1. 2 Предмет, форма та суб’єктний склад договору факторингу

Предмет договору факторингу визначений статтею 1078 Цивільного кодексу України.

Проаналізувавши дану статтю та звернувшись до коментарів, можна поділити предмет договору факторингу на такі складові:

- право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога);

- право вимоги, яке виникне в майбутньому (майбутня вимога);

Майбутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення права вимоги до боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумовлене певною подією, воно вважається переданим з моменту настання цієї події. У цих випадках додаткове оформлення відступлення права грошової вимоги не вимагається, тобто не є необхідним підписання актів приймання-передачі тощо.

Тобто, у частині 2 ст. 1078 Цивільного кодексу встановлено й момент переходу права вимоги за договором факторингу, за яким відступлення вимоги обумовлене певною подією - за таким договором право вимоги переходить до фактора з моменту настання цієї події. Так, зокрема, відступлення права вимоги за договором факторингу може здійснюватися в якості забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором. У такому правочині невиконання клієнтом своїх зобов'язань зумовлює перехід права вимоги до фактора.

Окрім того, предметом договору факторингу може бути надання клієнтові додаткових послуг, які пов'язані із переданим правом грошової вимоги (ведення бухгалтерських рахунків клієнта, пред'явлення до боржника вимог оплати, прийняття на себе ризику невиконання таких вимог та інкасація цих вимог) [6, ст. 1078].

Форма договору факторингу визначається за правилами, закріпленими в ст. 513 Цивільного кодексу України, яка визначає форму правочину щодо заміни кредитора у зобов’язанні. Договір факторингу має бути укладений у тій самій формі, що й первісний правочин, на підставі якого виникло право грошової вимоги, яке передається чи буде передане фактору. Тобто, якщо основний правочин був вчинений в усній формі, усно може бути оформлена і заміна кредитора. Якщо основний правочин було вчинено в письмовій формі, обов'язкова письмова форма встановлюється і щодо правочину про заміну кредитора.

На сьогодні в практиці ділового обороту існує дискусія стосовно того, чи є нотаріальне посвідчення правочину його формою. Ця дискусія породжує питання щодо застосування коментованої статті: чи необхідно нотаріально посвідчувати правочин щодо заміни кредитора, якщо основний правочин був нотаріально посвідчений. Якщо формою правочину вважати тільки усну та письмову, правочин щодо заміни кредитора в будь-якому випадку має бути вчинений в письмовій формі, а нотаріальне посвідчення залишається на розсуд сторін. Якщо нотаріальне посвідчення вважати кваліфікованою формою правочину, то і правочин щодо заміни кредитора треба обов'язково посвідчувати нотаріально. Судова практика поки що не надала відповіді на це питання, але якщо тлумачити коментовану статтю, беручи до уваги частину 2, правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні, яке виникло на підставі нотаріально посвідченого правочину, також має бути посвідчений нотаріально [6, ст. 513].

Якщо первісний правочин підлягає державній реєстрації, то й договір факторингу також повинен бути зареєстрований у порядку, встановленому для реєстрації первісного правочину, якщо інше не встановлено законом [1, ст. 513].

Певні особливості, пов’язані з предметом, властиві й суб’єктному складу договору факторингу. Суб'єктний склад цивільних правовідносин становлять особи, які беруть участь у відповідних правовідносинах.

Коментована стаття визначає суб'єктний склад договору факторингу, надаючи його сторонам власні назви: фактор та клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності. Тобто для того, щоб мати можливість отримати фінансування під відступлення вимоги, клієнт має бути зареєстрований в якості суб'єкта підприємницької діяльності в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". Для того, щоб бути клієнтом у відносинах факторингу, особа повинна мати певну грошову вимогу, що випливає з договору, який пов'язаний з поставкою товарів, виконанням робіт чи наданням послуг (або мати реальну можливість володіти такою вимогою - "майбутня вимога")

Фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції. Відповідно до ст. 5 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності (далі - суб'єкти підприємницької діяльності). Виключне право або інші обмеження щодо надання окремих фінансових послуг встановлюються законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг.

В ст. 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність" міститься поділ банківських операцій на ті, які можуть здійснювати банки лише на підставі банківської ліцензії та інші. У відповідності до п. 2 даної статті, факторинг (придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів) відноситься до таких банківських операцій, які можуть здійснюватися банками без окремої ліцензії. Отже окремої ліцензії для здійснення факторингових операцій не потрібно.

Говорячи про фактор як про сторону договору факторингу слід зазначити, що особливість суб'єктного складу у цьому випадку полягає не лише в тому, що у відповідності до законодавства, ним можуть бути банк, інші фінансові установи, а також фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, а більш за все тому, що вказані суб'єкти мають бути спроможними прийняти на себе обов'язок по веденню для клієнта бухгалтерського обліку та надавати йому інші фінансові послуги, які пов'язані з грошовими вимогами, що є предметом відступлення [6, ст. 1079].