2. По привязке коллизионный норм

• Односторонние – те, которые прямо называют право страны, подлежащее применению.

П. 3 ст. 1195 «если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, то его личный закон подчиняется праву РФ»; ст. 1200 – признание безвестно отсутствующим или умершим подчиняется российскому праву.

• Двусторонние – включают общий абстрактный критерий определения, в результате может быть применено как отечественное, так и иностранное право. Прямо правовая система, в отличие от «односторонних норм», не называется.

Наблюдается тенденция расширения применения двусторонних и сужения применения односторонних. Скажем, принятые в 19 веке ФГК и ГГУ содержат практически все – односторонние нормы. Однако в дальнейшем в судебной практике фактически приобрели характер двусторонних (путём их толкования). Например, было - «недвижимость во Франции регулируется французским правом», а стало – «недвижимость регулируется правом по месту её нахождения».

«Формулы прикрепления» - привязки к праву по какому-то критерию.

Типичные коллизионный привязки:

1. lex personalis – личный закон физического лица. Включает в себя:

• дееспособность физического лица

• личные неимущественный отношения

• вопросы брачно-семейных отношений

• вопросы наследования

Два возможный варианта привязки:

Lex patriae – привязка к гражданству лица

Lex domicilii – привязка к его месту жительства.

2. lex societatis – личный закон юридического лица

Варианты:

• место учреждения юридического лица

• место нахождения основного органа управления юридического лица

• место осуществления основной деятельности

• «критерий контроля» - то есть в соответствии с национальностью участников.

1. lex rei sitae – закон местонахождения вещи.

2. Lex loci actus – закон места совершения акта

• lex loci contractus (место совершения сделок)

• lex loci solutionis (закон места исполнения договора) – у нас, например, применяется к договору строительного подряда, простого товарищества

• lex loci celebrationis (место совершения брака)

• lex loci delicti comissi – место причинения вреда - либо совершения действий, либо наступления вредоносных последствий.

5. lex venditoris (дословно, право продавца) п. 2 ст. 1211 – сторона осуществляющая исполнение, решающее значение для договора. (как правило, сторона, которая представляет встречный, неденежный эквивалент). пп. 3-19 содержат разновидности договорных типов.

– именно она сейчас определяет применимое право.

Для регулирования ряда отношений, вместо придумывания новой нормы, отсылают к другой коллизионной норме, регулирующей смежные отношения (например, отсылка к основному отношению – lex causae). Пример – исковая давность по обязательству – отсылка к обязательственному статуту.

3. По возможности отступления от коллизионной нормы

• Императивные (нельзя изменить соглашением сторон)

• Диспозитивные

До конца 19 века считалось, что нельзя дозволить сторонам выбор права.

В 20 веке «принцип автономии воли» стал расширяться вширь и вглубь:

ВШИРЬ: Он применялся уже в большем количестве отношений

- брачный договор и соглашение об уплате алиментов, если супруги не имеют общего гражданства и места жительства;

- деликтное обязательство;

- неосновательное обогащение;

- возникновение и прекращение права собственности и других вещных прав.

ВГЛУБЬ: Практически повсеместно признано, что не стоит в Гражданском праве ограничивать стороны в выборе правовой системы.

Сейчас стороны стремятся выбрать нейтральное право.

Также стороны могут выбрать право и после заключения договора, причём оно будет действовать с обратной силой.

Допускается возможность подчинения различных частей договора различным правовым системам.

«Автономия воли» в МЧП означает, что стороны, выбирая применимое право, исключают тем самым действие в том числе и императивных норм страны суда. – это отличие от автономии воли в национальном гражданском праве.

Однако при этом сверхимперативные нормы сохраняют своё действие (однако их очень узкий круг).

Коллизионные нормы делятся на: национальные и унифицированные. К последним относятся: нормы Римского договора 1980 года «О праве, применимом к договорным обязательствам» между странами ЕЭС, а также Конвенции в Мехико 1994 года «О праве, применимом к международным контрактам», распространяющейся на страны Америки.

Преимущества коллизионных норм: предопределённость выбора права.

Недостаток: жёсткость нормы.

Так, например, из условий сделки, ситуации может быть сделан вывод, что более связана с договором другая сторона.

В США: дело Babcock Vs. Jackson

Cсемейная пара из Нью-Йорка пригласила свою приятельницу (тоже американку) поехать в Канаду. Во время поездки на территории Канады произошла авария. В результате встал вопрос о возможности возмещения вреда. По Канадскому законодательству штата Онтарио, в иске следовало бы отказать, так как за извоз не взималась плата, а значит и ответственность за вред не несёт. По американскому законодательству иск был бы признан в связи с виновностью Jacksona. В соответствии с коллизионной нормой должно было применяться канадское право, однако учитывая, что все трое – американские граждане, выехали из Америки и туда же вернулись, суд счёл возможным применить американское право.

Раньше у коллизионной нормы была простая структура: 1 объём, 1 привязка.

П.1 ст. 1205 ГК – вещные права – по праву страны нахождения имущества.

Сейчас: может быть несколько привязок, или несколько коллизионных норм регулируют одинаковые правоотношения.

Деликтные обязательства (пришло из американского права): если место жительства и гражданство совпадают (как том примере), то применяется право этого государства.

***

Применение коллизионных норм сопряжено с многочисленными вопросами и спорными ситуациями.

Если международный договор заключён в 2001 году, то применяется ли к нему 3 часть ГК (в силу с 1 марта 2002)? - Закон о введении в действие 3 части: нет. Исключение: наследственное право: там 3 часть применяется к тем правам и обязанностям, которые возникли после введения её в действие.

Если сторона меняет своё место нахождения, то по какому моменту считать? – Римский договор говорит: на момент заключений договора, а у нас – это не прописано.

Когда фактический состав, влекущий к возникновению правоотношения, завершён.

Если вещь меняет своё место нахождения – то по какому праву определять приобретательную давность? – законодатель говорит, по месту окончания срока.

Жёсткие коллизионные нормы подвергались критике. В результате складывались механизмы сглаживания недостатков.

1. путём усложнения структуры коллизионной нормы (например, несколько норм применяются в отношении наследования)

2. альтернативные коллизионные привязки. Законодатель даёт несколько привязок без установления их старшинства (иерархии), это даёт возможность суду или др. субъектам выбрать. Например, при возмещении вреда, причинённого товаром – на выбор потерпевшего.

3. кумулятивные привязки. п. 2 ст. 156 СК – условия для вступления в брак, для каждого определяются по праву их государств, плюс должны быть соблюдены требования СК, то есть права РФ. – для того, чтобы избежать «хромающих отношений», то есть отношений, которые признаются не во всех государствах.

Схема иерархии в 3 части ГК:

1. принцип автономии воли

2. генеральная коллизионная норма – право страны, с которой наиболее тесно связан (право стороны, чьё исполнение имеет решающее значение).

3. 19 частных коллизионных привязок

4. исключения из этой генеральной привязки.

Но во многих государствах

Суд может и сам выбрать другое право, если налицо более тесная связь с другим правопорядком.

У нас – консервативная позиция. И Асосков считает, что это оправдано, так как суды к такой власти не готовы – иначе будут всеми способами стараться вывести применение российского права.

Однако надо заметить, что в ограниченных пределах эта гибкая коллизионная норма применяется и у нас. Например, характер «субсидиарной привязки» носит ст. 1186 п. 2 – если привязку невозможно определить (нет коллизионной нормы в 3 части ГК, и нет её в международном договоре) – то применяется правило о наиболее тесной связи.

Ст. 1211 п. 5 применяет тот же принцип к смешанным договорам.

При отсутствии договорённости о выборе применимого права, применяющееся правило носит характер опровержимой презумпции, то есть можно попытаться доказать, что применяться должно, скажем, право не продавца, а покупателя. Этот принцип закреплён и у нас в 3 части ГК.

Применение и толкование коллизионных норм.

• Применение жёстких коллизионных норм не составило бы труда, если бы не:

- отсутствие единообразных коллизионных норм различных государств

- отсутствие единого понимания того, где проходит граница между институтами Частного права и между частным и публичным правом.

1. Проблема квалификации (Лунц считает её самой сложной).

Противоречие между правом Америки и Англии по вопросу места совершения сделки – отправка или получение акцепта?

Ещё пример, англо-американский институт траста вообще не знаком нашей правовой системе.

Прежде чем мы сможем применить коллизионную норму, надо решить, с помощью какого права мы даём материальную квалификацию дела и выясняем значение абстрактных юридических понятий.

Французский мужчина и русская женщина жили в браки на территории РФ. Затем он уехал во Францию и там скончался. В завещании он завещал всё иным наследникам. Однако его нетрудоспособная жена имела право на обязательную долю.

Во Франции – это семейное право

В России – это наследственное право.

1024 ст.: наследование: то право, где наследодатель имел последнее место жительства.

Франция: по месту совместного проживания.

То есть в зависимости от этого может быть определён размер причитающегося обеспечения.

Это так называемый конфликт по объёму.

По привязке:

Например, место совершения сделки – место жительства ФЛ

Российское право: как во всей континентальной системе – по месту преимущественного пребывания

Английское – смена места жительства происходит не просто фактически, но и когда установлено субъективное намерение физического лица неопределённо долго в этом месте находится.

Решение проблемы:

Суд должен эти понятия расшифровывать по своему праву. (Поэтому английский суд сочтёт местом совершения сделки – место получения акцепта).

Любое другое решение привело бы к логическому кругу. Это бы означало, что если определять содержание этих понятий по применимому праву, то непонятным становится сам механизм определения применимого права, который лишь должен следовать за определением понятий.

Противники такого решения аргументируют свою позицию тем, что одним из основных принципов МЧП является применение иностранного права так, как его бы применил сам иностранный судья. А значит, если суд использует свои квалификации, то по сути извращает иностранное право.