2. Проблема толкования:

• Исковая давность и зачёт встречных требований – относить ли их к гражданскому праву, или же к процессуальному (а следовательно, к публичному). Это важно, в связи с тем что суд по общему правилу применяет свои собственные нормы публичного права.

• Разграничение между институтами (пример с Росс-Франц. браком)

Был и третий подход.

Нем. Раббен: Теория автономной квалификации. Учёные должны объединиться и обобщить мировой опыт.

Однако вопрос в реальности реализации этого и согласились ли бы государства на подобное вторжение в их суверенитет (ведь таким образом суды смогли бы на эту автономную квалификацию ссылаться).

То что существует de facto:

3-я часть ГК:

Общее правило – применяется первый подход, то есть по праву суда.

Иное должно быть прямо установлено – например, имущество – по месту его нахождения, или если используются юридические понятия, не известные российскому праву или существующие в другом значении.

• Некоторые делят квалификацию на первичную квалификацию (непосредственно квалификация) и вторичную (вопросы установления содержания материального права). Это заблуждение, так как речь идёт об особой проблеме.

• Международный договор должен толковаться исходя из его целей, содержания. Составители стараются не использовать термины с ярко выраженным национальным характером, а ищёт нейтральные термины. (Например, Венская Конвенция о купле-продаже вместо «форс-мажор» - обстоятельства «вне его контроля»)

• «Предварительный коллизионный вопрос»:

Советский гражданин Д., находясь в 1937 году в Тегеране, вступил там в брак с иранской подданной Амалией П. с соблюдением формы брака по иранскому закону. В 1958 году Д., к тому времени уже проживавший в Тбилиси, вступил в брак с Раисой Ш. В 1960 году Д. умер. Амалия П., претендуя на наследство, возбудила в народном суде Цхакальского района дело о признании второго брака недействительным. Суд 22 марта 1963 года вынес решение в пользу истицы, признав тем самым действительность брака советского гражданина, совершённого за рубежом с соблюдением формы брака в соответствии с законодательством места совершения. После этого были надлежащим образом оформлены права Амалии П. на наследство.

В этом случае выбор применимого права для решения вопроса о действительности брака – предварительный коллизионный вопрос.

Авторы придерживаются того мнения, что применяться должна та же коллизионная норма, что и в основном вопросе. Но тогда получится, что в зависимости от того, является ли этот вопрос основным или дополнительным, регулироваться он будет по-разному!

Отсюда Лунц делает вывод, что правильно для решения предварительного вопроса самостоятельно определять коллизионную норму.

• «Отсылка»

Вопрос: в случае применения коллизионной нормы – будет ли применяться только внутреннее материальное право или же всё иностранное право – то есть включая и его коллизионные нормы?

Проблема, которая в связи с этим возникает именуется «отсылкой».

1878 дело Форго. Речь шла о судьбе имущества (денежных капиталов в французских банках), оставшегося после смерти Форго – баварского подданного, внебрачного ребёнка, прожившего всю жизнь во Франции. С точки зрения французского закона он не считался приобретшим domicilii во Франции, а рассматривался как сохранивший баварский домицилий происхождения. Форго никакого завещательного распоряжения не оставил, и на наследование по закону претендовали его баварские кровные родственники по боковой линии, ссылавшиеся на баварское наследственное право, допускавшее такое наследование даже после внебрачных детей.

В дело от имени французской казны вступил прокурор, доказывавший, что к наследству Форго должен был быть применён французский закон, с точки зрения которого родственники внебрачного ребёнка не наследуют, так что имущества как выборочное поступает в распоряжение французского фиска.

По французскому коллизионному праву наследование в движимом имуществе обсуждается по закону «домицилия происхождения», то есть в данном случае французская коллизионная норма отсылала к баварскому праву. Но последнее содержало коллизионное правило, по которому наследование в движимом имуществе подчинено закону фактического домицилия. Таким образом, если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надо было руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данной случае «отсылала обратно» к французскому праву. Французский кассационный суд в 1878 году принял «обратную отсылку».

Отсылка к праву третьего государства – суд рассматривает вопрос о дееспособности лица, домицилированного в Голландии, но итальянского гражданина. Английская коллизионная норма отошлёт в голландскому праву, а если применить затем и голландскую коллизионную норму, по которой подлежит применению право страны гражданства, то теперь уже английский суд по идее должен будет применить право Италии.

За такой подход:

1. Если иностранное право как бы само не желает его применения и отсылает к нашему – зачем же отказываться от такого подарка?

2. Один из принципов МЧП – применять иностранное право так, как это сделал бы иностранный судья, а судья бы конечно принял иностранную коллизионную норму.

Против такого подхода:

1. Неправильно подвергать сомнению квалификацию самого законодателя (который создавал эти коллизионные нормы)

2. Обратная отсылка не обязательно будет окончанием этого спора. Ведь если отсылка отсылает и к коллизионному праву, то и обратная отсылка к нему отсылает, а значит дело будет ходить «челноком».

Возможны решения:

Австрия: отсылка в полном объёме

Греция, Египет: полностью отрицают такую возможность

Промежуточные позиции занимают страны, которые отвергают отсылку к праву третьей страны, однако допускают обратную отсылку (например, Венгрия, Румыния).

Швейцария: отсылка к праву третьей страны не допускается. Обратная отсылка возможна только в строго определённых случаях (касается статуса ФЛ).

Международные договоры:

Женевские Конвенции (вексельные, чековые), допускают.

Иные:

- в сфере действия принципа автономной воли сторон (в договорной) действие отсылки не должно допускаться. Даже если стороны не достигли соглашения о применимом праве, всё равно отсылка действовать не должна. Это связано с возможностью того, что стороны сознательно не стали обговаривать применимое право, так как их устраивал тот результат, который должен был получиться.

Ст. 15 Римского договора 1980 года, Конвенция в Мехико 1994 года.

Закон о международном Коммерческом арбитраже 1993 года: «Третейский суд должен применять отсылку только к материальным нормам права».

Ст. 1190 ГК: Отсылка к законам 3ей страны не применяется. Обратная отсылка по общему правилу тоже. Исключение: суд может применить обратную отсылку, когда речь идёт о вопросах правового положения ФЛ.

Резолюция Института МЧП 1998 года – подход использования обратной отсылки разрушает каноны коллизионного права. Ведь отсылка – механизм создания гармонии правовых систем. Для этого скорее бы подошла отсылка к праву третьей страны (так как в этом случае между правом Англии и Голландии достигалась бы гармония).

А можно ли достичь гармонии через обратную отсылку?

АНГЛИЯ: разработана система двойной отсылки

Суд руководствуется принципом: поставить себя на место иностранного судьи. А значит, он должен посмотреть, как относится суд того государства обратной отсылке. А значит, если отсылка будет к праву Греции, которая строго не допускает обратную отсылку. Значит если бы это был греческий судья, то он бы рассматривал спор по английскому праву. И соответственно английский судья применяет английское право.

С другой стороны, если бы речь шла о Франции, которая к обратной отсылке положительно относится, то и английский судья применил бы английскую отсылку и применял бы французское право. Этим и была бы достигнута гармония и единообразие применения.

Однако сложность в том, что эта система работает пока только 1 из 2 применяет систему двойной отсылки, так как иначе ситуация уподобляется 2 вежливым людям, настойчиво пропускающим друг друга в открытую дверь.

• Взаимность.

Допуская применение иностранного права, я разумеется рассчитываю на взаимность.

Отсюда всегда присутствует соблазн таким образом сформулировать эти нормы, чтобы в соответствии с ними иностранное право бы применялось только в том случае, если в зеркальной ситуации в иностранному государстве применялось бы моё право.

Но этот подход считается анахронизмом, и ему нет места в МЧП, так как государства делают не акт доброй воли, но отражают потребности международного оборота своих же граждан и таким образом мог бы ущемить их интересы.

Ст. 1189 «взаимность»

Иностранное право подлежит применению независимо от того, применяется ли в иностранном паве в таких случаях российское право, если иное не установлено законом (но таких оговорок пока, по крайней мере, нет)

Если принцип взаимности будет определяться – то действует презумпция взаимности – то есть она предполагается пока не доказано иное.

Сфера определения правового статуса ЮЛ и ФЛ:

Основной принцип – национальный режим. Иногда это приравнивание ставится законодателем под условие взаимности (например, что касается получения иностранцами патентов наравне в гражданами государства).

Международный Гражданский процесс.

Если нет договора между государствами об исполнении решений иностранных судов, то тогда иностранное судебное решение можно привести исполнение только на основе принципа взаимности.

2 подхода к установлению взаимности:

1. Материальная взаимность

- иностранцам предоставляется тот же набор субъективных гражданских прав, которыми пользуются мои граждане и юридические лица в этом государстве.

Пример – во Франции патент выдаётся на 10 лет, а в РФ – на 20 => француз в РФ получит его на 10 лет.

2. Формальная взаимность. Иностранцы уравниваются в правах с моими гражданами, если в этом государстве мои граждане уравнены в правах.

В этом случае конкретный набор прав и обязанностей не имеет значение. А значит если во Франции мои граждане пользуются теми же правами что и французские граждане. А значит француз получит патент на 20 лет.

Это доминирующий подход, так как материальное право различных государств слишком различно, и очень проблематично сопоставлять каждый раз объём прав.

В советский период многие капиталистические страны отказывали советским гражданам в наследовании земельных участков на их территории, так как суд исходил из того, что т.к. в советском праве нет права собственности на землю, а значит в зеркальной ситуации их граждане не могли бы унаследовать его. То есть придерживались принципа материальной взаимности.

В СССР же отстаивали формальную взаимность.

Ст. 1194 ГК РЕТОРСИЯ

Используется в качестве инструмента борьбы против необоснованного ущемления прав граждан на территории другого государства.

Под Реторсией понимают правомерное ограничение прав иностранных лиц в ответ на дискриминационные меры иностранного государства, затрагивающие права граждан этого государства.

(Например, в Латвии наши граждане не могут наследовать недвижимость, в отличие от всех остальных)

Требования к реторсии:

1. соразмерность

2. адекватность

Содержание Иностранного права.

Как правильно истолковать и применить иностранное право, ведь неправильное его применение извратит саму идею коллизионного права.