1
.docТаким чином, цивільно-правовий договір згідно із його концепцією, відображеною в ст. 6 ЦК, також може слугувати засобом подолання прогалин у цивільному законодавстві.
Якщо використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин неможливо (наприклад, через відсутність норм, що регулюють подібні відносини), то застосовується аналогія права, тобто використовуються загальні засади цивільного законодавства, встановлені ст. З ЦК.
Умови застосування аналогії права:
1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами;
2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;
3) відсутні норми, що регулюють схожі за змістом цивільні відносини.
Аналогію права можуть використати суб'єкти цивільного права, обираючи для себе при укладенні договору, не передбаченого законом, орієнтири змісту (умов) останнього. Крім того, аналогію права може використати будь-який орган чи особа, що має цивільну юрисдикцію (застосовує цивільно-правові норми): суди усіх рівнів, прокурори, нотаріуси тощо.
Ще одним засобом подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства є субсидіарне застосування норм права. Воно полягає в тому, що орган, який застосовує право, використовує конкретні приписи суміжного правового інституту або суміжної (спорідненої) галузі права. Як правило, вказівка на можливість субсидіарного застосування норм права міститься в самому законі.
Зокрема, ст. 9 ЦК передбачає, що положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Отже, вказівка на можливість субсидіарного застосування міститься в законі, який може бути застосований. ЦК України за своєю концепцією та змістом є кодексом приватного права і йому відводиться провідна роль у системі законодавства, що регулює відносини у приватній сфері. Тому положення ЦК мають застосовуватися для регулювання взаємин суб'єктів споріднених відносин, можливість чого давно відзначали вітчизняні правознавці (М. Бару).
Але згадка про можливість субсидіарного застосування норм права може міститися і в законі, що регулює відносини, стосовно яких має відбутися субсидіарне застосування. Наприклад, ст. 62 Житлового кодексу (ЖК) УРСР передбачала, що до відносин, які виникають з договору найму житлового приміщення, у відповідних випадках застосовуються також норми цивільного законодавства, встановлюючи таким чином підставу субсидіарного застосування норм цивільного права до житлових відносин, котрі розглядаються як предмет спеціального законодавства (Є. Харитонов, Н. Саніахметова).
Разом із тим в законі може бути відсутня вказівка на можливість субсидіарного застосування норм, але вона слідує із самої суті відповідних відносин.
Умовами субсидіарного застосування законодавства є:
1) відсутність норм, які спеціально регулюють ці відносини;
2) наявність таких норм у суміжних інститутах або галузях права, однорідних з тим, стосовно яких відбувається субсидіарне застосування;
3) однорідність методу правого регулювання, який застосовується в одному та іншому випадках.
Крім того, подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства можливе за допомогою використання окремих видів судової практики.
Відразу слід зауважити, що значення судової практики залежить від системи приватного права. У англо-американській системі вона відноситься до форм цивільного права, в інших системах приватного права відіграє допоміжну роль.
Українська традиція приватного права належить до континентальних систем, і тому судовий прецедент офіційно не є джерелом цивільного права в Україні.
Разом з тим не можна недооцінювати значення судової практики, а роль її потребує спеціального розгляду.
Передусім, потрібно звернути увагу на те, що поняття "судова практика" має кілька аспектів.
По-перше, під цим терміном розуміють роз'яснення вищих судів щодо застосування цивільного законодавства. Такі роз'яснення містяться в постановах Пленумів вищих спеціалізованих судів України. Вони приймаються на основі аналізу і узагальнення судової практики, даються в порядку судового тлумачення і застосовуються при вирішенні цивільних спорів у справах відповідної категорії.
Таким чином, виникає ситуація, коли, з одного боку, формально судовий прецедент не визнаний, але з іншого державні органи і, насамперед, суди, керуються тлумаченнями норм, які дали вищі спеціалізовані суди. У зв'язку з цим питання про природу роз'яснень судів є спірним: одні правознавці вважають, що такі роз'яснення містять норми права (І. Самощенко), інші - заперечують це (О. Боннер).
Для відповіді на це запитання звернемося до встановлення суті постанов Пленумів вищих спеціалізованих судів.
Повноваження Пленумів Вищих спеціалізованих судів (а до них Законом віднесено Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, Вищий господарський суд України, Виший адміністративний суд України) в цьому питанні визначені Законом України від 7 липня 2010 р. "Про судоустрій і статус суддів", який передбачає, що Пленум вищого спеціалізованого суду узагальнює з метою забезпечення однакового застосування норм права при вирішенні справ відповідної судової юрисдикції практику застосування матеріального і процесуального закону; за результатами узагальнення судової практики дає роз'яснення рекомендаційного характеру з питань застосування спеціалізованими судами законодавства при вирішенні справ відповідної судової юрисдикції. Таким чином, хоча формально постанови та роз'яснення Пленумів вищих спеціалізованих судів покликані лише тлумачити і роз'яснювати цивільне законодавство, але фактично вони є формою (джерелом) цивільного права.
По-друге, термін "судова практика" використовується для позначення багаторазового, уніфікованого розв'язання судами однієї і тієї ж категорії справ.
Судова практика, якщо тлумачити її як сукупність судових рішень, не є формою (джерелом) цивільного права. Кожен суддя, вирішуючи справу, у якій є судова практика, що склалася, водночас не пов'язаний висновками, зробленими іншими судами у подібній категорії справ. Він виносить рішення, ґрунтуючись на своєму внутрішньому переконанні, яке склалося внаслідок правової оцінки встановлених судом обставин справи.
Проте судова практика, що складається таким чином, відображає тенденції тлумачення і застосування законодавства і може спричинити непрямий вплив на рішення в кожному окремому випадку. Тому вивчення і аналіз практики судів різних рівнів, що складається, безумовно, доцільне і корисне.
Узагальнюючи викладене, можна зробити загальний висновок, що подолання прогалин у цивільному праві без прийняття актів цивільного законодавства можливе кількома шляхами:
1) шляхом застосування аналогії закону або аналогії права;
2) шляхом укладення договору між учасниками цивільних відносин які не врегульовані цивільним законодавством;
3) шляхом субсидіарного застосування норм суміжного інституту або галузі права;
4) шляхом тлумачення норм цивільного права вищими судовими органами.
4