой системе мы всегда сможем обратиться к моральности против аморальности, то в закрытой системе формализм и механистичность, препятствуя «внешнему вливанию» аморальности сами могут стать порочными из-за той же формулы «закон есть закон», которая будет прикрывать использование юридического формализма в качестве средства для достижения аморальных целей.

По мнению ученого, наиболее фундаментальной характеристикой естественно-правовых учений было признание роли разума в праве. Не будет преувеличением утверждение о том, что одним из лейтмотивов работ американского ученого была роль разума и вера в разумное изменение правовой реальности. Однако разум в человеческих отношениях он противопоставлял не инстинктам, а волевому усмотрению «официальных» лиц. При этом Л. Фуллер был убежден в объективности разума. Американский ученый полагал, что в определенных жизненных ситуациях несколько здравомыслящих (sane) людей с необходимостью придут к одним и тем же выводам относительно должного (в том числе и в социальном смысле), исходя их одних и тех же фактов (т.е. сущего), которые будут давать своеобразные подсказки разуму о том, что следует делать.

Медиация - один из инструментов организации эффективного правопорядка. В результате успешных медиационных процедур стороны (субъекты) достигают понимания общности своих интересов. Благодаря этому, им удается понять, как нормативная структура соответствует их отношениям, создать «конституцию» для своих будущих отношений или прекратить непродуктивное взаимодействие. В любом случае, медиация способствует устранению дефектов в действии права.

 

Медиация и конфликтология. Главное концептуальное основание, на котором базируется современная конфликтология, заключается в признании конфликта не аномалией, а динамическим типом социальных взаимоотношений, связанных с потенциально возможным или реальным столкновением субъектов на почве тех или иных противоречиво осознаваемых предпочтений, интересов или ценностей; постоянно присутствующим и не поддающимся устранению.

Конфликтология рассматривает медиацию как целенаправленное вмешательство, способное сначала ослабить конфликт, затем подготовить почву для принятия взвешенных решений, и, наконец, разрешить проблему. Даже если не все элементы спора разрешаются, существующий конфликт с помощью медиации может быть лучше понят его участниками и переведен на управляемый уровень.

Медиация идеально подходит для разрешения спорных ситуаций, имеющих в основе значительное число проблем и предполагающих продолжение взаимоотношений сторон, поскольку она способна создать модель взаимодействия, пригодную для разрешения будущих конфликтов. Важно подчеркнуть, что медиация представляет собой в большей степени интерактивный процесс и в меньшей - обычное межличностное взаимодействие. Разумеется, что особенности индивидуального поведения участников, способные вызвать проблемы, могут быть обсуждены. Однако в том случае, если они не блокируют процесс медиации, личность не является главным фокусом данной процедуры.

Медиация в большей степени концентрируется на том, как стороны будут разрешать конфликт, и составлять план действий, чем на углублении в личные истории и проблемы. То есть медиация направлена на понимание мотивов перспективного поведения личности, а не на объяснение мотивов ее прошлого поведения. Медиатора должно больше интересовать настоящее и будущее, нежели прошлое. В фокусе медиации постановка задач, ведущих к достижению желаемой цели. Она ориентирована преимущественно на результаты и лишь отчасти на выявление внутренних пружин конфликта.

Доверие и конфиденциальность между вовлеченными в процесс сторонами – необходимое условие эффективной медиации. В то же время построение доброжелательных отношений между участниками, равно как и между ними и медиатором, является лишь вспомогательным средством, но вовсе не целью посреднической процедуры, которая ориентирована на решение конкретных задач.

Медиация не замещает и не исключает существующие теории поведения и терапии - долгосрочные методы психологического воздействия могут применяться параллельно с медиацией. Точно так же в процессе медиации не отпадает необходимость в правовых и иного рода консультациях. Медиация – это техника позитивного вмешательства в конфликт, применяемая тогда, когда ситуация требует структурировать перспективу его ослабления и разрешения. Эта техника предполагает выявление и согласование ценностей, норм, принципов и интересов, носителями которых являются участники – причем, именно участники спора-конфликта, а не медиаторы. Основные цели медиации заключаются в следующем: разработать план будущих действий (проект соглашения), который участники смогли бы принять за основу; подготовить участников к тому, чтобы они в полной мере осознавали последствия своих собственных решений; нейтрализовать беспокоящие и иные негативные эффекты конфликта за счет помощи участникам в разработке приемлемой для них резолюции.

 

Медиация и психология. В психологии медиация – это умение помочь разрешению конфликта тогда, когда сами по себе спорящие стороны не в состоянии вести продуктивный диалог. По классическому определению, конфликт – это пересечение интересов: и вроде бы удовлетворить запросы обеих сторон при таком положении дел нереально. Однако при ближайшем рассмотрении и изучении целей и мотивов, как правило, оказывается, что де-факто пересечения как такового нет. Например, обе стороны, условно скажем, претендуют на какую-либо вещь, а потом выясняется что сама по себе эта вещь никому из них не нужна: главное – чтобы она не досталась другому. Потому что один подход к решению проблемы – "Хочу, чтобы я остался в выигрыше, и согласен, что при этом довольным окажется и мой оппонент", а другой – "Хочу, чтобы мой контрагент оказался в проигрыше, даже если я проиграю тоже".

Определить реальные мотивы, которые руководят участниками конфликта за пределами спора – едва ли не самое сложное в работе медиатора. Причем эти мотивы зачастую не ясны до конца самим участникам: за декларируемыми целями зачастую стоят какие-то более глубокие, а за ними – совсем глубокие, иногда неосознанно скрываемые человеком даже от себя самого. Медиатор в том числе помогает разобраться со всеми этими причинами и понять, как можно удовлетворить реальные задачи социально приемлемыми методами  (в том числе принять какие-то внутренние потребности без негативной оценочной коннотации).

Психология, особенно аналитическая, - значимая составляющая медиативного процесса. Особенно если предстоит работать с конфликтами, лежащими больше в эмоциональной сфере, чем в формально-правовой. При медиативном подходе психолог или психотерапевт исследует не всю личность человека "вглубь и вширь", а только ту её часть, которая задействована в определенной конфликтной ситуации, и ровно на ту "глубину", которая для разрешения этого конфликта необходима.

Вокруг медиативного метода работы сложились устойчивые заблуждения, зачастую мешающие эффективному применению медиативного подхода.

Первое: "Медиатор будет уговаривать вторую сторону конфликта поступить так. как хочет первая сторона". Иными словами, медиатор воспринимается исключительно как рычаг давления на контрагента. Однако если бы медиатор так поступал, то он бы и не был нужен: такое давление гораздо быстрее окажет суд. Принуждение помимо воли и желания – это уже не медиация.

Второе: "У медиатора есть стандартные универсальные технологии; овладев этими технологиями, можно самому нажимать на контрагенте кнопки и манипулировать им". При формально похожих схемах действия конкретные решения всегда уникальны и нестандартны: так же, как уникальна личность любого человека, индивидуальны его потребности, разнообразны сочетания "пересекающихся интересов". Типовых решений и стратегий тут нет и быть не может.

Третье: "Медиатор работает с конфликтующими сторонами одновременно, посадив их напротив друг друга на стульчики". Далеко не всегда такая работа возможна, особенно вначале. Далеко не все свои цели и потребности одна сторона может озвучивать в присутствии второй. По крайней мере, если бы это было возможно, то никакого конфликта бы между ними и не было.

Четвертое: "Медиатор должен предлагать участникам только приятные для них шаги, в этом и состоит его работа". Да, возможно, при разрешении того или иного конфликта медиатор предложит участникам какие-то не самые легкие варианты действий. Однако работа медиатора оценивается по итогам, а промежуточные шаги вполне могут быть аналогом той самой "горькой таблетки", которую назначил грамотный профессиональный врач, чтобы потом чувствовать себя лучше и легче.

Медиация – это не система раздачи "счастья всем, и пусть никто не уйдет обиженным". Это длительная работа, причем решение, обоюдно устраивающее обе стороны конфликта, возникает только при условии обоюдного желания сторон это решение найти, и обоюдной готовности к сотрудничеству. Здесь направление действий медиатора - помочь каждому из спорящих понять, для чего именно ему нужен этот спор и участие в нем, и готов ли он к нахождению тех или иных компромиссов в этом споре.

Далеко не всегда готовность участников конфликта прибегать к медиации бывает обоюдной. Если использовать привычные бытовые формулировки, речь прежде всего о том, как самому этому участнику с минимальными для себя потерями выйти из создавшегося конфликта, решить свою часть проблем, а проблемы контрагента оставить решать (или не решать) ему самому. Однако если за медиативной помощью в конфликте все же обращаются оба участника – потенциал решения проблем и нахождения взаимно приемлемого решения будет намного выше.

Ошибочно полагается, что медиатор должен дать понять человеку, чего хочет его контрагент. На самом деле медиатор должен помочь понять человеку, чего сам этот человек хочет добиться в данной ситуации. Зачастую в этом и кроется основная сложность: большинство людей считают, что уж сами-то себя они понимают хорошо. Однако чем сложнее личность, тем многообразнее могут быть ее истинные потребности: соответственно, тем труднее бывает адекватно их понять и принять. Работа с конфликтами с помощью медиатора – для умных людей: для тех, у которых сложна и глубока личность, для кого важен анализ долгосрочных перспектив, а не только сиюминутные решения. Для тех, кто больше хочет создать, чем разрушить, в том числе и решая тот или иной конфликт. 

 

Медиация и психотерапия. Медиация не является психотерапией в классическом понимании этого слова, так как не подразумевает наличия «внутренней патологии» и ее излечения у одного или всех участников конфликта. Медиация – это структурированный процесс. Процесс психотерапии – это гораздо более свободный поток. Будущее каждого психотерапевтического процесса не задано, не определено заранее, в то время как в медиации есть четкие стадии, которые обязательно должны быть пройдены. Медиатор работает с двумя или более сторонами или группами, находящимися в состоянии конфликта. Медиатор не является адвокатом, защищающим права и интересы какой-то одной из сторон. Каждый из участников конфликта с подозрением относится к медиатору, высматривая, не поддерживает ли медиатор другую сторону. Соответственно медиатору необходимо четко донести до собравшихся принцип - медиатор является нейтральным, он не придерживается ничьей стороны, его участие в процессе равно содействует решению проблем всех участников конфликта.

В психотерапии исследование проблем и вопросов может быть значительно более широким. Может быть 10, 20 или даже 30 встреч, сессий, и психотерапевт проводит с клиентом много времени, исследуя и обсуждая прошлое, и целью при этом являются исцеление и саморазвитие. Во время медиации медиатор обсуждает с клиентом 2-3 конкретные проблемы, и количество сессий ограничено. Например, в контексте терапии супружеских отношений вполне вероятно, что психотерапевт будет задавать клиенту вопросы о его взаимоотношениях с родителями, тогда как в медиации супружеских отношений опыту, полученному в родительской семье, едва ли будет уделяться столько внимания.

В медиации рассмотрение личных подробностей жизни участников очень ограничено. Если ведущий начинает задавать слишком много личных вопросов, участники могут почувствовать, что он влезает в их личное пространство, а не помогает им решать проблемы. Когда психотерапевты обучаются медиации, часто можно видеть, как влияет их психотерапевтическое образование: им так комфортно задавать все эти вопросы о чувствах, им так любопытно узнать, почему люди поступают так, а не иначе, – они задают все эти вопросы и тем самым начинают себя вести как во время психотерапии. Поэтому медиация представляет собой серьезный вызов для психотерапевтов: как не «впасть» в привычную роль?.. потому что участники могут сказать: «я на психотерапию не подписывался, я не хочу, чтобы ее со мной проводили без моего согласия, а вы что делаете?» Однако, тем не менее, из психотерапевтов получаются самые лучшие медиаторы, потому что медиация на 95% основывается на психотерапевтических навыках и умениях. В США большинство медиаторов по образованию юристы. Людям, которые проводили следствие или представляли дело в суде, очень трудно перейти из этого формата в формат медиации – они слишком привыкли слушать и развивать историю одного из участников ситуации: «пострадавшего» или «подозреваемого/обидчика». Тем не менее именно юристы контролируют развитие медиации в США.

Медиация и философия. Примирение является одной из базовых категорий философии, религии и общественной жизни в целом во всем многообразии ее проявлений. Достижение взаимного согласия в деятельности людей, их объединений, государства и мирового сообщества является по большому счету главным предназначением правового регулирования на всех его уровнях. Мирное сосуществование - это не только некий нравственный идеал, к которому нужно стремиться в неформальных межличностных отношениях, но и своего рода системообразующий ориентир в упорядочении всевозможных юридических связей, призванный сбалансировать разнообразные (зачастую противоречивые) социальные интересы.

Примирительные процедуры возникли одновременно с появлением первых организованных человеческих сообществ - с одной стороны, как способ самосохранения внутриобщинного мира и безопасности, а с другой - как средство цивилизованного конструктивного развития и приумножения материальных и духовных ценностей.

У разных народов зарождение и развитие примирительных процедур имело свои особенности. В литературе отмечается, например, специфика примирительных процедур в обычном уголовном праве кавказских народов: процедуру примирения осуществляли духовные, авторитетные и влиятельные люди. Само назначенное наказание имело целью в первую очередь восстановление внутриобщинного мира. Главной задачей суда старейшин кочевых народов Северного Кавказа, представлявшего собой родовой суд, было примирение сторон. При этом решения данного суда, основанные на нормах обычного права кочевников, считались обязательными лишь в случае признания его обеими сторонами.

В России процедура урегулирования споров с использованием примирения с самого начала своего возникновения стала источником такого древнего обряда славян, как побратимство, направленного на ограничение применения обычая кровной мести. В целом же, как показывает история, примирение вполне соответствует традициям российского общества.

Категория примирения рассматривается в гуманитарных науках с разных точек зрения, но все существующие позиции отражают безусловный положительный потенциал корректного цивилизованного согласования разнородных социальных притязаний, погашения конфликтов и нахождения взаимоприемлемых способов разрешения спорных ситуаций.

В русском языке слово "примирение", производное от слова "мир", означает установление согласованности противоположных взглядов, позиций; достижение терпимого отношения к кому-либо или чему-либо; прекращение состояния ссоры, вражды, восстановление мирных взаимоотношений. В языках англо-романской группы слово "примирение" обозначается в основном лексемами, происходящими от латинского слова concilio (соединить, сдружить) или reconcilio (примирить, соединить заново): conciliation, reconciliation (в английском и французском языках), riconciliazione (в итальянском языке) и reconciliacion (в испанском языке). В немецком языке слову "примирение" соответствуют слова aussohnung (примирение врагов) и ausgleich (сглаживание противоречий). Сутью же социального явления, обозначаемого категорией "примирение", является достижение или восстановление согласия различных противоречивых взглядов, позиций, разрешение спорных ситуаций мирным путем.

Повседневная жизнь людей, многообразные социальные связи никогда не смогут стать полностью бесконфликтными. В связи с этим ученые справедливо подчеркивают, что жизнь в мире является скорее исключением, чем правилом; к миру стремятся практически все, но редко к нему приходят, а достигнутое состояние мира может быть временным. Однако это вовсе не означает, что развитие спорных ситуаций можно оставлять без должного внимания и соответствующего правового оформления. Выработанные в обществе различные примирительные процедуры призваны обеспечить стабильное существование и поступательную эволюцию социальных институтов, в том числе государства и права.

Следует иметь в виду и негативную сторону примирения, обозначаемую словом "примиренчество" - беспринципная уступчивость, соглашательство, стремление любой ценой избавиться от конфликта. Важно помнить, что конфликты не всегда имеют деструктивный характер, иногда они необходимы для движения вперед. В некоторых случаях только путем конструктивных споров можно прийти к истине или к устраивающему всех решению вопроса. Стремление любой ценой уклониться от конфликта далеко не всегда может сыграть положительную роль в разрешении социальных противоречий, а иногда может их даже усугубить. В связи с этим положительный потенциал примирения состоит не в необдуманном согласии всех и вся, а именно в достижении взаимоприемлемого и оптимального решения в сложившихся условиях для выхода из спорной ситуации.

В философии категория примирения разработана достаточно детально, основным же назначением примирения признается согласование свободных воль в процессе выхода из спорной ситуации. Изначально идеи примирения возникли в философских учениях таких знаменитых мыслителей человечества, как Ж.Ж. Руссо, И. Кант, Г. Гегель, Г. Спенсер, М. Вебер, и др.

Г. Гегель, например, призывал стороны обратиться к "суду совести", который бы "в вынесенном им решении по данному отдельному случаю не придерживался формальности судопроизводства и особенно объективных доказательств, удовлетворяющих требованиям закона, а основывался на интересе, присутствующем в отдельном случае... не руководствуясь необходимостью вынести всеобщее законное решение", поскольку "такие формальности могут быть обращены им во вред и даже превращены в неправовое орудие". В связи с этим интересно отметить, что философия всеединства известного русского мыслителя В.С. Соловьева заключается в органическом и логическом примирении и синтезе различных существующих в обществе идей, концепций, доктрин, культур . Таким образом, Г. Гегель представляет своего рода "инструментальный" подход к примирению, заключающийся в его практическом использовании для разрешения конкретных спорных жизненных ситуаций. В.С. Соловьев, напротив, рассматривает примирение в глобальном масштабе - как необходимую ступень культурного и нравственного развития. Обе приведенные точки зрения по-своему справедливы и, по сути, представляют собой узкое и широкое понимание примирения. В целом же отдельные аспекты, касающиеся примирения идей, индивидов или народов, цивилизованного разрешения разнообразных конфликтов, так или иначе затрагивались в трудах философов разных времен.

В религии положения о примирении выступают как одно из оснований многих конфессий. Например, в христианстве идея примирения является сквозной. Согласно христианскому вероучению сам по себе человек не в состоянии примириться с Творцом, которого он оскорбил своим грехом. Действие Бога здесь решающее: "Все же от Бога, Иисусом Христом примирившего нас с Собою" (2 Кор. 5, 18). Примирение с Богом подразумевает обновление тех, кому оно даруется, и оно совпадает с оправданием (Рим. 5, 9) и с освящением (Кол. 1, 21). В Новом Завете говорится: "Мирись с соперником твоим скорее, пока ты еще на пути с ним, чтобы соперник не отдал тебя судье" (Мф. 5, 25). Примирение с Богом для христианина возможно в результате покаяния, исповеди, исполнения в необходимых случаях епитимьи и отпущения грехов. 

Идея примирения воспринята и исламом. Так, в Коране сказано: "Пусть клятва именем Аллаха не препятствует вам творить добро, быть богобоязненными и примирять людей" (Коран, Сура 2.224); "Если две группы верующих вступают в сражение [между собой], то примирите их... по справедливости и действуйте беспристрастно" (Коран, Сура 49.9). В том или ином виде положения о примирении присутствуют и в других религиях.

Примирение как философско-нравственная категория в правовом пространстве приобретает особые характеристики. Примирением сторон в юриспруденции обычно обозначается судебное или внесудебное соглашение сторон об окончании спора миром, как правило, путем взаимных уступок. Примирительная процедура в связи с этим рассматривается в двух значениях: как часть гражданского процесса, заключающаяся в принятии судом мер к примирению сторон; как способ разрешения международного спора на основе мирного соглашения спорящих сторон. С теоретико-правовой точки зрения примирением можно назвать процесс достижения согласия сторонами юридического конфликта, а также определенным образом оформленный результат такого согласия - примирительный акт.

В современных условиях активное использование примирительных процедур в уголовном и гражданском процессе, связанное с широким применением внесудебных форм разрешения юридических конфликтов (например, переговоры, посредничество), возможностью достичь примирения с потерпевшим в процессе рассмотрения уголовных дел по преступлениям небольшой и средней тяжести, свидетельствует о востребованности процедуры мирного урегулирования спора, что соответствует и общемировой тенденции использования альтернативных (внесудебных) процедур разрешения конфликтных ситуаций.

Проблема примирения вызывает научный интерес не только среди правоведов, но и среди представителей других отраслей знаний: философии, истории, экономики, социологии, политологии. Это представляется вполне закономерным, так как содержание категорий примирения как особого социального явления сложно и многоаспектно, его проявление в юридической действительности является весьма важным, но не исчерпывает феномена примирения как такового. С другой стороны, данные названных выше общественных наук могут быть полезными и для правового исследования категорий примирения, так как способствуют выявлению и более глубокому пониманию его некоторых значимых с точки зрения юриспруденции характеристик.

Категория примирения шире, чем понятия "соглашение" и "посредничество". Сам результат примирения в материальных и в процессуальных отношениях, как правило, приобретает форму письменного соглашения. Действительно, примирение не исчерпывается только заключением соглашения на внесудебной или судебной стадии разрешения правового конфликта, а охватывает гораздо большее число действий по выявлению и разрешению спора на разных уровнях - как на международном, так и на национальном.

Необходимость отказа от узкого цивилистического толкования термина "примирение" обусловлена и тем, что данный инструмент может применяться в совершенно разнообразных сферах общественных отношений, подпадающих под действие права: международные и межнациональные конфликты; гражданско-правовые и трудовые споры; корпоративные противоречия и конфликты в образовательных учреждениях и иных отношениях. Практически все области социальных интересов в той или иной степени нуждаются в использовании примирительных процедур.

Значение примирения в общественной жизни многообразно. Так, с экономической точки зрения к достоинствам примирения ученые относят развитие экономической свободы конфликтующих; восстановление и укрепление партнерских отношений между конфликтующими и развитие этих отношений с другими участниками; возможность избежать длительности и дороговизны судебной процедуры; возможность сохранить конфиденциальность информации, ставшей известной сторонам конфликта. Социальная же роль примирения состоит не только в восстановлении и сохранении общественного согласия, но и в культивировании чувства стабильности и уверенности участников общественных отношений в существующем правопорядке. Примирение в праве можно рассматривать, с одной стороны, как комплексный правовой институт, объединяющий различные, предусмотренные действующим законодательством примирительные процедуры, а с другой - как особый способ воздействия на общественные отношения, включающий психологические и юридические элементы.

 

Медиация и политология. Необходимость медиации в современном обществе во многом связана с глобализацией, способствующей ослаблению иерархий и росту взаимосвязей и взаимозависимостей в мире. Это отражается на всех уровнях общественного устройства - в повседневном быту, в сфере частных отношений, в мире экономики и труда, в практике государственного управления. Процессы, происходящие в современном мире, требуют неординарных подходов к разрешению возникающих споров и конфликтов. Медиация из сферы международных отношений и международного права распространилась в область организационных технологий, политику, практику управления. Использование медиации в политике свидетельствует о развитии культуры разрешения конфликтов, политико-правовой культуры. Медиация как неинституциональный (неформальный) институт является не только порождением высокой культуры использующих ее людей, но также способом формирования культурной среды, в которой она получает наибольшее развитие. Распространение медиативных процедур свидетельствуют об изменении существа и роли управления в функционировании социальных и политических систем.

Феномен медиации органически встраивается в новейшую модель управления - широкого распространения неофициального посредничества неправительственных организаций. Повышение значения неправительственных организаций в разрешении и предупреждении внутренних конфликтов обусловлено их спецификой - децентрализацией, «плохой управляемостью» и нерациональным поведением сторон. Гибкость, нейтральность и комплексное влияние, характерные для деятельности неправительственных организаций, позволяет им разрешать сложные конфликты эффективнее, чем это делают государственные структуры.

Согласно предложенной Доктрине медиации существование феномена медиации является реакцией на очевидный с практической точки зрения и болезненно ощутимый для властных институтов разрыв между человеческим поведением и общественными институтами. Нормы, санкции, рациональный расчет и привычки – все это оказалось основанием, не достаточным для того, чтобы обеспечить должное, с точки зрения соответствия институциональной норме, поведение человека. Культурные ценности, верования и убеждения, этнические предпочтения, групповые и индивидуальные интересы, властные притязания, идеологические ориентации являются факторами, опосредствующими действие институтов на поведение людей.

Формальные институты вводятся как установления государства или другой организации, использующей властный ресурс, соблюдение которых контролирует специальный аппарат. Неформальные же институты возникают в определенной мере спонтанно, независимо от сознательных намерений носителей власти и авторитета, и складываются эволюционным путем. Соотношение между теми и другими институтами является многомерным. Неформальные институты при одних условиях могут дополнять формальные и обеспечивать их эффективное функционирование, в других условиях – конкурировать с ними и даже – замещать, вытесняя формальные институты на периферию общественной системы. В последнем случае под влиянием неформальных институтов имеет место такого рода отклонение политических и экономических явлений от формальных институтов и законов.

Возможность возникновения конфликтов, имеющих институциональные источники, а также неспособность существующей нормативной базы обеспечить регулирование общественных отношений и динамическое развитие общества рассматриваются как явные признаки функционального несоответствия институтов. Благодаря этому институты утрачивают значение высшей силы или чего-то, находящегося в их ведении. Они рассматриваются теперь как предмет возможных изменений, поправок, вносимых не формальными представителями политического центра (правительство, парламент, партийные лидеры и т.п.), а самим гражданским обществом, его неформальными представителями и рядовыми гражданами. Если ценности и действующие институты находятся в относительном соответствии, можно говорить о легитимном характере существующей системы правления, государственной власти. С этой точки зрения, одной из функций медиации по отношению к политике является легитимация государственной власти - феномен, который образует предпосылку устойчивого функционирования политической системы и одновременно является его результатом. Условием легитимности власти становится ценностный консенсус, который обеспечивается сочетанием институциональных структур и медиативных практик.

Наличие медиации в политическом поле приводит к радикальному изменению контекста власти. В одном случае власть имеет вид могущества (власть-Power), основанного на силе и богатстве. Генеральной задачей власти-могущества является осуществление господства социального «верха» над «низом», имеющего целью поддержание порядка, основанном на доминирующей роли отношений неравенства. В другом случае власть имеет вид авторитета (власть-Authority), основанного на доверии и сотрудничестве. Генеральная задача власти-авторитета - воспроизводство ценностно-символического консенсуса на основе сочетания институциональных структур и медиативных практик в политическом поле. Базовыми для институционального порядка здесь являются отношения равенства.

Переход от власти-могущества к власти-авторитету указывает направление динамики политических систем. Эта динамика связана с ростом удельного веса и повышением роли медиации в политике. Как одна из неинституциональных практик, медиация является фактором формирования в обществе атмосферы согласия и доверия, способствует возрастанию символического капитала власти и, в конечном счете, гражданского согласия в обществе.

Чаще всего медиацию сравнивают с юриспруденцией, в первую очередь с судопроизводством. Действительно, между ними есть много схожего, но отличаются формы и функции. В отличие от судопроизводства, закреплённого в законодательных актах, строго регламентированного процессуального порядка разрешения споров государственными органами (судьями), обеспеченного мерами государственного принуждения, медиация – неформальное, то есть негосударственное, конфиденциальное, равноправное разрешение споров в форме диалога, толерантное (компромиссное) обсуждение и урегулирование конфликта с целью поиска взаимовыгодных интересов для последующего заключения мирового соглашения (или примирения). Медиация, как и правосудие, основываются на законах, и это их объединяет.

Медиация отличается от правосудия, хотя применение элементов медиации в судопроизводстве следует принимать как факт. Медиативные технологии являются главными в альтернативных методах правосудия. Речь идёт о досудебных и внесудебных формах разрешения юридических споров. В зарубежной практике методы АРС стали применяться вследствие: а) перегруженности судебной системы различного рода делами, спор о правах по которым является либо очевидным, либо малозначимым (ничтожным для правосудия и спорящих); б) явного и очевидного в плане представленных доказательств проигрыша (или выигрыша) в предполагаемых судебных разбирательствах (например, совершенно очевидно, что при разводе кто-либо из родителей обязан выплачивать алименты, как правило, это отец ребёнка, и любой суд вынесет решение об алиментах в пользу несовершеннолетнего ребёнка).

В отличие от психотерапии и психологического консультирования, в медиации не происходит прояснение отношений между партнерами, медиатор поддерживает стороны в поиске соглашений или выработке решений, прорабатывая конкретные темы, вопросы, проблемы. Речь идет не об изменении отношений, а о конкретной ситуации, которую необходимо привести к разрешению, к соглашению, достижение которого обеспечивается активными вкладами конфликтующих сторон с целью устранения возникшего противостояния.

В фокусе стоит «дать – взять», а не преодоление душевного разлада и восстановление нарушенного межчеловеческого общения. Не целительство, не развитие и не преодоление кризиса в отношениях является целью, а лишь проработка ясно очерченного, конкретного содержания конфликта: например, кто записан в поземельной книге? Покупает ли семья новую квартиру? Переезжает ли семья по профессиональным соображениям мужа или жены в другую страну? Осуществляются ли планы одного из партнеров? и т.д. И в этом случае, конечно же, изменяется динамика отношений. Однако темами, прорабатываемыми в медиации, являются конкретные предметы спора.

Медиаторы не выполняют функцию адвокатов. Они не дают юридических советов и не представляют ни одну из сторон в суде. Они не поддерживают стороны и при обсуждении юридически важных аспектов дела.

От судей ожидают принятия решения или приговора. Они наделены авторитарной властью принимать решения; приговоры выносятся от «имени народа». Судьи ведут процесс и приходят к результату в строго установленном порядке. Полученные в процессе разбирательства и предоставленные обоснования (свидетельства специалистов, высказывания свидетелей и т.п.) нужны судьям, а не участвующим сторонам. Адвокаты, используя юридическую аргументацию, в соответствии с нормами судопроизводства продвигают интересы одной из сторон, своего клиента, а не работают активно над поиском решения.

В медиации участники самостоятельно вырабатывают и принимают решение, договариваются об урегулировании конфликта, могут также влиять на процедуру медиации. Делается все возможное, чтобы в полном объеме воплотить интересы сторон, сохранить личные мнения. Кроме того, в медиации существует возможность обратиться к темам и вопросам, которые вначале были не подняты. Это, скорее всего, не совсем ясно сформулированные, не до конца осознанные, то есть, более глубоко лежащие темы внутреннего содержания конфликта. Они не всегда с правовой точки зрения нужны в судебных разбирательствах, но именно в них может быть личная заинтересованность участников конфликта. Внутреннее содержание и интересы становятся в медиации более внятными и ясными, таким образом, и соглашения начинают обретать форму конкретных действий. Поэтому в медиации больше шансов обрести взаимопонимание конфликтующими сторонами, а, значит, и больше шансов устранить причины и минимизировать негативные последствия конфликта.

Сравнивая медиацию с третейским судом, становится видно: третейский судья часто предлагает соглашение, которое либо принимается, либо отклоняется участниками конфликта. В медиации решения вырабатывают и принимают заинтересованные стороны (медиатор отвечает лишь за процедуру). Причем, решения проверяются на реалистичность их выполнения и практические последствия не только участниками медиации. Все, на ком может отразиться результат договоренностей, участвуют в экспертизе таких решений. Отсюда «вес» решения в медиации становится намного больше.

Методы и техники медиаторов содержат, среди прочего, элементы конфликтного менеджмента, техники ведения переговоров, групповой динамики, коммуникативного и поведенческого тренинга, системной теории и терапии, проблемно ориентированной системной терапии, краткосрочной терапии, анализа конфликта и социальной терапии. Медиация опирается на методы модерации и коучинга. Элементы из перечисленных методов были специально адаптированы для медиации, 

1.4. Принципы медиации

 

Основополагающими принципами медиации являются: принцип добровольности, принцип конфиденциальности, принцип сотрудничества и равноправия сторон, принцип беспристрастности и независимости медиатора

ПРИНЦИП ДОБРОВОЛЬНОСТИ. Процедура медиации является добровольной. Стороны никто не может заставить воспользоваться медиацией или хотя бы попытаться это сделать. Медиация - добровольный процесс, он основан на стремлении сторон достигнуть честного и справедливого соглашения.

Ни одну сторону нельзя принудить к участию в медиации. Выйти из процесса на любом этапе или продолжать медиацию личное дело каждого участника. Согласие с результатом процесса медиации также сугубо добровольно. Стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой как судьи или арбитры. Услуги того или иного медиатора на какой-то части процесса или в течение всей процедуры принимаются обеими сторонами также добровольно.

Если соглашением сторон предусмотрена обязательная процедура медиации - это не предполагает обязательства примириться. От стороны в данном случае требуется только добросовестно рассмотреть варианты примирения и воздержаться от судебного разбирательства данного спора в течение определенного срока.

Стороны свободны в определении условий медиативного соглашения. Стороны могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения другой стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного согласия сторон. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

ПРИНЦИП КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТИ. Медиатор должен обеспечить разумные ожидания сторон в отношении конфиденциальности. Конфиденциальность зависит от обстоятельств медиации и любого соглашения, к которому придут стороны. Медиатор не должен разглашать ход и результаты медиации, если на это нет разрешения всех сторон или если этого не требует закон.

По отношению к конфиденциальности стороны могут разработать свои правила, или заранее договориться с медиатором, или использовать уже имеющиеся определенные правила. Так как гарантия конфиденциальности является важной для сторон, медиатор должен обсудить ее с конфликтующими сторонами.

Если медиатор проводит приватные заседания со сторонами, содержание таких заседаний, с точки зрения конфиденциальности, должно быть обсуждено со всеми сторонами предварительно. В целях защиты целостности процесса медиации, медиатор должен избегать передачи кому-либо информации о поведении сторон во время процесса медиации, качестве дела или предлагаемых решениях.

Если стороны договорились, что вся или часть выявленной информации во время процесса медиации является конфиденциальной, такое соглашение сторон должно являться для медиатора обязательным. Содержание мирового соглашения может быть раскрыто только в случаях, установленных сторонами или законом, в частности, для целей его исполнения.

Конфиденциальность не может быть истолкована как ограничение или запрет на мониторинг, научные исследования или оценку программ медиации. При соответствующих обстоятельствах и с разрешения сторон, научным работникам может быть разрешен доступ к статистическим данным, присутствие на процессе медиации, интервью участников медиации.

ПРИНЦИП СОТРУДНИЧЕСТВА И РАВНОПРАВИЯ СТОРОН. Стороны равноправны. Ни одна из них не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения.

Медиации применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Правовое положение сторон одинаково и ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям. Стороны равны и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих.

Медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.

ПРИНЦИП БЕСПРИСТРАСТНОСТИ И НЕЗАВИСИМОСТИ МЕДИАТОРА. Медиатор должен проводить медиацию беспристрастно и справедливо. Медиатор должен проводить медиацию только тех дел, в которых он может оставаться беспристрастным и справедливым. В любое время, если медиатор не способен проводить процесс в беспристрастной манере, он обязан прекратить медиацию.

Медиатор должен избегать такого поведения, которое давало бы повод почувствовать пристрастность по отношению к другой стороне. Качество процесса медиации повышается, когда у сторон есть уверенность в беспристрастности медиатора. Медиатор должен остерегаться пристрастности или предубеждений, основанных на личностных характеристиках сторон, их социального происхождения или поведения на медиации.

Медиатор должен раскрыть все имеющиеся или потенциальные собственные интересы в конфликте, в той или иной степени известные ему. После обнаружения таковых, медиатор должен отказаться от медиации, или же получить согласие сторон на проведение медиации. Необходимость защиты от пристрастности медиатора в конфликте может влиять также на поведение сторон во время и после медиации.

Медиатор несет ответственность за обнародование всех имеющихся или потенциальных конфликтов, которые в той или иной мере ему знакомы и которые могут породить вопрос о беспристрастности. Если все стороны согласятся на медиацию после того, как были проинформированы о конфликте, медиатор может продолжить медиацию. Однако, если интерес в конфликте порождает ряд сомнений целостности процесса, медиатор должен отказаться от процесса.

Медиатор должен избегать проявления заинтересованности в конфликте как во время, так и после медиации. Без согласия всех сторон, медиатор не должен впоследствии устанавливать профессиональные отношения с одной из сторон по касающемуся или не касающемуся делу при условии, если это может вызвать законные вопросы целостности процесса медиации.

2. Процедура медиации

 

2.1. Медиатор и процедура медиации

 

МЕДИАТОР - независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Медиатором может выступать практически любой человек, которому стороны спора, при взаимном согласии, доверят функции "заместителя" прямых контактов, осуществляющего миротворческую миссию.

Официальными медиаторами, в силу их статуса, выступают: межгосударственные организации (ООН); государственные правовые институты (арбитражный суд, прокуратура); государственные специализированные комиссии (например, по урегулированию забастовок); представители правоохранительных органов (участковый в бытовых конфликтах); руководители структур по отношению к подчиненным; общественные организации (профсоюзы); профессиональные медиаторы-конфликтологи; социальные психологи.

Неофициальные медиаторы, которые могут оказать помощь в силу их образования или большого опыта: представители благотворительных или общественных фондов, религиозных организаций; правозащитники; психологи; социальные педагоги; юристы; адвокаты; нотариусы.

Медиатор обеспечивает восстановление способности договариваться у сторон, структурирует конфликт и организует переговорный настрой, отлаживает процесс переговоров и обеспечивает фиксацию договоренностей и гарантий выполнения этих договоренностей. Медиатор осуществляет деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными правовыми актами, при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон.

 

Статус медиатора

 

ОБЩЕСТВЕННЫЙ СТАТУС МЕДИАТОРА определяется задачами, возложенными на него сторонами спора - без судебных или административных тяжб привести конфликтующие стороны к взаимоприемлемому соглашению в рамках конструктивного переговорного процесса - процедуры медиации. Процедура медиации не является состязательным процессом, а медиатор не выступает арбитром, посредником между сторонами или представителем какой-либо стороны спора, а также не обладает правом принимать решение по спору.

Медиатор содействует сторонам в разрешении споров в таких сферах, как: сопровождение проектов, реализация которых затрагивает интересы нескольких сторон; корпоративные и межкорпоративные споры; экономическая сфера; интеллектуальное право; публичное право; система страхования; финансовая и банковская сфера; индустрия туризма и отдыха; недвижимость, строительство и проектирование; различные отрасли промышленности; инженерия и высокие технологии; уголовные дела частного обвинения. семейные отношения; воспитательно-образовательная сфера; межкультурные конфликты; система социального обеспечения и здравоохранения и других.

Медиатор нейтральное, не заинтересованное и независимое лицо, которое помогает сторонам выработать общее понимание возникшего конфликта и действовать в направлении урегулирования спора, выявить спорные вопросы и возможные варианты их решения, удовлетворяющие всех участников конфликта. Медиатор не принимает чью-либо сторону, не ставит ни одну из сторон в преимущественное положение, не консультирует стороны по правовым вопросам и не комментирует позиции или решения суда, арбитражного или третейского суда.

Медиатор беспристрастен, не учитывает в процессе переговоров человеческие чувства сторон конфликта и сосредоточен на том, как стороны хотели бы видеть ситуацию в будущем, а не на подробном анализе прошедших событий. Медиатор помогает всем сторонам в равной степени достигнуть соглашения по вопросам, требующим урегулирования, путем переговоров на основе взаимопонимания и свободного волеизъявления. Медиатор ориентирован на достижение четких соглашений между участниками спора в том, как они будут решать конкретные возникшие противоречия.

Медиатор контролирует переговорный процесс, но не стремится открыто влиять на участников или на фактические результаты. Медиатор ориентирован на решение проблем и сосредоточен на интересах людей - цели, которая должна быть достигнута, а не на позициях - исходе конфликта, который стороны заявляют как наиболее предпочтительный. Медиатор прежде всего предлагает сторонам изложить свои позиции, а уже потом помогает им признать, что у сторон существуют общие интересы и потребности.

Медиатор помогает сторонам по-новому оценить их собственные перспективы, приоритеты и интересы, делая их способными совместными усилиями преодолеть возникший между ними конфликт. Медиатор содействует сторонам в понимании ответственности за те решения, которые они принимают, подводит стороны к осознанию того факта, что именно сами участники конфликта, а не государственная силовая система, способны наиболее полно представить себе суть спора и наилучшие возможности найти мирное решение.

Медиатор содействует сторонам в составлении промежуточных документов (меморандумов о взаимопонимании) по результатам обсуждения, содействует в заключении итогового письменного соглашения (медиативного соглашения). Медиатор не обязан поддерживать какое-либо соглашение сторон, обязательное для исполнения, вне зависимости от его последствий для сторон.

ПРАВОВОЙ СТАТУС МЕДИАТОРА определяет Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Законом установлены требования к медиатору, его права и обязанности.

Требования к медиаторам:

Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости.

Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс Обучения медиации по программе подготовки медиаторов. Порядок подготовки профессиональных медиаторов регламентирует Постановление Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2010 г. N 969 "О программе подготовки медиаторов" . В соответствии с указанным Постановлением по согласованию с Министерством юстиции Российской Федерации выпущен Приказ Минобрнауки РФ от 14 Февраля 2011 г. N 187 "Об утверждении программы подготовки медиаторов" .

Деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью.

Лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством Российской Федерации деятельность.

Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Медиатор несет ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством.

ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ СТАТУС МЕДИАТОРА устанавливает Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Указанным законом внесены изменения: в ГК, ГПК, АПК РФ, ФЗ от 24 июля 2002 года N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", ФЗ от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе":

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)

Статья 202. Приостановление течения срока исковой давности

1. Течение срока исковой давности приостанавливается:

5) если стороны отношений заключили соглашение о проведении процедуры медиации в соответствии с Федеральным законом "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

4. В случае, предусмотренном подпунктом 5 пункта 1 настоящей статьи, течение срока исковой давности приостанавливается с момента заключения сторонами отношения соглашения о проведении процедуры медиации до момента прекращения процедуры медиации, определяемого в соответствии с Федеральным законом "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

Статья 56. Свидетель

5.1. Не подлежат допросу в качестве свидетелей посредники, оказывающие содействие сторонам в урегулировании спора, в том числе медиаторы, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей.

Статья 138. Примирение сторон

1. Арбитражный суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора.

2. Стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону.

Статья 158. Отложение судебного разбирательства

2. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора.

7. Судебное разбирательство может быть отложено на срок, необходимый для устранения обстоятельств, послуживших основанием для отложения, но не более чем на один месяц. В случае, указанном в части 2 настоящей статьи, судебное разбирательство может быть отложено на срок, не превышающий шестидесяти дней.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

Статья 69. Свидетельские показания

3. Не подлежат допросу в качестве свидетелей:

1) представители по гражданскому делу, или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении, или медиаторы - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя, защитника или медиатора;

Статья 169. Отложение разбирательства дела

1. Отложение разбирательства дела допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае, если суд признает невозможным рассмотрение дела в этом судебном заседании вследствие неявки кого-либо из участников процесса, предъявления встречного иска, необходимости представления или истребования дополнительных доказательств, привлечения к участию в деле других лиц, совершения иных процессуальных действий. Суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий шестидесяти дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации.

Федеральный закон от 24 июля 2002 года N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"

Статья 5. Передача спора на разрешение третейского суда

5. Спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки.

Статья 6.1. Применение процедуры медиации к спору, который находится на разрешении в третейском суде

1. Применение процедуры медиации допускается на любой стадии третейского разбирательства.

2. В случае принятия сторонами решения о проведении процедуры медиации любая из сторон вправе заявить третейскому суду соответствующее ходатайство. При этом стороны должны представить суду соглашение о проведении процедуры медиации, заключенное в письменной форме и соответствующее требованиям, предусмотренным Федеральным законом "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".

3. В случае, если третейскому суду представлено соглашение, указанное в пункте 2 настоящей статьи, суд выносит определение о проведении сторонами процедуры медиации.

4. Срок проведения процедуры медиации устанавливается по соглашению сторон в порядке, установленном Федеральным законом "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", и указывается в определении третейского суда. На этот срок третейское разбирательство откладывается.

5. Медиативное соглашение, заключенное сторонами в письменной форме по результатам проведения процедуры медиации в отношении спора, который находится на разрешении в третейском суде, может быть утверждено третейским судом в качестве мирового соглашения по правилам, установленным настоящим Федеральным законом.

Федеральный закон от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе"

Статья 301. Реклама деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации

1. Реклама деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации, не прошедших соответствующего профессионального обучения и не имеющих подтверждающих такое обучение документов, выданных соответствующей некоммерческой организацией, осуществляющей подготовку медиаторов, не допускается.

2. Реклама деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации должна содержать сведения о документах, подтверждающих прохождение медиатором соответствующего профессионального обучения, а реклама деятельности организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - источник информации об утвержденных этой организацией правилах проведения процедуры медиации, стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов.

3. Реклама деятельности медиаторов по обеспечению проведения процедуры медиации не должна содержать утверждение о том, что применение процедуры медиации как способа урегулирования спора имеет преимущества перед разрешением спора в суде, арбитражном суде или третейском суде.

 

Особенности процедуры медиации

 

В сравнении с традиционными судебными способами разрешения споров процедура медиации имеет свои существенные отличительные особенности:

Доступность. Медиатор может посредничать при разрешении любых споров, основываясь не только и не столько на требованиях закона, сколько на интересах сторон, нормах морали и нравственности и личного жизненного опыта.

Конфиденциальность. Медиация ограничена рамками общения оппонентов и медиатора, что важно для сторон в случае, если спор затрагивает коммерческие интересы или личные взаимоотношения сторон и их разглашение может повлечь убытки или иные неблагоприятные последствия.

Эффективность. Стороны сохраняют нормальные личные или деловые отношения, избегают публичной огласки конфликта в судебных инстанциях, разрешают спор, затрагивающий деликатные вопросы.

Оперативность. В отличие от судебного процесса медиация не связана длительными бюрократическими процедурами, особенностями документооборота и сложными процессуальными нормами. В медиации стороны настроены на быстрое и взаимовыгодное разрешение конфликта и предпринимают все возможные усилия для скорейшего разрешения спора.

Экономичность. Деятельность медиатора может осуществляться как на платной, так и на бесплатной основе. Стороны существенно экономят на судебных расходах.

Результативность. Медиатор учитывает интересы всех оппонентов и решает вопрос таким образом, чтобы они остались довольны исходом конфликта. Медиатор не ищет правых и виноватых, а направляет стороны по пути нахождения взаимоприемлемого решения.

Управляемость. В отличие от суда,  в котором спор конфликтующих сторон рассматривает назначенное должностное лицо - судья, в процедуре медиации стороны добровольно заключают соглашение, самостоятельно выбирают медиатора и определяют порядок проведения медиации.

2.2. Процедура медиации

 

Процедура медиации (медиация) - способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, отражающего интересы всех сторон спора. Медиация является альтернативной по отношению к государственной судебной системе и ее применение связано с возможностью выбора по взаимному соглашению спорящих сторон. Процедура медиации условно делится на внесудебную, досудебную и судебную. Медиация может проводиться:

1) во внесудебном порядке - в случае, когда у спорящих сторон возникают затруднения в урегулировании спора, а обращаться в суд у них намерения нет;

2) в досудебном порядке - в случаях, предусмотренных законом, или на основании внесенной в договор или в иное юридически обязательное соглашение, заключенное между участниками спора, медиативной оговорки о необходимости урегулирования разногласий путем применения процедуры медиации;

3) в рамках судебного процесса - в случае, когда стороны имеют право на любой стадии судебного разбирательства прервать процесс и обратиться к процедуре медиации, а на суд возлагается обязанность предложить сторонам использовать процедуру медиации.

Регулирование внесудебной медиации минимально, поскольку последствия обращения сторон к такой процедуре не связаны с принятием или возможностью принятия государственными органами решения по существу спора. Стороны вправе действовать так, как посчитают нужным, соблюдая при этом общепринятые нормы морали и основополагающие принципы медиации.

Использование медиации в досудебном порядке или в рамках судебного процесса, когда спор находится на разрешении в суде или в третейском суде, подробно регламентирует Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ,  которым устанавливаются: порядок применения процедуры медиации при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции или арбитражном суде; порядок утверждения медиативного соглашения судом, арбитражным судом, третейским  судом;  порядок обращения  в  суд,  арбитражный  суд, третейский суд при наличии заключенного и подлежащего исполнению медиативного соглашения; процессуальные гарантии конфиденциальности процедуры медиации.

Процедура медиации используется при наличии Соглашения о применении процедуры медиации, заключенного сторонами до возникновения спора или после его возникновения. Соглашение сторон о применении процедуры медиации, заключенное до возникновения спора, называется медиативной оговоркой. Наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Сторонами процедуры медиации признаются любые физические или юридические лица - субъекты гражданских, трудовых и семейных правоотношений, желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации.

Медиация применяется в случаях: сторонам необходимо прийти к тому или иному решению в результате переговоров и закрепить его документально: между сторонами есть договоренности, которые они не могут раскрывать третьим лицам (а тем более в суде) и хотят сохранить конфиденциальность: раздражение и эмоции препятствуют эффективному общению сторон: стороны ограниченны временными рамками и экономят средства: стороны хотят оставаться в партнерских или добрых отношениях.

Медиация не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений, в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. 

Медиация не применяется к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Медиация не применяется, если: стороне нужно продемонстрировать непреклонность, чтобы впредь другими лицами не выдвигались подобные требования; сторона не заинтересована в урегулировании этого спора; сторона легко может получить благоприятное решение суда в короткие сроки и с меньшими затратами; стороне нужно привлечь внимание общественности к этому спору; спор включает в себя уголовные или конституционные решения.

 

Основные этапы проведения процедуры медиации

 

Процедура медиации представляет собой совокупность фактических и юридических действий, совершаемых участниками медиации в течении определённого временного промежутка. Как и всякий длящийся процесс медиация делится на несколько этапов (стадий), в рамках каждой из которых решаются локальные задачи, направленные на достижение общей цели – нахождение взаимоприемлемого решения. Можно выделить пять основных этапов медиации:

ЭТАП 1. Предложение об обращении к процедуре медиации

ЭТАП 2. Соглашение о проведении процедуры медиации

ЭТАП 3. Проведение процедуры медиации

ЭТАП 4. Медиативное Соглашение

ЭТАП 5. Прекращение процедуры медиации

 

ЭТАП 1. Предложение об обращении к процедуре медиации

1.1. Одна из сторон направляет в письменной форме Предложение об обращении к процедуре медиации, содержащее сведения: 1) о предмете спора; 2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации; 3) о Порядке проведения процедуры медиации; 4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации; 5) о сроках проведения процедуры медиации.

1.2. Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение тридцати дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.

1.3. Предложение об обращении к процедуре медиации может быть сделано по просьбе одной из сторон медиатором.

1.4. Сторона (стороны) и медиатор для экономии времени могут заключить "Соглашение о подготовке к проведению процедуры медиации с использованием электронной почты" в разделе сайта mosmediator.narod.ru - АРС на сайте.

 

ЭТАП 2. Соглашение о проведении процедуры медиации

2.1. Процедура медиации начинается с даты подписания сторонами Соглашения о проведении процедуры медиации и содержащее сведения:

1) о предмете спора;

2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

3) о порядке проведения процедуры медиации;

4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

5) о сроках проведения процедуры медиации.

 

1) Предмет спора

2.2. В описании предмета спора сторона (стороны) указывает положения, которые подлежат обсуждению и подтверждены фактическими обстоятельствами, на основании которых сторона делает соответствующие выводы и предъявляет требования.

2.3. В описании предмета спора не допускается включение лживых доводов (мнимых доказательств) - откровенно-недостоверной информации, используемой одной из сторон с целью доказать свою точку зрения на предмет спора или ситуацию.

2.4. Условиями наличия спора являются - наличие минимум двух сторон, имеющих индивидуальный взгляд на предмет спора; наличие разногласий у сторон-спорщиков и личную заинтересованность в разрешении этих разногласий; готовность спорящих к спору и наличие у каждой стороны аргументов различной степени убедительности.

2) Выбор и назначение медиатора

2.5. Для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов.

2.6. Медиатор, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию.

3) Порядок проведения процедуры медиации

2.7. Порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении процедуры медиации.

2.8. В соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.

2.9. Порядок проведения процедуры медиации может устанавливаться сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации путем ссылки на правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. 

4) Оплата деятельности по проведению процедуры медиации

2.10. Деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором как на платной, так и на бесплатной основе, деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - на платной основе. Оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином.

5) Сроки проведения процедуры медиации

2.11. Сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней.

2.12. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора.

2.13. Срок проведения процедуры медиации не должен превышать сто восемьдесят дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.

 

ЭТАП 3. Проведение процедуры медиации

3.1. В течение всей процедуры медиации медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности.

3.2. При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон. Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора.

3.3. Медиатор не вправе:

1) быть представителем какой-либо стороны;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

3.4. Соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе.

Применение процедуры медиации при рассмотрении спора судом или третейским судом

3.5. В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

3.6. Если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Отложение рассмотрения дела о споре в суде или третейском суде, а также совершение иных процессуальных действий определяется процессуальным законодательством.

3.7. Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.

Конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации

3.8. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

3.9. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

3.10. Стороны, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

3.11. Истребование от медиатора информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

3.12. В случае, если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия стороны, предоставившей информацию.  

 

ЭТАП 4. Медиативное соглашение

4.1. Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

4.2. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

4.3. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

4.4. Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

4.5. Медиативное соглашение должно исключать нарушение требований закона, ограничение прав сторон, а также не должно затрагивать права и интересы третьих лиц. Во всех остальных случаях медиативное соглашение может не содержать ссылки на нормы права.

 

ЭТАП 5. Прекращение процедуры медиации

5.1. Процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:

1) заключение сторонами медиативного соглашения - со дня подписания такого соглашения;

2) заключение Соглашения о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям - со дня подписания такого соглашения;

3) Заявление о прекращении процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения в письменной форме, направленное медиатором сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления;

4) заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации - со дня получения медиатором данного заявления;

5) истечение срока проведения процедуры медиации - со дня его истечения.

2.3. Функции медиатора

Медиатор одновременно выступает в роли психолога, менеджера, юриста, дипломата, но как нейтральное, беспристрастное и авторитетное для переговорщиков лицо. Он организует рациональные и иррациональные коммуникации между переговорщиками, создаёт психологически комфортную атмосферу для переговоров. Например, умело и тактично использует психологические приёмы воздействия на переговорщиков, включая обаяние, убеждение, деловой имидж, этические правила, иными словами, все  модели психологического воздействия и восприятия. Медиатор вырабатывает и оценивает альтернативные варианты, фильтрует предлагаемые сторонами варианты, выбирая из них инновационные и наиболее прагматичные. В обязанность медиатора входит снабжение переговорщиков всей полезной для конструктивных переговоров информацией. Однако вопрос о снабжении сторон юридической информацией по существу дискуссионных проблем зачастую остаётся нерешённым.

Медиатор в своей работе выдвигает решение проблемы по справедливости. Русский философ И. Ильин в своей книге «Путь духовного обновления» так сформулировал нравственное кредо посредника-медиатора: «Надо научиться извлекать из каждого закона то, что в нём верно и справедливо. Надо сделать так, чтобы дух владел буквою и чтобы буква (закона) не заедала дух. Надо отыскивать в каждом законе скрытую в нём правду и ей отдавать первенство над остальным. В каждом законе надо как бы разбудить заснувшую в нём справедливость. В каждом законе надо уметь найти то, что может одобрить правовая совесть человека; и это найденное надо делать руководящим началом».

С учетом особенностей медиативного процесса урегулирования споров медиатор одновременно выступает в различных ролях:

1. Оценщик конфликтов - в этой роли медиатор должен обдуманно и тщательно изучить все измерения спора с точек зрения обеих (или всех) спорящих сторон. Во многих случаях у медиатора слишком мало или совсем нет информации об обстоятельствах спора; в других случаях могут иметься целые дела или отчеты с рекомендациями или без них.

В итоге медиатор в своей роли оценщика конфликта должен собрать как можно больше данных и информации. Эту информацию можно добыть следующими способами: из имеющихся в распоряжении досье или газетных статей; в предварительных кокусах со спорщиками; в процессе предварительного "выговаривания" ("вентилирования"); во время дискуссий по процедурным вопросам.

2. Активный слушатель - в этой роли медиатор должен слушать активно, с тем, чтобы усвоить как содержательную, так и эмоциональную составляющую. Активное слушание включает в себя следующие компоненты:

Обеспечить обратную связь говорящему, чтобы удостовериться, что другая сторона услышала и поняла говорящего.

Обратная связь может быть "зеркальной", просто чтобы дать понять говорящему, что его услышали, или удостовериться, что другая сторона тоже услышала, что было сказано.

Обратная связь может состоять в переформулировке утверждений говорящего, с целью удостовериться, что говорящий или другая сторона поняли, что было сказано.

Отделять эмоции от содержательных вопросов спора.

Замечать, раскрывать и доискиваться до истинных интересов сторон.

Отделять "не вопросы" (не связанные с реальными интересами сторон) от "вопросов" (связанных с интересами сторон).

Допускать выражение гнева, если оно конструктивно.

Позволять сторонам "быть услышанными" и надежно понятыми друг другом.

Устанавливать, когда стороны чувствуют несправедливость или принуждение к соглашению.

Устанавливать, когда сторонам нужно больше информации, консультации или время подумать.

3. Беспристрастный организатор процесса - в этой роли медиатор имеет несколько функций:

На первом месте среди этих функций стоит помощь в установлении основных правил, которые лягут в основу процедурных соглашений.

Задание тона процесса.

Помощь сторонам в достижении процедурных соглашений.

Поддержание корректных отношений между сторонами.

Удерживание сторон в рамках процесса.

Обеспечение и поддержание психологической удовлетворенности каждой из сторон.

4. Генератор альтернативных предложений - в этой роли медиатор может помочь спорщикам найти иные решения, которые, в конечном итоге, могут послужить спасению репутации стороны.

5. Расширитель ресурсов - медиатор снабжает участников спора информацией или помогает им разыскать необходимую информацию.

Что касается юридических вопросов, медиатор должен быть очень осторожен, чтобы не давать никаких юридических толкований, разъяснений или советов, особенно если медиатор - адвокат. Если адвокат служит в качестве медиатора, он ни в коем случае не должен давать спорщикам советов по юридическим вопросам.

Вся предоставляемая информация должна являть собой только действительные факты и не зависеть от всякого рода побочной информации, уточнений, интерпретаций или каких-либо посторонних результатов. Медиатору нельзя вмешиваться в позицию стороны, заявляя: "Вы сказали мне, что ... Я этому поверил, но это неверно". Медиатор должен быть уверен, что стороны не полагаются слепо на его утверждения, если есть вероятность, что они неполны, неверны или допускают различные толкования; в любой из этих ситуаций сторонам следует обратиться к соответствующим надежным источникам, где они смогут получить правильную информацию, разъяснение или совет.

6. Испытатель реалистичности и выполнимости - в этой роли медиатор выступает как бы "адвокатом дьявола" - защищает менее приемлемую позицию или позицию другой стороны, испытывая аргументированность каждой позиции, отстаиваемой стороной в ходе спора. Эта ролевая функция обычно выполняется только для одной стороны в ходе кокуса, чтобы, не занимая собственной позиции в споре, позволить спорящей стороне изучить и подготовить ту или иную позицию. При этом нужно быть осторожным, чтобы спорящая сторона не поняла неправильно вопросы "адвоката дьявола", чтобы ей не показалось, что медиатор расположен к позиции, противоположной ее собственной.

7. Помощник в выработке сторонами окончательной договоренности - в этой роли медиатор должен удостовериться, что спорщики точно и ясно понимают все условия соглашения об урегулировании. Стороны, кроме того, должны быть полностью согласны с условиями соглашения и способны выполнить свою часть договоренности, так чтобы урегулирование оставалось прочным и не нарушалось, как только стороны попытаются его выполнить или вдруг поймут все его последствия.

Роль медиатора - не просто помогать сторонам договориться, но и позаботиться о том, чтобы их договоренности были надежными и долгосрочными. Только таким образом стороны смогут достичь устойчивого удовлетворения от соглашения и процесса переговоров.

8. Обучающий процессу партнерских переговоров - в этой роли медиатору надо учить стороны думать, действовать и вести переговоры с установкой на сотрудничество.

Большинство участвующих в споре не знают, как вести переговоры с установкой на сотрудничество. Они выступают с ложных позиций. Пытаются применить "переговорные уловки", задействовать "фальшивые эмоции", чтобы затравить противника или заставить его принять их позицию, или выдвигают чрезмерные требования в надежде получить то, что они действительно хотят. Большинство участников переговоров нуждаются в обучении ведению переговоров с установкой на сотрудничество и нуждаются в помощи при выработке и поиске решений, которые бы удовлетворяли как их собственные интересы, так и интересы другой стороны.

Выделяют пять типов медиаторов:

1. "Третейский судья" - обладает максимальными возможностями для решения проблемы. Он изучает проблему всесторонне и его решение не обжалуется

2. "Арбитр" - то же самое, но стороны могут не согласиться с его решением и обратиться к другому

3. "Посредник" - нейтральная роль. Обладает специальными знаниями и обеспечивает конструктивное разрешение конфликта. Но окончательное решение принадлежит оппонентам

4. "Помощник" - организует встречу, но не участвует в обсуждении

5. "Наблюдатель" - своим присутствием в зоне конфликта смягчает его течение

Первые два стиля называют высокоавторитарными. Они выгодны, если требуется скорое решение. Если конфликт не слишком напряжен, предпочтительны последние три способа.

Действие может развиваться по шести сценариям-уровням медиации:

Классическая медиация. Классическая медиация начинается с соглашения сторон и оканчивается подлежащим исполнению договором. Она дополняет возможности судебного регулирования, распутывает конфликт, налаживает связи между сторонами и приводит стороны к согласию.

Внутрисистемная медиация. Медиатор поддерживает стороны как третье лицо, но является частью конфликтующей системы. Например, внутрисистемным медиатором выступает директор по персоналу, который помогает разрешить конфликт между двумя сотрудниками.

Ноу-хау для комплексных случаев. При классической и внутрисистемной медиации предполагается, что конфликтные стороны известны, и они хотят распутать ситуацию. Но иногда требуется гораздо больше, чем обычная медиация. Часто стороны не готовы к участию к медиации, не знают, что являются частью какого-то спора, не признают свою долю участия в конфликте. Медиация в этом случае проходит сложно, сквозь непонимание, досаду и недоверия. В таких случаях медиаторы применяют творческие методы решения конфликта. Работа медатора в таких случаях отличается от классических процедур и подходит только для этих конкретных клиентов.

Адвокатское посредничество. Медиатором фактически выступает адвокат или адвокаты сторон. Адвокат работает в этом случае как юрист и как посредник. Он задает вопросы как медиатор и регулирует обсуждение спорных вопросов. Фактически он помогает своему клиенту достигнуть долгосрочных выгод от взаимодействия со второй стороной конфликта. Такая работа требует от адвоката огромной компетенции. Такой адвокат достигает для своего клиента большего.

Посредничество в переговорах. У любых переговоров есть главная цель. У большинства переговоров главная цель - договориться с партнером. В медиации главная цель - также договориться с партнером. Медиатор может внести в переговоры юмор, новые идеи, описание процесса со стороны. Медиатор заметит и отметит позиции сторон, их интересы и возможности. Это - то, что нужно!

Osamaru - делаться лучше (по-японски). Если Ваш партнер по конфликту еще не готов к медиации и беседе с Вами, хорошим выбором может стать работа над собой с коучером (индивидуальным тренером) или медиатором. Изменение себя тоже может стать средством приглушения конфликта. Работа над конфликтом ведется без вашего партнера по конфликту. Это помогает изменить Ваше поведение в конфликте - и как следствие - меняет всю ситуацию. Это может помочь, если другие способы медиации применить невозможно.

Тактики воздействия медиатора на стороны:

Тактика поочередного выслушивания - применяется для уяснения ситуации и выслушивания предложений в период острого конфликта, когда разъединение сторон невозможно

Директивное воздействие - акцентирование внимания на слабых моментах в позициях оппонентов. Цель - склонение к примирению

Сделка - посредник стремится вести переговоры с участием обеих сторон

Давление на одного из оппонентов - посредник доказывает одному из оппонентов ошибочность его позиции

Челночная дипломатия - медиатор разделяет конфликтующие стороны и постоянно курсирует между ними, согласуя их решения.

Процесс медиации условно разделяется на стадии с применением характерных техник.

1. Формирование структуры и доверия

Медиатор закладывает ту основу взаимоотношений, которая будет соблюдаться на протяжении всего процесса медиации. Медиатор должен потратить значительное количество времени и усилий для того, чтобы процесс медиации стал понятным и приемлемым для участников. Следует сознавать, что некоторые из них выбирают медиацию лишь потому, что хотят избежать рассмотрения дела в суде, смысл же процесса медиации для них пока непонятен и отдельные действия медиатора, будучи не проясненными, способны вызывать замешательство и даже сопротивление.

На этой стадии медиации выделяется несколько последовательных позиций (шагов), которые могут сокращаться или варьироваться в зависимости от специфики ситуации. Каждая из позиций решает свою задачу и рассчитана на вполне определенный эффект.

В ходе первого шага целесообразно расположить участников так, чтобы они удобно сидели (в соответствии с их желаниями - полукругом, командами, индивидуально), хорошо слышали и видели друг друга. Таким образом, принимаются во внимание три важных аспекта: комфорт, коммуникация и возможность контроля. Что же касается позиции самого медиатора, то она должна подчеркивать его нейтральность по отношению к проблеме и оппонентам.

Второй шаг посвящен объявлению медиатором ролей, которые будут выполняться им и участниками в ходе медиативных сессий. Необходимо сразу же поблагодарить участников за то, что они выбрали именно этот способ регулирования конфликта и пришли на встречу. Если кто-то из участников опоздал, рекомендуется повторить сказанное еще раз - это будет еще одним свидетельством нейтральной роли медиатора и продемонстрирует им: то, что будет сказано одному участнику, обязательно узнают и все остальные.

В ходе третьего шага медиатор сообщает участникам все, что он знает о них и сложившейся ситуации, вновь демонстрируя, что ни от кого не держит секретов. Основные тезисы данного сообщения фиксируются на бумаге.

На четвергом шаге в процесс по сигналу медиатора включаются участники. Например, так: Должно быть трудно начинать первым, но все же попробуйте, пожалуйста, рассказать нам о своем видении проблемы. Этот шаг направлен на выяснение скрытых проблем - айсбергов, которые пока лишь поверхностно понимаются участниками. Применяя открытые вопросы и слушая их молча, медиатор постепенно берет дискуссию в свои руки с тем, чтобы: начать управлять ей, распознать айсберги, интерпретировать и структурировать сказанное участниками.

Поскольку большую часть разговора ведут участники, они на данном отрезке обычно начинают сердиться друг на друга, и эмоциональный уровень сессии начинает возрастать. Тем не менее, каждому участнику процесса должно быть предоставлено слово для изложения его взгляда на ситуацию другим участникам и медиатору. Если участники слишком раздражены, и обстановка становится взрывоопасной, имеет смысл перебивать их в определенный момент. Чтобы такое прерывание не выглядело недемократичным, можно заранее договориться о фиксированном времени каждого выступления.

Пятый шаг направлен на снижение эмоциональной напряженности и перевод дискуссии в конструктивное русло и изучение ожиданий участников. Выслушивая их пожелания, медиатор в первом приближении делает мысленный прогноз о возможностях удовлетворения ожиданий и необходимых для этого технологиях.

Шестой шаг представляет собой декларирование, обсуждение и принятие правил поведения на сессии. Другими словами, участники должны осознать, что их поведение не может быть бесконтрольным и безнаказанным. Некоторые медиаторы формируют правила поведения прямо на сессии, другие же предварительно включают их в контракт с клиентами.

В чем могут заключаться такие правила? Например, в том, что за серьезное опоздание на сессию участник платит штраф, или что преждевременный уход с сессии сопровождается письменным заявлением. В любом случае необходимо понимание, что отказ выполнять продекламированные правила будет означать тупик сессии и вынудит медиатора ее попросту закончить.

В правилах работы должен содержаться ответ на вопрос, могут ли стороны - участники процесса общаться с медиатором по отдельности. Следует заметить, что такого рода прецеденты достаточно распространены в случаях с экологическими, трудовыми, коммерческими проблемами, однако менее употребимы при посредничестве в семейных конфликтах.

В каких случаях используются раздельные встречи? Например, в тех, когда стороны разочарованы в процессе и хотят прекратить его. Тогда сепаратная встречает медиатору шанс доверительно обсудить со сторонами препятствия, мешающие дальнейшей работе, и избежать кризиса. В любом случае результаты данного разговора целесообразно сообщить всем участникам на следующей совместной сессии.

2. Анализ фактов и выявление проблем

Для того, чтобы приемлемое решение было принято, все участники должны иметь равный объем информации и хорошо понимать действительные проблемы. Функции медиатора направлены на анализ значимых фактов и выявление таких проблем. Очевидно, чтобы разрешить конфликт, его сначала надо хорошо осознать. Следует заметить, что данный процесс частично начинается уже на первой стадии медиации.

Задача медиатора на этой стадии - выявить все имеющиеся проблемы, поскольку большинство конфликтов имеет, как известно, комплексный характер. Причем, нужно добиться не только личных мнений о тех или иных проблемах, но и совместного понимания и формулирования участниками существа конфликта.

Здесь медиатор выступает в двух ролях: гида, показывающего на что стоит обратить внимание; и протоколиста, который: фиксирует мнения, стремится прояснить и идентифицировать недостаточно понятные высказывания участников, синтезирует сказанное и выявляет приоритеты. Другими словами, из огромного потока информации он извлекает и записывает короткие тезисы, которые могут быть быстро прочтены, обсуждены и усвоены.

Медиатор выясняет, что лежит в основе конфликта, каких результатов участники хотели бы достичь и какие будут неприемлемыми для них при любых обстоятельствах. В итоге формируется развернутая повестка для работы на последующих сессиях. Здесь же участники решают, хотят ли они достичь соглашения по всем заявленным проблемам либо только по некоторым, а также определяют очередность их рассмотрения.

В ходе второй стадии принимается также принципиальное решение о продолжении или свертывании работы. Ведь если любая из сторон на данном этапе займет или не преодолеет бескомпромиссную позицию, дальнейшие действия медиатора, скорее всего, приведут лишь к пустой трате времени и денег участников.

3. Поиск альтернатив

Данная стадия призвана дать ответ на вопрос: Как вы можете сделать то, что вы хотите сделать с наибольшим эффектом. В поиск ответа вовлекаются все участники. При этом следует понимать, что несмотря на обилие проблем, выявленных и зафиксированных медиатором к данному моменту, ключевое решение, возможно, кроется лишь в одной или нескольких базовых. Их нужно определить в первую очередь.

После обзора всех проблем и определения среди них главных медиатор приглашает участников высказаться по поводу путей их решения и фиксирует высказывания. Затем делается следующий шаг - анализ предложений на предмет их соответствия некоторым критериям. Эти критерии также вырабатываются на сессии, а в качестве ориентиров могут фигурировать следующие:

желательный прогноз развития событий в случае принятия данного решения, степень соблюдения интересов непосредственных участников конфликта, а также других сторон в случае принятия данного решения;

сопутствующие решению экономические, социальные, политические и иные последствия; правовые и финансовые нормы и ресурсы, способствующие выполнению данного решения или препятствующие ему;

новые люди, которые могут быть включены, и новые обстоятельства, которые могут возникнуть при выполнении данного решения.

На данной стадии медиатор выполняет две важные задачи: помочь участникам лучше сформулировать те предложения, которые у них уже есть; стимулировать их к поиску новых предложений, которые могли бы удовлетворить всех лучше, чем предыдущие.

Медиатор и сам может предполагать новые решения, однако не нужно злоупотреблять этим правом, дабы не ослаблять творческий настрой участников. Свои решения медиатору следует предлагать лишь после того, как все участники высказались. Целесообразно сопровождать их вопросом: Давайте представим, что случится, если... Тон предложений должен быть таким, чтобы не создавалось впечатления о прессинге со стороны медиатора либо его симпатиях одной из сторон. Разумеется, данные предложения могут приниматься или отвергаться по усмотрению участников.

В случае недостатка конструктивных предложений, полученных методом мозгового штурма, имеет смысл попросить участников еще раз подумать над ними дома или в перерывах между сессиями.

4. Переговоры и принятие решения

Главной задачей данной стадии является кооперация участников, нацеливание их на совместную работу. В целях реализации этой задачи полезно начать диалог сторон с наименее значимых вопросов, а затем сделать акцент на тех хотя бы небольших компромиссах, которые были достигнуты в рамках такого диалога. В случае, когда разговор все же начинается с крупных проблем и предложений по их разрешению, важно в качестве позитивного фактора обращать внимание на то, что участники согласились обсуждать даже те проблемы, по которым ранее существовала высокая степень непримиримости.

Нужно помнить и еще об одном: слишком длинный список предложений для обсуждения и выбора в ряде случаев затрудняет принятие решения и, следовательно, должен быть максимально сокращен.

Что же касается непосредственных переговоров между сторонами, то они часто начинаются с обычного торга по принципу ты мне, я тебе (Я дам вам то, что вы больше всего желаете, если вы дадите мне чего больше всего хочу я, Что бы вы могли предложить в обмен на ... и т.д.). Медиатор, продолжая начатые ранее действия, стремится перевести такой торг-конкуренцию в сотрудничество сторон по совместному решению проблем (принципиальные переговоры).

Однако необходимо подчеркнуть, что его роль на четвертой стадии медиативного процесса существенно отличается от той, которую посредник выполнял на предыдущих трех стадиях. То есть если сначала медиатор инициировал свою коммуникацию по некоторой проблеме с каждым участником в отдельности, то теперь уже стороны начали прямое общение между собой. Роль медиатора на данном этапе заключается в том, чтобы представить участникам те предложения, которые уже были выработаны, и рассказать о процедурах и технологиях, способных помочь принятию эффективного решения. Далее медиатор контролирует организационно-технологическую сторону переговоров, в то время как разговор по содержанию ведут сами участники.

Медиатор на данном этапе дает старт взаимодействию между сторонами и следит за тем, чтобы каждому участнику была предоставлена возможность высказаться, внести свои предложения и оценить предложения других без какого-либо давления; чтобы нить понимания между участниками не терялась и чтобы они не уходили в сторону от обсуждаемой проблемы. Медиатор может также остановить негативные выпады участников в адрес друг друга, напомнив им о правилах поведения на сессии.

Данная стадия является довольно трудной. Зачастую медиатор, увлекшись, не обеспечивает своевременного перехода к прямому диалогу между участниками и постепенно становится козлом отпущения, на которого взваливается ответственность за принятие решений. Однако это и по существу, и по форме - является исключительной прерогативой участников конфликта.

5. Составление итогового документа

Функция этой стадии производство документа (плана или соглашения), в котором были бы четко изложены принятые участниками решения, их текущие намерения и варианты поведения в будущем.

Чем занимается медиатор на данной стадии? Он организовывает составление плана, уточняет формулировки, записывает принятые решения и стимулирует внесение в итоговый документ пунктов, которые говорили бы о возможности его корректировки в случае тех или иных изменений.

В процессе выработки приемлемого соглашения стоит помнить, что начинать путь к нему целесообразно с наиболее легких вопросов. Их решение оказывает положительное психологическое воздействие на участников переговоров и демонстрирует принципиальную возможность достижения договоренностей. Столь же позитивное воздействие данный прием оказывает и на общественное мнение.

Для облегчения пути к такому решению можно использовать метод наибольшего общего знаменателя. Он заключается в том, что в повестку дня включаются первоначально те пункты, по которым готовность участников к договоренностям наиболее высока, а самые спорные вопросы выносятся за скобки. При использовании данного метода на первом этапе переговоров приносится в жертву полнота решений. Однако это компенсируется сначала быстротой договоренности, а в дальнейшем - эффектом промежуточного успеха, то есть тем, что блок уже решенных вопросов готовит хорошую почву для перехода к следующим.

Сходная логика присутствует в случаях, когда разрабатывается соглашение в принципе. Речь идет о попытке решения сложных конфликтов с помощью слишком общего соглашения, большая часть пунктов которого лишена конкретности. Его смысл заключается в том, чтобы признать интересы всех сторон прямо или косвенно; дать сторонам почувствовать вкус меда, то есть представить, как хороша была бы жизнь, если бы конфликт разрешился; повысить уровень кооперации между оппонентами. В дальнейшем от соглашения в принципе осуществляется переход к соглашению в деталях.

В ходе работы над соглашением рекомендуется использовать и такой принцип: Пусть решение будет легким для другой стороны. В чем конкретно он заключается? Поскольку большинство людей подвержены сильному воздействию своих собственных понятий о законности, одним из эффективных путей добиться легких решений для другой стороны состоит в том, чтобы придать им законный вид. Другая сторона скорее примет решение, которое выглядит безукоризненным с точки зрения знакомым им правовых норм.

Легкости принятия решения способствует и использование прецедента. Поэтому имеет смысл отыскать какое-нибудь решение, которое уже пригашалось в подобной ситуации, и постараться обосновать с его помощью предлагаемое соглашение.

Проект плана или соглашения раздается всем участникам с тем, чтобы в преддверии следующей сессии они могли еще раз обдумать его и сделать свои поправки. Важно заметить, что зачастую стороны согласны с пунктами по существу, однако их не устраивают зафиксированные в документе слова - соответственно, медиатор должен позаботиться о том, чтобы план или соглашение были бы приемлемы и в стилистическом смысле.

Но вот, в конце концов, вы использовали все перечисленные приемы и составили текст итогового соглашения. Что оно должно собой представлять? Идеальное итоговое соглашение - это равноправные законные практичные, удовлетворяющие интересы, прочные обязательства с которыми согласны все конфликтующие стороны и которые выработаны в результате успешных переговоров с позиций сотрудничества.

Особое внимание следует уделить процедуре подписания совместно разработанного и принятого сторонами документа. Рукопожатия или поднятие бокалов с шампанским послужат здесь символом того, что стороны преодолели конфронтацию и в дальнейшем намерены решать свои проблемы путем кооперации усилий.

Прочное итоговое соглашение. Соглашение может считаться прочным тогда, когда в процессе работы над ним и в самом тексте соглашения присутствуют следующие составляющие:

1) Процедурное удовлетворение. Его главным индикатором служит то, что стороны, вне зависимости от хода выполнения соглашения, готовы использовать ту же модель переговорного процесса снова в сходных обстоятельствах.

2) Психологическое удовлетворение. Оно достигается, когда участники переговоров не уничтожены, не угнетены, не понесли непоправимого морального ущерба, чувствуют себя лучше и сознают, что в противном случае, было бы хуже.

3) Удовлетворение по существу. Его степень зависит от того, насколько адекватно разрешены все проблемы и насколько формальные пункты соглашения обеспечивают реальное удовлетворение интересов.

Отчет по переговорам. По окончании переговоров их участники обычно готовят отчет. Ведь важно не только достигнутое соглашение, но и то, как проходили переговоры, каковы были предложения партнеров и их реакция на ваши предложения, что не вошло в итоговый документ, но может представлять интерес для дальнейшей работы. При составлении отчета целесообразно ответить на следующие вопросы: что способствовало успеху переговоров, какие возникали трудности, как они преодолевались; что не было учтено при подготовке к переговорам и почему; какие возникли неожиданности в ходе ведения переговоров; каково было поведение партнера на переговорах; какие принципы ведения переговоров возможно и необходимо использовать на других переговорах;

6. Правовая процедура и утверждение соглашения

Довольно часто бывает, что конфликт между сторонами затрагивает и их внешнее окружение, а принятое соглашение или план нуждается в институциализации, что предполагает правовое сопровождение и утверждение (ратификацию) ответственными инстанциями: комитетами и комиссиями представительных органов власти, исполнительными структурами, судами и т.п.

Таким образом, на медиативной сессии следует определить, какие механизмы обеспечат наиболее быструю и эффективную ратификацию принятого документа, какие представители сторон будут этим заниматься и какие ресурсы для этого потребуются.

7. Выполнение, пересмотр и коррективы соглашения

Но вот стороны начинают работать в соответствии с достигнутыми договоренностями. Однако пункты этих договоренностей могут переосмысливаться, ситуация - меняться. Наконец, могут возникать непредвиденные (форс-мажорные) обстоятельства. Во всех этих случаях будет лучше, если стороны не ограничатся спонтанной реакцией, а заранее предусмотрят возможность новых встреч, согласовании и обсуждений.

Эти встречи будут представлять из себя мини-сессии с перечисленными выше стадиями. Поскольку стороны уже накопили некоторый опыт участия в медиативном процессе, новые сессии займут значительно меньше времени, чем предыдущие. Следует подчеркнуть, что стадии 6 и 7 могут отсутствовать совсем (если принятое соглашение исчерпывает проблему и касается только участников медиации), либо проводиться сторонами самостоятельно, без участия посредника.

В целом, медиатор может помочь сторонам конфликта организовать процесс переговоров, рассмотреть каждый аргумент и найти решение для самых "горящих" аргументов,  разделить людей и проблему, исследовать все перспективы, "построить мост" между сторонами, увидеть выход из конфликтной ситуации.