3. Правовий режим іноземного інвестування
Правовий режим іноземного інвестування визначається як система правових умов і правил здійснення інвестиційної діяльності іноземними суб'єктами господарювання, що включає правила щодо доступу на ринок, правовий статус суб'єктів інвестування та юридичних осіб, створених за їх участю, норми, що регулюють майнові відносини, види та форми здійснення іноземних інвестицій, а також норми митного, податкового та іншого законодавства.
Для іноземних інвесторів на території України встановлюється національний режим інвестиційної та іншої господарської діяльності, за винятками, передбаченими законодавством України та міжнародними договорами України (ч. 1 ст. 7 Закону України «Про режим іноземного інвестування»). Національний режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів господарювання, пов'язаної з їх інвестиціями на території України (абз. 2 ч. 5 ст. 7 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»). Аналогічний підхід закріплюють двосторонні інвестиційні угоди за участю України.
Винятки з національного режиму інвестиційної діяльності з метою забезпечення публічних інтересів можуть встановлюватися як законами України, так і чинними міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України (наприклад, згідно з абз. 2 ч. 1 ст. З Угоди між Урядом України та Урядом Чеської Республіки про сприяння та взаємний захист інвестицій, принцип національного режиму не застосовуватиметься до набуття прав власності на землю та участі в приватизації).
Винятки з національного режиму можуть мати стимулюючий або обмежувальний характер. Можливість встановлення стимулюючих винятків закріплена в ч. З ст. 394 ГК, згідно з якою у державних програмах залучення іноземних інвестицій в пріоритетні галузі економіки та соціальну сферу може бути передбачено встановлення додаткових пільг для суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність у цих сферах. Емпірична основа для аналізу винятків стимулюючого характеру відсутня, оскільки відсутні чинні державні програми залучення іноземних інвестицій.
Загалом, стимулюючі винятки з національного режиму не повинні відігравати провідної ролі в правовому регулюванні іноземного інвестування в Україні. Ілюстративною є позиція Керівних вказівок Світового банку з правового регулювання прямих іноземних інвестицій 1992 р., де вказується на необхідність дотримання принципу недискримінації вітчизняних інвесторів учасниками інституцій банку, до яких належить і Україна. Зазначений документ базується на вихідному положенні про те, що однаковий правовий статус інвесторів за подібних умов та вільна конкуренція між ними є передумовами позитивного інвестиційного середовища. Згідно з Керівними вказівками ніякі їх положення не вказують на те, що іноземні інвестори повинні отримувати привілейоване становище у порівнянні з національними інвесторами. Щодо податкових пільг та інших фіскальних заохочень для іноземних інвесторів, то вони повинні бути прямо прив'язані до видів діяльності, що підлягає заохоченню, і в рівній мірі поширюватися на національних інвесторів за аналогічних обставин.
Рамковою нормою щодо встановлення обмежувальних винятків з національного режиму є ч. 4 ст. 394 ГК, відповідно до якої законом може бути обмежено або заборонено діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями в окремих галузях народного господарства або в межах окремих територій України виходячи з інтересів національної безпеки України. Зазначене положення конкретизується:
- ч. 5 ст. 116 ГК, згідно з якою законом можуть бути визначені галузі господарювання та/або території, в яких встановлюється загальний розмір участі іноземного інвестора, а також території, на яких діяльність підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки;
- ч. 2 ст. 117 ГК, яка встановлює заборону створення іноземних підприємств в галузях, визначених законом, що мають стратегічне значення для безпеки держави.
Рядом законодавчих актів України встановлені обмеження (заборони) щодо господарської діяльності нерезидентів та суб'єктів господарювання з іноземними інвестиціями. Такими обмеженнями (заборонами) є:
а) вимоги здійснення певних видів господарської діяльності тільки резидентами України, встановлені, зокрема: ст. 4 Закону України «Про підприємництво», яка визначає види господарської діяльності, що можуть здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями; Законом України від 18 листопада 2003 р. «Про телекомунікації» (ст. 27), згідно з яким право власності та право на технічне обслуговування і експлуатацію телекомунікаційних мереж може належати тільки фізичній особі - суб'єкту підприємницької діяльності або юридичній особі, які є резидентами України, незалежно від форм власності;
б) встановлення граничного розміру участі іноземного інвестора: так, Закон України від 21 грудня 1993 р. «Про телебачення і радіомовлення» (ст. 13) забороняє створення телерадіоорганізацій виключно іноземними юридичними і фізичними особами, особами без громадянства, а також телерадіоорганізацій, у статутному фонді яких є більш як 30 відсотків іноземних інвестицій; Закон України від 28 лютого 1995 р. «Про інформаційні агентства» (ст. 9) забороняє створення і діяльність інформаційних агентств, у статутному фонді яких сукупна частка, що належить іноземцям та/або іноземним юридичним особам, становить більш як 35 відсотків; Закон України від 5 червня 1997 р. «Про видавничу справу» забороняє створення і діяльність видавництв, у статутному фонді яких більше 30 відсотків іноземних інвестицій (ст. 18);
в) спеціальні процедури допуску іноземних інвестицій: згідно з Законом України від 21 грудня 1993 р. «Про телебачення і радіомовлення» (ст. 13), іноземне інвестування телерадіоорганізацій України здійснюється під контролем та за згодою Національної ради України з телебачення та радіомовлення; Законом України від 7 грудня 2000 р. «Про банки і банківську діяльність» встановлені особливості створення та реєстрації банків з іноземним капіталом (статті 21-22). Банком з іноземним капіталом визнається банк, у якому частка капіталу, що належить хоча б одному нерезиденту, перевищує 10 відсотків (ст. 1 Закону «Про банки і банківську діяльність »). Для створення банку з іноземним капіталом його засновники зобов'язані отримати попередній дозвіл НБУ. Для набуття діючим банком статусу банку з іноземним капіталом його правління (рада директорів) так само має отримати попередній дозвіл НБУ.
Інтерес становить регулювання правового режиму іноземних інвестицій в рамках СОТ та ЄС. ГАТТ ніяк не обмежує право держав-членів запроваджувати обмеження на участь іноземного капіталу в статутних фондах підприємств у виробничій сфері. Відповідно до ГАТС країни, що приєднуються до СОТ, складають «Графік специфічних зобов'язань», в якому визначають свої зобов'язання щодо надання доступу іноземним суб'єктам господарювання до власного ринку послуг. Ці зобов'язання не випливають безпосередньо із тексту ГАТС, а є результатом переговорів. Таким чином, держави-члени мають можливість запроваджувати обмеження на участь іноземного капіталу в статутних фондах підприємств у певних сферах послуг за умови узгодження їх з іншими державами-членами та вказавши ці порогові показники участі в зазначеному Графіку.
Питанням інвестиційної діяльності безпосередньо присвячена Угода СОТ про пов'язані з торгівлею інвестиційні заходи (ТРІМС), яка базується на принципі недискримінації щодо товарів, що експортуються або імпортуються іноземними суб'єктами господарювання.
Ця Угода застосовується до інвестиційних заходів, пов'язаних тільки з торгівлею товарами. Такі заходи можуть справляти спотворювальний вплив на торгівлю. Угодою ТРІМС забороняється використовувати п'ять видів інвестиційних заходів, які не відповідають правилам ГАТТ щодо національного режиму (ст. III) та невикористання кількісних обмежень (ст. XI).
До
заходів, які не сумісні з принципом
національного режиму, оскільки їх
використання забезпечує сприятливіший
режим для місцевих товарів порівняно
з імпортними, належать ті, що вимагають:
а) придбання чи використання підприємством товарів місцевого виробництва або з місцевих джерел постачання (вимоги про внутрішній зміст (локалізацію);
б) того, щоб придбання чи використання підприємством імпортних товарів обмежувалося сумою чи обсягом місцевої продукції, яка цим підприємством експортується (вимоги балансу торгівлі).
Як не сумісні з правилами про невикористання кількісних обмежень розглядаються такі заходи:
а) обмеження імпорту сумою чи обсягом експортованої продукції (тобто вимоги балансу торгівлі є обмеженням імпорту);
б) обмеження доступу підприємства до іноземної валюти обсягом надходження іноземної валюти на рахунки цього підприємства (тобто обмеження імпорту є результатом обмеження обміну валют);
в) обмеження експорту підприємства переліком конкретних товарів, їх обсягом чи вартістю, або обсягом чи вартістю місцевого виробництва.
Основу регулювання режиму іноземного інвестування законодавством ЄС становить Розділ IV «Капітали та платежі» Римського договору про заснування Європейського економічного співтовариства від 25 березня 1957 p., зі змінами, внесеними наступними договорами, та вторинне законодавство про свободу руху капіталу та свободу ділового облаштування. Згідно зет. 56 (2) Договору про співтовариство, усі обмеження на рух капіталу між державами-членами, а також між державами-членами та третіми країнами, повинні бути заборонені. Водночас, це не перешкоджає застосуванню до третіх країн будь-яких обмежень, які існують на 31 грудня 1993 р. щодо руху капіталу до третіх країн або з них, а також не зачіпає компетенції країн-членів вживати усіх необхідних заходів щодо запобігання порушень національних законів та актів виконавчої влади, або встановлювати процедуру декларування даних про рух капіталу для адміністративних та статистичних цілей, або вживати заходів, які є виправданими з точки зору публічного порядку та державної безпеки.
Конкретні зобов'язання України перед державами-членами ЄС щодо правового режиму іноземного інвестування закріплені в УПС. Так, зокрема, ст. 30 УПС встановлює, що Україна згідно із своїми законодавством та правилами надає дочірнім компаніям і філіалам компаній Співтовариства, заснованим на її території, режим, що є не менш сприятливим, ніж той, що надається її власним компаніям або компаніям чи філіалам будь-якої третьої країни, залежно від того, який з них є кращий. Стаття 36 УПС, окрім того, вимагає від Сторін робити все від них залежне, щоб уникнути вжиття будь-яких заходів чи дій, які створюють більш обмежені умови для створення і функціонування компаній одна одної, ніж ті умови, які склалися на день, що передує даті підписання цієї Угоди.