Глава 3.

ОСОБЕННОСТИ КВАЛИФИКАЦИИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА.

1. КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА

Получение и дача взятки за незаконные действия (бездействие) являются квалификационными составами (ч. 2 ст. 290 и ч. 2 ст. 291 УК). Незаконность действий (бездействия) должностного лица означает любую ( а не только уголовную) противоправность такого поведения. Если такое поведение преступно, необходима квалификация содеянного по совокупности преступлений. Так, врач Д. Незаконно оформил и выдал П. листок нетрудоспособности, получив за это от П. 100 000 неденоминированных рублей. В тот же день Д. оформил и выдал Г. листок нетрудоспособности за такую же сумму. На предварительном следствии действия Д. были квалифицированны по пп. “б”, “в” ч. 4 ст. 290 и ст. 292 УК. Исключив из обвинения п. “в” ч. 4 ст. 290 УК суд признал излишней квалификацию по ст. 292 УК т.к. по его мнению, служебный подлог “является следствием получения взятки”³⁶.

Возможно согласится с мнением Егоровой Н.А., что такое решение суда ошибочно, поскольку внесение должностным лицом в официальный документ заведомо ложных сведений образует самостоятельное преступление, в силу чего, на основании ч. 1 ст. 17 УК, лицо должно нести ответственность по совокупности преступлений³⁷.

Особо квалифицированным видом получения взятки (ч.3 ст. 290 УК) признаются деяния, предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 290 УК, совершенные лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а равно главой органа местного самоуправления. Согласно ч.2 ст.1 Закона “Об основах государственной службы Российской Федерации” к таковым следует относить лиц, занимающих государственные

_________________________________________________________________

35 ^{Архив Волгоградского областного суда. 1998. Дело № 2-42.}

36 ^{Н.А. Егорова. Преступления против интересов службы. Волгоград. 1999. С. 98.}

должности категории “А”. Перечень лиц, относящихся к данной категории, исчерпывающим не является.

Указанные лица могут покровительствовать за обещанные в будущем блага, а получить их через довольно таки отдаленный промежуток времени после перевода на низшую должность или после увольнения. При квалификации в описываемом случае возникают проблемы. Привлечение к уголовной ответственности за получение взятки в данных условиях невозможно, т.к. в момент получения вознаграждения лицо уже не занимает указанной должности или вообще не является должностным лицом. Ст. 285 и 286 УК не всегда удается применить, поскольку доказать корыстную или личную заинтересованность, а равно выход должностного лица за пределы его полномочий довольно таки сложно.

В связи с этим было бы правильным предусмотреть ответственность за получение взятки лицами, которые в прошлом занимали государственные должности РФ или государственные должности субъектов РФ, глав органов местного самоуправления, если вознаграждение получено ими в связи с действиями (бездействием) в период пребывания в какой-либо из этих должностей, совершенные с использованием полномочий или возможностей, связанных с этими должностями³⁷.

Ряд вопросов возникает при рассмотрении особо квалифицированных признаков взяточничества, указанных в ч. 4 ст. 290 УК: а) получение взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; б) неоднократность; в) вымогательство взятки; г) получение взятки в крупном размере.

Результаты изучения материалов уголовных дел показали, что практически всегда предварительно сговорившиеся лица давали взятки за неправомерные действия (бездействие). Исходя из этого, было бы целесообразно дополнить

_________________________________________________________________

37 ^{Н.А. Егорова. Преступления против интересов службы. Волгоград. 1999.}

ст. 291 УК квалифицированным признаком - получением взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой³⁸.

П. “б” ст. 290 и в ч. 2 ст. 291 УК предусматривает неоднократность как особо квалифицирующий признак получения взятки и квалифицирующий признак дачи взятки. Под неоднократностью получения и дачи взятки подразумевается совершение того же преступления как лицом, ранее не осуждавшимся, так и лицом, ранее осуждавшимся соответственно за получение или за дачу взятки.

УК в ч. 4 ст. 290 предусматривает получение взятки в крупном размере в качестве особо квалифицирующего при­знака взяточничества. Таким образом строгость наказания за получение взятки ставится в зависимость от размера взятки. Такой подход законодателя к наказанию за взяточничество вызывает серьезные сомнения. Дело в том, что при прочих рав­ных условиях крупная взятка фактически менее опасна, чем обыч­ная. Дешевизна при торговле властными полномочиями не может понижать опасность такой торговли. Предположим, следователь А. прекратил уголовное дело, получив взятку в размере 100 долларов США. Следователь Б. при тех же условиях отказал­ся от взятки, отказался он и от 500 и от 1000 долларов, од­нако его моральные принципы рухнули, когда ему предложили 5000 долларов. Во втором случае опасность посягательства очевидно меньше, но наказывается оно значительно строже.

Конечно же, упомянутой уголовной политике можно найти и разумные обоснования, однако они не выдерживают крити­ки. Так, можно предположить, что крупные взятки берутся за особенно вредные, дерзкие и циничные действия. Однако та­кая зависимость, если и имеется, является косвенной зависи­мостью, а проявление ее в конкретном случае - случайностью. В ч. 2 ст. 290 законодатель уже предусмотрел получение взятки за совершение незаконных действий, причем рассматривает это в

_________________________________________________________________

38 ^{Аслаханов А.А. Проблемы квалификации взяточничества: Автореф. дис. М. 1992.}

качестве менее опасного преступления, чем получение взятки в крупном размере.

Можно предположить, что усиление наказания за крупные взятки связано с реализацией следующей идеи: строгость наказания дол­жна быть не только соразмерна тяжести преступления, но и “силе побудительных мотивов” к его совершению”. Сегодня она весьма популярна и звучит так: “преступление следует сделать не­выгодным”. Теоретически можно предположить: чиновник, пред­видя осуждение и наказание, тем не менее смиряется с ним, рассчитывая после его отбытия воспользоваться приобретенны­ми преступлением благами. Однако такое предположение мало вероятно в практической жизни. Подобная идея может возник­нуть в психике вора, но совершенно нетипична для чиновника, который безусловно рассчитывает избежать наказания. Кроме того, несколько лет лишения свободы достаточны для того, что­бы любая взятка воспринималась как невыгодная. Нельзя пере­оценивать общепревентивное значение длительных сроков лишения свободы, наша наука неоднократно опровергала этот миф³⁹. Длительные сроки лишения свободы могут быть целесооб­разны лишь в целях специальной превенции (путем изоляции и не в случае с крупным взяточниче­ством). Более того, упомянутая теория не только сомнительна, но и безнравственна, в связи с чем не может лечь в осно­ву уголовной политики. При последовательном ее проведении “со­вершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств”, например, следует считать не смягчающим, а отяг­чающим обстоятельством (т.к. сильной мотивации к совершению преступления должно противостоять эффективное наказание), смягчающим же обстоятельством следует признать совершение преступления “со скуки”.

______________________________________________________________________________________________

39 ^{В. Ф. Кириченко Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву. М. 1956. С. 72.}

3.2. ОТГРАНИЧЕНИЕ ВЗЯТОЧНИЧЕСТВА ОТ СМЕЖНЫХ СОСТАВОВ.

Получение взятки и коммерческий подкуп

Получение взятки как должностное преступление (ст. 290 УК) отличается от коммерческого подкупа (ст. 204 УК) по объекту и субъекту преступления. Коммерческий подкуп законодатель отнес к преступлениям в сфере экономики, а получение взятки - к пре­ступлениям против государственной власти.

Практическое значение имеет разграничение коммерческого подкупа и получения взятки по субъекту преступления. Если субъектом получения взятки является должностное лицо (т.е. пред­ставитель власти, а также лицо, выполняющее управленческие функции в государственных и муниципальных органах и учрежде­ниях, в войсках и в воинских формированиях), то субъектом ком­мерческого подкупа (пассивного) будет лицо, выполняющее управленческие функции в любой другой организации как в ком­мерческой, так и в некоммерческой (в т. ч. в хозяйственных обще­ствах и товариществах, в кооперативах, на государственном предприятии, в политической партии, религиозном или ином об­щественном объединении и др.). При этом следует учитывать, что работники коммерческих и иных организаций могут быть должност­ными лицами, если являются представителями власти по специ­альному полномочию (например, инспектора труда профсоюзов).

Законодатель рассматривает коммерческий подкуп в каче­стве менее опасного преступления, чем взяточничество, хотя наказание за коммерческий подкуп достаточно сурово (до 5 лет лишения свободы).

Кроме того, примечание к ст. 201 УК предусматривает осо­бые процессуальные предпосылки уголовного преследования за коммерческий подкуп - если деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся го­сударственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется только по заявлению этой орга­низации или с ее согласия. Если деяние причинило вред интере­сам других организаций или граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основани­ях. Указанное примечание вызвало резкую критику в юридичес­кой литературе, поскольку коммерческий подкуп совершается, как правило, в отношении руководителя организации, который и дол­жен обратиться с заявлением с просьбой возбудить уголовное дело или дать согласие на собственное уголовное преследова­ние. Фактически уголовное преследование за коммерческий под­куп руководителя организации возможно было только после его увольнения с должности, либо в случае, когда какой-либо конк­ретный вред причинялся интересам граждан, общества или го­сударства, государственному или муниципальному предприятию или иной организации. Причем абстрактный вред, который при­чиняет любое проявление продажности управленца интересам общества был явно недостаточен, поскольку тогда Примечание к ст. 201 утрачивало всякий смысл.

В конце концов, это Примечание стало объектом жесткой атаки со стороны Верховного Суда. В 1998 г., рассматривая кон­кретное дело, Верховный Суд согласился со следующими до­водами прокурора: “В соответствии с п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ и ст. 27¹ УПК РСФСР уголовное преследование за дея­ния, предусмотренные главой 23 УК РФ, осуществляется по за­явлению коммерческой организации или с ее согласия лишь в тех случаях, когда причинен вред исключительно интересам этой организации, т.е. указанный порядок привлечения к уголовной от­ветственности распространяется на те перечисленные в главе 23 преступления, в которых причинение вреда является необхо­димым элементом состава преступления. Коммерческий же под­куп считается оконченным преступлением с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к формальным со­ставам преступлений, не требующим наступления определенных последствий. Поэтому по смыслу п. 3 примечания к ст. 201 УК РФ уголовное преследование за преступление, предусмотрен­ное ч. 3 ст. 204 УК РФ, осуществляется на общих основаниях”.

Позиция Верховного Суда по этому вопросу остается не бес­спорной. То обстоятельство, что коммерческий подкуп является преступлением с формальным составом очевидно из диспозиции ст. 204 УК. Примечание к ст. 201 УК никакого отношения к опреде­лению признаков состава преступления не имеет. Она лишь уста­навливает особый порядок уголовного преследования преступлений, предусмотренных в главе 23 УК. Любое преступление причиняет тот или иной вред. Однако в преступлениях с формальными соста­вами этот вред находится за рамками состава преступления, его объективной стороны. Однако вред этот должен быть установ­лен как факт, имеющий процессуальное значение, а также учи­тывается при назначении наказания (п. “б” ст. 63 УК).