комментарии к УПК РК

4. Норма п. 2 ч. 1 ст. 117 УПК требует доказывания статуса субъекта преступления: вменяемый, невменяемый, несовершеннолетний, специальный субъект преступления, лицо с уменьшенной степенью вменяемости.

5. Норма п. 3 ч. 1 ст. 117 УПК относится к доказыванию субъективной стороны преступления и включает установление: направленности умысла (преступление совершено умышленно или по неосторожности, или присутствуют обе формы вины, или имеет место невиновное причинение вреда), коренной, побудительной причины преступления (мотива); юридической ошибки (неправильная оценка правомерности или неправомерности совершенного деяния); фактической ошибки (заблуждение лица относительно совокупности объективных признаков состава преступления).

6. Норма п. 4 ч. 1 ст. 117 УПК касается доказывания обстоятельств, смягчающих и отягчающих уголовную ответственность совершителя преступления, перечисленных в статьях 53, 54 УК.

Смягчающими уголовную ответственность и наказание обстоятельствами признаются (ст. 53 УК): а) совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств; б) несовершеннолетие виновного; в) беременность; г) наличие малолетних детей у виновного; д) оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением; е) совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств либо по мотиву сострадания; ж) совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; з) совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, крайней необходимости, задержания лица, совершившего преступление, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения; и) противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления; к) чистосердечное раскаяние, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления (ч. 1). При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 ст. 53 УК (ч. 2). Если смягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания (ч. 3). При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами д) и к) ч. 1 ст. 53 УК, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания при совершении преступления небольшой и средней тяжести не может превышать половины, при совершении тяжкого преступления – двух третей, при совершении особо тяжкого преступления – трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК.

Обстоятельствами, отягчающими уголовную ответственность и наказание, признаются (ст. 54 УК): а) неоднократность преступлений, рецидив преступлений; б) причинение преступлением тяжких последствий; в) совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организации); г) особо активная роль в совершении преступления; д) привлечение к совершению преступления лиц, которые заведомо для виновного страдают тяжелым психическим расстройством, либо лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность; е) совершение преступления по мотиву национальной, расовой и религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение; ж) совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего (до 14 лет), другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного; з) совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с выполнением данным лицом своего служебного, профессионального или общественного долга; и) совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего; к) совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, легковоспламеняющихся и горючих жидкостей, ядовитых и радиоактивных веществ, лекарственных и иных химико-фармакологических препаратов, а также с применением физического или психического принуждения либо общеопасным способом; л) совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках; м) совершение преступления в состоянии алкогольного, наркотического или токсикоманического опьянения. Суд вправе, в зависимости от характера преступления, не признать это обстоятельство отягчающим; н) совершение преступления лицом, нарушившим тем самым принятую им присягу или профессиональную клятву; о) совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора; п) совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти (ч. 1). Если обстоятельство, указанное в ч. 1 ст. 54 УК, предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления, оно не может повторно учитываться как обстоятельство, отягчающее ответственность и наказание (ч. 2). При назначении наказания суд не может признать отягчающими обстоятельства, не указанные в ч.1 ст. 54 УК (ч. 3).

7. Положения нормы п. 5 ч. 1 ст. 117 УПК доказываются в процессе производства следственных и судебных действий, получения независимых характеристик, а также вытекают из установления обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности обвиняемого.

8. Последствия совершенного преступления указаны в нормах статей Особенной части УК и их доказывание имеет существенное значение для правильной квалификации совершенного преступления, определения степени общественной опасности преступления и его совершителя.

9. УПК различает вред имущественный, физический, моральный (ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 162 УПК). Его размеры в денежном выражении устанавливаются различными способами (по итогам ревизии, судебно-бухгалтерской или судебно-экономической экспертизы, заключением специалиста и т.д.). В соответствии со статьей 952 ГК моральный вред компенсируется только в денежном выражении, а размер компенсации определяется судом, с учетом принципов справедливости и достаточности (п. 6 нормативного постановления Верховного Суда от 21 июня 2001 года № 3 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда».

10. Норма п. 8 ч. 1 ст. 117 УПК касается доказывания обстоятельств, которые исключают уголовную ответственность лица, совершившего деяние (лицо не считается виновным, если нет состава преступления). Эти обстоятельства предусмотрены УК и включают: необходимую оборону (ст. 32), причинение вреда при задержании лица, совершившего посягательство (ст. 33), крайнюю необходимость (ст. 34), осуществление оперативно-розыскных мероприятий (ст. 34-1), обоснованный риск (ст. 35), физическое или психическое принуждение (ст. 36), исполнение приказа или распоряжения (ст. 37).

11. Доказывание обстоятельств, влекущих освобождение от уголовной ответственности и наказания (лицо считается виновным), должно проводиться в строгом соответствии с нормами статей Общей части УК, которые предусматривают различные основания такого освобождения (деятельное раскаяние, превышение пределов необходимой обороны, примирение с потерпевшим, изменение обстановки, истечение срока давности, принятие акта амнистии или помилования) (см.: также комментарий к нормам статей 37, 38 УПК).

12 . Наряду с указанными обстоятельствами круг дополнительных обстоятельств подлежит установлению по делам несовершеннолетних подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений (ч. 2 ст. 117 УПК). Он указан в норме статьи 481 УПК (см.: комментарий к данной норме). Здесь мы ограничимся лишь указанием на существование в УПК высоких требований к производству по делам несовершеннолетних: по делам такого рода проводится только предварительное следствие (ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 288 УПК), независимо от категории совершенного несовершеннолетним преступления; недостижение возраста уголовной ответственности, который установлен ст. 15 УК, является самостоятельным основанием к отказу или прекращению уголовного дела (п. 10 ч. 1 ст. 37 УПК) .

13. Важной частью уголовно-процессуального доказывания является установление обстоятельств (мотива и условий его реализации), способствовавших совершению преступления. Проведение предупредительной работы по каждому уголовному делу обязательно, так как причины преступления и условия, способствовавшие его совершению, входят в круг обстоятельств, устанавливаемых для правильного разрешения уголовного дела (норма ч. 3 ст. 117 УПК). Результаты предупредительной работы необходимо отражать в постановлении о прекращении уголовного дела, обвинительном заключении, протоколе обвинения, приговоре суда. Представление органа уголовного преследования по этому вопросу и частное постановление суда во всех случаях их вынесения должны в копии приобщаться к материалам уголовного дела. Это необходимо для исключения дублирования данной работы при движении уголовного дела в стадиях уголовного процесса. Предупредительная работа объективно необходима по отказным производствам и прекращенным уголовным делам, так как данные материалы и вопросы никем, кроме дознавателя, следователя, прокурора, изучаться не будут и не станут предметом судебного разбирательства.

Статья 118. Обстоятельства, устанавливаемые без

доказательств

Следующие обстоятельства считаются установленными без доказательств, если в рамках надлежащей правовой процедуры не будет доказано обратного:

1) общеизвестные факты;

2) правильность общепринятых в современных науке, технике, искусстве, ремесле методов исследования;

3) обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда;

4) знание лицом закона;

5) знание лицом своих служебных и профессиональных обязанностей;

6) отсутствие специальных подготовки или образования у лица, не представившего в подтверждение их наличия документа и не указавшего учебного заведения или другого учреждения, где оно получило специальную подготовку или образование.

1. Наряду с обстоятельствами из группы обязательного доказывания (ст. 117) УПК регулирует и так называемые бесспорные обстоятельства, то есть не требующие их установления с помощью доказательств. Существование подобных обстоятельств экономит время органов, ведущих уголовный процесс, и сосредотачивает их деятельность только установлением обстоятельств предмета доказывания (ст. 117 УПК).

2. Действительно, надо ли доказывать общеизвестные факты, то есть реально существующие или имевшие место события, состояния, информацией о которых владеют все граждане и которая, к тому же, распубликована в доступных источниках или иным образом доведена до сведения граждан, населения, общества.

3. Так, в каждой сфере человеческой деятельности используются только ей присущие теоретические и практические методы (совокупность подходов, приемов, способов) исследования объективной действительности и получения знаний, выработанные годами и не вызывающие сомнения в их правильности. Например, в любой науке давно применяются всеобщие (универсальные), общенаучные (применяются на отдельных этапах научного познания) и частнонаучные (применяемые в рамках только данной науки или заимствованные из других наук) методы познания объективной реальности.

4. Норма п. 3 ч. 1 ст. 118 УПК имеет в виду преюдицию, то есть как общее правило, обязательность, неоспариваемость судебного решения, вступившего в законную силу для всех государственных органов, организаций и граждан, как в части установленных обстоятельств, так и их правовой оценки (ч. 1 ст. 131 УПК).

5. Норма п. 4 ч. 1 ст. 118 УПК характеризует общее конституционное требование о том, что каждый обязан соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан, уважать права, свободы, честь и достоинство других лиц (п. 1 ст. 34 Конституции). Данное требование относится к гражданам Республики, а также к лицам без гражданства и иностранцам, находящимся на территории страны.

6. Как правило, не требует доказывания знание определенным лицом своих служебных и профессиональных обязанностей, которые предусмотрены содержанием его трудового договора с работодателем. В трудовом договоре положено фиксировать работу по определенной специальности, квалификации или должности (трудовую функцию) (пп. 2 п. 1 ст. 28 Трудового кодекса).

7. Несомненно, непредоставление участником процесса документа о прохождении специальной подготовки или о наличии соответствующего образования, не требует доказывания отсутствия у данного лица этих специальных и образовательных качеств. В соответствии с законом Республики Казахстан от 27 июля 2007 года «Об образовании» (п. 1 ст. 39) организации образования, имеющие лицензию, прошедшие государственную аттестацию и реализующие общеобразовательные (за исключением дошкольных) и (или) профессиональные образовательные программы, выдают гражданам, прошедшим итоговую аттестацию, документы об образовании государственного образца об уровне (ступени) образования и (или) квалификации. Постановлением Правительства Республики Казахстан от 15 марта 2006 года № 175 «Об утверждении видов и форм (описание) документов государственного образца об образовании и Правил их выдачи» видами документов государственного образца об образовании, свидетельствующими о прохождении итоговой государственной аттестации и подтверждающими усвоение обучающимся государственного общеобязательного стандарта соответствующего уровня (ступени) образования и (или) присвоение ему квалификации, являются свидетельство, аттестат, диплом (п. 1).

Статья 119. Показания подозреваемого, обвиняемого,

потерпевшего, свидетеля

1. Показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля – это сведения, сообщенные ими в письменной или устной форме на допросе, проведенном в процессе дознания или предварительного следствия в порядке, установленном главой 26 настоящего Кодекса.

2. Подозреваемый вправе дать показания по поводу имеющегося против него подозрения, а равно об иных известных ему обстоятельствах, имеющих значение по делу, и доказательствах.

3. Обвиняемый вправе дать показания по предъявленному ему обвинению, а равно по поводу иных известных ему обстоятельств, имеющих значение по делу, и доказательствах.

4. Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по делу доказательств.

5. Потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию по делу, а также о своих взаимоотношениях с подозреваемыми, обвиняемым, другими потерпевшими, свидетелями. Не могут служить доказательством сведения, сообщаемые потерпевшим, если он не может указать источник своей осведомленности.

6. Свидетель может быть допрошен о любых относящихся к делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и о своих взаимоотношениях с ними и с другими свидетелями. Не могут служить доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Не являются доказательствами сообщения лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей.

7. Показания о данных, характеризующих личность обвиняемого, не могут быть положены в основу обвинения и используются в качестве доказательств только для решения вопросов, связанных с назначением наказания или освобождения от наказания.

8. Не являются доказательствами показания лица, которое в установленном настоящим Кодексом порядке было признано неспособным на момент допроса правильно воспринимать или воспроизводить обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

1. Показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, прежде всего, отличаются между собой предметом сообщаемых ими сведений в ходе их допроса. Фактические данные, получаемые при допросе указанных лиц, должны иметь отношение к обстоятельствам, доказываемым по каждому уголовному делу органом, ведущим уголовный процесс (см.: также комментарий к нормам статьи 117 УПК).

2. Лица, не подлежащие допросу в качестве свидетелей: судья, присяжный заседатель, третейский судья или арбитр, защитник, представитель того или иного участника процесса, священнослужитель, лицо, которое в силу малолетнего возраста либо психических или физических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания (ч. 2 ст. 82 УПК).

3. Показания о данных, характеризующие личность обвиняемого, и могущие смягчать или отягчать уголовное наказание, приведены в статьях 53, 54 УК. Верховный Суд в постановлении от 30 апреля 1999 года № 1 «О соблюдении судами законности при назначении уголовного наказания» (пп. 3-4) ориентирует суды на всестороннее, полное и объективное исследование данных о личности подсудимого, имея в виду их существенное значение для определения вида и размера наказания. В частности, необходимо выяснять состояние здоровья, трудоспособность, отношение к труду, обучению, сведения о судимости подсудимого. Выяснив семейное положение подсудимого, суды должны в соответствии с частью третьей статьи 52 УК при назначении наказания учитывать влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи или лиц, находящихся на его иждивении. Кроме того, установленные судом иные обстоятельства, при которых совершено преступление, или характеризующие подсудимого (злоупотребление спиртными напитками, нарушение правил поведения в обществе, плохое отношение к семье, работе, учебе и т.д.), могут учитываться при назначении наказания, но не могут признаваться отягчающими ответственность и наказание (перечень отягчающих ответственность и наказание обстоятельств, указанный в части первой статьи 54 УК, является исчерпывающим). В тех случаях, когда то или иное обстоятельство, предусмотренное статьями 53, 54 УК, указано в диспозиции статьи Особенной части УК в качестве одного из признаков преступления, оно не должно учитываться судами при назначении наказания за совершение данного преступления как смягчающее или отягчающее ответственность и наказание обстоятельство.

4 . Норма ч. 8 ст. 119 УПК имеет в виду лиц, которые в силу психических или физических недостатков не могут сами осуществить свое право на защиту, в том числе и тех, у кого имеется психическое расстройство, не исключающее вменяемости, а также страдающих существенным дефектом речи, зрения, слуха или другим тяжким недугом (п. 10 нормативного постановления Верховного Суда от 6 декабря 2002 года № 26 «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту). Признание лица неспособным правильно на момент допроса воспринимать или воспроизводить обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них показания, возможно только по результатам назначения комплексной психолого-психиатрической экспертизы, которая обязательна в подобных случаях (п. 4 ст. 241, ч. 1 ст. 489 УПК). Если экспертизой это обстоятельство получит подтверждение, то такие показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, признаются не имеющими силу доказательств.

5. Показания потерпевшего, свидетеля не могут быть признаны допустимым доказательством, если они основаны на догадке, предположении, слухе, а также в случаях, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности; допрос произведен лицом, не имеющим полномочий на совершение процессуального действия по данному делу, либо в неустановленном законом месте, нарушением времени и продолжительности (на улице, в кафе, в посторонней квартире, с необоснованным вывозом в другой населенный пункт, в ночное время, непрерывно свыше четырех часов и т.д.), кроме случаев, не терпящих отлагательства. Под случаями, не терпящими отлагательства, следует понимать внезапное возникновение таких обстоятельств, при которых промедление с допросом может повлечь утрату следов преступления, исчезновение лиц, его совершивших, невозможность возмещения ущерба, причиненного преступлением (п. 15 нормативного постановления Верховного Суда от 20 апреля 2006 года № 4 «О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам»).

Статья 120. Заключение эксперта

1. Заключение эксперта – это представленные в предусмотренной настоящим Кодексом письменной форме выводы по вопросам, поставленным перед экспертом органом, ведущим уголовный процесс, или сторонами, основанные на результатах проведенного с использованием специальных научных знаний исследования объектов, указанных в статье 248 настоящего Кодекса. В заключении указываются также методы, которые были применены экспертом при исследовании, обоснование ответов на поставленные вопросы, а также обстоятельства, имеющие значение для дела и установленные по инициативе самого эксперта.

2. Устные пояснения эксперта являются доказательствами лишь в части разъяснения данного им ранее заключения.

3. Заключение эксперта не является обязательным для органа, ведущего уголовный процесс, однако его несогласие с заключением должно быть мотивировано.

1. После производства необходимых исследований, с учетом его результатов эксперт от своего имени составляет письменное заключение, удостоверяет его своей подписью и личной печатью, направляет в орган, назначивший экспертизу. В случае проведения экспертизы органом судебной экспертизы подпись эксперта (экспертов) заверяется печатью указанного органа (ч.1 ст. 251 УПК).

2. Заключение эксперта – это рядовое доказательство по делу, которое не имеет преимущества перед другими доказательствами, заранее установленной силы, исследуется, оценивается и используется в совокупности с другими доказательствами по делу (п. 11 нормативного постановления Верховного Суда от 26 ноября 2004 года № 16 «О судебной экспертизе по уголовным делам»).

3. УПК допускает допрос эксперта в пределах данного заключения (не ясно изложено, имеет пробелы, без необходимости дополнительных исследований, требуется уточнить методику и термины) только после его предоставления им по установленной форме и содержанию или после оглашения для его разъяснения, уточнения или дополнения (ч. 2 ст. 253, ч. 1 ст. 355 УПК).

4. Несогласие органа, ведущего уголовный процесс, с заключением эксперта, должно быть мотивировано в постановлении или приговоре. В ходе предварительного или судебного следствия может быть назначена дополнительная или повторная экспертиза (ст. 255 УПК).

5. Заключение эксперта, полученное по результатам экспертизы, назначенной неуполномоченным лицом, или проведенной без постановления либо в нарушение иных требований закона (не соблюдена последовательность проведения видов экспертизы и т.д.), не может быть признано допустимым доказательством. При оценке заключения эксперта и установлении расхождения его выводов с другими доказательствами, суд должен разрешить эти противоречия. Пояснения обвиняемого, признавшего вину в совершенном преступлении, данные при проведении экспертизы и отраженные в заключении эксперта, не должны признаваться в качестве доказательств. Заключение эксперта, полученное на основании экспертного исследования объектов, поступивших от органа, назначившего экспертизу, с нарушением целостности упаковки, пломб, печати, в зависимости от существенности и характера нарушений, влияющих на достоверность выводов эксперта, может быть признано недопустимым доказательством (п. 16 нормативного постановления Верховного Суда от 20 апреля 2006 года № 4 «О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам»).

Статья 121. Вещественные доказательства

1. Вещественными доказательствами признаются предметы, если есть основания полагать, что они служили орудиями преступления, или сохранили на себе следы преступления, или были объектами преступных действий, а также деньги и иные ценности, предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо опровержению обвинения или смягчению ответственности.

2. Вещественные доказательства приобщаются к делу постановлением органа, ведущего уголовный процесс, и находятся при нем до вступления в законную силу приговора или постановления о прекращении дела, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой статьи 223 настоящего Кодекса. Порядок осмотра вещественных доказательств и их хранения определяется статьей 223 настоящего Кодекса.

3. При вынесении приговора или прекращении дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом:

1) орудия преступления подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения определенным лицам, или уничтожаются;

2) вещи, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются;

3) вещи, не представляющие ценности и не могущие быть использованными, подлежат уничтожению, а в случае ходатайства заинтересованных лиц или учреждений могут быть выданы им;

4) деньги и иные ценности, нажитые преступным путем, а также предметы незаконного предпринимательства и контрабанды, по приговору суда подлежат обращению в доход государства: остальные вещи выдаются законным владельцам, а при не установлении последних переходят в собственность государства. В случае спора о принадлежности этих вещей спор этот подлежит разрешению в порядке гражданского судопроизводства;

5) документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при деле в течение всего срока хранения последнего либо передаются заинтересованным организациям или гражданам в порядке, предусмотренном частью третьей статьи 123 настоящего Кодекса.

1. Норма ч. 1 ст. 121 УПК относит к вещественным доказательствам предметы материального характера, которым присущи определенные признаки.

2. Из орудий преступления необязательно огнестрельное или холодное оружие. Ими могут быть и другие предметы, с помощью которых совершается преступление.