Предпринимательские договоры Предисловие

Предпринимательские договоры, как и вообще предпринимательская деятельность, подчинены действию норм публичного и частного права. Поэтому попытки изучать их, ориентируясь лишь на положения цивилистики, оказываются односторонними и не позволяют получить о них полного представления. Проблема, однако, не только в этом. Расхождение между публичным и частноправовым регулированием в России достигло пределов, когда ведение дел на основе гражданского законодательства оказывается небезопасным. Стал уже почти хрестоматийным пример договора займа, который презюмируется в Гражданском кодексе РФ как возмездный, в то время как Уголовным кодексом РФ предусмотрена ответственность за незаконную банковскую деятельность.

Поэтому картина любого предпринимательского договора должна включать элементы государственной регламентации бизнеса, что совсем не просто по той причине, что относящиеся к этой сфере нормативные правовые акты не приведены в России в единую систему, разрознены и в определенной степени хаотичны.

Кроме того, органы судебной власти нередко предлагают довольно неожиданное понимание закона. Их решения то формально следуют его букве, то предпочитают соображения здравого смысла, но, во всяком случае, не отличаются таким важным свойством правоприменения, как единообразие.

На этом фоне складывается практика предпринимательских договоров, которой двигает стремление адаптироваться к существующему правовому полю в условиях конкурентной борьбы.

Приведенные соображения и определили подход автора к исследованию указанных договоров. Рассмотрению их важнейших видов предпосланы общие положения, которые служат основой любого предпринимательского договора.

Глава 1. Понятие и виды предпринимательских договоров

Под договором в Гражданском кодексе Российской Федерации (в дальнейшем ГК РФ или ГК) понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей *(1). Ключевым словом здесь служит соглашение, которое и дает жизнь договору; пока оно не достигнуто сторонами, никакой договор возникнуть не может. На практике, правда, договором называют лишь соглашение, направленное на установление прав и обязанностей; что касается их изменения или прекращения, то никому и в голову не придет обозначить это как договор: действия сторон такого рода именуют обычно дополнительными соглашениями к договору.

Приведенное в ГК понимание договора обладает, по крайней мере, одним достоинством и одним недостатком. К первому относится его необыкновенная живучесть, которой не повредила смена идеологий и правящих режимов: Г.Ф. Шершеневич в самом начале прошлого века определял договор так же, как это делается сейчас, не говоря о более ранних источниках *(2). Недостаток как продолжение достоинства заключается в том, что эта живучесть объясняется слишком общим характером данного определения договора. Соглашением ведь является всякий договор, где бы он ни возник - между работодателем и работником в сфере трудового права *(3), между лицами, вступающими в брак, в сфере семейного права *(4) и т.п. Единственное, что позволяет обнаружить в этом определении следы цивилистики, так это указание на гражданские права и обязанности, которые возникают, изменяются или прекращаются соответственно соглашению между лицами.

Тем более бесполезно искать здесь что-либо о предпринимательском договоре. Причина, однако, состоит не только в краткости определения. Она еще и в том, что ГК - акт частного права, в то время как такие договоры существуют на перекрестии частного и публично-правового регулирования. И если бы в России был принят Предпринимательский кодекс, необходимость разработки которого предусматривалась еще в 1994 г. в Основных направлениях исследовательской программы "Пути и формы укрепления Российского государства" *(5), то в нем и дали бы определение названного договора с отражением того факта, что его содержание определяется как самими сторонами, так и актами государственного регулирования экономики.

В самом деле, когда коммерсант продает свой товар, он вправе включать в договор любые правомерные условия, лишь бы покупатель на них согласился, но в то же время он связан обязательными, установленными государственной властью требованиями к качеству товара, т.е. стандартами. Масштабы госрегулирования посредством стандартов легко представить, ознакомившись с Общероссийским классификатором стандартов, где нашлось место даже для таких нехитрых изделий, как коробки, напильники и лестницы-стремянки *(6). Понятно, что продавец - не предприниматель, никакими стандартами не связан. Можно ведь приобрести те же коробки или лестницу у соседа по дому, но вряд ли кто-нибудь захочет отправить их на платную экспертизу с целью установить, отвечают ли они стандартам; здесь требования к качеству ограничатся соответствием обычно предъявляемым требованиям.

Цена, когда товар продает предприниматель, также может находиться под государственным воздействием, если этот товар - электрическая или тепловая энергия и ряд других. В законодательстве указано, что государственное регулирование тарифов (цен) на такие виды энергии осуществляется путем установления размера самих тарифов либо их предельного уровня *(7).

Не менее очевидно присутствие государственного регулирования в предпринимательских договорах, где стороной является государственное предприятие. Государство в лице своих уполномоченных органов определяет порядок составления и утверждения планов финансово-хозяйственной деятельности этих предприятий, а для казенных предприятий устанавливает обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг *(8).

В предпринимательских договорах есть две стороны - публично-правовая и частная. В рамках первой из них предприниматель должен выполнять ряд обязательных требований, зато в пределах второй он может действовать, как свободный художник. В правовой науке до сих пор нет общепризнанных представлений, которые позволили бы четко разграничить эти стороны, но один из наиболее удачных взглядов на проблему высказан римским юристом классического периода Ульпианом, который полагал, что критерием различия областей частного и публичного права служит характер защищаемых интересов. К публичному праву принадлежат нормы, ограждающие интересы государства, к частному - посвященные интересам частных лиц *(9).

Но интерес государства - не что иное, как совокупный интерес граждан данного общества *(10). Именно в этом общем интересе публичная, т.е. государственная власть устанавливает технические регламенты и прочие аналогичные нормы, полезность которых не нуждается в комментариях; определяет цены на энергию с тем расчетом, чтобы поддержать существование энергосистемы и не разорить потребителей; ограничивает поставки нефти и нефтепродуктов за рубеж, если они идут в ущерб потребностям внутреннего рынка, и т.д.

В России отсутствует какой-либо единый законодательный акт, из которого можно было бы получить общее представление о государственном регулировании экономики. Отдельные элементы такого регулирования разбросаны по ряду федеральных законов и множеству подзаконных нормативных правовых актов.

Что касается частной стороны, то здесь царствует ГК. В его ст. 1, посвященной основным началам гражданского законодательства, закреплено, что граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих закону его условий. С позиций гражданского законодательства участники регулируемых им отношений равны, и даже Российская Федерация и ее субъекты не имеют здесь форы, выступая в этих отношениях на равных началах с другими субъектами - гражданами и юридическими лицами (ст. 124).

Из ГК можно извлечь о предпринимательском договоре лишь те сведения, которые отражают его частноправовую сторону. Что касается самого факта присутствия этих договоров в ГК, то он объясняется тем, что в нем нашли место нормы, посвященные и предпринимательству (в пределах, понятно, все той же стороны), и быту; иными словами в ГК существуют два режима правового регулирования: предпринимательский и бытовой. Первый из них посвящен бизнесу, а второй - удовлетворению личных потребностей граждан. В ч. 2 ГК предпринимательские обязательства - поставка, аренда предприятия, строительный подряд - соседствуют с такими чисто бытовыми договорами, как розничная купля-продажа, прокат и бытовой подряд.

Данная ситуация представляется не совсем удобной: предпринимательские договоры имеют общие черты с бытовыми, но различий здесь больше, чем сходства. Логичнее поэтому выглядят правовые системы (Германия, Франция, Япония), где наряду с гражданскими изданы специальные торговые или коммерческие кодексы, в которых и урегулирована предпринимательская деятельность *(11).

В России за отсутствием такого кодекса следует начинать изучение предпринимательских договоров с анализа норм ГК и, прежде всего, обратить внимание на понятие предпринимательской деятельности.

В п. 1 ст. 2 ГК она определена как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в качестве субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

В этом определении видны четыре признака предпринимательства; рассмотрим каждый их них.

Первый - самостоятельность предпринимательской деятельности - следует понимать в том смысле, что предприниматель сам принимает решения по своему бизнесу: расширить его или свернуть; оставить в прежнем виде либо перепрофилировать; вступить в договор с конкретным партнером или воздержаться от этого.

С правовых позиций совершенно немыслима ситуация, когда кто-либо пытается навязать ему чужую волю. Практике известен случай, когда одно высокопоставленное должностное лицо, наделенное широкими полномочиями, письменно и авторитетно рекомендовало коммерческой организации заключить предпринимательский договор с государственной организацией. Экспертное учреждение, которому было поручено дать правовую оценку, в частности, и этим его действиям, пришло к выводу о том, что чиновник нарушил принцип свободы договора (ст. 421 ГК), который служит элементом самостоятельности предпринимателя.

Даже беглый обзор законов о наиболее распространенных субъектах предпринимательства - акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью - позволяет судить о том, что их органы управления наделены широкой и независимой компетенцией. Так, общие собрания акционеров или участников ООО вправе без каких-либо разрешений или согласований с кем бы то ни было принимать решения о реорганизации или ликвидации общества, внесении изменений в его устав, утверждении годовых отчетов, образовании исполнительных органов и т.д. *(12) Последние подотчетны общему собранию и совету директоров, однако в этих пределах руководят текущей работой общества вполне самостоятельно.

Та же самостоятельность характерна еще для одной распространенной категории - индивидуальных предпринимателей, но что касается государственных и муниципальных предприятий, то их самостоятельность явно ограничена в пользу собственника их имущества, т.е. Российской Федерации, ее субъектов, а также муниципалитетов в лице уполномоченных государственных или муниципальных органов. Предприятие не вправе без согласия собственника распоряжаться недвижимостью, совершать ряд крупных сделок, принимать решение об участии в коммерческой или некоммерческой организации, распоряжаться принадлежащими ему акциями, брать кредиты в банках. Еще хуже в плане самостоятельности обстоит дело с казенными предприятиями. Собственник утверждает для них смету доходов и расходов, устанавливает обязательные для исполнения заказы и может изъять излишнее, неиспользуемое имущество *(13).

Тем не менее ГК относит все эти предприятия к разряду коммерческих организаций, для которых извлечение прибыли составляет основную цель деятельности (ст. 50). В связи с этим возникают два вопроса: каким образом может претендовать на извлечение прибыли как на главную свою задачу субъект, ограниченный в своих действиях столь существенным образом, и следует ли вообще рассматривать прибыль как исходную цель государственного предприятия?

Если исходить из смысла Закона о государственных и муниципальных предприятиях, то главным для них следует считать не прибыль, а решение социальных задач, в том числе продажу отдельных товаров по сниженным ценам; обеспечение безопасности России; производство продукции, изъятой из оборота и т.п. (ст. 8). Иными словами, эти предприятия необходимы для деятельности, которую государство не может отдать частной сфере, либо за которую эта сфера не возьмется ввиду ее низкой рентабельности. Было бы очень хорошо, например, если бы государственное унитарное предприятие "Московский метрополитен" приносило прибыль; но для этого потребовалось бы настолько повысить стоимость проезда, что многим москвичам пришлось бы передвигаться по городу пешком, а чтобы этого не произошло, убытки от работы предприятия покрываются за счет бюджета Москвы.

Обладая ограниченной самостоятельностью, государственные и муниципальные предприятия не могут рассматриваться как коммерческие организации одного порядка с хозяйственными обществами и другими действительно самостоятельными субъектами. Строго говоря, для них в ГК следовало бы придумать какую-то иную, помимо коммерческих организаций, разновидность. Но это вряд ли произойдет по причине законодательной инертности, которая в данном случае выражается в том, что лучше терпеть неудобства, связанные с отсутствием в ГК норм, адекватных особому статусу госпредприятий, чем подвергать его серьезной переработке.

Второй признак - осуществление предпринимателем деятельности на свой риск. Это значит, что возможные невыгодные последствия этой деятельности он несет сам и никто, в том числе и государство, не обязан смягчать для него такие последствия или, тем более, разделять их с ним. Конституционное право на свободное осуществление предпринимательства не означает, что государство возлагает на себя обязанность гарантировать каждому предпринимателю получение дохода *(14).

Риск необходимо отличать от ответственности, которая ложится на лицо, нарушившее обязательство, в виде, например, возмещения убытков или уплаты неустойки. В случае с риском речь идет об ином: он может выразиться во внезапном падении цен на товар, который предприниматель намеревался продать; в банкротстве банка, где он хранил деньги; в неисполнении договора деловым партнером.

Риск как угроза благополучию предпринимателя преследует его постоянно, а его последствия, когда они наступили, приводят к имущественным потерям или к банкротству, если предприниматель окажется не в состоянии оплатить свои долги. В этом и заключается смысл слов "предпринимательской является осуществляемая на свой риск деятельность". Но если коммерцией занимается один субъект, а риски несет другой, то предпринимательством это не назовешь.

Именно так обстоит дело с учреждениями: им в соответствии с учредительными документами может быть предоставлено право вести приносящую доходы деятельность, причем эти доходы, равно как и приобретенное за их счет имущество, поступают в самостоятельное распоряжение учреждения (п. 2 ст. 298 ГК). Дело, однако, в том, что, если учреждение-коммерсант станет жертвой рисков, его долги уплатит собственник имущества учреждения; само же оно отвечает по обязательствам лишь в пределах имеющихся у него денежных средств (п. 2 ст. 120 ГК).

Поэтому, как можно предположить, законодатель в ГК терминологически отграничил коммерцию учреждения от предпринимательства, назвав ее деятельностью, приносящей доход.

Третий признак предпринимательской деятельности состоит в ее направленности на систематическое получение прибыли. Оставим определение прибыли экономистам - у них это получится лучше, и сосредоточим внимание на терминах "направленная" и "систематическое".

Любопытный аспект этой проблемы затронул Верховный Суд РФ по делу гр. М., который был оштрафован в административном порядке за то, что занимался предпринимательством без регистрации.

Как было установлено, М. в течение 1995-1996 гг. систематически приобретал в различных местах лом цветных металлов в целях его последующей продажи по более высокой цене. Однако продать металл и получить прибыль ему не удалось ввиду вмешательства работников милиции. Верховный Суд РФ в связи с этим отметил, что извлечение прибыли - цель предпринимательской деятельности, но не ее обязательный реальный результат. Поэтому само по себе отсутствие прибыли еще не свидетельствует о том, что такая деятельность не предпринимательская.

Оценивая тот факт, что М. ничего не продал, суд указал, что прибыль от торгово-закупочной деятельности образуется в результате покупки товара и последующей его продажи по более высокой цене. Данная деятельность - длящийся процесс, начало которого определяется моментом покупки товара, предназначенного для дальнейшей продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Это, однако, не меняет самого характера предпринимательской деятельности и, более того, является одним из ее составляющих элементов, поскольку она связана с различного рода рисками *(15).

Данная позиция привлекает своей простотой. Получается, что всякое лицо, не прошедшее регистрацию, но закупившее партию товара, уже ведет деятельность, направленную на получение прибыли, и подлежит ответственности, лишь бы нашлись неблагоприятные обстоятельства, помешавшие ему довести дело до завершения. В этом смысле приходит на память аналогия с уголовным правом там предусмотрена ответственность за приготовление к преступлению, не доведенному до конца по не зависящим от виновного обстоятельствам.

Но категория приготовления к правонарушению неизвестна ГК. Поэтому нельзя считать торгово-закупочной деятельностью лишь факт приобретения товара. Она имела бы место не ранее чем М. предпринял действия по продаже своего металла, но и тогда вмешательство милиции нельзя было бы рассматривать в качестве предпринимательского риска именно по той причине, что противозаконное поведение само по себе есть риск, но только не предпринимательский. Противоположная точка зрения привела бы нас к причудливому выводу, что предпринимательский риск существует, например, и для наркоторговцев, поскольку милиция может изъять партию перевозимого "товара".

Следует согласиться с Верховным Cудом РФ лишь в том, что направленность предпринимательства на получение прибыли совсем не означает, что прибыль обязательный реальный результат. Получению прибыли могут помешать риски, хотя работа в убыток далеко не всегда связана с ними, она может быть обусловлена политикой фирмы, сознательно идущей на потери в интересах освоения новых технологий. Поэтому было бы большой ошибкой смотреть на прибыль, как на неотъемлемого спутника предпринимателя. Однако его деятельность направлена на ее получение, иначе она потеряла бы всякий бизнес-смысл, превратившись, разве что, в дорогое развлечение.

В зависимости от того, ставит юридическое лицо перед собой цель получение прибыли или нет, ГК относит его к коммерческим либо некоммерческим организациям (ст. 50).

Прежде чем попытаться понять, что, собственно, означает систематичность в извлечении прибыли, необходимо установить, зачем потребовалось вводить этот термин в ГК, тем более что в ряде других кодексов - об административных правонарушениях, уголовном и трудовом - обошлись без него. КоАП, например, устанавливает ответственность за предпринимательскую деятельность без государственной регистрации (ст. 14.1), обходясь без всяких упоминаний о какой-либо системе. Статья 171 Уголовного кодекса считает незаконным предпринимательством деятельность без регистрации, для чего достаточно причинения ущерба на сумму свыше двухсот минимальных размеров оплаты труда. В утратившем ныне силу Кодексе законов о труде РСФСР расторжение трудового договора по инициативе администрации допускалось при систематическом неисполнении работником своих обязанностей (ст. 33-3), что и породило проблему толкования. Поэтому новый Трудовой кодекс отказался от этого термина, предпочитая говорить о неоднократном неисполнении обязанностей (ст. 81-5).

Если исходить из того, что направленность на систематическое получение прибыли - квалифицирующий признак предпринимательства, без которого оно таковым не является, то применительно к коммерческим организациям это не имеет смысла, поскольку извлечение прибыли и без того составляет их основную, т.е. постоянную цель (ст. 50 ГК). То же следует сказать и в отношении индивидуальных предпринимателей - и без указания на систематичность ясно, что они уплачивают регистрационные сборы и получают свои свидетельства о госрегистрации вовсе не для того, чтобы совершить какое-то одноразовое действие.

Даже если обнаружится такая организация или индивидуал, которые не предпринимают ровно ничего для получения прибыли, государственная власть не сможет поставить им это в упрек за отсутствием к тому правовых оснований. Единственным исключением из этого являются банки. Центральный банк России вправе отозвать у любого банка лицензию, если он более чем год не выполняет никаких банковских операций *(16).

Термин, о котором идет речь, приобретает в ГК конкретный правовой смысл лишь в одном случае, а именно в том, когда гражданин, не прошедший госрегистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, тем не менее, осуществляет предпринимательскую деятельность, т.е. совершает действия, имеющие в виду систематическое получение прибыли. В данном варианте при возникновении спора суд вправе применить к совершенным им сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с предпринимательством (ст. 23 ГК).

Суд может поступить таким образом, если обнаружит в действиях гражданина систематичность. Но для этого необходимо определить тот порог, переступив который гражданин оказывается в зоне действия ст. 23 ГК, дозволяющей суду применить указанные правила. Возможны два способа решения проблемы. Один из них исходит из того, что количественные критерии здесь не годятся. В литературе приходится сталкиваться с мнением, что невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что две операции или сделки - это еще не система, а три - образуют требуемое состояние; системность операций нужно толковать как их единство, неразрывность, охваченность единой целью *(17).

Но право, когда речь идет об оценке поведения субъекта, нередко строится именно на количественных критериях по той причине, что ничего более внятного не придумано. Так, существенным нарушением требований к качеству товара считается неоднократное выявление его недостатков (ст. 475 ГК); односторонний отказ поставщика от исполнения договора поставки допускается в случае неоднократного нарушения покупателем сроков оплаты товара либо его неоднократной невыборки (ст. 523 ГК); договор аренды может быть расторгнут судом, если арендатор более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату (ст. 619 ГК).

Применяя буквальное толкование термина "систематическое" в его сопоставлении с неоднократностью, можно предположить, что система в предпринимательстве в количественном выражении означает больше, чем неоднократность. О неоднократности можно говорить уже во втором случае нарушения сроков оплаты товара, для систематичности потребовалось бы больше. Достоинством приведенного рассуждения служит его определенность, а недостатком - примитивизм. Но это все же лучше, чем предлагать искать системность операций, используя такие туманные критерии, как их единство и неразрывность.

Четвертый признак предпринимательства, а именно тот, что оно осуществляется лицами, зарегистрированными в установленном порядке, отличается от всех предшествующих тем, что относится к субъектам, но не к деятельности. Такая регистрация - это своего рода пропуск в коммерцию для тех, кто желал бы ею заняться. В ГК установлено, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью с момента госрегистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23), а юридическое лицо считается созданным и приобретает право вести предпринимательство с того же момента (п. 2 ст. 51, ст. 49).

Реальное значение указанного "пропуска", однако, далеко не ограничивается тем, что сказано в ГК: государственная регистрация вовлекает новоиспеченного коммерсанта в широкий круг публично-правового регулирования. Налоговый орган, осуществивший регистрацию, обеспечивает его постановку на учет в качестве налогоплательщика. Он должен быть также зарегистрирован в органах Пенсионного фонда как плательщик взносов; в исполнительных органах Фонда социального страхования как страхователь; в системах Федерального фонда обязательного медицинского страхования как плательщик страховых взносов; Федеральной службы по труду и занятости как работодатель; Федеральной службы государственной статистики как объект учета, которому присваивается код Общероссийского классификатора предприятий и организаций.

В литературе предложен еще один признак предпринимательской деятельности - профессионализм, под которым понимается, в первую очередь, ведение этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию или информацию, необходимую для принятия и реализации решений *(18).

Но квалификация, если понимать под ней наличие определенного образования или хотя бы сдачу каких-либо экзаменов, требуется как обязательное условие бизнеса гораздо реже, чем такое условие отсутствует. Поэтому не стоит говорить о ней как об общем признаке предпринимательства. Информация также не подходит на роль признака по той причине, что она необходима любому лицу, которое намерено проявить активность. Водителю пригодится знание Правил дорожного движения, а торговцу - правил торговли, иначе и тот, и другой могут быть оштрафованы; изготовитель микроволновых печей должен иметь полную информацию о требованиях к их качеству, а их приобретатели - об особенностях пользования, не то дело может кончиться плохо; казино должно знать, какие налоговые суммы ему следует перечислить в бюджет; знание налогового законодательства пригодится любому владельцу недвижимости, потому что он тоже обязан платить налог.

И все же в термине "профессионализм" есть нечто слишком привлекательное, чтобы расстаться с ним как с признаком, без сожалений, тем более что в нормативном материале уже фигурируют профессиональные участники рынка ценных бумаг и профессиональные бухгалтеры. Однако на самом деле и здесь все сводится к проведению квалификационных экзаменов *(19). По-видимому, профессионализму как претенденту на роль признака предпринимательской деятельности, придется подождать лучших времен.

Предпринимательские договоры - это тот правовой инструмент, который связывает предпринимателя с внешним миром, позволяя ему получать прибыль от передачи своего имущества в пользование другим лицам, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Им свойственны все признаки предпринимательства; помимо этого, они обладают рядом особенностей, отличающих их от договоров бытовых.

Так, в ГК установлено общее правило, по которому предприниматель отвечает за нарушение обязательства независимо от вины, кроме случаев, предусмотренных законом или договором (ст. 401). Законом ответственность за вину определена, например, для производителя сельскохозяйственной продукции, потому что ему по понятным причинам приходится работать в трудных условиях (ст. 538 ГК); условие о виновной ответственности может быть включено и в договор, но все это носит характер исключений из приведенного правила.

Предприниматель отвечает без вины, потому что в противном случае иметь с ним дело оказалось бы затруднительно. Каждый случай нарушения им обязательства требовал бы рассмотрения вопроса о том, виновен ли он, т.е. принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения договора при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (п. 1 ст. 401 ГК). В результате всякий, вступивший с ним в договор, оказался бы в состоянии полной неопределенности в отношении применения к нему мер ответственности в случае неисполнения договора.

Для бизнеса такая ситуация никак не подошла бы. Здесь необходим жесткий подход, знающий только одно: если обязательство нарушено, ответственность должна наступить. Поэтому вина не является основанием ответственности предпринимателя, и даже такой фактор, как отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, ничего не меняет, поскольку относится к рискам, невыгодные последствия которых ложатся на него самого.

Единственное, что может освободить предпринимателя от ответственности, так это доказанный факт невозможности исполнения вследствие непреодолимой силы. Последняя определяется в ГК как обстоятельства, которые при данных условиях являются чрезвычайными и непредотвратимыми. Исходя из этого, падение обломков космического корабля на фабрику, вызвавшее на ней пожар, следует считать обстоятельством чрезвычайным, потому что предвидеть заранее такую причину возгорания невозможно. Что касается предотвратимости, то речь должна идти о возможности погасить огонь при данных условиях, на конкретной фабрике, где должны быть предусмотрены все необходимые меры на случай пожара. Но если окажется, что вопреки действующим правилам системы пожаротушения, действия персонала и прочее были организованы ненадлежаще, то приведенное обстоятельство не может рассматриваться как непредотвратимое.

Аналогичный вывод сделал Высший Арбитражный Суд РФ (ВАС РФ) в связи с кражей из камеры хранения ОАО "Камчатский гостиный двор" вещей, принадлежащих индивидуальному предпринимателю. Кража, как указал суд, не является обстоятельством непреодолимой силы *(20). В другом случае, когда ответчик просрочил оплату товара, сославшись как на причину на периодическое отключение электроэнергии, суд не признал за этим фактом свойства непреодолимой силы, так как ответчику не удалось доказать связь между отключением и неоплатой.

Этот вывод вполне соответствует п. 3 ст. 401 ГК, где говорится о невозможности исполнения вследствие непреодолимой силы. Точно так же пожар на фабрике сам по себе не играет роли в неисполнении, например, договора поставки, если он не затронул склад, где хранилась готовая продукция в количестве, достаточном для исполнения принятого обязательства.

Следующая особенность предпринимательских договоров состоит в возможности одностороннего отказа от исполнения или одностороннего изменения условий таких договоров.

На первый взгляд, сама постановка вопроса выглядит довольно странной, потому что договор есть соглашение сторон, а потому все, что связано с его исполнением или изменением условий, должно решаться по согласию обоих договорных партнеров, а когда его нет, то в судебном порядке, но не односторонними действиями. Если один из них, не вооружившись судебным решением, имел бы право внести в договор изменения или заявить, что не станет его исполнять, то другой оказался бы в явно невыгодном положении. По этим соображениям в ст. 310 ГК указывается на недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства. Из этого общего правила, однако, существуют исключения.

Отказ от исполнения (изменение условий) предпринимательского договора, во-первых, возможен в случаях, предусмотренных законом. Так, поставка товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, дает право покупателю на односторонний отказ от договора (ст. 523 ГК). Для этого ему нет необходимости обращаться в суд, что позволяет сэкономить время и подыскать другого поставщика.

Такой отказ, во-вторых, может иметь место, если стороны заранее, при заключении договора, предусмотрели в нем такую возможность. Иными словами, речь идет об одностороннем отказе (изменении) договора на основании его же условия. В обязательствах аренды офисных помещений, например, встречаются пункты, разрешающие арендатору отказ от договора до окончания его срока при условии компенсации арендодателю части неполученной арендной платы.

Иначе решен вопрос об одностороннем отказе в отношении договоров, не связанных с предпринимательством. Здесь он возможен лишь в случаях, предусмотренных законом, но не договором, и даже если в какой-нибудь договор и окажется включенным условие о таком отказе, его следует считать ничтожным.

Это объясняется тем, что граждане, наиболее типичные участники бытовых договоров, являются их уязвимой стороной, а потому односторонний отказ от исполнения либо одностороннее изменение условий договора с их участием допустимы лишь тогда, когда они прямо разрешены законом. Поэтому, например, банк, принявший от гражданина вклад на определенный срок, не может в одностороннем порядке уменьшить размер начисляемых процентов, если иное не предусмотрено законом (ст. 838 ГК) *(21). Рассчитанные, главным образом, на граждан-потребителей нормы ГК о прокате предусматривают их право на отказ от договора проката в любое время с возвратом им неиспользованной части арендной платы (ст. 628, 630 ГК), но не оговаривают аналогичного права прокатных организаций.

Конечно, если бы банк мог предусмотреть в договоре свое право односторонне уменьшать проценты по вкладу гражданина, а прокатчик - в одностороннем порядке отказаться от исполнения (на случай, например, если появится более выгодный арендатор), то они, возможно, так бы и поступили, а гражданин, скорее всего, не обратил бы внимания на невыгодные для него пункты договора. Но ст. 310 ГК не допускает включения в договоры, не связанные с предпринимательством, условий об отказе или изменении обязательства.

В этом и состоит их отличие от предпринимательских договоров, где односторонние действия, о которых идет речь, могут быть предусмотрены самим обязательством, если иное не вытекает из законодательства или существа договора. Следовательно, пункты договора об отказе от исполнения, идущие вразрез с его сущностью или не отвечающие закону, недействительны.

Например, совершенно не отвечало бы характеру складского хранения условие о праве хранителя в любое время отказаться от исполнения и потребовать от владельца товара немедленно забрать его обратно. Данное условие сделало бы этот договор крайне неудобным и противоречило бы самой его сути, предполагающей хранение без каких-либо оговорок в течение определенного срока.

Вариант, когда условие об отказе не соответствовало закону, был рассмотрен ВАС РФ. Дело состояло в том, что акционерное общество в качестве продавца передало банку-покупателю 1 млн. акций на сумму 8 млрд. рублей (неденоминированных), причем банк согласно договору оплатил лишь 50% стоимости акций. Тем же договором было предусмотрено право банка по прошествии 75 дней с момента заключения отказаться от договора в одностороннем порядке. В этом случае продавец в срок до 10 дней обязан был вернуть ему полученные деньги, а вслед за тем получить от банка акции. При нарушении данного срока продавцом все акции оставались в собственности покупателя без какой-либо дополнительной оплаты, т.е. он получал их за полцены.

Суд пришел к выводу, что при таких обстоятельствах односторонний отказ от договора невозможен: обязательство по передаче акций полностью исполнено продавцом, и у него в силу ст. 424 ГК есть право требования к покупателю уплатить полную цену договора. Положение договора, освобождающее последнего от уплаты половины цены акций противоречит названной норме, а потому является ничтожным *(22).

Предпринимательские договоры отличаются от бытовых еще одной особенностью. Обязательство, не связанное с бизнесом, должник вправе исполнить досрочно, если, конечно, иное не предусмотрено в нормативном материале, самом обязательстве или не вытекает из его существа (ст. 315 ГК). Здесь имеется в виду именно то обстоятельство, что должник может так поступить без предварительного согласования с кредитором, поставив его перед фактом исполнения, который тот обязан принять. Действительно, когда коллега по работе возвращает долг раньше срока, это не вызывает проблем точно так же, как досрочное завершение ремонта квартиры или машины. Есть, правда, такие договоры, само существо которых не допускает и мысли об исполнении до срока. Как плохой сон восприняли бы пациенты санатория предложение пройти все лечебные процедуры и получить все полагающееся питание в первые три дня пребывания на отдыхе.

И все же для названных договоров как общее правило установлена презумпция возможности досрочного исполнения. В предпринимательских обязательствах дело обстоит как раз наоборот, и объясняется это тем, что бизнес обычно живет по определенным графикам и потому относится к срокам гораздо строже, чем быт. Что толку, например, в досрочном завозе лифтов на стройплощадку, где возводится жилой дом, если и фундамент еще не готов.

В предпринимательстве поэтому действует презумпция запрета досрочного исполнения за исключением случаев, когда возможность исполнить договор до срока определена в нормативном порядке, или предусмотрена обязательством, либо вытекает из его существа, равно как из обычаев делового оборота (ст. 315). Что касается законов или иных нормативных правовых актов, то нам не удалось отыскать в них каких-либо норм, разрешающих должнику досрочное исполнение без согласия кредитора. Положения об исполнении до срока иногда встречаются в договорах аренды, где указывается точная дата передачи арендодателем имущества арендатору, однако предусматривается право первого исполнить свою обязанность до срока. Причина появления в арендном договоре подобного условия может состоять, например, в том, что имущество должно выйти из ремонта как раз к дате его передачи, но если это произойдет раньше, то оно и поступит к арендатору до срока. В данном случае досрочное исполнение предлагается кредитору без его согласия, но последнее не требуется лишь потому, что оно уже выражено им при заключении договора.

Как правило, не противоречит обычаям делового оборота и существу предпринимательских договоров досрочная оплата покупателем товаров, а заказчиком - работ и услуг.

Особенности предпринимательских договоров, как бы они ни были рельефны, не дадут нам ответа на вопрос о субъектном составе этих договоров. ГК тут тоже не помощник: в нем отсутствует сам термин "предпринимательский договор", не говоря о его определении. Данный термин - редкий гость и в других федеральных законах *(23); гораздо чаще его можно встретить в ведомственном нормативном материале и актах ВАС РФ, однако почти всегда этот договор именуют "хозяйственным" - так его называли в советские времена, хотя и сейчас этот термин вполне приемлем как эквивалент "предпринимательского" договора. Но информация о его субъектном составе отсутствует и там.

Между тем этот вопрос важен для нас уже потому, что с ним связано определение круга договоров, которые следует считать предпринимательскими. В принципе, предприниматель может вступать в договорные отношения с кем угодно, в том числе некоммерческими организациями и гражданами. Это обстоятельство, по-видимому, и дало основание для вывода в литературе о том, что, если хотя бы одной стороной договора выступает коммерческая организация или индивидуал, его уже можно считать предпринимательским *(24).

Но такое понимание предпринимательских договоров вводит в их число все договорные обязательства, урегулированные в части второй ГК, лишь бы в них присутствовал коммерсант, а он может искать свою выгоду в любом из них. Если бы дело обстояло именно так, то само понятие "предпринимательский договор" утратило бы реальный смысл и его следовало бы заменить на "договоры с участием лица, занимающегося предпринимательской деятельностью", а это совершенно иное понятие.

Обращение к договорам, в которых предприниматель является одной стороной, а гражданин - другой, например розничной купле-продаже, показывает, что продавец и покупатель подчинены разным правовым режимам. Первый действует на основании публичных и частноправовых норм, последний не выходит за пределы частной сферы. Продавец подчинен актам государственного регулирования, покупателю достаточно норм гражданского права, к тому же он может воспользоваться правомочиями, имеющимися у него в силу Закона о защите прав потребителей. Данный договор, если и можно назвать предпринимательским, то лишь в части, относящейся к продавцу, но не к покупателю; иными словами, он являлся бы бизнес-обязательством лишь наполовину и чем-то походил бы на кондитерское изделие, составленное из двух ингредиентов. Но то, что допустимо при изготовлении сладостей, не годится для выделения предпринимательских договоров из общей массы обязательств; никакая классификация не допустила бы подобной вольности.

Те же различия в режиме, хотя и несколько мягче, видны в договорах, где предприниматель контактирует с некоммерческими организациями. К ним следует, впрочем, добавить еще одно, касающееся оснований ответственности за нарушение обязательств. Это различие, типичное для отношений коммерсанта с некоммерческой структурой, хорошо видно в деле по иску ЗАО "Моспромстрой" к Управлению делами Президента РФ. Последнее финансировало выполняемые ЗАО работы по реконструкции здания N 1 в Московском Кремле и в результате задолжало истцу значительные суммы. Причиной долга явилось недостаточное выделение средств из федерального бюджета, что и дало повод ЗАО потребовать оплаты работ и уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК). Судебным решением иск в части оплаты работ удовлетворен, но в применении к Управлению делами ответственности по ст. 395 ГК было отказано, так как ответчик, по мнению суда, принял все необходимые меры, направленные на выполнение обязательства, и проявил необходимую степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру договора и условиям оборота. Однако в связи с не выделением бюджетных средств, поступавших на счет ответчика целевым назначением для расчетов с ЗАО, исполнение обязанности по оплате оказалось невозможным *(25).

Не следует сомневаться в том, что, если бы ЗАО неосновательно пользовалось средствами Управления делами, ему пришлось бы отвечать в порядке ст. 395, причем независимо от вины, в то время как названная президентская структура, будучи учреждением, отвечает только за вину.

Различия в правовом режиме, в котором действуют предприниматель, с одной стороны, и его договорные партнеры - граждане и некоммерческие организации с другой, проистекают из разницы стоящих перед ними целей. Предпринимателю необходима прибыль, а названным партнерам - его товары, работы и услуги.

И только в том случае, когда обе стороны договора - коммерческие организации или индивидуалы, они действуют в одинаковом режиме, с одной и той же целью, подчиняясь особенностям правового регулирования предпринимательских договоров. Поэтому именно договоры с таким субъектным составом должны быть с полным основанием отнесены к числу предпринимательских; они и послужат предметом нашего рассмотрения *(26).

Переходя теперь к рассмотрению видов предпринимательских договоров, следует заметить, что эта проблема - часть более общего вопроса о классификации договорных обязательств, а предложить такую классификацию, в которую легко и логично уложились бы все обязательства, до сих пор никому не удалось. Это, по-видимому, и невозможно, потому что договоры вызываются к жизни практикой, а она не задумывается о том, уложатся ли они в созданные теорией классификационные ряды.

Тем не менее их полезность очевидна, потому что судить о существе договора и объяснить его характеристики гораздо проще, если расположить его в кругу ему подобных и отделить от внешне похожих обязательств иной природы. Однако попытка классифицировать договоры только по одному какому-нибудь критерию была бы так же малопродуктивна, как стремление получить представление о человеке исходя лишь из его пола. И хотя договоры не так разнообразны, как люди, все же и для них существует несколько критериев классификации.

Критерий, который следовало бы считать основным, очень прост; его суть состоит в разграничении договоров в зависимости от того, что именно стороны хотят от договора получить. Однако этот критерий так и не получил в правовой науке единого общепринятого наименования. Иногда его называют направленностью договора *(27), встречается "характер опосредуемого обязательством перемещения материальных благ" *(28), а в свое время предлагалось различать договоры по характеру правовых последствий *(29).

Несмотря на разницу в выражении мысли, все приведенные понимания имеют в виду одно и то же, а именно: тот результат, который стороны желали бы иметь, вступая в обязательство.

Этот результат, если речь идет об имуществе, может быть назван предметом обязательства *(30). В договоре поставки, например, таким предметом служит товар, а в подрядном договоре - заказанная подрядчику вещь. Но товар не придет к покупателю сам, а подрядчику придется поработать, чтобы изготовить заказ. Соответственно, объектом обязательств являются действия продавца по передаче вещи и подрядчика по ее изготовлению. Иными словами, действия должника, совершения которых вправе требовать кредитор.

Таким образом, предпринимательские договоры следует различать по объекту и предмету. Поскольку, однако, термин "направленность договора", обладая аналогичным значением, более удобен, мы станем использовать его.

На первое место необходимо поставить договоры, направленные на передачу имущества. Они представлены в ГК поставкой товаров, в том числе для государственных нужд, контрактацией, энергоснабжением, продажей недвижимости и продажей предприятия. Все они, имея в виду передачу имущества в собственность, составляют подвид названных договоров, в то время как другой их подвид связан с передачей имущества во временное пользование. К нему относится аренда, в том числе транспортных средств, зданий и сооружений, предприятий, а также финансовая аренда (лизинг).

Следующий вид составляют договоры, направленные на выполнение работ. К ним относятся подряд с его разновидностями (строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) и договоры на выполнение научно-исследовательских и прочих близких к ним работ.

Типичный случай подряда - ремонтные работы. Подрядчики ремонтируют офисы, технику и вообще все, что поддается этому виду деятельности. Еще один распространенный вариант подрядных работ состоит в изготовлении тех вещей, которые нельзя приобрести в торговле. Инкассаторам, например, может потребоваться бронированный автомобиль с особыми системами защиты и всякими хитроумными устройствами.

Характерная черта договора подряда - это появление в результате его исполнения вещественного результата. В купле-продаже тоже присутствует такой результат в виде передаваемого покупателю имущества, и некоторые ее разновидности могут внешне походить на подряд. Так, если в магазине при мебельной фабрике выбрать из числа выставленных в торговом зале образцов комплект мебели и оплатить его, он будет доставлен покупателю через несколько дней. Это время фабрика потратит на изготовление комплекта, т.е. на выполнение работ, однако данные работы отличаются от подрядных тем, что находятся вне контроля кредитора и не могут каким-то образом им направляться. В самом деле, не разрешат же покупателю мебели пройти в цех и следить за тем, чтобы его комплект был сделан вовремя, да еще давать рабочим указания по технологии работ.

Так происходит потому, что он имеет дело с обязательством купли-продажи, объект которого - передача вещи. Покупатель вправе требовать от поставщика эту вещь, однако процесс ее изготовления лежит вне обязательственных отношений сторон.

В подряде дело обстоит иначе. Здесь объект подрядного договора - работа, и заказчик вправе во всякое время проверять ее ход и качество, а если так предусмотрено соглашением сторон, то и указывать подрядчику на способы выполнения работы. Да и в предметах сопоставляемых договоров есть различия, о которых уже говорилось: в купле-продаже покупателю обычно предлагается стандартный товар, в то время как смысл подряда, если он направлен на изготовление вещи, состоит в том, чтобы предоставить заказчику нечто индивидуальное, отвечающее его особым запросам. Поэтому, кстати, при прочих равных условиях, вещь, заказанная подрядчику, обычно обходится дороже аналогичной, купленной в магазине.

Третий вид представлен договорами, направленными на оказание услуг. ГК определяет услуги как действия или деятельность, осуществляемые исполнителем по заданию заказчика (ст. 779); эти действия (деятельность) и составляют объект подобных договоров. Какого-либо вещественного результата обязательства данного вида не создают; он или вообще отсутствует, или находится вне правоотношения. Не имеют такого результата, например, услуги по обучению, аудиту, демонстрации кинофильмов, а в тех случаях, когда услуга и влечет какие-то материальные последствия, они находятся за пределами договора. Самолет гражданской авиации может по договору распылить химикаты над посевами, но реальный полезный эффект - исчезновение сельхозвредителей окажется вне обязательства.

В этом и состоит своеобразие услуг, где все дело сводится к возмездному выполнению обусловленных договором действий. Услуги в зависимости от характера выполняемых действий (деятельности) подразделяются на два подвида: юридические (поручение, комиссия, агентирование) и фактические (перевозка, хранение и т.п.). И если первые порождают определенный правовой результат, то вторые выражаются в совершении иных полезных действий: перевозчик перемещает пассажира или груз в пункт назначения, а хранитель обеспечивает сохранность переданного ему товара.

Направленность договора на передачу имущества, выполнение работ или оказание услуг не может служить всеобъемлющим критерием, способным разграничить все договорные обязательства. Последние слишком разнообразны для того, чтобы послушно построиться в предлагаемые этим критерием ряды. Вне его, например, остается простое товарищество, суть которого состоит в соединении вкладов участников и их последующих совместных действиях без образования юридического лица для извлечения прибыли или для достижения иной не противоречащей закону цели (ст. 1041 ГК). Данное обстоятельство не ставит под сомнение пользу классификации, оно лишь показывает, что материал, с которым работает правовая наука, вряд ли позволит ей дать исчерпывающую классификацию.

С направленностью договора, т.е. его предметом и объектом, связаны еще, по крайней мере, три критерия, позволяющие различать договорные обязательства. Первый из них состоит в том, что наряду с договорами, в которых предусмотрен один предмет, существуют и такие, где этих предметов более одного. Предмет поставки, например, - товар, передаваемый покупателю, но если вместо уплаты денег он, по условиям договора, отремонтирует что-либо в хозяйстве поставщика, то следует констатировать, что перед нами - смешанный договор. Последний понимается в ГК как обязательство, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных в нормативных правовых актах. К отношениям сторон по смешанному договору, как указано в ст. 421, применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения или существа смешанного договора. Так и происходит, когда названные правила диспозитивны. Но если они императивны, то стороны лишены всякой возможности что-то изменить и должны подчинить все части смешанного договора императивным нормам.

Сторона, далее, может получить желаемое по договору как за деньги или иное встречное предоставление, так и без него. Отсюда вытекает деление договоров на возмездные и безвозмездные. Поскольку цивилистика - "право выгод", то и ГК не является кодексом альтруистов, устанавливая презумпцию возмездности договора, если из нормативных правовых актов или самого обязательства не явствует его безвозмездный характер. В самом ГК присутствуют такие безвозмездные обязательства, как дарение, безвозмездное пользование имуществом, а также поручение и простое товарищество, когда они не связаны с предпринимательством. Для последнего, поскольку оно направлено на прибыль, безвозмездные договоры совсем не характерны, а дарение в отношениях между коммерческими организациями вообще запрещено.

Направленность договора предопределяет и еще один разграничительный критерий, по которому обязательства делятся на односторонне и двусторонне обязывающие. Иначе говоря, существуют договоры, где одна сторона не несет никаких обязанностей, обладая лишь правами, в то время как другая обременена только обязанностями. Договор займа, например, возникнет не раньше, чем заимодавец передаст деньги заемщику, после чего у первого появляется право требовать возврата долга, а у второго - обязанность вернуть денежную сумму. В двусторонне обязывающих договорах каждая из сторон является носителем и прав, и обязанностей.

Следующий критерий, на котором надо остановиться, подразделяет договоры совсем по иному основанию, а именно: в зависимости от времени их возникновения. Консенсуальные договоры возникают, как только стороны пришли к соглашению. Реальные - не раньше чем к соглашению добавится передача имущества. Практический смысл такого деления состоит в определении момента, начиная с которого стороны считаются связанными договорным обязательством.

Общим для договоров обоих видов является тот факт, что в их основе лежит соглашение, облеченное в установленную законом форму. Для появления консенсуального договора этого факта достаточно. В реальном договоре соглашение, не сопряженное с передачей имущества, не влечет никаких правовых последствий.

Отнесение всякого конкретного договора к числу реальных или консенсуальных составляет прерогативу законодателя и не может быть как-то изменено сторонами при его заключении. Даже если они условятся между собой о том, чтобы сформулировать, например, договор поставки как реальный, это ничего не изменит в плане его квалификации как консенсуального договора.

Отличить один вид от другого возможно, обратившись к определению договора в законе. Так, в ст. 454 говорится о том, что продавец обязуется передать товар в собственность покупателя, а тот обязуется принять его и оплатить. Отсюда видно, что для заключения договора купли-продажи сторонам достаточно принять на себя названные обязанности, а передачи товара для возникновения обязательства не требуется. Заем, напротив, сформулирован в ГК как реальный договор, потому что в силу ст. 807 по договору займа заимодавец передает заемщику деньги. Следовательно, пока он их не передаст, заем не возникнет. Реальным является и договор грузовой перевозки, по которому перевозчик обязуется доставить в пункт назначения вверенный ему отправителем груз.

Остается понять причину, по которой закон относит одни договоры к консенсуальным, а другие - к реальным. Ссылка на одну только традицию, на то, что "всегда так было", мало что объясняет. На самом деле в основе разграничения договоров по моменту их заключения лежат соображения прагматического характера. Если бы та же поставка оказалась реальным договором, то он и не возник бы прежде, чем поставщик передаст товар покупателю. Но такая ситуация никого не устроила бы. Во-первых, потому, что у поставщика на момент его контакта с покупателем может не оказаться товара, готового к передаче. Во-вторых, для покупателя совершенно необязательно стать собственником товара сразу после переговоров с поставщиком. Поэтому поставка сконструирована в ГК как консенсуальное обязательство, в котором соглашением сторон определяется такое важное условие, как срок передачи товара.

Заем, будь он не реальным, а консенсуальным, породил бы ряд проблем. Обязанность заимодавца передать деньги заемщику возникла бы из соглашения сторон, в котором стороны и установили бы срок передачи. Но заимодавец - не банк, поэтому наличие у него финансовых ресурсов к этому сроку могло оказаться под большим вопросом. Кроме того, он мог бы настаивать на начислении процентов по займу уже с момента заключения договора, что явно невыгодно для заемщика.

Зато договор хранения вполне может существовать в обоих видах, и сторонам предоставлен выбор: заключить ли его в сам момент передачи вещи на хранение либо условиться о принятии ее на хранение в предусмотренный договором срок.

Еще один критерий классификации позволяет разграничить обязательства, в которых принцип свободы договора действует в полную силу, от обязательств, в которых он подвергнут ограничениям.

Под свободой договора понимается, в первую очередь, свободный выбор договорного партнера. Каждый вправе сам решать, с кем именно он хотел бы вступить в договорные отношения. Ограничения, о которых пойдет речь, лишают такого выбора.

Стороны могут заключить между собой так называемый предварительный договор; он не создает для них никаких иных обязанностей, кроме как заключить основной договор. Таким образом, если на стадии предварительного договора еще можно выбирать контрагента, согласного на вступление в него, то после его оформления вопрос о выборе не возникает. Складывается ситуация, когда обязанность конкретных субъектов заключить договор основана на добровольно принятом ими обязательстве - предварительном договоре (ст. 421 ГК).

Договоры такого рода имеют место в случаях, когда стороны не хотят упустить возможность заключить основной договор, однако в данный момент не готовы к этому. Предварительный договор для них - своего рода деловая помолвка. Иногда этот договор встречается в практике в роли условной сделки. Банк, например, предлагает клиенту предварительное соглашение, в силу которого он обязуется заключить с ним кредитный договор, если тот в течение месяца представит банковскую гарантию. Правительство Москвы, определяя условия проведения конкурса на право создания и управления системой компьютеризованной "онлайн" лотереи, потребовало от участников представить ряд предварительных договоров, в том числе с префектурами на использование земельных участков, с уполномоченными банками на инкассовое обслуживание, с поставщиками оборудования для проведения лотереи и т.п. *(31) Аналогично поступил Минсельхозпрод РФ применительно к условиям конкурсов на выполнение научно-исследовательских работ. Каждый участник должен был приложить к заявке предварительные договоры со своими предполагаемыми соисполнителями *(32).

Срок, в течение которого субъекты предварительного договора обязуются вступить в основной, урегулирован диспозитивной нормой ГК (п. 4 ст. 429) и составляет один год, если в договоре не указано иное. Проблема в данном случае может состоять в том, что одна сторона деловой помолвки сохраняет свои намерения, в то время как для другой наступает период охлаждения и она уклоняется от основного договора. Это дает повод для обращения в суд с требованием о понуждении к его заключению.

Форма предварительного договора под страхом ничтожности должна быть той же, что и основного, и во всяком случае письменной. Действительно, допусти ГК устные соглашения такого рода, они породили бы слишком много проблем в судах с доказыванием факта их существования и условий.

Как указывалось, основной договор в силу закона подлежит государственной регистрации, однако это не означает, что ту же процедуру должен пройти и предварительный. ВАС РФ применительно к аренде отметил, что условие об обязательной государственной регистрации договора аренды здания не служит элементом формы этого договора. Предварительный договор, обязавший стороны к аренде, не есть сделка с недвижимостью, а потому в госрегистрации не нуждается *(33).

Содержание предварительного договора должно прямо указывать на предмет основного договора и включать все другие его существенные условия. Если это не так, правовые последствия не возникнут. Что касается всякого рода "протоколов о намерениях", "gentlemen`s agreement" и прочих похожих соглашений, то они могут иметь значение предварительного договора при условии их соответствия рассмотренным выше требованиям.

Заключая предварительный договор, стороны сами ограничивают свою свободу. Но она может быть ограничена также и федеральным законом. Свобода договора, как полагает Конституционный Суд РФ, не является абсолютной, а потому ее законодательные ограничения оправданны, если того требует защита прав и законных интересов других лиц *(34). В самом деле, ничем не сдержанная свобода породила бы слишком много злоупотреблений в ситуациях, когда спрос превышает предложение. Зачем, например, торговцу, если его товар идет нарасхват, тратить время на обслуживание мелкой клиентуры, или товарному складу искать незанятое место для размещения двух-трех ящиков, а железной дороге возиться с отправкой контейнера, когда можно заработать гораздо больше на перевозках крупных партий грузов.

Поэтому в ГК существует такой инструмент защиты прав, как публичный договор. Одной из его сторон всегда выступает коммерческая организация, которая по самому характеру своей деятельности должна вступать в договор с каждым, кто к ней обратится, что и дало основание назвать такой договор публичным. ГК указывает на некоторые виды этих договоров - розничную куплю-продажу, перевозку транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение (ст. 426), прокат (ст. 626), складское хранение (ст. 908) и пр.

Под "каждым" в ст. 426 ГК понимается любой субъект, намеренный приобрести товары у коммерческой организации, заказать ей работы или услуги, а организация не вправе отказать ему в этом. Такого субъекта в литературе именуют "слабой стороной" *(35), право которой на вступление в обязательство необходимо защитить, установив в законе обязанность коммерсанта заключить с ней договор. Следует заметить, что слабой эта сторона выглядит лишь в условиях стабильной экономики. В периоды кризисов продавцы чувствуют себя не лучшим образом; они готовы на многое, лишь бы продать свой товар, а об отказах у них и мыслей нет. Однако действие общих правил о публичном договоре, закрепленных в ст. 426 ГК, не может быть поставлено в зависимость от состояния конъюнктуры, хотя практике известны любопытные споры, когда "сильная" сторона требует по суду, чтобы "слабая" заключила с ней публичный договор *(36). Данные требования не могут быть удовлетворены: "слабые" не обязаны заключать договоры.

Отказ коммерческой организации от публичного договора допустим только в случае, когда у нее нет возможности его исполнить. Товарный склад, например, может не располагать свободными площадями для принятия на хранение товара. Отсутствие возможности - фактор объективный, он не имеет места там, где организация просто не хочет иметь дело с конкретным лицом *(37). На ней и лежит бремя доказывания невозможности заключить договор в случаях, когда другая сторона, ссылаясь на необоснованность уклонения от договора, обращается в суд с требованием о понуждении к его заключению. На рассмотрение суда могут быть переданы и разногласия по отдельным условиям публичного договора *(38).

Правила о публичном договоре не ограничиваются установлением его обязательности для коммерческой организации. Она не вправе также оказывать предпочтение одним лицам перед другими в отношении заключения договора, кроме случаев, оговоренных в нормативном материале. Иными словами, предприниматель, когда речь идет о вступлении в обязательство, не может создавать преимущества для каких-то субъектов, если только они не обладают правом на такие преимущества в силу нормативных правовых актов. Так, социальные работники при исполнении служебных обязанностей имеют право на внеочередное обслуживание государственными и муниципальными предприятиями торговли, быта, связи и т.п. *(39)

Помимо этого, цена товаров, работ и услуг, предоставляемых по публичным договорам, и вообще их условия должны быть одинаковы для всех, кроме случаев, когда отдельные категории лиц обладают льготами в силу закона и иных нормативных правовых актов. Министерство путей сообщения, например, устанавливало льготные тарифы на перевозки картофеля, овощей и фруктов, что имело целью своевременный завоз и снижение цен на них *(40). Однако введение в конкретный договор ненормативных льготных условий лишено правового смысла: такие условия ничтожны.

Запрет на предпочтения и льготы, если они, конечно, не определены в нормативных правовых актах, не позволяет коммерческой организации как-то выделять одних своих клиентов в ущерб другим. Это вполне соответствует началам равенства, закрепленным в ст. 1 ГК. Но не следует искать нарушений правил о публичных договорах там, где их нет. Дисконтные карты, например, предоставляют скидку с цены и выдаются покупателям, которые приобрели товар на определенную сумму. Отсюда может возникнуть впечатление о несправедливом отношении к лицам, не имеющим карт. На самом деле равенство здесь состоит в том, что такую льготу получает каждый, потративший оговоренное количество денег.

Не следует искать публичный договор там, где он отсутствует. Некоммерческая организация, например, может заниматься предпринимательством, однако договоры с ее участием не имеют свойства публичных, потому что последние - прерогатива коммерческих структур. Но даже применительно к ним о публичных договорах речь идет лишь тогда, когда характер их деятельности ясно свидетельствует о том, что они продают товары, выполняют работы или оказывают услуги на постоянной основе и для всех желающих. Нельзя же обязать кирпичный завод сделать косметический ремонт чужого помещения только на том основании, что заводская бригада маляров в периоды простоя выполняет такие работы по договорам завода со случайными заказчиками.

Помимо ГК, публичные договоры могут быть урегулированы Правительством РФ, которое в случаях, предусмотренных законом, вправе принимать обязательные для сторон нормативные правовые акты - типовые договоры, положения и т.п. *(41) Польза их заключается в том, что в них сформулировано основное содержание наиболее распространенных публичных договоров. Условие обязательства, отличное от предписанного в типовом договоре или ином аналогичном документе, ничтожно.

Публичный договор чем-то напоминает "отношения" с автоматом по продаже напитков. Он никому не может отказать, лишь бы опустили монетку, и будет отпускать свой товар без всяких льгот и предпочтений каждому, кто пожелает.

Совершенно иначе ограничивает свободу договор присоединения. Здесь речь совсем не о том, что сторона обязана его заключить. Ограничение состоит в самом содержании договора, которое заранее определено субъектом, в роли которого может выступать банк, энергоснабжающая организация, транспортная компания и т.п. Всякий, кто намерен заключить такой договор, оказывается перед выбором: вступить в него на предложенных условиях или воздержаться от этого. Примером договора присоединения на уровне быта может служить договор перевозки пассажира пригородным электропоездом. Никому и мысли не придет ставить вопрос об изменении условий перевозки, а варианты поведения сводятся к двум: купить билет и сесть в электричку либо добираться до пункта назначения другим способом.

Именно так и понимается данный вопрос в п. 1 ст. 428 ГК, где говорится, что договором присоединения является договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Формуляр - это набор реквизитов (т.е. пунктов, данных) письменного документа, расположенных в определенной последовательности *(42). В данном случае имеется в виду документ, в котором предусмотрены все условия обязательства. Имея значение договора присоединения, он может называться по-разному. При выполнении грузовых перевозок, например, роль формуляра играет товарно-транспортная накладная; отношения по банковскому вкладу могут оформляться депозитным сертификатом, а в складском хранении фигурируют складские свидетельства.

Мыслимы два источника, из которых появляются эти формуляры и иные стандартные формы договора. Первый из них - нормативный, когда в правовом акте императивно указываются условия обязательства *(43). Второй состоит в том, что организация - коммерческая или некоммерческая, занимающаяся бизнесом, составляет проекты договоров присоединения и затем использует их в работе с контрагентами. На практике деятельность новоиспеченного предпринимателя, намеренного охватить широкий круг клиентов, обязательно включает разработку таких проектов. Для этого он тщательно изучает действующие правовые акты, стараясь отыскать в них нормы, которые позволили бы включить в договор выгодные для него пункты. Последние могут быть сформулированы так, что их негативное значение для клиента при беглом знакомстве с договором остается незамеченным. Это - так называемые ловушки, которые скрыты в тексте договора и ждут своего часа.

Никто не станет спорить с тем, что лучше всего было бы обойтись без договоров присоединения. Но они неизбежны. Трудно представить, чтобы железная дорога или ломбард заключали особый договор с каждым, кто к ним обратится. Возникает, следовательно, проблема защиты интересов стороны, которая присоединилась к договору.

Если эта сторона - не предприниматель, у нее в силу п. 2 ст. 428 ГК есть право потребовать расторжения или изменения договора при наличии хотя бы одного из следующих факторов:

- договор лишает ее прав, обычно предоставляемых по обязательствам данного вида. Иными словами, в нем не предусмотрено предоставление стороне права, на которое она в принципе могла бы рассчитывать. Так, существующая практика договоров на предоставление услуг сети сотовой радиотелефонной связи обычно включает возможность пользования ею в ряде регионов России и за рубежом (роуминг); бесплатный вызов экстренных оперативных служб; получение сведений об остатке средств на счете абонента в режиме реального времени и т.п. Возьмем ситуацию, когда уже после заключения договора он поймет, что выбранный им оператор сотовой связи такие услуги не оказывает. Самый простой выход - расторгнуть договор, но в данном случае у абонента есть известные основания потребовать также изменить договор и вернуть плату за подключение телефона, несмотря на то что договором такой возврат не предусмотрен;

- договор исключает или ограничивает ответственность стороны, определившей его условия. Фотоателье, например, имеют обыкновение ограничивать свою ответственность, указывая в договорах с клиентурой, что "сдача пленки на проявление или для печати подразумевает, что в случае потери или повреждения в результате неосторожности или по какой-либо другой причине со стороны сервис-центра она будет заменена на равноценную неэкспонированную пленку". Но при возникновении спора это условие договора не должно приниматься во внимание;

- договор содержит явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении его условий. Обременительные условия - оценочное понятие, судить о котором следует не иначе, как с учетом всех относящихся к делу факторов. Так, зажиточный фермер, имеющий в хозяйстве грузовые автомобили, без особого труда может привезти свою сельхозпродукцию заготовителю по договору контрактации. Но для его небогатого собрата, к тому же находящегося в отдалении от места нахождения заготовителя, такое условие договора присоединения может оказаться крайне невыгодным, и он вправе потребовать его изменения, если, конечно, заготовитель имеет возможности для вывоза его товара.

Все перечисленные правомочия могут быть использованы присоединившейся к договору стороной, если она не выступает в роли предпринимателя. Однако субъект, вступивший в договор присоединения в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не может рассчитывать на удовлетворение требования по изменению или расторжению договора, если окажется, что он знал или должен был знать, на каких условиях заключает договор. Следовательно, лишение его какого-либо права, обычно предусматриваемого в договорах данного вида, ограничение ответственности другой стороны и даже явно обременительные условия могут послужить основанием для признания требования о расторжении либо изменении обязательства, только если он докажет, что не имел и не должен был иметь представления о его условиях.

Это любопытное правило сформулировано в п. 3 ст. 428 ГК и до сих пор остается загадкой. Каким образом индивидуальный предприниматель или коммерческая организация способны оказаться в положении, когда, вступив в договор, не знают и, что совсем уже странно, не должны знать его условий? Полет фантазии на эту тему не дает позитива. Лицо, подписывающее договор не глядя, не знает его содержания, однако это не означает, что оно не должно его знать. Выход представителя за рамки полномочий при заключении договора дает основания к признанию сделки недействительной, но не к изменению или прекращению обязательства. Правило о сделках, совершенных субъектом, не способным понимать значение своих действий или руководить ими, относится к гражданам (ст. 177 ГК), но не коммерсантам.

Сюжеты с оттенком детектива вроде вмешательства в отношения сторон неких злонамеренных внешних сил не стоят того, чтобы ради них вводить в ГК рассматриваемое правило. Остается предположить, что оно является своеобразной формой запрета на удовлетворение требований предпринимателя, который недоволен условиями договора присоединения. Сам по себе этот запрет понятен и обоснован тем обстоятельством, что нормальный ход коммерческой деятельности не может зависеть от притязаний тех ее участников, которые вовремя не оценили содержание договора или делают вид, что не поняли его условий. А трудно объяснимая оговорка "знала или должна была знать", если она не является огрехом законопроектной работы, введена, по-видимому, для того, чтобы оставить предпринимателю пусть непонятный, но шанс.

Последний критерий классификации, о котором следует сказать, относится к получаемой от договора выгоде. В большинстве случаев стороны получают ее сами, однако в ст. 430 ГК урегулирован и другой вариант, связанный с договором в пользу третьего лица. В таком договоре стороны устанавливают обязанность должника произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу. Подобная схема особенно характерна для страхования гражданской ответственности владельца автотранспортного средства, когда страховое возмещение выплачивается не ему, а третьему лицу, пострадавшему в результате дорожно-транспортного происшествия. Понятно, что определить при заключении договора страхования конкретное третье лицо невозможно. Однако в иных обязательствах, например договоре доверительного управления, заключаемом между собственником имущества и доверительным управляющим, может быть определено третье лицо - выгодоприобретатель, в интересах которого управляющий и должен действовать.

В результате заключения договора, о котором идет речь, третье лицо получает право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу *(44), а он может выдвинуть против данного требования те же самые возражения, которые выдвинул бы против кредитора. Но если третье лицо никак не выразило свою волю в отношении этого права, стороны могут изменить и даже расторгнуть договор, лишив его ранее предоставленного права. Такая возможность утрачивается с момента выражения третьим лицом намерения воспользоваться правом: тогда расторжение (изменение) договора без его согласия недопустимо. В ситуациях, когда оно, напротив, отказалось от права, последнее переходит к кредитору.

Предложенная выше классификация договорных обязательств основана на ГК РФ. Однако практика предпринимательства, сложившаяся за последние 10-15 лет, также позволяет выделить несколько разновидностей договоров, но уже с чисто прагматической, а не научной точки зрения.

В их числе следует назвать так называемые партнерские договоры, которые обычно характеризуются краткостью содержания и отсутствием всякого упоминания о штрафных санкциях. В разделе об ответственности там обычно указано, что за нарушение принятых обязательств стороны отвечают в соответствии с действующим законодательством. Для таких договоров характерно взаимное доверие сторон, возникшее от длительного безоблачного сотрудничества или по иным причинам. Их противоположность - аналогичные, но гораздо более развернутые обязательства, с множеством деталей и санкциями на каждый случай неисполнения. Они обеспечивают интересы сторон надежнее, чем партнерские договоры, но само их содержание говорит либо о подозрительности, либо о склонности вступающих в них субъектов всегда чувствовать себя как за каменной стеной.

Договоры с правовыми ловушками в отличие от справедливых договоров никогда не производят благоприятного впечатления. Лицо, предложившее подобный проект, сразу определяет себя как хитреца, рассчитывающего на наивность своего контрагента. Ловушки обычно предлагают своей клиентуре банки, страховые компании, туристические фирмы, риэлтеры; предприятия, производящие товар массового спроса. Если это - договор присоединения, то настаивать на исключении из договора ловушки бесполезно, однако уже понимание механизма ее действия может дать полезный эффект.

С точки зрения построения договора и употребляемых в нем терминов выделяются тексты, составленные по российским правовым традициям, и их аналоги, представляющие собой перевод с иностранных текстов. В последних можно встретить "форс-мажор" и другие термины, неизвестные нашему праву, и, кроме того, множество внешне запутанных оговорок, относящихся к понятийному аппарату, обязанностям сторон, условиям наступления ответственности и т.д. Сами по себе эти договоры могут быть вполне безобидны, однако такой вывод может быть сделан не раньше их подробного изучения и с пониманием того факта, что, когда официант в каком-нибудь американском ресторане осведомляется, нет ли у посетителя аллергии на рыбу, это вызвано не заботой о здоровье клиента, а снятием с себя ответственности за последствия трапезы.

С позиций полезной нагрузки встречаются договоры, обходящиеся без лишних фраз по той причине, что их цель не идет дальше урегулирования отношений сторон. Существуют, однако, и иные варианты, ставящие своей задачей произвести впечатление подробностью и многословием. Особенно это характерно для так называемых примерных договоров, составляемых разнообразными юридическими заведениями. И хотя ст. 427 ГК оговаривает случай, когда обязательством может быть предусмотрено, что его отдельные положения определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати, следовать этому положению необходимо с большой осторожностью. Причина в том, что примерный договор в современных российских условиях - это усредненный и не всегда грамотный шаблон, который при прямом применении к конкретным отношениям способен вызвать негативные последствия, - точно так же, как готовый костюм, купленный в сомнительной торговой точке, может огорчить своего владельца.

Классификация предпринимательских договоров с делением на виды с точки зрения их государственного регулирования до сих пор не была предметом фундаментальных исследований. Кроме того, само государственное регулирование экономики слишком разнообразно; его не так просто выстроить в определенную систему, отправляясь от которой можно было бы заняться выявлением видов договоров. Однако мы можем проследить взаимодействие государственной власти с субъектами договорных отношений.

Для начала стороны, изучающие возможность вступления в обязательство и желающие знать как можно больше друг о друге, могут получить кое-какие сведения из государственного реестра, который содержит данные о создании, реорганизации и ликвидации всех юридических лиц. Этот реестр представляет собой федеральный информационный ресурс, а ведет его Федеральная налоговая служба, которая и занимается государственной регистрацией юридических лиц. Наибольший интерес из всего объема информации, имеющейся в реестре, вызывают копии учредительных документов юридического лица, сведения о его учредителях; о полученных лицензиях; адресе (местонахождении); данные о лице, имеющем право действовать без доверенности от имени организации *(45).

Все это можно получить за плату в размере 200 руб. за каждый документ, в срок не более пяти рабочих дней со дня поступления запроса, а за срочное представление тех же документов - не позднее следующего дня - плата удваивается *(46).

Если договор связан с осуществлением стороной деятельности, требующей особого контроля со стороны государства, такая сторона должна иметь лицензию, т.е. разрешение, выданное органами исполнительной власти. Закон определяет виды деятельности, требующие получения лицензий. Критерием служит возможность нанесения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ при условии, что иными методами, кроме как лицензированием, нейтрализовать эти угрозы нельзя *(47).

Производителю табачных изделий, например, для получения лицензии предписано, помимо прочего, иметь лабораторию по техническому контролю за выработкой этих изделий *(48), а производство лекарственных средств не обойдется без включения в штат организации работников, имеющих специальное химико-технологическое, биотехнологическое, фармацевтическое или медицинское образование и к тому же повышающих свою квалификацию не реже одного раза в пять лет *(49).

Когда в роли поставщика, подрядчика и т.п. выступает казенное предприятие, то в большинстве случаев принцип свободы договора обходит его стороной по той причине, что ведающий им государственный или муниципальный орган имеет право доводить до него обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ или оказание услуг для государственных или муниципальных нужд *(50). Таковы, например, предприятия оборонной промышленности. Дело, однако, не только в них: для того чтобы понять, почему казенные предприятия в отличие от других коммерческих структур обязаны выполнять государственные заказы, необходимо вернуться в 1994 г., когда перед центральной властью встала проблема неэффективной работы ряда государственных предприятий, от которых она без сожалений отказалась бы, но не могла пойти на это по той причине, что передача их частному сектору была законодательно запрещена, а основным потребителем их товаров являлось само государство.

Тогда и было принято решение о создании на их базе казенных заводов *(51), существование которых потом нередко приходилось поддерживать бюджетными средствами, а позже ст. 115 ГК РФ сделала их непотопляемыми, установив субсидиарную ответственность России по обязательствам казенных предприятий при недостаточности их имущества. Вытекающий отсюда особый правовой статус казенных предприятий, неприменимость к ним процедур банкротства (ст. 65 ГК) служат для них теми выгодами, за которые приходится платить исполнением госзаказов. Последние, правда, обеспечивают занятость персонала и зарплату, не говоря уже об оборонных предприятиях, для которых может и не быть альтернативы заказам государства.

Вмешательство государства в договорные отношения встречается в отношении коммерческих организаций, занимающих доминирующее положение на рынке определенных товаров - антимонопольный орган вправе выдавать им обязательные для исполнения предписания о заключении предпринимательских договоров с конкретными субъектами в случаях, когда данные организации уклоняются от вступления в обязательство *(52). Здесь, следовательно, свобода договора приносится в жертву мерам по сдерживанию монополиста.

Государственная власть, далее, самым активным образом влияет на качество продукции, работ и услуг, их безопасность путем установления технических регламентов и придания им обязательной силы *(53). Она же регулирует цены, и прежде всего на товары, работы и услуги, производимые так называемыми естественными монополистами.

Помимо этих методов прямого регулирования существуют и так называемые экономические методы, суть которых состоит в стимулировании государством выгодного для него поведения хозяйствующих субъектов. Поставщикам продукции для федеральных государственных нужд, например, могут предоставляться льготы по налогообложению, целевые дотации, кредиты под низкий процент *(54).

Вопрос о толковании договора судом возникает в случаях, когда стороны по-разному представляют себе его смысл. Если, несмотря на такую разницу в представлениях, обязательство исполняется без каких-либо споров, проблема толкования отсутствует. Но конфликтные ситуации, поступающие на рассмотрение судов, иногда способны вызвать эту проблему. Следует заметить, что на практике предметом толкования служат обычно разовые, случайные договоры, потому что содержание договоров, постоянно заключаемых какой-либо фирмой, обычно отточено настолько, что не допускает двоякого понимания.

Толкование требуется тогда, когда воля стороны договора не совпадает с ее же волеизъявлением. Под волей понимается намерение лица, его желание получить что-то от других, но все это, если можно так выразиться, скрыто в его голове, т.е. субъективно, а потому окружающие могут понять, что он от них хочет, не раньше, чем он совершит объективные действия: изъявит свою волю внешним образом.

В этом плане возможны казусы: например, человек, никогда не видевший "МакДоналдс", может принять "М" на крыше этого заведения за обозначение метро. Он войдет туда и станет искать ход вниз; между тем все подумают, что он зашел пообедать.

Применительно к договорам вся задача толкования состоит в выборе основного фактора, на который надо обратить внимание, а таких факторов всего два: воля и волеизъявление.

Если впасть в крайность и ориентироваться только на волю, это не принесет пользы, но откроет простор фальсификациям. Сторона, которая прекрасно понимала смысл договора, если ее интерес в ходе исполнения поменяется, сможет утверждать, что произошла досадная ошибка и она имела в виду получить от договора совсем иное. Значение текста договора, т.е. волеизъявление вступивших в него лиц, окажется сильно приниженным. А между тем договор, как считают немцы, - это слово, залитое бетоном. К тому же свобода договора - одно из основных начал гражданского законодательства, как и всякая свобода, предполагает определенную меру ответственности за свои действия, а о какой ответственности можно говорить, если всякий, заключив договор, мог бы затем доказывать, что его истинная воля расходится с текстом договора, и при этом найти активную поддержку в суде?

Другая крайность основана на буквальном толковании; для него неважно, какова была воля сторон, приносимая в данном случае в жертву буквальному значению имеющихся в договоре слов и выражений.

Обратимся к спору между коммерческими организациями, суть которого состояла в том, что истец передал ответчику пиломатериалы с тем, чтобы тот изготовил из них дверные блоки. Ответчик выполнил обязательство лишь на 50%, в связи с чем истец потребовал вернуть оставшиеся материалы и возместить убытки.

По мнению суда, заключенный между сторонами договор не содержал условий, характерных для подряда, а использование ответчиком полученных от истца материалов для производства блоков само по себе не может рассматриваться как наличие подрядных отношений.

В итоге был сделан вывод о том, что между сторонами существовало обязательство мены, а потому истец может претендовать только на возмещение убытков *(55).

Этот сюжет дает редкий пример, когда буквальное толкование основано не столько на имеющихся в договоре словах, сколько на их отсутствии. Иначе говоря, стоило сторонам включить в текст несколько упоминаний о подряде, и суд, по-видимому, признал бы его наличие. На самом деле независимо от того, что было написано в договоре, можно предположить, что обычный предприниматель в данном случае предпочел бы подряд, а не мену. Кому, действительно, придет на ум странная мысль менять свои пиломатериалы на блоки, изготовленные из них же? Всякая мена предполагает обмен товарами, но когда один предоставляет материал, а другой - работу, то о мене не стоит и говорить.

Похожий вариант буквального толкования, и тоже в связи с меной, обнаружился еще в одном деле. Акционерное общество обязалось по договору с совхозом оказать ему услуги по приобретению семян лекарственных растений, а совхоз должен был передать обществу за эти услуги оговоренное количество пшеницы, но передал ее не в полном объеме.

В суде совхоз держался того мнения, что указанный договор - мена, т.е. неденежное обязательство, и, стало быть, ответственность в порядке ст. 395 ГК за непередачу части пшеницы к нему применена быть не может.

Суд совершенно справедливо отметил, что обязательство мены в данном случае не возникло, потому что оно имеет в виду обмен одного товара на другой, в то время как стороны меняли товар на услуги. Путем буквального толкования был сделан вывод о том, что между обществом и совхозом сложился смешанный договор - купли-продажи и возмездного оказания услуг. Однако на этом основании было принято решение, суть которого в том, что если совхоз продавец, а пшеница - товар, и этот товар "оплачен" услугами общества, но недопоставлен, то к совхозу следует применить ответственность по ст. 395 ГК за неисполнение денежного обязательства. Суд исходил при этом из п. 3 ст. 421 ГК, в котором сказано, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются правила о тех договорах, элементы которых содержатся в этом правовом коктейле. В купле-продаже продавец, получивший деньги за товар, но не передавший его покупателю, отвечает перед ним по ст. 395 ГК.

При этом совершенно не учтенным оказался тот факт, что и совхоз, и общество с самого начала вряд ли хотели придавать обязательству денежный характер, иначе они договорились бы таким образом, что совхоз платит за услуги, а общество оплачивает пшеницу. В этом варианте между ними мог бы иметь место зачет встречных однородных требований.

Современные европейские представления о соотношении воли и волеизъявления при толковании договора отражены в ст. 8 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров. Там сказано, что заявление и иное поведение стороны должны толковаться в соответствии с ее намерением, однако при условии, что другая сторона знала или не могла не знать о характере этого намерения. Иными словами, волеизъявление субъекта следует оценивать исходя из его намерений, которые известны или, по крайней мере, должны были быть известны его договорному партнеру.

Если понять смысл договора подобным образом не удается, Венская конвенция предлагает применить следующее правило: заявление (поведение) стороны толкуется в соответствии с тем пониманием, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. Здесь акцент переносится с намерений стороны на понимание договора ее контрагентом, и даже, собственно, не им, а неким абстрактным разумным лицом, поставленным в сходные обстоятельства. Такой подход, ориентирующийся на здравый смысл обычного предпринимателя, может оказаться в какой-то мере стандартным, поскольку он прагматичен и хорошо подходит для судебной машины, всегда предпочитающей стандартные ситуации *(56).

На этом фоне предлагаемые в ст. 431 ГК правила судебного толкования выглядят несколько консервативно. Во главу угла поставлено буквальное значение содержащихся в договоре слов и выражений с использованием при необходимости сопоставления неясного условия договора с другими его позициями и смыслом обязательства в целом.

И только в случаях, когда это не дает результата, суд должен выяснить действительную общую волю сторон, не упуская при этом из вида такие обстоятельства, как предшествующие договору переговоры и переписку, установившуюся между сторонами практику отношений, обычаи делового оборота и последующее поведение сторон.

Приведенные правила представляются проблемными по той причине, что связывают суды приоритетом буквального толкования, которым на практике дело обычно и заканчивается. Выяснение "действительной общей воли сторон" - это всегда хорошо, но редко получается, а вспомогательную фигуру "разумного лица" ГК не предусмотрел.

Данный договор консенсуальный, возмездный и двусторонне-обязывающий.

Содержание договора. Его предмет во многом напоминает предмет продажи предприятия. Последнее и здесь рассматривается как объект права, имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности и включающий земельный участок, здания, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства. Арендатору передаются также на условиях и в пределах, предусмотренных договором, оборотные средства, т.е. запасы сырья, топлива, материалов и т.п. Он получает права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права; арендодатель уступает ему права требования и переводит на него относящиеся к предприятию долги. Права владения и пользования имуществом, находящимся в собственности других лиц (например, техникой, который сам арендодатель владеет на правах аренды), могут быть переданы арендатору, если это не противоречит условиям договоров между этими лицами и арендодателем.

Правомочия арендодателя, имеющиеся у него на основании полученных лицензий на занятие соответствующими видами деятельности, как правило, не подлежат передаче арендатору. Включение в состав предприятия обязательств, исполнить которые арендатор не может за отсутствием у него лицензии, не освобождает арендодателя от соответствующих обязательств перед кредиторами.

Цена договора, или арендная плата - его существенное условие. Размер платы должен быть предусмотрен в договоре, иначе он считается незаключенным.

Срок договора подчинен правилам, рассмотренным выше применительно к общим положениям об аренде.

Права и обязанности сторон. Арендодатель обязан подготовить предприятие к передаче, что означает, главным образом, составление передаточного акта, и передать предприятие арендатору на основе этого акта, в котором отражаются, говоря бухгалтерским языком, все активы и пассивы имущественного комплекса.

В обязанности арендодателя входит письменное уведомление кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия, о передаче предприятия в аренду. Такое уведомление направляется кредиторам в период до передачи предприятия. Кредитор, который не сообщил о своем согласии на перевод долга, вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения убытков. Однако он применительно к рассматриваемому договору не обладает правом требовать признания его недействительности.

Что касается кредитора, который не был уведомлен о передаче предприятия в аренду, то он может предъявить иск по тем же основаниям в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче. После передачи предприятия арендодатель и арендатор несут солидарную ответственность по включенным в состав предприятия долгам, переведенным на арендатора без согласия кредитора.

Арендатор, если между сторонами не возникло разногласий, обязан принять предприятие и вносить арендную плату в порядке, размере и сроки, предусмотренные договором. Он обязан содержать предприятие, то есть в течение срока действия договора поддерживать его в надлежащем техническом состоянии, проводить текущий и капитальный ремонт. На него же возлагаются расходы по эксплуатации арендованного предприятия, в том числе платежи за электроэнергию, теплоснабжение, а также по имущественному страхованию.

Арендатор обладает самыми широкими правами в отношении переданного ему имущества. И если договор аренды не содержит ограничений и запретов, он вправе без согласия арендодателя реализовывать, обменивать и передавать в пользование или взаймы материальные ценности, входящие в состав предприятия. Арендатор может сдавать их в субаренду и передавать свои права и обязанности по договору аренды в отношении таких ценностей другим субъектам при условии, что это не влечет уменьшения стоимости предприятия и не входит в противоречие с договором аренды.

Отсюда вытекает право арендатора, поскольку оно не ограничено договором, без согласия арендодателя вносить изменения в состав арендованного имущественного комплекса, проводить его реконструкцию, расширение и техническое перевооружение, если все это увеличивает стоимость предприятия.

Арендатор на основании диспозитивного правила, установленного в ст. 662 ГК, сохраняет право на возмещение ему стоимости неотделимых улучшений в имуществе предприятия независимо от разрешения арендодателя на такие улучшения.

По завершении срока действия договора или необходимости прекратить его по другим основаниям предприятие должно быть возвращено арендодателю в состоянии, обусловленном договором, а за отсутствием в нем каких-либо указаний - обычаями делового оборота. Арендатор обязан подготовить предприятие к передаче и составить передаточный акт, с подписанием которого отношения сторон по договору прекращаются.

Конфликтные ситуации в аренде предприятия, помимо типичных для любых арендных отношений, связаны с неотделимыми улучшениями. Дело в том, что арендодатель может быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору стоимость таких улучшений, но для этого он должен доказать, что издержки арендатора на эти улучшения повышают стоимость арендованного имущества несоразмерно улучшению его качества либо эксплуатационных свойств, или при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности.

Между сторонами возможны также споры по поводу распределения сумм, вложенных арендатором в развитие предприятия или, напротив, подлежащих компенсации ввиду его упущений.

Ответственность сторон предполагает возмещение убытков в полном объеме. Штрафные санкции предусматриваются в обязательстве на случай задержки передачи предприятия, его возврата арендодателю, просрочки платежей и т.п.

Прекращение договора подчинено основаниям, рассмотренным выше применительно к общим положениям об аренде. Однако, как и в договоре продажи предприятия, установленные в ГК правила о последствиях недействительности сделок либо об изменении и расторжении договора, предусматривающие реституцию, могут быть применены к договору аренды предприятия лишь в том случае, когда такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов арендодателя и арендатора и не противоречат общественным интересам.