V. Своеобразия нового русского строя и возможности развития

Русские Основные Законы 23 апреля 1906 г. исходят как бы из предположения, что форма правления в России осталась прежняя; они лишь закрепляют совершившиеся перемены, произведенные единоличной властью Монарха - Манифест 17 октября, Учреждения Думы и Совета 20 февраля, временные правила, определяющие пользование правами гражданской свободы. Новыми должны быть признаны только "пути, по которым будет проявляться Самодержавная власть Всероссийских Монархов в делах законодательства", и это заставляет точнее разграничить "область принадлежащей Нам нераздельно власти верховного государственного управления от власти законодательной" *(285). Но по-прежнему, как мы видели, авторы законов склонны усматривать во власти Монарха источник для всех других. Наиболее характерными особенностями осуществления указанного принципа в обновленном строе являются:

1. Положение народного представительства. В России это представительство не могло быть связано с какими-нибудь учреждениями, подобными сословным чинам, не могло быть создано той фикции преемства, которую мы находим в ранних немецких конституциях. Правда, Манифест 6 августа напомнил о "неразрывном единении Царя с народом, народа с Царем", о том, что "согласие и единение Царя и народа - великая нравственная сила, созидавшая Россию в течение веков, отстоявшая ее от всяких бед и напастей, и является доныне залогом ее единства, независимости и целости, материального благосостояния и развития духовного в настоящем и будущем". Но здесь имелись в виду, вероятно, не определенные учреждения, в которых конкретно воплощалось единение Царя и народа, а некоторый нравственный уклад русской исторической жизни, который нарушен был внутренним разладом и который общим патриотическим подъемом должен быть восстановлен *(286). Несмотря на известное течение в общественной среде, нашедшее себе отклик и в совещании, которое обсуждало проект Думы 6 августа, не сделано было в тексте Учреждения никаких попыток, - которые, очевидно, получили бы совершенно искусственный характер, - связать создание народного представительства с земскими соборами: даже имя это не было употреблено. Название "Государственная Дума", напротив, связывало новое учреждение с конституционным проектом Сперанского.

С другой стороны, не находим мы здесь и следов мысли об естественных правах народного представительства - отсутствовал тот юридический рационализм, который позволил авторам прусской конституции взять за образец бельгийскую конституцию, провозглашающую начало народного суверенитета. Этому рационализму авторы наших Основных Законов остались в еще большей мере чужды, чем славянофильской археологии, и здесь опять параллелей приходится искать в тех актах, коими сопровождалось введение японской конституции *(287). Государственная дума 20 февраля чрез Думу 6 августа оказалась преемницей чисто бюрократического учреждения - Государственного совета. Ее конституционные полномочия, соответствующие Манифесту 17 октября, соединились с компетенцией, унаследованной от дореформенного Совета, и сама она, таким образом, уже этим приобрела некоторый ведомственный характер. Создается преемство народного представительства и чисто бюрократического строя, в котором изгладилось всякое воспоминание о земской старине. Члены Государственной думы не пользуются служебными правами, но могут совершать служебные преступления, за которые они отвечают в порядке, общем с высшими должностными лицами. Выборность их носит тот же юридический характер, что и выборность органов земского и городского самоуправления, и это выказывается в заимствованиях избирательного закона, - особенно постольку, поскольку он устанавливает отрицательные или абсолютные условия. Авторы Основных Законов предполагали, что представительство будет в области законодательства лишь содействовать Монарху, в установленных формах и пределах *(288), но Монарх, обладая полнотой власти, может по своему усмотрению уступать этому представительству решение и тех дел, которые, по тексту Основных Законов, ведаются им неограниченно. Само собой разумеется, этот ведомственный характер не мог быть проведен до конца в силу указанной уже бесповоротности Манифеста 17 октября и создавшегося в результате ограничения законодательных полномочий Монарха.

2. Ответственность министров. Пред Государственной думой и Советом министры безответственны и в политическом и в судебном смысле: их участь всецело и исключительно зависит от воли Монарха. Таким образом, безответственность Монарха не дополняется ответственностью министров, вследствие чего верховенство закона над указом - основная черта правового государства, по учению таких сторонников монархического принципа, как Л. Штейн и Гнейст, - не получает одной из важнейших гарантий. Насколько велика потребность согласовать здесь положение монарха и министров, явствует из того, что некоторые конституции - голландская 1814 года, конституция Второй Французской империи 1852 года - устанавливали противоположный принцип - ответственности монарха и безответственности министров, которые оказываются простыми исполнителями его воли. Решение было совершенно призрачное, так как ответственность монарха наподобие той, которую несет президент Соединенных Штатов, есть, помимо политической невозможности, и юридическая несообразность; но решение характерно в том смысле, что оно как бы предполагает известную связь между властью и ответственностью. Порядок, установленный Основными Законами и Учреждениями Думы и Совета и создающий возможность безответственности актов управления, такой связи отчетливо не признает, - и это объясняется представлением о верховенстве воли Монарха, из которой вытекает всякая власть, в том числе и власть охранять и контролировать закономерность, возбуждать судебное преследование против ее нарушителей. В области общего суда у нас признана в известной мере самостоятельность судебных учреждений: власть им делегирована раз навсегда. В области судебной ответственности должностных лиц подобной делегации не произошло: в силу административной гарантии это предание прямо или косвенно (если дело не идет о высших должностных лицах) зависит от воли Монарха, требует каждый раз особого волеизъявления. Такой порядок сохранился, хотя известная часть волеизъявлений Монарха стала связанной в силу обязательного участия народного представительства. Следовательно, Монарх представляется и здесь носителем государственной власти - по мысли авторов Основных Законов, даже той, которая санкционирует соблюдение граней, разделяющих законодательство и управление. В этом смысле, если прусская конституция, по словам Штокмара, при наличности 106-й ст., воспрещающей судам проверку по существу законности королевских указов, зависит от воли короля *(289), то подобный характер lex imperfecta в еще большей степени присущ конституционным нормам, заключающимся в наших Основных Законах, отрицающих в принципе всякую министерскую ответственность пред народным представительством.

Таким образом, монархический принцип, из коего исходили авторы Основных Законов, может быть сопоставлен скорее с ранним немецким конституционализмом, как он выражается в период после 1815 г., чем с конституционализмом прусско-австрийского типа. Власть понимается как нечто, принадлежащее монарху, который воплощает в себе личность государства, и эта власть есть нечто гораздо большее, чем компетенция, хотя бы и весьма обширная: она приближается к субъективному праву. Таким образом, перед нами как бы подобие конструкции Зейделя: монарх есть субъект государственной власти. И если в нашем законодательстве она не проведена и не могла быть проведена последовательно, то именно в силу ее непримиримого противоречия со всяким государственным строем, уже вышедшим из стадии чистой патримониальности. Правда, это последнее обстоятельство легко оставалось неясным при старом государственном порядке, где компетенция Монарха действительно могла казаться не введенной в какие бы то ни было юридические грани *(290), но оно с совершенной ясностью обнаруживается при наличности хотя бы и самых элементарных конституционных форм *(291).

Мы стремились не установить систему действующего русского конституционного права, а вскрыть лишь юридические предпосылки главного памятника этого права. Система предполагает единство, последовательность и отсутствие пробелов - все, что так мало свойственно правотворчеству переходных эпох и о чем среди них так мало заботятся. Такие предпосылки, однако, далеко не определяют сполна содержания действующих норм даже в момент их создания. Творцы этих норм связаны качеством материала, из которого должно быть воздвигнуто здание обновляемой государственности. В еще меньшей степени определяют они будущее государственного строя. Все внутренние противоречия в его плане, мимо которых бегло проходит поглощенный неотложными задачами минуты взор законодателя и политического деятеля, со временем беспощадно раскрываются и ставят альтернативы, разрешать которые в том или другом смысле заставляет не только юридическая логика, но и политическая необходимость. Было бы, конечно, праздным делом предсказывать дальнейшее развитие нашего государственного строя, но вполне допустимо отметить и указанного рода противоречия, и то направление, в котором они имеют тенденцию развиваться.

1) Наши Основные Законы оставили за народным представительством ведомственный характер, но последний, как мы говорили, находится в очевидном противоречии с самыми хотя бы ограниченными, но окончательно и бесповоротно переданными ему правами. Подобная передача уже создает такую степень самостоятельности, которая совершенно немыслима для какого-нибудь ведомства, - и эта самостоятельность проистекает не из особой, так сказать, благоприятной для народного представительства презумпции, которая введена в хартию нового порядка, - она рождается вопреки всяким таким презумпциям из самой природы законодательного органа. Далее, вокруг этих переданных и закрепленных в письменном акте прав народного представительства, естественно, вырастает особое автономное право. В сущности, то же явление бывает в деятельности всякого учреждения: вместе с правами и обязанностями, полученными сверху, создаются права и обязанности, вытекающие из осуществляемой функции или, лучше сказать, необходимые для этого осуществления, - то, что французы называют роuvoir d'office. Последнее может обосновывать даже своеобразную административную децентрализацию, причем положение данного должностного лица, данного государственного органа будет определяться в гораздо большей степени интересами профессиональными, чем иерархическими. Здесь заключается, вероятно, зерно истины и в идее профессионального федерализма, которая приобрела выдающихся сторонников в современной французской литературе по различным отраслям публичного права. Но автономии, организации, права которых могут быть всецело изменены или вовсе уничтожены помимо всякого их согласия, остаются всегда необеспеченными. Не то мы видим в современном народном представительстве: здесь некоторая внутренняя автономия охраняется тем, что конституционный текст обеспечивает существование и деятельность этого представительства. Это и объясняет своеобразную силу парламентских наказов - даже там, где конституция не представляет, подобно английской, совокупности прецедентов и обычаев, среди которых весьма второстепенную роль играют писаные нормы статутарного права. Наши Учреждения Государственной думы и Государственного совета, дающие довольно подробную регламентацию их деятельности, тем не менее принуждены допустить наказы для "подробностей внутреннего распорядка" *(292). Отказ Сената опубликовать наказы Думы и Совета, достаточно спорный в смысле юридическом *(293), не лишает эти наказы силы, которую они получают вовсе не с момента опубликования, а с момента принятия их законодательными палатами *(294).

Но наказ касается все-таки подробностей. Важнее самая постоянная деятельность представительных учреждений, которая, одною длительной своей наличностью, создает новые и новые юридические положения, все глубже врезается, так сказать, в самую толщу общественно-государственного целого и вырабатывает компетенцию, соответствующую условиям этой работы. Это мы видим хотя бы в бюджетной деятельности третьей Государственной думы: несмотря на всю ее политическую умеренность ее работа уже не вполне умещалась в тех пределах, которые ей были отведены Бюджетными правилами 8 марта: само правительство, протестующее против формального расширения этих правил, практически принуждено от них отступать. Это проявлялось и в отношении Думы к вопросам государственной обороны, в наличности занимавшейся ими комиссии, деятельность которой, при узкоформальном истолковании 14-й и 96-й ст. О. З., едва ли соответствовала их букве. Здесь огромное юридическое, а не только политическое значение перехода от обсуждения, экспертизы, подачи совета к участию в осуществлении власти. Мы уже не говорим о том esprit de corps, который неизбежно вырастает на почве всякой парламентской автономии, против которого оказался бы, вероятно, бессильным повелительный мандат и другие формы обеспечения теснейшей зависимости представительства от избирателей. Создаваемая таким путем власть целого над отдельным членом, как бы мы ни истолковывали и ни оценивали ее психологически, сама является могущественным фактором в своем влиянии на мотивацию личного состава, действующего в настоящую минуту.

2) Мы видели, что начало верховенства закона ограничивается у нас крайней широтой верховного управления, и в то же время закономерность указов не обеспечивается теми средствами парламентского воздействия, которые обычно мы встречаем в конституционных текстах. Тем не менее и здесь остается один поистине великий результат государственной реформы: установление совершенно точного формального критерия, отличающего закон и указ. Отсутствие этого критерия при старом порядке, помимо доказанной на опыте объективной невозможности обеспечить господство закона, затемняло, так сказать, самую иерархию государственных актов, различия в их значимости. Ведь если даже признать такие формальные признаки в прохождении через Государственный Совет или в собственноручной подписи Государя, то они недостаточны, чтобы обосновать высшую значимость закона. Когда Коркунов устанавливает свое различение закона и указа, он как бы исходит из категорий конституционного государства, только ищет, что может им соответствовать в государстве абсолютном: но там контраст совершенно естественный, вполне ощутимый - контраст волеизъявлений, исходящих от различных субъектов - принимая английскую формулу от king in parliament и king in council; здесь такого различия нет, и бросается в глаза неизбежная условность в самом формальном определении закона *(295). Накануне введения в России народного представительства этот основной изъян нашего старого порядка был признан государственными учреждениями, которые должны были выполнить 1-ю ст. Указа 12 декабря 1904 г.: "принять действительные меры к охранению полной силы закона - важнейшей в Самодержавном Государстве опоры Престола". В Высочайше утвержденном 6 июня 1905 г. мнении Государственного совета мы читаем: "Это коренное начало (указанное в 47-й ст. О. З, по коей Империя Российская управляется на твердых основаниях закона) вызывает необходимость точного определения признаков, при наличности коих веления Верховной Власти воспринимают силу закона. Между тем изложение некоторых касающихся сих предметов постановлений Основных Законов до настоящего времени остается недостаточно определительным. К устранению этого несовершенства и направлены предположения Государственного секретаря, имеющие целью установить внешние признаки закона и тем самым отграничить законодательную деятельность от распоряжений, в порядке верховного управления издаваемых" *(296). Из дальнейшего следовало, что Государственный Совет не ставил этого ограничения в связь с рескриптом 18 февраля 1905 г., т. е. предполагал лишь закрепить старое - или признаваемое за старое, - а не создавать нового: он имел в виду лишь подтвердить и обеспечить "истинный разум Основных Государственных законов", в частности 47-й статьи. Практически предполагалось ввести порядок, который некогда в 60-х годах указывала записка гр. Корфа. Задача, безуспешность которой при старом порядке достаточно обнаружилась, была выполнена Манифестом 17 октября, Учреждениями Думы и Совета 20 февраля, Основными Законами 23 апреля. Установленная всеми этими актами категоричность разграничения закона и указа особенно оттеняется сопоставлением их с теми нормами, которые были получены от прежнего периода *(297). Дальнейший процесс можно себе представить как прежде всего количественное расширение сферы закона - проникновение его в различные отрасли жизни, которые регулировались отчасти указами, отчасти временными правилами. Достаточно здесь указать хотя бы на предстоящее рано или поздно, но неизбежное установление в законодательном порядке норм, определяющих материальное содержание исключительных положений, обозначенных в 15-й ст. О. З. *(298). Соответственно большей отчетливости и резкости очертаний в понятии закона укрепляется и понятие закономерности. Пусть контроль представительства за действиями властей остался в тех же пределах, в которые его поставило Учреждение 6 августа, т. е. Думе не принадлежит здесь решающего голоса. Признание действий незакономерными, совершающееся путем запроса, само по себе приобретает значение некоторой цензуры, хотя эта последняя и не вносится в послужной список. И здесь мнение органа, облеченного известной властью, получает качественно иной смысл, чем мнение совещательного собрания, голос которого ни для кого ни в каком отношении юридически необязателен. Самое обсуждение действий должностных лиц неизбежно укрепляет взгляд, отвечающий в конце концов глубоким основам монархического чувства: безответственность Монарха содержит признание необходимости действительной ответственности правительства - ответственности, которая если не прямо, то косвенно должна быть устанавливаема народным представительством. Напомним весьма характерное с этой стороны обсуждение запроса, обращенного к министру промышленности и торговли относительно раздачи нефтеносных земель *(299). Соответственно с этим приобретает новое юридическое значение и та скрепа, которой 24-я ст. О. З. требует для "указов и повелений Государя Императора, в порядке верховного управления или непосредственно Им издаваемых" *(300). В наших Основных Законах, не признающих министерской ответственности перед народным представительством, она кажется какой-то формальностью, лишенной содержания. Но это содержание неизбежно влагается по мере того, как обычай и практика утверждают право думского контроля над закономерностью. Последняя же неминуемо выходит за пределы буквального исполнения закона *(301).

Самое укрепление понятия о законе и признание его превосходства над указом важно еще в другом отношении. Оно подготовляет мысль, что в государстве высшая власть реализуется не в личных велениях, а в безличных нормах, из которых получают все полномочия государственные органы. Немецкие юристы, конечно, весьма преувеличивали, когда в подчинении указа закону они видели чуть ли не осуществление идеи правового государства, но, во всяком случае, где это подчинение признано не только в качестве отвлеченной истины, но и наглядно выражено в двух порядках создания государственных актов, - сделан большой шаг по пути освобождения от всякой патримониальной психологии. И здесь поучительно вспомнить о той роли, которую в государственно-правовых традициях Англии сыграло рано установившееся разделение статутов и ордонансов.

3) Политическая ответственность министерства перед законодательными органами совершенно чужда нашим Основным Законам: авторы последних, очевидно, принципиально ее отвергали. Не надо забывать, однако, что менее чем какой-либо иной элемент государственного строя эта ответственность может рассматриваться чисто статически. Мы имеем ряд примеров, как в рамках конституционных норм, созданных с мыслью о полной политической независимости правительства от представительства, вырастает несомненная зависимость. Дуалистический конституционный строй в различных странах Европы заменялся режимом, который в большей или меньшей степени приближается к парламентарному. Самая многочисленность этих примеров в странах с весьма различной политической культурой наводит на мысль об известных внутренних причинах. Таковые, по-видимому, даны в потребностях установить устойчивое равновесие между главными государственными органами - равновесие, необходимое с чисто технической точки зрения, для их работы последовательной, без потрясений и толчков. Политическая ответственность правительства есть лишь средство осуществления режима политической солидарности: он становится тем более необходимым, чем менее деятельность современных конституционных учреждений воспроизводит образ полного разделения властей. Пусть законодательная работа неизбежно направляется правительством; как бы ни подчеркивалось отсутствие какой-либо политической обязанности согласовывать его действия с господствующими мыслями и настроениями представительства, всегда возможен и отдельный конфликт, и хронический разлад, поскольку представительство не лишено права вносить поправки в правительственные законопроекты и отклонять эти последние, поскольку оно не лишено элементарных бюджетных правомочий. Поэтому согласие с правительственной политикой большинства палат есть необходимость и для конституционно-дуалистических государств. Невозможность, действительная или мнимая (это здесь все равно) создать подобное согласие у нас при наличности избирательного закона 11 декабря 1905 г. была главным мотивом издания акта 3-го июня, сопряженного с признанным нарушением Основных Законов. Сравнительная ограниченность законодательных и незначительность бюджетных прав Думы не уничтожают необходимости известного согласия между ней и правительством. Эта ограниченность и незначительность, вместе с возможностью весьма коротких сессий и широкими полномочиями правительства в промежутки между такими сессиями, только уменьшают запрос на внутреннее равновесие, но не устраняют его. Дума, действующая, так сказать, как правило, а не как исключение, Дума, облеченная участием в осуществлении власти, Дума, словом, окончательно вошедшая в государственный обиход, неизбежно заставляет приспособляться и правительство, которое далее всего от мысли, будто "исполнительная власть должна покоряться законодательной". Получается, конечно, не парламентаризм, но и не тот абсолютный дуализм, изображаемый в немецкой юриспруденции, который есть плод отчасти отвлеченной теории, отчасти политического испуга и партийного доктринерства и который мыслим лишь при режиме с представительством совещательным. Вокруг текста Основных Законов вырастает - как он вырос вокруг параграфов классической прусской конституции - ряд "соглашений" (соnventions), требующих известного минимума политической солидарности, хотя бы центр тяжести государственного механизма, согласно категорическому решению, принятому при его постройке, неизменно помещался в правительстве, а не в палатах и не в их избирателях.

4) Время, наконец, существенно изменяет характер того события, которое cтоит на рубеже нового строя - самоограничения, возвещенного в Манифесте 17 октября. Основные Законы, опубликованные через полгода после этого манифеста, исходили из идеи свободного волеизъявления Монарха: авторы их смотрели на государственную реформу с точки зрения носителя ранее свободной от ограничений Верховной власти. При этом понятна постановка вопросов о возможности или невозможности отменить Манифест 17 октября, о пределах учредительной власти Монарха, понятно даже - как бы оно ни было неудачно - сравнение манифеста с "даром", который практикуется в гражданско-правовом обороте и подчиняется нормам, установленным для этого оборота. Но чем далее уходит история от 1905 - 1906 гг. тем более субъективная точка зрения должна уступать объективной. В момент издания закона он всегда, естественно, представляется выражением воли законодателя; но эта воля, как и ее обладатель, как и все личное, исчезает в потоке времен, и остается безличная объективная норма, которая истолковывается уже не применительно к намерениям ее авторов, а применительно к общему порядку вещей.

То же самое неизбежно повторяется с актами учредительного характера. Родоначальник династии Романовых был избран Земским собором, который обладал, употребляя современную терминологию, учредительной властью; но это избрание, которое сообщило особый характер власти Михаила Феодоровича *(302), стало событием чисто историческим, и право царствующего дома сложилось совершенно от него самостоятельно, как объективная норма. Такому же самому "овеществлению" неизбежно подвергаются и Основные Законы, воплотившие Манифест 17 октября: превращению в часть объективного правового порядка, стоящего над индивидуальной волей Монарха и изменяемого, по общему и бесспорному признанию, лишь путем, который в этом порядке установлен. Это только пример постоянно происходящего в праве процесса, посредством которого личный акт превращается в юридический факт *(303). Смутное сознание его отражается и в весьма неудачных попытках противопоставить конституционные права и обязательства монарха, ограничившего свою власть с правами и обязанности его преемников, унаследовавших это ограничение, - в попытках, образцы которых встречались и в политической литературе русских партий.

Время неизбежно превращает монархию, так сказать, самоограниченную в монархию просто ограниченную - одним действием давности, и таким образом решает самый вопрос о природе нового строя - вопрос, который первоначально так осложняется элементом личным - потребностью установить подлинный смысл и раскрыть мотивы учредительного волеизъявления. В России это изменение тем важнее, чем более возбуждал споров этот смысл - споров по существу политических, но принимавших, как это постоянно бывает, юридический облик.

Мы пытались определить, в каком отношении к юридическим предпосылкам Основных Законов 23 апреля стоят естественные и легальные возможности их развития. Этот переход от статической точки зрения к динамической лучше всего мог осветить нам всю важность создания представительства хотя бы с самыми ограниченными конституционными правами. В то же время и юридические проблемы, выдвинутые "переходной эпохой", разрешаются здесь более объективно, и главное - более плодотворно, чем когда мы представляем русский государственный строй застывшим в тех очертаниях, которые были набросаны - наспех и наугад - среди событий 1905 - 1906 гг. Менее всего нам позволительно игнорировать фактор времени. Преобразуется не только политика - преобразуется само право, вся система понятий, в которую мы вкладываем наши впечатления от социальной действительности, и совокупность норм, долженствующих регулировать эту действительность. Была бы иллюзией надежда спастись здесь от гераклитовского потока вещей, погружение в который, по словам Иеллинека, стирая грани юридических категорий, грозит самому существованию юриспруденции как науки. Сам Иеллинек преодолевает эти свои ранние опасения в небольшом, но столь характерном этюде о борьбе старого и нового права - этюде, навеянном в значительной, по-видимому, мере русскими событиями.

Русские юристы, разрабатывающие вопросы нашего современного государственного права, встречают на своем пути многочисленные соблазны предвзятого их разрешения и должны эти соблазны побороть; но они могут достигнуть здесь успеха, лишь принимая содержание норм действующего права как моменты развития - и объективного правопорядка, и сопутствующей ему общественно-юридической мысли. Это долг пред наукой, которая, по завету Спинозы, учит не плакать, не смеяться, не негодовать, а только понимать; и он вполне совместим с гражданским долгом посильного участия в деле созидательного обновления родной земли и в разрешении поставленной пред нею великой, ответственной задачи - привить к мощному многовековому стволу русской исторической государственности драгоценные плоды политического и культурного опыта западноевропейских общежитий.

_____________________________

*(1) Sрiegеl, Die Verwaltungsrechtswissenschaft, S. 10 - 11: "Je kurzlebiger eine Norm ist, desto weniger ist man geneigt sie einer dogmatischen Untersuchung zu unterziehen. Die Muhe der rechtswissenschaftlichen Untersuchung soll ahnlich wie die productive wirtschaftliche Tatigkeit sich lohnen".

*(2) 1-я статья швейцарского Гражданского уложения прямо исходит из признания неизбежности подобных пробелов. Интересные соображения относительно цивилистики у Zitelmann, Lticken im Rechte, S. 7 u. s. w. - особенно об "echte Lucken", S. 27 u. s. w. Наиболее последовательное учение о полной логической законченности права дал Bergbohm в Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, S. 372. Однако и Бергбом принужден для доказательств этой законченности создать понятие "der rechtsleere Raum": право не может охватить многообразия жизненных отношений.

*(3) Jellineck, Gesetz und Verordnung, S. 297; его же, Право современного государства, с. 261.

*(4) Мы не должны поддаваться тому естественному оптическому обману, который создает такое резкое противопоставление между этим "переходным" характером одной эпохи и вполне определившимся - другой. Это, конечно, лишь различие в степени: элементы переходности существуют в жизни всякого общества, перед которым еще открывается будущее общества, которое не погружено в восточный квиетизм и не охвачено процессом рокового разложения.

*(5) Ueber die vierfache Wurzel des Satzes vom zureichenden Grunde, § 30 u. s. w., § 49 u. s. w.

*(6) Совершенно непонятно, в каком смысле Hatscheck, Allgemeines Staatsrecht, B. I, S. 23, причисляет современную Россию к "автократиям". Такое утверждение идет гораздо далее, чем признание господства в ней мнимого конституционализма (Scheinconstitutionalismus), основанного на несоответствии юридической формы и содержания. В глазах Гачека и форма, по-видимому, носит автократический характер настолько явный, что нет надобности его доказывать. Напротив того, по странному недоразумению, в популярном обзоре конституционного права, принадлежащем профессору Контуцци, уже Учреждение 6 августа 1905 г. явилось русской конституцией, причем автор как бы совершенно забывает, что полномочия Государственной думы 6 августа были только совещательные. Contuzzi, Diritto costituzionale, p. 63: "in data 19 agosto 1905 si e publicato in Russia l'Ukase imperiale contenente la legge, che promulga la Costituzione. Con essa lo Czar ha riconosciuto il diritto del popolo a partecipare all'esplicamento del Potere Legislativo".

*(7) Манифест 6 августа 1905 г.

*(8) Этим, конечно, наши Основные Законы не отличаются от многих конституций, которые также умалчивают об избирательном порядке (итальянской, шведской, японской) - хотя большинство конституций включает общие принципы действующего в стране избирательного права, предоставляя лишь их развитие в подробностях обычному законодательству. Такое внесение в текст конституции отчасти, вероятно, объясняется потребностью различить состав Верхней и Нижней палаты, особенно там, где и первая выборная. У нас в Основные Законы, ст. 100, вошло лишь правило, что число членов Г. С., назначенных к присутствованию, не может превышать числа выборных.

*(9) Dig. I, tit. 3, l.

*(10) Lex est quod populus iubet atque constituit - в отличие от того, quod plebs iubet atque constituit, ...senatus iubet atque constituit, ...imperator decreto vel edicto vel epistola constituit. Gaius, I, 3, 4, 5.

*(11) Schomann, Griechische Alterthumer, Aufl. 4, B. I, S. 410; Gilbert, Handbuch der griechischen Alterthumer, B. I, S. 283 ("die in den Beschlussen der Ekklesie zum Ausdruck kommende Souveranitat des athеnischen Volkes war durch die Gesetze begrenzt. Das spricht sich in der Anwendung der гсбцЮ рбсбньмщн deutlich aus, welche zugleich, da durch sie verfassungswidrige Beschlusse gehindert werden konnen, fur eine Schutzwehr der demokratischen Verfassung gehalten wurde").

*(12) См., например, Zorn, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, S. 401 u. s. w. У нас Лазаревский, Лекции по русскому государственному праву, т. I, с. 413; см. так же В. Гессен, Теория правового государства в сборнике "Политический строй современных государств", т. I, с. 136 - 137.

*(13) Наеnel, Studien zum deutschen Staatsrecht, B. II, S. 275: "das Gesetz... ist... diejenige Form des Staatswillens, welche ausschliesslich fur die Erzeugung von objectivem Rechte, fur die Schaffung von Rechtssatzen bestimmt und geeignet ist"; S. 281: "die constitutionelle Form des Gesetzes... fur Alles, was der staatlichen Regelung durch Rechtssatze fahig und bedurftig ist". Ha той же точке зрения Мартиц, вообще резко расходящийся с Генелем; см. его Abhandlung uber den constitutionellen Begriff des Gesetzes nach deutschem Rechte в Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft, B. 36, H. 2, 1880, S. 249 u. s. w.

*(14) Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Aufl. 4, B. II, S. 1 u. s. w.; cp. 573: "es giebt mit einem Worte keinen Gegenstand des gesammten staallichen Lebens, ja man kann sagen, keinen Gedanken, welcher nicht zum Inhalte eines Gesetzes gemacht werden konne". Jellineck, Gesetz und Verordnung, S.232. Противоположный взгляд, утверждающий абстрактный характер норм законов, представлен в немецкой юридической литературе рядом государствоведов, которые следуют здесь Герберу - см. его Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrechtes, S. 140, - Ронне, Г. Майер, Шульце; см. Sеligmann, Der Begriff des Gesetzes im materiellen und formellen Sinne; Anschutz, Kritische Studien zur Lehre vom Rechtsgesetz. Coвершенно своеобразно учение о законах, в материальном смысле слова, общих подобно тому, как общи законы природы, у Zitеlmann, Irrthum und Rechtsgeschaft, S. 203. У французских государствоведов господствует взгляд, что закон должен иметь общее содержание - взгляд, освященный Руссо и декларацией прав. Еsmein, Droit constitutionnel (ed. 1906), р. 14 - 15; Duguit, Droit constitutionnel, p. 152. По Moreau, нет материального различия между loi и reglement - им обоим присуща общность или же, точнее, безличность. Le reglement administratif, p. 50. Хотя в английской литературе lаw имеет прежде всего формальный смысл, установленный еще традиционным противопоставлением статутов и ордонансов, общность, как основа закона, была вполне признана уже Остином, который внес существенные поправки к Блэкстону; см. Lectures ou Jurisprudence, v. I, The provinces of jurisprudence determined, p. 95 etc. ("now where it obliges generally to acts or forbearances of a class, a command is a law or rule").

*(15) Блестящие страницы у Дюги о постепенном обобщении государственных норм и связи с ним античной свободы. L'Etat, v. I, р. 482.

*(16) Если "суверенитету власти" противопоставляется как у Краабе, "суверенитет права", то последний предполагает именно господство общих, безличных норм.

*(17) Все это, разумеется, в плоскости отвлеченно-логической, а не исторической: бюджетная функция есть более первоначальная в деятельности представительных учреждений, чем законодательная, как мы ее понимаем.

*(18) Например Теil II, Titel 13, § 16; см. Schwarz, Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat, S. 197; Seligmann, Der Begriff des Gesetzes, S. 114. По Аншюцу, в первом абзаце 62-й ст. закон понимается материально, во втором - формально; см. его Die gegenwartigen Theorien uber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des koniglichen Verordnungsrechts nach preussischem Staatsrechte, S. 16. Другой взгляд у Борнгакa, Preussisches Staatsrecht, S. 486 - прусская конституция устранила старое понятие, выраженное в § 7 А. L., и не создала нового - и у Арндта, в глазах которого прусская конституция вообще не знает материального значения. Последнее утверждение ведет у Арндта к совершенно искусственной и явно тенденциозной конструкции королевского указного права.

*(19) Ульбрих не доказывает своего утверждения, что в действующей австрийской конституции понятие закона формальное; при этом он соглашается, что Диплом 20 октября 1860 г., возвещавший переход к конституционному строю, исходил из определенного материального понимания. - Oesterreichisches. Staatsrecht, S. 236. По октябрьскому диплому "das Recht Gesetze zu geben, abzuandern und aufzuheben wird von Uns und unseren Nachfolgern nur unter Mitwirkung der gesetzlich versammelten Landtage, beziehungsweise des Reichsrathes ausgeubt werden". - Die oesterreichischen Verfassungsgesetze, herausgegeben von Bernatzik; S. 193. Из существующего при абсолютизме понимания закона исходит и кремзирский проект в § 45: "alle Gesetzs bedurfen der Zustimmung beider Kammern und der Sanction des Kaisers". Едва ли согласуется с этим мнением Ульбриха его взгляд на указное право - S. 249: "absolutistisch ist wohl die von einzelnen Schriftstellern vertretene Ansicht, dass die Verordnungsgewalt praeter legem d. h. auf allen vom Gesetze nicht erfassten Gebieten Rechtssatze aufstellen konne": не заключается ли здесь признание, что закон по содержанию есть "Rechtssatz", и что "Rechtssatz" по презумпции должен устанавливаться в форме закона?

*(20) Seydеl, Commentar zur Verfassungsurkunde fur das deutsche Reich, S. 58.

*(21) Здесь, конечно, неустраним известный субъективный элемент в истолковании. Новейший исследователь бельгийской конституции видит в ней исключительно формальное понимание закона - Еrrera, Das Staatsrecht des Konigreichs Belgien, S. 73, между тем как Сариполос подчеркивает, что ст. 22-я греческой конституции, скопированная со ст. 26-й бельгийской, исходит из понимания материального. - Das Staatsrecht des Konigreichs Griechenland, S. 98. Быть может, отрицание материального определения закона в бельгийской конституции объясняется тем, что в ней очень подчеркнута юридическая равноценность всех актов, созданных в формально-законодательном порядке (бельгийское бюджетное право и т. п.). Странно, что Ито, комментируя ст. 37-ю японской конституции, где понятие закона берется в явно-материальном смысле ("согласие парламента необходимо для всех законов"), признает, что японская конституция знает лишь формальное понимание. По-видимому, он понимает материальное определение как перечисление конкретных предметов законодательства. Gommentaries on the constitution of the Empire of Japan, p. 76: "most jurists are of opinion, that the share of law ought not be restricted to the considerations of rights and duties or to liberty and property and thus it is futile to attempt as is shown by constitutional experience as well by scientific researches to lay down distinctions between law and ordinance by reference to the nature of the subject matter".

*(22) 2-я статья Учреждения Совета министров 19 октября 1905 г., в которой барон Б. Э. Нольде справедливо видит проявление "великой шаткости государственных понятий в момент издания Указа 19-го октября", есть как бы первое весьма неудачное в редакционном смысле, но небезынтересное в политическом приложении того нового формального смысла закона, который создавался Манифестом 17-го октября, и молчаливое признание неопределенности старого. Она гласила: "Совет министров не решает дел, подлежащих ведению Г. думы и Г. совета".

*(23) Замечания об этой статье у Коркунова: "Русское государственное право", т. ??, с. 21. Можно также указать на 57-ю ст. старых О. З.: "Законы общие, содержащие в себе новое правило или пояснение, либо отмену прежних законов, обнародываются во всеобщее известие Правительствующим Сенатом". Им противополагаются в примечании 3-м "постановления, не изменяющие и не дополняющие общих узаконений, но определяющие только распорядок местного исполнения" - они направляются только к соответствующим местам и лицам.

*(24) См. мнение Г. С. 5 ноября 1885 г. о порядке составления нового издания Свода законов.

*(25) В этом смысле справедливы замечания Энгельмана относительно ст. 57-й старых О. З. Das Staatsrecht des russischen Reiches, S. 143.

*(26) Нет надобности доказывать, что понятие о законе, господствующее у нас в юридической и политической литературе ХV??? и начала XIX века - чисто материальное. Таковое мы найдем в Наказе Екатерины, в "Руководстве к познанию российского законоискусства" Горюшкина (Введение, гл. I, отд. 1, § 2), в "Систематическом собрании российских законов" Хапылева, ч. I, с. 20, у гр. М. М. Сперанского (Введение к Уложению государственных законов, I, 1).

*(27) Характерно, что в проекте виртембергской Конституции 1817 г. мы также встречаем определения тех категорий законов, которые требуют согласия штатов. См. II, § 150: "ohne die Beistimmung der Landstande kann kein neues Gesetz, welches die Landesverfassung selbst betrifft, oder die Freiheit der Personen und des Eigentums der Staatsangehorigen zum Gegenstand hat, gegeben, noch ein mit landstandiger Mitwirkung gegebenes aufgehoben, abgeandert odcr authentisch erlautert werden". В принятой конституции 25 сент. 1819 г., VIII, § 83, мы находим просто: "ohne Beistimmung der Stande karm kein Gesetz gegeben, aufgehoben oder authentiseh erlautert werden"; см. Politz, Die europaischen Verfassungen, B. I, S. 391 u. 443.

*(28) Fahlbeck, La constitution snedoise et le parlementairisme moderne, p. 64.

*(29) Произвольно и тенденциозно толкование Арндта, будто прусская конституция не презюмирует необходимости законодательного порядка при создании общей правовой нормы. Das Verordnungsrecht des deutschen Reiches, S. 67, и Das selbststandige Verordnungsrecht, S. 64; cp. Bornhak, Preussisches Staatsrecht, S. 437: "alle diejenigen Rechtsnormen konnen im Wege der koniglichen Verordnung erlassen werden, die der Gesetzgebung nicht beibehalten sind". Уничтожающая критика Арндта у Аншюца: "Die gegenwartigen Theorien uber den Begriff der gesetzgebenden Gewalt und den Umfang des koniglichen Verordnungsrechts nach preussischem Staatsrechte".

*(30) Уже в кремзирском проекте § 45 гласил: "alle Gesetze bedurfen der Zustimmung beider Kammern und der Sanction des Kaisers".

*(31) Ito, Commentaries, p. 75.

*(32) О. З. 1892 г., ст. 50, примеч. 1: "Все дополнения и пояснения законов, по мере усовершенствования законодательства собственно до военного ведомства относящиеся, когда они не имеют никакой связи с прочими частями государственного управления, или когда и входят в состав общего государственного управления, но относятся исключительно до частей искусственных или технических, представляются на Высочайшее благоусмотрение непосредственно от Военного Совета". Примеч. 2: "Проекты новых законов и штатов, а также всяких дополнений и изменений по рассмотрении оных в Адмиралтейств Совете восходят в законодательном порядке в Государственный совет... Проекты новых постановлений по технической и строевой части представляются на Высочайшее утверждение по всеподданнейшим докладам с мнениями Адмиралтейств Совета". Надо помнить, что у нас традиционно сохраняется система полного обособления законодательства (в материальном смысле слова) военного и военно-морского. Отсюда различия в них не всегда находящие какое-либо принципиальное объяснение.

*(33) См. прения по запросу об этих правилах в заседаниях Г. Думы 26 и 31 марта и 7 апреля 1910 г. Центр тяжести, однако, лежал не в объяснении их содержания, а в разборе правомерности их издания. Докладчики комиссии Шубинский (26 марта) и Савич (7 апреля) настаивали на их чисто инструкционном значении, при котором не может быть речи об их незакономерности; это "правила, которыми должны руководиться военный и морской министры... как им надлежит поступать при осуществлении ст. 96-й". По словам председателя совета министров П. А. Столыпина, правила относятся к "внутренно-надельному разверстанию между отраслями правительственной компетенции: здесь разделяются ведомства друг от друга, а не правительство от представительства" (31 марта). Напротив того, Шечков доказывал, что слово "закон" в правилах употреблено совершенно точно, ибо ст. 86-я относится лишь к законам, изданным в общем законодательном порядке, а рядом могут быть законы, изданные в порядке чрезвычайном.

*(34) Заседание Государственного совета 3 июля 1908 г.: государственный контролер Харитонов указывал, что штаб относится не к строевой, а к административной части, которой не касается ст. 96-я. Противоположное мнение было высказано Дурново. В заседании Г. совета 18 марта 1909 г. гр. Витте напоминал, что если Положение о Главной Квартире Е. И. В. было отнесено к строевой части и не проходило через думу, тем более это относится к Положению о Морском Генеральном ???табе. См. Ал. Пиленко, Штаты морского генерального штаба ("Московский Еженедельник", 1909 г., N 15). Характерны так же возражения, которые были сделаны меньшинством финансовой комиссии Государственного совета в заседании 19 ноября 1908 г. по поводу законопроекта об открытии оперативного отделения при владивостокском порте: он, по мнению меньшинства, не входит в компетенцию законодательных учреждений и противоречит 14-й и 96-й ст. О. З.

*(35) По словам гр. Витте, в указанном заседании Государственного совета 18 марта 1909 г. ст. 96-я должна быть истолкована путем сопоставления со ст. 14-й. Последняя в первоначальной редакции кончалась словами: "Ему принадлежит верховное начальствование над всеми сухопутными и вооруженными силами Российского Государства"; дальнейшая же часть ее была прибавлена по настоянию гр. Витте в целях надлежащего обеспечения прерогативы Монарха и предупреждения посягательств со стороны законодательных учреждений.

*(36) Заметим, что отдельные изменения Устава о воинской повинности происходили в промежутках между I и II Думой, то в порядке 87-й ст., то в обычном указном порядке. Барон Нольде, Очерки русского государственного права, с. 62.

*(37) Hatscheck, Englisches Staatsrecht, В. II, S. 233; Соurtnеу, The working constitution of the united Kingdom, p. 136. Xaрактерно мнение Гладстона об естественности и необходимости такой парламентаризации - в его Gleanings of past years, v. I, p. 83.

*(38) Zorn, Das deutsche Staatsrecht, B. I, Das Verfassungs- und Militarrecht, S. 309: "der kaiserliche Oberbefehl wird hinsichtlich der ausseren Form ganz in gleicher Weise ausgeubt, wie das Verordnungsrecht; nur besteht hinsichtlich der letzteren staatsrechtlich die Pflicht der Contrasignatur, fur den kaiserlichen Oberbefehl dagegen nicht". Об отношении Armeebefehl и Armeeverordnung cp. y Arndt, Verfassung des deutschen Reiches, S. 340; Stengel, Worterbuch des deutschen Verwaltungsrechtes, S. 63, и ст. Armeebefehl из Handbuch fur Heer und Flotte. Encyclopadie der Kriegswissenschaften und verwandter Gebiete, herausgegeben von Georg von Alten, B. I, S. 475.

*(39) C. Котляревский, Правовое государство и внешняя политика, с. 193 и т. д.

*(40) Art. 181 - 186. Мобилизация должна быть одобрена генеральными штатами, если призванные запасные остаются под знаменами долее 6 недель. Даже во Франции мобилизация не всеобщая требует лишь президентского декрета - см. Закон 21 марта 1905 г. Revue des questions militaires par Robert в Revue politique et parlementaire 1906, v. 47, p. 55.

*(41) Характеристика военного верховенства монарха и прав представительства, вытекающих из традиционных основ немецкого конституционализма, у Zoрfl, Grundsatze des gemeinen deutschen Staatsrechtes, S. 704, 775. Относительно Пруссии Schwarz, Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat, S. 134. Для Германии Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, B. IV, S. 15, и Seydel, Commentar zur Verfassungsurkunde fur das deutsche Reich, S. 323 u. s. w. Интересно сопоставить ст. 65-ю немецкой конституции, по которой право возводить крепости в пределах территории союза принадлежит императору, и слова ст. 14-й: "Государем Императором в порядке верховного управления устанавливается ограничение в отношении права жительства и приобретения недвижимого имущества в местностях, которые составляют крепостные районы и опорные пункты для армии и флота". В Германии даже эти ограничения подробно регулированы Законом 21 дек. 1871 г. ("betreffend die Beschrankungen des Grundeigentums in der Umgebung der Festungen") и соответствующим Законом 19 июля 1883 года относительно военных портов. Laband, Staatsrecht, B. IV, S. 313; Seydel, Commentar, объяснение art. 65. В Австрии компетенция рейхсрата в вопросах организации армии сравнительно весьма значительна. Если основной закон, N 146, Об общих делах земель австрийской империи в § 5 признает, что распоряжения, касающиеся управления, командования и организации армии, исходят от одного императора - см. § 11 венгерского закона Х??, 1867 г. - то, с другой стороны, через рейхсрат идут и все дела, касающиеся порядка и способа отбывания воинской повинности, ее устройства и продолжительности, и в частности ежегодное вотирование численного состава войск и установление правил отбывания воинской повинности, продовольствия и разверстки войск (N 141, 11 b). Gumplovics, Das oesterreichische Staatsrecht, S. 268. O компетенции венгерского рейхстага в делах армии у Ferdinand, Staats- und Verwaltungsrecht des Konigreichs Ungarn, § 153. Объяснение 5-й ст. итальянского статута "egli... comanda tutte le forze di terra e di mare" - y Pa1ma, Corso di diritto costituzionale, v. II, p. 547.

*(42) См. декларацию министерства 13 мая 1906 года в I Государственной думе: "Изыскание средств, необходимых для более широкого осуществления этих мероприятий (по улучшению материального быта всех чинов армии и флота), составляет одну из главных задач государственной власти и вновь установленных законодательных учреждений".

*(43) Соответственной статьи мы не найдем в первоначальном проекте Основных Законов. Глава о законах оканчивалась там ст. 49-й, которая соответствовала нынешней 96-й. "Право", 1906г., N 15.

*(44) Заседание 19 июня 1906 г.; см. речь Набокова того же числа: "Воинский устав о наказаниях... не есть сборник постановлений по военно-судебной части, ...ибо не только военный суд но и суд общий обязаны его применять при смешанной, например, подсудности... Итак, я утверждаю, что под постановлениями по военной и военно-морской судебной части можно понимать только правила процессуальные". Заявление главного военно-морского прокурора: "По поручению морского министра считаю долгом заявить Государственной думе, что отмена смертной казни, по Военно-морскому уставу о наказаниях, должна составлять предмет особого вопроса, подлежит рассмотрению в законодательном порядке, определенном военно-морским судебным уставом". Такое направление этого вопроса, по мнению морского министра, определяется 55-й ст. Основных Законов (О. З. 23 апреля), соответствующей теперь ст. 97-й.

*(45) 87, 1.

*(46) В Австрии, хотя передача административной власти от гражданских чинов военным может быть произведена императорским указом, введение военных судов для невоенных требует законодательного порядка. Ulbrich, Handbuch der oesterreichischen Verwaltung, B. II, S. 242. He лишено значения, что действующий воинский Устав о наказаниях не выдерживает системы зависимости не только по содержанию, но и по форме от общего уголовного кодекса - системы, усвоенной всеми иностранными законодательствами, кроме австрийского. Кузьмин-Караваев, Военно-уголовное право, т.?, с.152.

*(47) См., напр., ст. 733 - 738 Устава о службе по определению от правительства относительно совмещения государственной службы с участием в торговых и промышленных товариществах и компаниях и в кредитных установлениях. Все указанные здесь правоограничения созданы в законодательном порядке и почитались основанными на законе.

*(48) Нам нет надобности здесь ссылаться на страны, подобные Норвегии, где эти полномочия относительно должностных лиц сведены к минимуму и где правовой status последних подробно определяется нормами закона. Morgenstiern, Das Staatsrecht des Konigreichs Norwegen, S. 86.

*(49) Лишь Борнгак, Preussisches Staatsrecht, B. II, S. 55, признав, что закон не касается внеслужебных нарушений служебного долга, прибавляет: по прусскому государственному праву чиновники не могут участвовать в антиправительственных партиях под предлогом, будто эти партии против министров, не короля. Для Германии см. Закон 31 мая 1873 г., изданный с комментарием Каннегисором: Das Recht der deutschen Reichs-Beamten. Характерно, что Лабанд, анализируя понятия Treu и Gehorsam и описывая ограничения (Beschrankungen) в положении чиновников, не говорит о правоограничениях политических. Das Staatsrecht des D. R., B. I, S. 439. Относительно Австрии см. Ulbrich, S. 90: "schwieriger gestaltet sich die Frage, inwieweit Dienstvorschriften dem Beamten Beschrankungen in seinem Privatleben und in Bezug auf die Ausubung politischer Rechte aufzuerlegen geeignet sind". О новейшем положении в Италии статутарного права Tambaro, Loi sur le statut des fonctionnaires italiens et loi sur les garanties et la discipline des magistrats italiens в Revue du droit public et de la science politique, 1908, N 4 (octobre - decembre). Наиболее остро, как известно, поставлен вопрос о статутарных гарантиях во Франции с ее противоречиями политической демократии и административного абсолютизма. "Le mouvement ne fait que commencer: il est irresistible et tres grave pour la France. Bien dirige il peut servir puissamment notre pays; mal dirige il peut nous jeter pour longtemps dans une terrible anarchie". Chadrun, L'administration de la France, p. 136 - 137 (1908): выход - в законодательной регламентации, позволяющей провести границы между законными правами и недопустимыми притязаниями.

*(50) Ito, p.23.

*(51) Мы, конечно, не можем видеть в ст. 65-й О. З. ("Император или Христианский Государь есть верховный защитник и хранитель догматов господствующей веры и блюститель правоверия и всякого в Церкви святой благочестия... В управлении Церковью Самодержавная Воля действует посредством Святейшего Правительствующего Синода, Ею учрежденного") отрицания прав Думы и Совета в церковных вопросах. Текст ясно говорит лишь об "управлении церковном". Характерно, однако, что из них пытались обосновать принципиальное ограничение думской компетенции даже в таких вопросах, как реформа консисторий, основываясь на своеобразной идее "церковного верховенства". См. речь товарища министра внутренних дел Крыжановского в думском заседании 13 мая 1909 г., где указывалось, что предоставление старообрядцам права пропаганды, внесенное в правительственный проект Думой, не может быть допущено Синодом. Более интересны попытки оправдать это ограничение канонической, так сказать, некомпетентностью Думы и Совета. См. речь Визигина в заседании 15 мая 1909 г. при обсуждении старообрядческого законопроекта: Дума не имеет права дать старообрядцам "благодать священства", т. е. признать за старообрядческим духовенством права священнослужителей: это в состоянии лишь сделать поместный собор. См. речь обер-прокурора Св. Синода в думском заседании 14 апреля 1909 г. Совершенно помимо Государственной думы и Совета в порядке 65-й ст. О. З. был проведен Устав духовных академий 1910 г. Нечего говорить, что подобное разграничение temporalia и spiritualia было достаточно чуждо старому русскому строю, где светская власть никогда не задумывалась над своей "компетентностью" разрешать вопросы церковно-государственного и церковно-общественного характера. Обращение к авторитету собора само есть, как бы оно ни оправдывалось канонически, для русского государственного строя новшество, запечатленное духом беспокойного и переходного времени.

*(52) Chasle, Le parlement russe, p. 160: "toute loi au sens materiel du mot ne peut etre modifiee, completee ou abrogee qu'avec Tassentiment des Chambres, sauf les cas limitativement reserves par les textes legislatifs elles-memes... Mais les cas reserves sont plus nombreux que dans les autres pays de l'Europe".

*(53) С. Котляревский, Правовое государство и внешняя политика, с. 69 и сл.

*(54) Прусская конституция, § 48; Австрийский основной закон об общих делах всех земель Австрийской империи 21 дек. 1867 г. (N 141), § 11 а; германская конституция, § 11. Теория Гнейста относительно § 48 прусской конституции, по которому будто бы международно-правовая обязательность договора зависит исключительно от короля, причем ландтаг должен лишь выполнить государственные правовые условия осуществимости договора - изложенная в его Gutachten der Auslegung des Artikels 48 der preussischen Verfassungsurkunde (напечатано в приложении у Еrnst Meier, Abschluss von Staatsvertragen) - оставлена в настоящее время даже в немецкой литературе при всем признании монархического принципа; см. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, B. I, S. 638; B. II, S. 126; Haenel, Deutsches Staatsrecht, B. I, S. 540; Schwarz, Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat, S. 139. В Австрии гнейстовскую точку зрения с некоторым смягчением защищал Теzner, Zur Lehre von der Gultigkeit der Staatsvertrage (Grunhuts Zeitschrift, B. XX). Cм. C. Котляревский, Правовое государство, с. 128 и т. д.

*(55) Lowеll, The Government of England, v. I, p. 22; Anson, Law and Custom of the Constitution, v. II, p. 280. Уже в англо-французском договоре 1860 г. была введена оговорка: the present treaty shall not be valid unless her Britannic Majesty shall be authorised by the assent of the Parliament to execute engagements contracted by her in the Articles of the present treaty.

*(56) K. 1809, § 12 (после изменений 1840, 1876 и 1885).

*(57) Ст. 13; cp. Judourou, La constitution de l'empire du Japon, p. 46: "au point de vue international l'Empereur represent le Japon avec une plenitude absolue. Il conclut sous sa seule autorite toutes sortes de traites. Les traites, qui concernent les finances, pas plus que les traites d'alliance militaire ou que les traites qui interessent les droits de l'individu, n'ont besoin d'etre ratifies par les Chambres: la volonte de l'Empereur suffit. En cette matiere la constitution a conserve a l'Empereur un pouvoir sans limites". К этому примыкает и Arimori, Das Staatsrecht von Japan, S. 63: император может заключать договоры даже по поводу вещей, входящих в компетенцию парламента, вводя соответствующие меры указами в порядке 9-й ст. Этому противоречит толкование 9-й ст. у Ito, Commentaries, p. 15. Относительно договоров - р. 29.

*(58) Барон Б. Э.Нольде, Законодательная санкция международных договоров в России, 1906 г., N 46.

*(59) Ра1me, Die russische Verfassung, S. 103.

*(60) Учреждение Государственного совета (изд. 1901 г., гл. II, ст. 31, п. 6), перечисляя компетенции последнего, относит сюда, вместе с объявлением войны и заключением мира, "другие важные внешние меры, когда по усмотрению обстоятельств могут они подлежат предварительному общему соображению". Но это было довольно неопределенное указание, не имевшее практических последствий. Прохождение последнего русско-германского торгового договора через Государственный совет являлось фактом совершенно исключительным, связанным с тяжестью тех жертв, которых новый договор требовал от русского земледелия.

*(61) В. М. Гессен,Исключительное положение, с. 75; с. 136.

*(62) Martial law, по толкованию Верховного суда, может быть применяем лишь на театре войны - с внешним неприятелем или гражданским. Вurgess, Political science and cоmparative constitutional law, v. I, p. 245.

*(63) Закон 5 мая 1869 г. у Ulbrich, Lehrbuch des oesterreichischen politischen Verwaltungsrechtes, B.II, S. 419; cp. Lustkandl, Verordnungsrecht, S. 17, и статью Шпигеля в Oesterreiohisches Staatsworterbuch, S. 370.

*(64) По объяснению Наldy, Der Belagerungszustand in Preussen, S. 22, это вытекает и в империи, как в Пруссии, не из полицейского, а из военного верховенства монарха: военное положение предполагает опасность, грозящую государству, как субъекту. К этому примыкает и Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, B. IV, S. 40.

*(65) Ito, Commentaries, p. 31: "by conditions is meant the nature of the crisis when a state of siege is to be declared, the necessary limits as to territorial extent affected and means needful for making the declaration effect".

*(66) Это специально оговорено в 83-й ст. О. З.: "Изъятия из действий изложенных в сей главе (VIII - о правах и обязанностях российских подданных) постановлений в отношении местностей, объявленных на военном положении или в положении исключительном, определены особыми законами".

*(67) Пока материальные нормы исключительных положений не установлены в законодательном порядке, в значительной части России могут бездействовать все законы, изданные в порядке ст. 86-й и определяющие права граждан.

*(68) Seydеl, Commentar zur Verfassungsurkunde, S. 378: "wie die Stellung dss Artikels zeigt und wie in der norddеutschen Bundesverfassung aus dem Wortlaute hervorging, steht das Recht den Kriegszustand zu erklaren dem Kaiser als Bundesfeldherrn zu". В заседании итальянской палаты 28 февраля 1894 г. Криспи выводил право короля объявлять отдельные местности на исключительном положении из его военного верховенства, выраженного в ст. 5-й статута: гражданская война - также война (ed е guerra anch'essa la lotta civile). Castagno, Commentario allo statuto, p. 47; Gmelin, Ueber den Umfang des koniglichen Verordnungsrechtes und das Recht des Belagerungszustandes in Italien, S. 141.

*(69) Декларация Совета министров 13 мая 1906 г.: "Не меньшее значение придает Совет министров и отмеченному Государственной думой вопросу об издании нового закона, обеспечивающего неприкосновенность личности, свободу совести, слова и печати, собраний и союзов... При этом Совет министров почитает, однако, необходимым повторить, что при выполнении этой законодательной работы необходимо вооружить административную власть действительными способами к тому, чтобы при действии законов, рассчитанных на мирное течение государственной жизни, правительство могло предотвращать злоупотребление дарованными свободами и противодействовать посягательствам, угрожающим государству и обществу".

*(70) А. А. Алексеев берет в своей книге о министерской власти помилование в широком смысле - не различая собственно помилования, амнистии и аболиции. Правда, он смотрит лишь с точки зрения необходимости здесь контрасигнирования актов Монарха министерством - с. 272 и сл. Frisch, Die Verantwortlichkeit der Monarchen und hochsten Magistraten, S. 344, разбирает вопрос о контрасигнировании лишь при актах помилования в тесном смысле (Gnadenakten).

*(71) Люблинский, с. 137.

*(72) Впрочем, и в адресе I Думы амнистия признается исключительной прерогативой Монарха ("Государь, Дума ждет от Вас полной политической амнистии"); см. речи М. Ковалевского в заседании 30 апреля и 13 мая. В ответном адресе Государственного cовета было высказано пожелание относительно амнистии, но само слово не употреблено в тексте, выражения которые, взятые вне связи с предшествующим обсуждением, могли быть отнесены не только к амнистии, но и к помилованию. Заседание 3 мая 1906 г.: "Государственный совет... решается повергнуть на великодушное воззрение Вашего Императорского Величества участь тех, кто в неудержимом стремлении к скорейшему достижению желанной свободы, не посягая, однако, на чужую жизнь и имущество, преступил грани, законом поставленные". Во II Думе 88 членами были внесены общие законодательные предположения относительно амнистии. Министр юстиции в заседании 28 мая 1907 г. утверждал, что амнистия есть частный почин группового помилования; как все акты помилования, она, по ст. 23-й, может исходить исключительно от Монарха. Маклаков точно так же признал, что амнистия не подлежит ведению Думы - спор может только идти не об осужденных по суду, а о пострадавших в административном порядке. Защита внесенных основных положений Тихвинским, была построена на основаниях не юридических, а морально-политических.

*(73) Вrunn, Die japanische Verfassung, S. 16, напоминает, что императору принадлежит право помилования и амнистии, но, по конституции, он лишен права аболиции. Judourou, La constitution de l'empire du Japon, p.48.

*(74) По-видимому, на вторую часть ст. 23-й опирался министр торговли и промышленности, отвечая на думский запрос о сдаче нефтеносных земель: лишь такой смысл могло иметь его напоминание о "прерогативе Верховной Власти", которая не исчерпывается облегчением участи осужденных и дарованием преступнику жизни (зас. 11 ноября 1909 г.). Большинство Думы признало эти объяснения министра неудовлетворительными.

*(75) Borgeaud, Etablissement et revision des constitutions; Arnoult, De la revision des constitutions; C. Котляревcкий, Конституционное государство, с. 43.

*(76) Brусe, Studies in history and jurisprudence, v. I, p. 145.

*(77) Известен спор, который вызвало в Норвегии решение стортинга изменить соответствующие статьи конституции 1814 года и ввести участие министров в заседаниях парламента. В Норвегии по отношению к обычным законам у короля существует лишь суспенсивное veto. Относительно конституционных законов одни, основываясь на ст. 112-й конституции, отрицали за королем право veto вообще; другие доказывали наличность здесь абсолютного veto. В последнем смысле дал экспертизу запрошенный правительством юридический факультет в Христиании. См. его Gutachten uber das Sanctionsrecht des Konigs, ubersetzt von Jonas. Очевидно, эти два мнения вытекали из двух основных юридических предпосылок о природе норвежского строя. Заметим, что в Греции, конституция которой построена на принципе народного суверенитета, монарх при пересмотре конституции не участвует. Греческая конституция, с. 107; Sari роlоs, Das Staatsrecht des Konigreichs Griechenland, S. 15.

*(78) Lowell, The Government cf England, v. I, p. 4.

*(79) Itо объясняет следующим образом эту 73-ю ст. японской конституции: "because the right of making amendments to the Constitution must belong to the Emperor Himself, as he is the sole author of it. If it may be asked, the power of amendments is vested in the Emperor, why is the matter to be submitted to the Diet off all? For the reason that the Emperor's great desire isthat a great law when one established shall be obeyed by the Imperial Pamily as well as by his subjects, and that it shall not be changed by the arbitrary will of the Imperial Pamily" - Cpmmentaries, p. 154.

*(80) C. 71.

*(81) Манифест 9 июля 1906 г. о роспуске I Думы: "Выборные от населения обратились к указанию Нам на несовершенства Законов Основных, изменения которых могут быть предприняты лишь Нашей Монаршей Волею".

*(82) "И ныне предпринимая сие преобразование... Я вместе с тем предвижу всю сложность и трудность проведения сего преобразования в жизнь при непременном сохранении незыблемости Основных Законов Империи".

*(83) "В сих видах сохраняя неприкосновенным основной закон Российской Империи о существе Самодержавной Власти... признали Мы за благо учредить Государственную думу... Мы сохраняем всецело за Собой заботу о дальнейшем усовершенствовании Учреждения Государственной думы, и когда жизнь сама покажет необходимость тех изменений в ее Учреждении, кои удовлетворяли бы всем потребностям времени и благу государственному, не преминем дать по сему предмету соответственно в свое время указания".

*(84) У. Г. Д., ст. 34-я. Отсюда явствует, что приведенные слова Манифеста об учреждении Государственной думы не исключают права возбуждать ходатайства о пересмотре отдельных статей Учреждения, лишь бы эти статьи не касались начал государственного устройства, установленных Законами Основными. В совещании, рассматривавшем проект Учреждения Думы, предлагалось исключить ее инициативу по отношению к самому этому Учреждению хотя бы на первое время. Предложение это, однако, не было принято.

*(85) "Ослепленные гордыней злоумышленные вожди мятежного движения дерзновенно посягают на освященные Православною Церковью и утвержденные законом основные устои Государства Российского, полагая, разорвав естественную связь с прошлым, разрушить существующий государственный строй и вместо оного учредить новое управление страною на началах, Отечеству Нашему несвойственных". Манифест 18 февр. 1905 г.

*(86) Здесь изменена несколько редакция по сравнению со ст. 34-й Учреждения 6-го августа: там воспрещались "предположения, касающиеся начал государственного устройства, установленных Законами Основными", а в 32-й ст. У. 20 февраля - "предположения об изменении Основных Законов". Вторая редакция более определенна, более формальна и как бы предполагает точнейшее определение Основных Законов, которое и дано было 23 апреля.

*(87) Ст. 54 - 57.

*(88) Ст. 55 - 57.

*(89) Сравни ст. 7-ю О. З., говорящую об осуществлении Государем законодательной власти в единении с Г. С. и Г. Д. Очевидно, ст. 8-я не противопоставляет инициативы Государя и инициативы министров. Самостоятельная инициатива министров, которая как будто указывается в ст. 34-й Учреждения Г. Д. независимо от инициативы Монарха, была бы явной несообразностью. По нашему мнению, ее нисколько не подтверждает эпизод со штатами морского генерального штаба, внесенными правительством в Думу и Совет и не утвержденными в 1909 г. Государем. См. Ра1me, Die russische Verfassung, S. 98: автор различает инициативу в более широком смысле, которая принадлежит Совету министров и группам Думы и Совета, насчитывающим не менее 30 человек, и инициативу в более точном смысле, которая принадлежит Императору, Государственному совету и Государственной думе.

*(90) Art. 11: le roi propose la loi. Отсутствие инициативы у законодательных органов установлено уже было в Конституции VIII г., t. III, art. 25. Резкая критика этого положения Хартии 1814 года с точки зрения чисто-политической у Шатобриана в La monarchie seLon la charte, ch. 9. Хартия 1830 г. дала палатам право инициативы (art. 15). По объяснению современного ей комментатора, эта инициатива не лишает правительства руководящей роли в законодательной работе, но она важна, так как чрезвычайно расширяет для палат возможность вносить поправки в правительственные законопроекты. Berrias de Saint Рriх, Commentaire sur la charte constitutionnelle, p. 128.

*(91) Например, баварская конституция, VII, § 30; по § 19: "die Stande haben das Recht in Beziehung auf alle zu ihrem Wirkungskreise gehorigen Gegenstande dem Konige ihre gemeinsamen Wiinsche und Antrage in der geeigneten Form vorzubringen"; следовательно, предоставляется не инициатива, а обращение к инициативе короля - нечто, напоминающее наши 54 - 57-ю статьи У. Г. Д. 6 августа. Баденская конституция в IV, § 67, примыкает к баварской (die Kammern... konnen den Grossherzog unter Angabe der Grunde... bitten). См. Виртембергскую к., IX, § 172; Гессенскую, VIII, §71; Польскую, 27 апр. 1815 г., IV, § 96. Характерно, что и в плане преобразования Сперанского Государственная дума" не обладала инициативой. "План государственного преобразования", издание "Русской Мысли", с. 36, 79.

*(92) Между прочим, наше Учреждение Г. Д., ст. 55-я, требует подписи 30 человек под законодательным предположением. Наказ прусской палаты депутатов 1876 г., § 22, довольствуется 15 подписями - как и § 15 наказа германского рейхстага того же года; наказ австрийской палаты депутатов ставит условием подпись 20 (Наказ 1875 г., § 18, D): в наказе итальянской палаты депутатов прямо вносить законодательные предложения признается и за единичным членом, но оглашение их в заседании требует согласия хотя бы 3 бюро (н. 1900 г., § 132). См. Моreаu et Dеlресh, Les reglements des Assemblees legislatives.

*(93) См. A. A. Пиленко, Русские парламентские прецеденты ("Право", 1907 г., N 10, с. 735; N 13, с. 974). С. А. Муромцев предлагал выработать единообразный порядок рассмотрения законопроектов - и правительственных, и исходящих от думской инициативы; см. его статьи в "Праве" за 1907 г.: "Порядок обсуждения законодательных предположений в Г. думе" (N12) и "Порядок рассмотрения в Г. думе вопроса о желательности издания нового закона" (N 18).

*(94) Эти ордонансы изданы были на основании § 14 Хартии 1814 г., который, нам кажется, лишь по некоторому недоразумению уподобляется параграфам конституций, устанавливающих Notverordnungsrecht - подобно 63-й ст. прусской конституции или § 14 австрийского основного Закона 21 декабря 1867, N 141.

*(95) Hansel, Die Notverordnungen im deutschen Staatsrechte, даже доказывает, что право чрезвычайных постановлений логически связано не с широтой, а с ограниченностью положений монарха, и он приходит к парадоксальной формуле - S. 9: "je geringer die konigliche Macht, um so grosser das konigliche Verordnungsrecht und je grosser die Maehtsphare des Konigs, um so geringer sein Notverordnungsrecht". Дело идет лишь o немецком праве, которое вообще признает в принципе Notverordnungsrecht.

*(96) Барон Нольде, Очерки русского государственного права, с. 49, 65. Противоположная точка зрения в интересной и содержательной, хотя несколько односторонней, работе Я. Магазинера, "Чрезвычайно-указное право в России".

*(97) Messerschmied, Das Notverordnungsrecht nach preussischem Staatsrechte, S. 24.

*(98) Так смотрит не только Glatzer в Das Recht der provisorischen Gesetzgebung (Abhandlungen lier. von Brie, H. II), но и Spiegel, Die kaiserlichen Verordnungen mit provisorischer Gesetzeskraft nach oesterreichisehem Staatsrechte. В порядке § 14 проведен был австрийский бюджет 1911 года.

*(99) Как и в целом ряде актов, изданных в промежуток между I и II Думой - актов весьма различной важности, см. у бар. Нольде, Очерки, с. 47. Аналогичные случаи применения 63-й ст. прусской конституции - напр. Указ 18 мая 1866 г. об основании кредитных касс у Oppermann, Das Notverordnungsrecht der preussischen Verfassung, S. 54. Примеры для Австрии y Kolmer. Parlament und Verfassung in Oesterreich, B. I, S. 177.

*(100) Кн. C. Друцкой указывает на неприложимость ст. 87-й к актам казны с частными лицами, где казна принимает на себя имущественные обязательства, напр. положение Совета министров 24 дек. 1906 г. о содержании на 1907 г. срочного пароходства по Лене, 12 февр. 1907 г. - срочного пароходства по Амуру: его заметка "Статья 87-я О. З. и Правила 8 марта 1906 г." ("Право", 1907 г., N 40). - § 14 австрийского О. З. об имперском представительстве, N 141 , воспрещает: "keine dauernde Belastung des Staatsschatzes und keine Verausserung von Staatsgut". Справедливо указывают Магазинер и Лазаревский, что критерий непоправимости исключал бы возможность издания таких актов, как Правила 19 августа 1906 г. о военно-полевом суде: как можно было бы "поправить" их приговоры?

*(101) Защитники законности применения 87-й ст. в 1911 году при введении западного земства, очевидно, не представляли себе, что они совершают настоящее reductio ad absurdum, всего более компрометирующее самый институт чрезвычайно-указного права. Совершенно невозможно допускать правомерность специальных роспусков парламента для применения чрезвычайных указов, как ее допускают Spiegel, Die kaiserlichen Verordnungen, S. 25; Glatzer, Das Recht der provisorischen Gesetzgebung, S. 28; y нас бар. Нольде, Очерки р. г. п., с. 40. Характерно замечание Ito по поводу 8 ст. японской конституции: злоупотребление ею превращает всю конституцию в мертвую букву. Commentaries, p. 15.

*(102) И здесь, конечно, принципиальное значение имеет момент министерской ответственности. Австрийский § 14 кончается словами: "das Gesammtministerium ist dafur verantwortlich, dass solche Verordnungen, sobald sie ihre provisorische Gesetzeskraft verloren haben, sofort ausser Wirksamkeit gesetzt werden" - cp. Lustkandl, Verordnungsrecht, S. 11.

*(103) Коркунов, Русское государственное право, т, II, с. 123. Единственным исключением является смета на 1813 и 1814 гг., которая, ввиду соблюдения военной тайны, рассматривалась в особом секретном комитете финансов.

*(104) Ст. 5: "Государственная роспись и финансовые сметы министерств и главных управлений, по рассмотрении их законодательным порядком, утверждаются Высочайшею властью, и затем, на основании оных, открываются министрам и главноуправляющим кредиты из Министерства финансов".

*(105) См. речь Шингарева в заседании Г. Д. 15 января 1908 г.

*(106) Можно сказать, с другой стороны, что когда пробел был заполнен сметными Правилами 8 марта 1906 г., последние гораздо более подходили к Думе законосовещательной, чем законодательной. Мы знаем и в других случаях, что концепция законосовещательного представительства пережила Манифест 17 октября. Характеристика в этом смысле Правил 8 марта - в речах Струве 26 марта 1907 г. и Шингарева 15 января 1908 г. Напротив, по объяснению министра финансов, законосовещательная Дума, вотумы коей не имели бы юридической силы, вовсе не нуждалась бы в регламентации рассмотрения сметы; см. его речи 27 марта 1907 г., 12 и 15 января 1908 г.

*(107) Заметим, что австрийский Диплом 20 октября 1860 г., который можно сопоставить с нашим Манифестом 17 октября и который также возвещал введение конституционного строя, упоминает совершенно определенно о бюджете: "sowie die Einfuhrung neuer Steuern und Auflagen, dann die Erhohung der bestehenden Steuern und Gebuhrensachen... desgleichen die Konvertirung dеr bestehenden Staatsschulden und die Verausserung, Umwandlung und Belastung des unbeweglichen Staatseigentums nur mit Zustimmung des Reichsrates". Bernatzik, Die oesterreichischen Verfassungsgesetze, S. 193.

*(108) Предшествовавшие правила, установленные Советом министров, о которых упоминает объяснительная записка министра финансов к проекту росписи на 1907 г. (приведено у Плехана, Бюджетные законы, с. 60 - 61), касались внутреннего распорядка министерских органов в сметном деле; однако уже в них устанавливался принцип единства сметы, которая вносится в Г. Д. и Г. С.; все разногласия ведомств должны разрешаться в Совете министров.

*(109) Приведено у Г. Савича, Новый государственный строй России, справочная книга, с. 123.

*(110) О значении этой статьи у Л. Яснопольского, К характеристике нашего бюджетного права ("Право", 1909 г., N 11).

*(111) Бюджетная комиссия, в которую был передан проект изменения сметных правил 8 марта, как известно, высказалась за сохранение ст. 9-й, но предложила выкинуть слова: "положений, штатов и расписаний"; что касается Высочайших повелений, то под таковыми должны разуметься лишь повеления, изданные до 23 апреля 1906 г. Смысл такого толкования ясен: иначе всякий акт верховного управления мог бы бронировать соответствующий расход и устранять Думу и Совет. Однако министр финансов, защищая в своей речи необходимость сохранить упоминание о Высочайших повелениях, очевидно, понимал их более широко и ссылался здесь, например, на Высочайшие повеления, устанавливающие особые милости, в порядке ст. 23-й О. З. - Его речь 12 янв. 1908 г.

*(112) Министр финансов, указывая, что Правила 8-го марта лишь кажутся стеснительными, напомнил, что ими забронировано только 40 % бюджета. Однако здесь возможна крайняя неравномерность и случайность. В своем докладе "Бюджетные права Государственной думы", прочитанном в заседании Вольного Экономического общества 8 декабря 1909 г., Шингарев приводил примеры такой неравномерности: по смете Синода в 1907 г. было 99% забронировано, по смете 1910 г. - более 95%. Смета Министерства внутренних дел на 1910 г. забронирована в 78,5%, финансов - лишь в 16 1/2%, путей сообщения - лишь в 1,3%. (Напечатано в "Трудах И. В. Э. О." за 1910 г., N 4 - 5.) См. Доклады бюджетной комиссии второй Государственной Думы, изданные М. П. Федоровым, с. 6. Начиная со сметы 1908 г., Министерство финансов обозначает в смете подразделение кредитов на бронированные и небронированные. Но это, само собой разумеется, не лишает Думу права или не снимает обязанности проверить юридические титулы кредитов. Такая проверка представляет одну из важнейших частей в работе думской бюджетной комиссии и поглощает массу времени.

*(113) Особо стоит вопрос об инициативе бюджетной. Когда обсуждалась компетенция законосовещательной Думы, то преобладало мнение о нежелательности предоставлять ей какой-либо бюджетной инициативы, т. е. права вносить в роспись, при самом рассмотрении последней, новые, неразрешенные ранее в законодательном порядке, доходы и расходы, не обусловленные существующими узаконениями, штатами. Соответственно этому составлена была 74-я ст. первоначального проекта: "Предположения, возникающие по сим предметам в Г. Д., могут относиться лишь к сметам последующих годов и получают движение не иначе как в порядке, указанном в ст. 62 - 67 Учреждения" (законодательном). Очевидно, значение подобного ограничения инициативы совершенно иное, чем в странах с парламентарным режимом, подобным Англии, где инициатива увеличения расходов может принадлежать исключительно правительству.

*(114) Если основные мотивы немецкой юридической литературы в этом вопросе ясны - ее нерасположение к "французско-бельгийскому" пониманию бюджета, - то в проведении его существуют большие различия. Учение о бюджете Гнейста (oc. Gesetz und Budget, S. 166 u. s. w.), который, к удивлению, ссылался здесь даже на английское право, всего полнее воспринято Лабандом. Он настаивает, что бюджет есть лишь административный акт. Бюджетный вотум парламента никоим образом не может изменить наличных законов, на основании которых взимаются налоги и производятся расходы, вытекающие из указанных законов. Форма закона, в которой проведен бюджет, имеет лишь то значение, что он снимает ответственность правительства: "Wer fur seine Handlungen einem Anderen verantwortlich ist, wird durch die Zuslimmung des letzteren zu einer Handlung von seiner Verantwortlichkeit fur diese Handlung entlastet, mag die Zustimmung im Voraus oder nachtraglich erteilt werden" - Staatsrecht, B. IV, S. 496. Если, напротив, законного бюджета нет, правительство взимает налоги и расходует их на основании закона; если необходимые расходы не определены quoad quantum - в этих пределах ответственность правительства остается (ответственность в Германии - весьма призрачная). Но правительство может даже производить незабронированные расходы при отсутствии законного бюджета - ибо "allein aus tatsachlichen Grunden kann die Regierung in die Lage kommen, Ausgaben dieser Art leisten zu mussen. Die Befugniss hierzu beruht auf der allgemeinen Verpflichtung der Regierung, dringende Staatsinterossen wahrzunehmen; es ist widersinnig, die Staatsverwaltung unter die Fiktion zu stellen, dass kein Staatsinteresse dringend, keine Ausgabe notwendig sein konnen, deren Dringlichkeit und Notwendigkeit nicht vorher durch ein Gesetz anerkannt worden ist" (S. 512). Нетрудно видеть, что бюджетное право народного представительства сводится, можно сказать, здесь к нулю. Первоначально эти мысли Лабанда были развиты в его книге "Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der preussischen Verfassungsurkunde" (1871). К Лабанду вполне примыкает Зейдель, Commentar zur Verfassungsurkunde, S. 387: говорить о бюджете после Лабанда все равно, что писать "Илиаду" после Гомера; см. Bayerisches Staatsrecht, B. II, S. 535; Воrnhak, Grundriss des deutschen Staatsrechtes, S. 106; G. Meyer, Der Begriff des Gesetzes und die rechtliche Natur des Staatshaushaltsetat, в Grunhut's Zeilschrift fur das private und offentliche Recht der Gegenwart, 1881, B. VIII, S. l; Martiz, Abhandlungen uber den constitutionellen Begriff des Gesetzes, в Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft, B. 36, H. 2, 1880, u. s. w. См. Max von Heckel, Das Budget, S. 51 u. s. w.: автор защищает забронированность не только тех частей бюджета, которые вытекают из законов, договоров и т. п., но и тех, с которыми связаны "великие и жизненные интересы государства - армия и флот, главные органы управления". Подобно многим немецким авторам, Гекель очень сочувствует английскому "консолидированному фонду", совершенно, однако, обходя молчанием наличность в Англии режима политической ответственности, при котором смысл подобного фонда резко отличается от смысла его в дуалистическом государстве. Более широко понимал право народного представительства Цопфль в Grundzuge des gemeinen deutschen Staatsrechtes, B. I, S. 395 (хотя и признавал недопустимость отклонения бюджета); Иеллинек в Gesetz und Verordnung, S. 277 - бюджет, не будучи законом, есть необходимое условие правомерного финансового управления; см. его же статью Budgetrecht в Handworlerbuch der Staatswissenschaften, B. III, S. 308. По Otto Mayr, Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen, S. 193 - бюджетное право не есть вообще право, а лишь обязанность (...gebunden durch Pflichten der Stande gegenuber dem Staate). Генель, Studien zum deutschen Staats. rechte, B. II, утверждает даже за бюджетом всю силу закона - S. 309: auch das Budgetgesetz, wenn es verfassungsmassig zu Stande gekommen ist, bricht wie jedes andere Gesetz jede ihm entgegensetzende Rechtsnorm; cp. S. 326, об allgemeine rechtliche Function des Budgetgesetzes - обращать хозяйственную необходимость в правовую. С этим согласен и Цорн, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, B. I, S. 446: это нелепо "aber diese Absurditat giebt nicht die Befugniss, das positive Recht durch kunstlerische juristische Konstruction zu beseitigen, wenn dasselbe auf dem klaren Wortlaute der Verfassung beruht". См. характеристику этих разноречий у Зейдлера, Budget und Budgetrecht im Staatshaushalte der konstitutionellen Monarchie, S. 224: "dass uberhauptso divergierende Ansichten uber einen und denselben Rechtssatz moglich sind, ist an und fur sich der beste Beweis fur die Durftigkeit und Unzulanglichkeit unserer Verfassungsbestimmungen"; Ott, Budgetrecht des deutschen Reichstages - резкая критика взгляда Лабанда; согласие рейхстага и союзного совета есть conditio sine qua non правомерности бюджета; гарантии против злоупотребления со стороны рейхстага его правом - моральные и не могут быть созданы чисто механически.

*(115) Генель противопоставляет бюджетную систему баварско-саксонскую, где лишь периодические налоги, а не бюджет устанавливаются в форме закона, и прусско-германскую, где самый бюджет есть формальный закон, Studien, B. II, S. 291 u. s. w. Зейдель в Commentar, S. 386, различает баварскую и прусскую систему; в первой центр тяжести лежит в согласии на налоги, во второй - на расходы. Естественно, все симпатии Зейделя принадлежат первой системе. Bayerisches Staatsrecht, B. II, S. 53: "dem bayerischen Budgetrechte fehlt das руюфпн шеэдпт". Рем в статье "Das Budgetrecht des bayerischen Landtages" в Annalen des deutschen Reichs, 1901, N 9, S. 641, высказывается против этого разделения: в основе обе системы сходны.

*(116) Главный довод сторонников сохранения ст. 9-й сметных правил и лежит в признании того, что бюджет - не закон и в порядке бюджетном не могут быть изменяемы законы: см. речь бар. Мейендорфа 17 января 1908 г., Алексеенка 11 мая 1911 г. (9-я ст. лишь повторяет в иной форме 94-ю ст. О. З.). Чрезвычайно интересные соображения высказаны здесь гр. П. Толстым в прениях по поводу цитированного доклада в Вольном Экономическом обществе А. Шингарева: "Труды И. В. Э. О.", 1910 г., N 4 - 5, с. 22.

*(117) Согласно 2-й ст. сметных правил 8-го марта, бюджет "рассматривается Г. с. и Г. д. в общем... установленном порядке обсуждения подлежащих ведению Совета и Думы законодательных дел". Это соответствует общей конституционной практике, отражающейся и в терминологии (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Tatsachen des Reichshaushaltsetat fur das Reich... Projеt de loi portant fixation du budget).

*(118) Хорошая и точная юридическая формулировка дана у Воuvier et Jese, La veritable notion de la loi ct la loi annuelle de finance, p. 34 etc.; cp. Jese, Cours elementaire de science des finances, p. 22. Пo Duguit, L'Etat, v. I, p. 524, нужно юридически различать бюджет доходов и расходов; так как французское конституционное право до сих пор признает, что налоговые законы могут быть установлены лишь на год, бюджет налогов есть закон или совокупность законов и в материальном смысле; напротив, бюджет расходов есть лишь административный акт, посредством коего парламент создает субъективное юридическое положение для министра.

*(119) Jellineck, Gesetz und Verordnung, S. 303; Otto Mayr, Dautsches Verwaltungsrecht, B. I, 8.384; Ronne, Das Staatsrecht der preussischen Monarchie, B. I, S. 603; Л. Яснопольский, К характеристике нашего бюджетного права ("Право", 1909 г., N 25). Злоупотребление бюджетным вотумом для проведения законодательных перемен мы находим особенно во Франции и Италии. Bouvier et Jese, p. 46; Galeotti, Normi ed tisi del Parlamento italiano, p. 311. В Соединенных Штатах они связаны с желанием парализовать право президентского veto, которое в этом случае должно быть наложено на самый бюджет. Bryce, The american commonwealth, v. I, ch. 20: Congress and the president.

*(120) Л. Яснопольский, К вопросу о нашем бюджетном праве ("Право", 1909 г., N 6). Это далеко не тот "средний путь", который рекомендует Ад. Вагнер, - путь не слишком крупных и не слишком дробных бюджетных вотумов. Finanzwissenschaft, В. I, §§ 117, 118. Составители Правил 8-го марта стояли, может быть, на точке зрения Гнейста, по которому чрезмерно далеко идущая специализация неизбежно приводит к вмешательству парламента в дела управления. Gesetz und Budget, S. 174. Лучшие иллюстрации той связи, которая существует между специализацией бюджетных вотумов и местом народного представительства в общей государственной жизни, дает конституционная история Франции. В эпоху Первой империи бюджет вотировался en blос, в 1817 г. установлен вотум по министерствам, в 1827 г. Виллель ввел разделение по секциям, в 1831 г. после Июльской революции установилось голосование по главам. Вторая империя вернулась к голосованию по министерствам, в 1861 г. перешла к секциям, в 1869 г. восстановила голосование по главам, лежащее в основе и современного французского бюджета. Р. Штурм, Бюджет, с. 257 и т. д.

*(121) Даже прусская конституция не держится принципа бюджетного равенства верхней и нижней палаты, предоставляя первой лишь принять или отвергнуть бюджет en blос (ст. 62). Об особенностях бюджетных полномочий Совета Г. Ящунский, Права Думы и Г. С. по отношению к бюджету ("Право", 1908 г., N 2), и Л. Яснопольский, Соотношение между верхней и нижней палатой в области бюджета ("Право", 1909 г., N 37 и 41). Бюджетная комиссия в докладе о пересмотре правил предлагала установить, чтобы при разногласии относительно кредитов бралась низшая цифра (аналогичное правило в Австрийском основном законе 1867 г., N 141, § 11). См. речь Алексеенка 11 мая 1911 г. Весьма расширительное толкование дано было указанной 12-й ст. бюджетных правил, когда на основании ее правительство в 1908 г. после отклонения Думой ассигновки на постройку броненосцев и после того как согласительная комиссия не пришла здесь к решению, восстановило кредит, хотя в предшествующей росписи кредита на указанные броненосцы совсем не было. О бюджетной компетенции верхних палат - монография Моrizоl-Тhibaull, Des droits des Chambrеs Hautes ou senats, - особ. III, de la solution des conflits.

*(122) Бюджетная комиссия предлагала вовсе вычеркнуть соответствующую ст. 17-ю сметных правил, которая идет дальше, чем ст. 87-я О. З., позволяя открывать сверхсметные кредиты в порядке верховного управления. Отвечая на возражения министра финансов, докладчик бюджетной комиссии указывал (11 мая 1911 г.), что правительство в промежутки между сессиями может с успехом пользоваться именно ст. 87-й, имеющей еще особую гарантию в обязанности Совета министров представлять о предлагаемых мерах Государю. Министр финансов в том же заседании настаивал на необходимости применять ст. 17-ю и во время думских сессий при народных бедствиях, подобных землетрясению в Семиреченской области, где никакое замедление недопустимо. Возражавший министру Шингарев напомнил пример проведения через французские палаты в 1902 г. кредитов на помощь пострадавшим от катастрофы на Мартинике. В своей речи в Государственном совете в заседании 14 декабря 1911 г. председатель Совета министров оправдывал необходимость ст. 17-й, ссылаясь на пример расходов по внезапной посылке войск в Персию. По его словам, предлагаемый Думою пересмотр здесь бюджетных правил может вытекать скорее из мотивов политической борьбы, чем из практических потребностей чисто бюджетного контроля.

*(123) Мы не останавливаемся на менее ярких проявлениях принципа, положенного в основу русского бюджетного права, например на ст. 69, п. 6, Учреждения Государственного Совета, предоставляющего Второму департаменту Г. С. выдавать концессии на железные дороги, не требующие ассигновок из казны. По толкованию министра финансов в заседании Г. Д. 8 мая 1909 г., сюда входит сооружение частных дорог с гарантиями от казны; компетенция Г. Д. здесь осталась та же, как и по Учреждению 6 августа; если таковой порядок признается нарушающим бюджетные правомочия Г. Думы, он может быть изменен лишь законодательной процедурой.

*(124) Сhaslе, Le parlement russe, p. 196: "c'est sms aucun doute dans le domaine des questions financieres que le parlement russe se trouve le plus mal arme, si on le compare aux assemblees politiques des autres pays constitutionnels".

*(125) Защитники ст. 9-й указывают, что она есть лишь перефразировка ст. 94-й О. З., в силу коей закон может быть отменен только законом. Однако статьи, аналогичные нашей 94-й, встречаются во всех конституциях, между тем как ст. 9-я находит параллель лишь в Японии. На японскую конституцию прямо ссылался один из проектов бюджетных правил: "Во избежание осложнений, вызываемых возможным отказом представительства в утверждении бюджета, японская конституция, выработанная на основе европейского парламентарного опыта, заключает в себе целый ряд постановлений, обеспечивающих порядок финансового управления на случай конфликта между законодательным собранием и правительством". Приведено у Л. Яснопольского, К характеристике нашего бюджетного права ("Право", 1909 г., N 1, с. 21). Ito, Commentaries, всецело защищает соответствующие статьи: р. 133: "the usage prevailing in other countries by wich a Budget is called a law, has in some cases originated from the custom of giving undue importance to the vote of Parliament on a Budgеt and of regarding such vote as the unbounded right of Parliament". Весьма двусмысленно звучат похвалы по адресу японского бюджетного права у Мартица: "mit Ergotzen bemerkt der deutsche Leser, dass die allermodernsten (?) Formen des preussisch-deutschen Budgetrechtes in der Konstitution sorgfaltige Berucksichtigungen gefunden haben". Archiv fur das ooffentliche Recht, B. VI, S. 475. Иначе смотрит переводчик японской конституции Брунн, говорящий по поводу 67-й статьи: "dieser Paragraph ist... einer der bedeutendsten der Verfassung. Er macht das Budgetrecht des Parlaments zum grossten Teil illusorisch. Nach den Bestimmungen dieses Paragraphen beschrankt sich die Mitwirkung des Reichstages bei den Finanzen auf eine Kontrolle der Regierung" - Die japanische Verfassungsurkunde, 8.36. См.Takematsou, La constitution du Japon, p. 167. O злоупотреблениях, которые могут выходить из крайне неопределенной формы § 67, у Judourou, La constitution du Japon, p. 148.

*(126) В своей речи 27 марта 1908 г. министр финансов указал на важность различия между теми частями Правил 8 марта, которые перешли в О. З. и сами стали, так сказать, забронированы, и другими, не имеющими этой особой юридической защиты.

*(127) Она должна была войти по первоначальному проекту. Его. ст. 57-я буквально воспроизводила ст. 8-ю и ст. 9-ю сметных правил.

*(128) Известное соглашение 1909 г. с Турцией, в силу коего часть турецкой контрибуции должна была идти в вознаграждение за признание со стороны Турции болгарской независимости, создавало для России некоторые бюджетные последствия, но они, с точки зрения правительства, не подлежали рассмотрению Думы.

*(129) Согласно 15-й ст. в первоначальном проекте Основных Законов, к забронированным расходам относились также оклады, содержания и пенсии, не основанные на законе ("равным образом власти Его Императорского Величества принадлежит определение окладов содержания и назначение размеров пенсий тем должностным лицам, коим таковые не установлены законом, а также пожалование служащим усиленных окладов и назначение усиленных пенсий и пособий служащим и их семействам"). По месту, занимаемому статьей, ясно, что такое право Государя представлялось вытекающим из его общей власти относительно должностных лиц.

*(130) Даже такой свободный от всякого особого сочувствия к парламентаризму исследователь, как Иеллинек, признает в Gesetz und Verordnung, что парламентаризм устраняет самый вопрос об отклонении бюджета.

*(131) Не забудем, что знаменитый бюджетный конфликт 1862 - 1866 гг. между Бисмарком и нижней палатой ландтага, который создал такую обширную литературу апологий прусского министерства, закончился тем, что само министерство испросило у палат индемнитет.

*(132) Бюджетная теория Лабанда основана на том совершенно произвольном положении, что государственное право страны не может иметь пробелов, хотя бы таковые оказывались в тексте конституции. - Das Budgetrecht, S. 75 u. s. w. Однако, стремясь заполнить этот пробел, Лабанд апеллирует к чисто политическому понятию необходимости, на которую ссылался и Бисмарк в приведенной у Лабанда речи в ландтаге 23 января 1863 г. Таким образом, пробел юридически остается, в сущности, незаполненным. Чисто политическую аргументацию развивает Лабанд, опровергая слова Генеля, что управление без утвержденного бюджета противоконституционно; если Генель прав: "dann ist das eigentliche Oberhaupt des Staates nicht der Konig, sondern das die Wahlen beherrschende Demagogentum". И в глазах Мартица обычная теория бюджетного права - лишь "constitutionelle Jargon" - Zeitschrift fur die gesammte Staatswissenschaft, B. 36, H. 2, S. 257. Можно и, нам кажется, должно не быть доктринером, признающим, что все моменты в жизни государства способны уместиться в рамки права, но нельзя облекать такого хотя бы неизбежного соuр d'etat в юридическое одеяние.

*(133) Известно, что Гнейст для оправдания своей бюджетной теории хотел воспользоваться английским бюджетным правом, причем, по его взгляду, Appropriation Act есть как бы простая формальность, выполнить которую обязан парламент. Cм. его Budget und Gesetz nach dem konstitutionellen Staatsrecht Englands. Уничтожающую критику этой попытки дал Редлих в своем Geist und Technik des englischen Parlamentarismus, S. 728.

*(134) Полную аналогию представляет в этом смысле ст. 119 О.З., регулирующая ежегодное определение военного контингента.

*(135) Нельзя, конечно, думать, что в ст. 86-й под законом понимается и бюджет. Законодательная и бюджетная компетенции Думы ясно разграничены в Учреждении Государственной Думы, ст. 31, п.п. 1 и 2. Кроме того, авторы Основных Законов менее всего имели мотивов при своеобразиях русского бюджетного права признать в бюджете настоящий закон.

*(136) Годичность, правда, вытекает из ст. 9-й Правил о составлении и рассмотрении росписи 22 мая 1862 г., но можно было бы ожидать, что столь важный элемент бюджетного права будет прямо оговорен в новых актах. В 1-й ст. Правил о порядке рассмотрения гос. росписи (она служила введением к Правилам 8-го марта) упоминается лишь, что проект гос. росписи вносится 1 октября, предшествующего сметному году, а финансовые сметы министерств - в другие сроки; но и здесь ежегодность прямо, категорически не выражена.

*(137) Первоначальный проект прусской конституции 1848 г. предоставлял ландтагу бюджетное право в столь же широких пределах, как и конституция бельгийская. Однако сторонники ограничения бюджетных прав парламента резко осуждают редакцию, которую в ст. 99-й и сл. употребляет действующая октроированная конституция 1850 года: ей противопоставляются тексты таких конституций, как баварская и саксонская, где лжетолкования в духе французско-бельгийском не находят никакой почвы. См. Schwarz, Die Verfassungsurkunde fur den preussischen Staat, S. 304 (вполне верная критика теории Лабанда).

*(138) Ulbriсh, Oesterreichisches Staatsrecht, S. 294. В патенте 26 февраля 1861 г., в § 10 мы находим: "alle Angelegenheiten der Reichsfinanzen uberhaupt,... die Erhohurig be.stehender und die Einfuhrung neuer Steuern, Abgaben und Gefalle. Die Steuern, Abgaben und Gefalle werden nach den bestehenden Gesetzen eingehoben, insolange diese nicht verfassungsmassig geandert werden". К этой статье Бернацик делает примечание: "hienach hatte der Reichsrat weder das Recht der Budgetbewilligung und jahrlichen Steuerbewilligung, noch das Recht der Erteilung des Absolutoriums". - Die oesterreichischen Verfassungsgesetze, S. 225 u. 226. Споры о пределах бюджетного права, совместимых с монархической властью, происходившие в заседании 15 октября 1867 г., - у Коlmer, Parlament und Verfassung in Oesterreich, B. I, S. 284.

*(139) Манифест 3 июня 1907 г.: "Медлительное рассмотрение Государственною Думой росписи государственной вызвало затруднение в своевременном удовлетворении многих насущных потребностей народных".

*(140) Параллели здесь можно найти в конституциях начала XIX века. Во Французской хартии 1814 г. ничего не говорилось об утверждении расходной сметы; относительно сметы доходов art. 48: "aucun imp6t ne peut etre etabli ni percu, s'il n'a ete cpnsenti par les deux Chambres et sanctionne parle Roi" и art. 49: "l'impot foncier n'est consenti que pour un an. Les impositions indirectes peuvent Tetre pour plusieurs annees", - и эти статьи буквально повторяются в Хартии 1830 г. (art. 40, 41). В баварской конституции 1818 г., по VII, § 3, нужно "die Zustimmung der Stande zer Erhebung aller directen Steuern, sowie zur Erhohung oder Veranderung der bestehenden"; согласно § 5, прямые налоги вотируются на 6 лет. Относительно расходов говорится лишь в § 10: "den Standen des Reiches wird bei einer jeden Versammlung eine genaue Nachweisung ilber die Verwendung der Staatseinnalimen vorgelegt werden". § 9 воспрещает обставлять вотум налогов какими-либо условиями. Баденская конституция 1818 года выражается более обще: по § 53, "ohne Zustimmung der Stande kann keine Auflage ausgeschrieben und erhoben werden"; как правило, эти налоги вотируются на 2 года (§ 54) - вместе с предложениями относительно налогов представляется бюджет и отчет за прошлый год; однако и по баденской конституции вотум налогов не может быть обусловлен (§ 56). Согласно виртембергской конституции 1819 г., § 109, "ohne Verwilligung der Stande kann weder in Kriegs- noch in Friedenszeiten eine directe oder indirecte Steuer ausgeschrieben oder erhoben werden"; вместе с тем представляются точные данные (genaue Nachweisung) о необходимости или полезности указанных издержек (§ 110); бюджет разделяется по министерствам (§ 111), вотируется на 3 года (§ 112); § 113 запрещает ставить условия из вотума, но запрещает менее категорично: "die Verwilligung an Steuern darf nicht an Bedingungen geknupft werden, welche die Verwendung dieser Steuern nicht unmittelbar treffen". См. польскую конституцию 27 ноября 1815 г., IV, §§ 91, 92 и 93. Согласно постановлению германского союзного сейма 28 июня 1832 года, земские чины в немецких государствах вообще не имеют права отказывать правительству в необходимых средствах или обставлять свое согласие какими-либо политическими условиями.

*(141) В своей речи 13 июня 1908 г. в Государственном совете по поводу кредитов на постройку броненосцев председатель Совета министров указывал, что Дума, отклоняя указанные кредиты, имела в виду произвести давление на правительство и ускорить реформу морского ведомства; это прецедент опасный и недопустимый, он противоречит установленной в Основных Законах ответственности правительства перед Монархом. На этом основании, когда Государственная Дума (2 апреля 1908 г.) сократила смету канцелярии Министерства путей сообщения на 1101 руб., меньшинство финансовой комиссии Государственного Совета, при обсуждении там сметы указанного министерства, подало особое мнение за восстановление в этой смете вычеркнутого 1 рубля, ибо это вычеркивание имело смысл высказать правительству недоверие, на что Дума не имела права. Министр путей сообщения, разделяя последний тезис, доказывал, однако, что выражения недоверия здесь усматривать нельзя, так как Дума внесла сокращение не отдельно, а в общей сумме. См. заседание Г. С. 24 мая 1908 г.

*(142) Савич, Новый государственный строй, с. 273.

*(143) В совещании, обсуждавшем представленный проект Учреждения Думы, указывалось, что неправильные действия министра могут не только нарушать наличный закон, но и находиться с ним в несоответствии: напр., закон предписывает министру принимать меры против обмеления рек, а он своими распоряжениями содействует обмелению. Однако распространение на эти случаи права запроса было отвергнуто, так как здесь уже допускался бы известный контроль и над целесообразностью правительственных мероприятий.

*(144) Согласно первоначальному проекту, в случае такого разногласия Думы и министров "председатель (Думы) повергает о сем на Высочайшее благовоззрение в ежемесячном всеподданнейшем докладе".

*(145) Надо принять во внимание, что председатель Государственного Совета, согласно Учреждению 20 февраля 1906 года (Введ., ст. 3), назначается Монархом исключительно из назначенных членов Совета. Таким образом, он является как бы представителем бюрократического элемента Совета. Согласно испанской конституции, ст. 36, король назначает президиум сената, составленного наполовину из членов de droit и по назначению и наполовину из выборных, - но король свободен назначать из обеих половин. Что касается до судьбы думских резолюций, признающих объяснения министров неудовлетворительными и принятых большинством 2/3, то первоначально в думской практике оставалось неясным - передаются ли они автоматически через председателя Совета Государю или для этого требуется особое постановление Думы? См. А. Пиленко, Парламентские прецеденты ("Право", 1908 г., N 23, с. 1386). В настоящее время может считаться установленной вторая точка зрения. Она была принята второй Думой по поводу запроса о действиях московского генерал-губернатора Гершельмана 30 апреля 1907 г., и с ней согласилась третья Дума, когда она признала объяснения министра юстиции по запросу о циркуляре 18 января 1908 г. неудовлетворительными (засед. 2 декабря 1909 г.), а также в запросе о нарушении ст. 87-й при введении западного земства (засед. 27 апреля 1911 г.).

*(146) Манифест 9 июля 1906г.: "Выборные из населения... уклонились в не принадлежащую им область и обратились к расследованию действий, поставленных от Нас местных властей"...

*(147) Прием петиций парламентом узаконяется не только прусской (ст. 32 и 81), но и японской конституцией (ст. 50), которая, между прочим, совсем умалчивает об интерпелляциях. Даже в ранних немецких конституциях мы находим у палат право принимать жалобы граждан на нарушение их конституционных прав. Например, баварская конституция, VII, § 21: "jeder einzelne Staatsburger, sowie jede Gemeinde kann Beschwerden tiber Verletzung der constitutionollen Ueehte an die Standeversammlung und zwar an jede der beiden Kammern bringen, welche sie durch den dafur bestehenden Ausschuss pruft und, findet dieser sie dazu geeignet in Beratung nimmt. - Erkennt, die Kammer durch Stimmenmehrheit die Beschwerde fur begrundet, so theilt sie ihren diesfalls an den Konig zu erstattenden Antrag der andern Kammer mit, welcher, wenn diese demselben beistimmt in einer gemeinsamen Vorstellung dem Konige tibertragen wird". По словам Зейделя, Bayerisches Staatsrecht, B. I, S. 363, "diese Bestimmungen gehoren zu den unbestrittensten des bayerischen Verfassungsrechts". См. виртембергскую конституцию 1819 г.,§ 35; баденскую 1815 г., § 67. В Итальянском статуте, ст. 57 и 58, кроме обычного признания права петиции и запрещения подавать лично, находим оговорку: "le autorita costituite hanno sole il diritto di indirizzare petizioni in nome collettivo".

*(148) Соответствующего права не признавало У. Г. Д. 6-го августа.

*(149) Это упоминание о том, что запрос может касаться только лиц и учреждений, подчиненных Сенату, явилось новостью: мы не находим его в У. Г. Д. 20 февраля (ст. 33, 57 - 59).

*(150) Право интерпелляций признано и регламентировано в §§ 32 и 33 Наказа рейхстага. Так было и в Северогерманском союзе. См. Ronne, Das Verfassungsrecht des deutschen Reiches, S. 172. Заметим, что, по указанному § 32, запросы должны быть обращены к союзному совету, а отвечает на них имперский канцлер.

*(151) В заседании 3 мая 1906 г. первой Думы Стахович указывал, что он не сторонник парламентарного режима в России, но сторонник права запросов и контроля Думы не только над закономерностью, но и целесообразностью действий министров, и считает необходимым поэтому пересмотреть ст. 40 - 41, 58 - 60 Учреждения Г. Д. 20 февраля.

*(152) На этом положении всего более основывались противники предъявления запроса председателю Совета министров о введении западного земства по 87-й ст. См., напр., речь Стишинского в заседании Государственного Совета 24 марта 1911 г.: относясь отрицательно к акту 14 марта, он не может, однако, здесь видеть действия незакономерного в формальном, узком смысле - единственном, которое знают Учреждения Г. Думы и Г. Совета.

*(153) По поводу предъявления запроса о введении западного земства в порядке 87-й ст. П. А. Столыпин в Г. Д. указывал, что едва ли данное право может простираться на применение 87-й ст., которая материально относится не к управлению, а к законодательству: "Дума, так же как и Совет, вправе, конечно, предъявлять правительству запросы из области управления, но весьма сомнительно, чтобы те же учреждения вправе были запрашивать правительство по предметам свойства законодательного, хотя бы законодательные функции временно осуществлялись через Совет министров" (заседание 27 апреля 1911 г.). В том же заседании Половцев указывал, что право запросов Государственной Думы не распространяется вообще на акты, исходящие от Совета министров.

*(154) Установленное в ст. 24-й О. З. требование скрепы председателем Совета министров или подлежащим министром указов и повелений в порядке верховного управления отсутствовало в первоначальном проекте Основных Законов. Неоднократно высказывалось мнение, что неправильная скрепа министром Высочайшего указа не должна вообще давать повода к запросу, который может предъявляться исключительно по поводу его личных незакономерных действий. В таком смысле - речи Шубинского и Шечкова (28 марта 1910 г.) и гр. Бобринского (15 марта 1911 г.) в Государственной Думе и речь Шрейбера (24 марта 1911 г.) в Государственном Совете (по поводу запросов о разъяснении 96-й ст. и введении западного земства). Однако такое мнение совершенно противоречит ст. 215-й Учреждения министерств (по Прод. 1906 г.): "Во всех распорядительных и исполнительных мерах, подписанных министром или им скрепленных (контрасигнированных), министр ответствует на точном основании правил, в ст. 208-й (определяющей предметы министерской ответственности) изображенных". О значении 24-й ст. О. З. - М. Горенберг, К вопросу о контрасигнатуре и ответственности министров.

*(155) Bolzani, Die Verantwortlichkeit der preussischen Minister, S. 16 u. 40; Schwarz, Die Verfassungsurkunde, S. 126, 193.

*(156) Подобный порядок, столь рекомендуемый Монтескье, нашел себе защитников в лице Б. Констана и особенно Росси; см. Cours de droit constitutionnel recuelli par Porea, v. IV, lecon 105, p. 389.

*(157) § 116. В 1820 г. в сейм был внесен органический статут сената, устраняющий это право, но он был отклонен, что не в малой мере содействовало обострению отношений между Александром I и сеймом.

*(158) См., например, Kluber (1817), Oeffenlliches Recht des deutschen Bundes und der Bundesstaaten (1817), S. 359; Grotefend, Das deutsche Staatsrecht der Gegenwart, S. 651; Gerber, Grundzuge eincs Systems des deutschen Staatsrechtes, S. 188. Об отношении права палат приносить жалобы монарху к монархическому принципу см. Stahl, Die Philosophie des Rechtes (1878), B. II, S. 395.

*(159) Frisch, Die Verantwortlichkeit der Minister und hochsten Magistraten, S. 373. См. A. Aлексеев, Министерская власть в конституционном государстве, часть II, гл. 7 и 8. Чрезвычайно поучителен процесс, совершившийся в Швеции, где очень сильно и своеобразно поставлен контроль риксдага над советниками короны (К., с. 105 - 107) и где все-таки государственный строй двигался в сторону развития политической ответственности. Fаhlbeck, La constitution suedoise, p. 233. См. Nordenpflycht, Die schwedische Staatsverfassung in ihrer geschichtlichen Entwickelung, S. 359.

*(160) Bolzani, S. 89: "bleibe noch der letzte Einwand, die geringe Zahl der Ministeranklagen in Deutschlartd und ihren vollstandig negativen Erfolg. Mit Recht wird dagegen eingewandt, dass ein Institut nioht darum uberflussig ist, weil es selten zur Anwendung kommt. Wer kann sagen, dass sich in den dentschen Klein- und Mittelstaaten kein Minister vergangen hatte, wenn, die Anklage nicht als Drohung vorhanden gewesen ware?"

*(161) Из заявлений неправительственных см. речь Гучкова в заседании Г. Д. 13 ноября 1907 г., где категорическое признание в России конституционно-монархического строя соединялось с не менее категорическим отрицанием парламентаризма. Эта же мысль проведена и речи Гучкова 12 марта 1910 года после избрания его председателем Думы.

*(162) Les ministres sont solidairement rcsponsables devant les Chambres de la poHtique generale du gouvernement et individuellement de leurs actes personnels. См. Hoльде, Очерки русского государственного права, с. 178.

*(163) Нам кажется весьма преувеличенной та характеристика роли председателя Совета министров, которую дает бар. Б. Э. Нольде: "Особые полномочия председателя представляют собой в нашем государственном строе самую надежную гарантию единства и солидарности кабинета. Давая председателю средства контроля и влияния в отношении коллег, закон именно этим контролем и влиянием восполняет то, чего для утверждения единства правительственной власти не хватало в нашем строе, если сопоставить его со строем большинства западноевропейских стран. Там единство кабинета обеспечивается солидарной ответственностью его членов... За отсутствием солидарной ответственности единство среди министерств остается всецело покоящимся на той как бы "начальствующей роли", которую дал наш закон председателю Совета министров" (с. 178). Во всей работе бар. Нольде о Совете министров мы видим недооценку смысла политической ответственности правительства, при которой возможно единство, имеющее совершенно иное значение, чем внешнее объединение ведомств путем ограничения их автономии в пользу председателя Совета министров.

*(164) Приведено у А. Алексеева, Министерская власть, с. 263.

*(165) Здесь чрезвычайно интересны показания Ито как одного из творцов японской конституции. Commentaries, p. 102: "when а rninisler of State errs in the discharge of his functions, the powsr of deciding upon his responsability belongs to the Sovereign of the State; he alone can dismiss a Minister, who has appointed him". Отсюда "it is only a legitimate consequence, that the power of deciding as to the responsability of Ministers is withhold from tho Diet. But the Diet may put questions to the Ministery and demand open answers from them before the public... Moreover, although the Emperor reserves to Himself in tlie Constitution the right of appointing His Ministers at his pleasurc, in making an appointment the susceptibilities of tho public mind raust also be taken into consideration. This may be regarded as an indirect method of controlling the responsability of Ministers". Резюмирует эти соображения Ито следующим образом: "the Ministers are directly responsible to the Emperor and indirectly to the people". Judourou, La constitution de l'empire du Japon, p. 124, подтверждает начало министерской безответственности, хотя de facto Япония движется по пути к парламентаризму. О неудачном опыте парламентарного министерства Окумы-Итагаки см. Dumolard, Le Japon politique, p.37, 42.

*(166) Etudes sur la constitution du Japon, p. 156.

*(167) Речь председателя Совета министров 6 марта 1907 года. Странным противоречием с этим взглядом звучали слова председателя Совета министров при обсуждении законопроекта о постройке Амурской дороги в Государственном Совете, что отклонение законопроекта будет понято правительством как выражение полного недоверия. См. заседание Г. С. 31 мая 1908 года. Такая же мысль высказана в речи министра торговли в Г. С. 30 мая 1908 г., посвященной защите Амурской дороги.

*(168) Слова Манифеста 9 июля 1906 г.: "Выборные от населения вместо работы строительства законодательного уклонились в не принадлежащую им область и обратились к расследованию действий поставленных от Нас местных властей", вероятно, не имели в виду прямо деятельности Думы по запросам.

*(169) О движении дуалистических конституций в сторону парламентаризма С. Котляревский, Конституционное государство, с. 207; Правовое государство и внешняя политика, с. 388.

*(170) Лекции по русскому государственному праву, т. I, с. 161.

*(171) Бар. Нольде, Очерки русского государственного права, с. 181: "Наши Основные Законы не знают ни той, ни другой концепции" (т. е. ни презумпции в пользу полномочий монарха, выраженной во Французской хартии 1814 г. и в ранних немецких конституциях, ни презумпции в пользу парламента, выраженной в бельгийской конституции). Они прямо характеризуют права отдельных органов русской государственной власти, вовсе не задаваясь целью определять, кто из них кому делегировал эти полномочия и чьи права являются общим правилом, чьи - исключением".

*(172) Отсюда невозможность принять французскую теорию регламента, построенную на идее делегации и отказа законодательной власти законодательствовать в более второстепенных вопросах. Моrеаu, Le reglement administratif, p. 50 etc.

*(173) Интересно сопоставить в этом смысле определение верховного и подчиненного управления, данное в ст. 10-й современных О. З., со ст. 80-й и 81-й старых О. З. В новой редакции подчеркивается, что "определенная степень власти" вверяется Государем подлежащим местам и лицам "согласно закону".

*(174) Аналогии мы находим в некоторых ранних немецких конституциях: см., напр., саксонскую конституцию 1831 г., § 79, определяющий компетенцию штатов: "die Angelegenheiten, welche vor die Standeversammlung gehoren, sind in dieser Verfassungsurkunde bestimmt vorgezeichnet... Die Standeversammlung darf aber auch wieder ihrerseits sich nur mit diesen ihr zugewiesenen Angelegenheiten oder den vom Konige besonders an sie gebrachten Gegenstanden beschaftigen". Аналогичное постановление в § 94 польской конституции 1815 г.: "seim nie mоze sig trudnic jak tylko przedmiotami, do jego atrybucji nakzacemi lub wskazanemi w akcio zwclania". Напротив, баварская конституция 1818 г. признает принцип конституционно определяемой компетенции штатов - VII Tit., §1: "die beiden Kammern konnen nur uber jene Gegenstunde in Berathung Ireten, die in ihren Wirkungskreis gehoren, welcher in den §§ 2 - 19 naher bezeichnet wird". Нельзя также истолковывать § 89 виртембергской конституции ("der Konig hat aber das Recht, ohne die Mitwirkung der Stande, die zur Vollstreckung und Handhabung der Gesetze erforderlichen Verordnungen und Anstalten zu treffen, und in dringenden Fallen zur Sicherhe t des Staates das Notige vorzukehren") как возможность для короля произвольно осуществлять известные акты лично или с участием штатов.

*(175) При обсуждении проекта Учреждения думы 6 августа это упоминание о том, что одновременно с роспуском назначаются новые выборы, вызывало много возражений: указывалось, что здесь уже содержится ограничение Верховной власти, предлагалось в ст. 3-й вместо слов: "тем же указом" употребить слова: "таким же указом назначаются новые выборы". Некоторые члены совещания шли еще дальше и говорили, что Дума вообще не должна быть постоянным учреждением, а собираться по мере необходимости, когда таковую признает Монарх; ведь и Указ 18 февраля возвещал намерение - не привлечь, а привлекать избранных от населения людей к разработке и обсуждению законодательных предположений.

*(176) См. Ящунский, Сессия Государственной думы ("Право", 1909 г., N 22, ст. 1371); Сhaslе, Le parlement russe, p. 144. Косвенные санкции продолжительности думских занятий даются ст. 119-й О. З. ("если по заблаговременном внесении в Государственную думу предположений о числе людей, потребном для пополнения армии и флота, закон по сему предмету не будет в установленном порядке издан к 1 мая" и т. д. и Указом 8 марта 1906 г., предпосланным бюджетным правилам (относительно сроков внесения сметы - 1 октября и др.).

*(177) Отступления этого в шведской конституции, в ст. 49, 106, в норвежской, ст. 68, 80.

*(178) N 141, § 10: der Reichsrat wird vom Kaiser alljahrlich, womoglich in den Wintermonaten einberufen.

*(179) Быть может, это находится в связи с тем, что у нас законодатель тщательно остерегался внести в право роспуска смысл какого-нибудь обращения к населению. Сравни статьи А. С. Алексеева, О роспуске первой Думы, в N 18 и 19 "Московского Еженедельника" за 1906 г. Между тем не только прусское государственное право признает в роспуске момент обращения к населению (Rоnne, Das Staatsrecht der preussischen Monarchie, B. II, S. 280), но даже японское; см. Ito, Commentaries, p. 14: "the dissolution of the Home of representatives is a mode of ascortaining the public opinion". Об этом смысле роспуска в прекрасной монографии Раul Маtter, La dissolution des assemblees parlementaires, conclusion, p. 263 etc. Однако и при этом допущение Лазаревского, Лекции, т. I, с. 347: "если под "годом" понимать календарный год, то можно, не нарушая буквы закона, не созывать Думы в течение многих месяцев: закрыв сессию с января одного года, не открывать ее до декабря следующего, т. е. в течение 23 месяцев" - можно понимать лишь как reductio ad absurdum.

*(180) Отступления от начала ежегодных сессий, которые мы находим в той же баварской конституции (по VII, 22, ландтаг собирается не реже как раз в 3 года; закон 1865 г. сократил этот срок до 2 лет), в настоящее время являются исключением; обыкновенно они встречаются в конституциях, восходящих к первой четверти XIX века.

*(181) Мы уже указывали, что в совещании, которое рассматривало проект Думы 6-го августа, выражались мнения в пользу того, чтобы придать Думе непостоянный характер и созывать ее по мере надобности, как это было со старыми земскими соборами.

*(182) Jellineck, System der subjektiven offentlichen Rechte, S. 169; Duguit, L'Etat, v. II, p. 195. Хорошо y Vacchelli, Le basi psychologiche del diritto publico, p. 89. См. Л. A. Шалланд, Иммунитет народных представителей, т. I, с. 3 и сл.

*(183) А. К. Фон-Резон, Об особенных правах выборных членов Г. С. и членов Г. Д., в "Журнале Министерства Юстиции", 1909 г., N 7, с. 49, идет еще далее и полагает, что ст. 14-я как Учреждения 6 августа, так и ныне действующего воспроизводит статью, регулирующую соответственные права членов дореформенного Государственного Совета, - статью 34-ю по учреждению Г. С. 1901 г.: "Государственный Совет в делах, ему принадлежащих, пользуется всей свободой мнений. Он обязан вникать в сущность и силу подлежащих разрешению вопросов, не уклоняясь от существа и основывая свои заключения на суждениях положительных". Шалланд возражал, что ст. 37-я булыгинского проекта действительно почти буквально воспроизводила эту статью, но при обсуждении она была изменена; и к той свободе, которой пользовался член Государственного Совета, прибавлен некоторый плюс. Л. А. Шалланд, Безответственность депутата по русскому праву ("Вопросы Права", IV, с. 18). См. речи деп. Тесленка и Антонова при обсуждении спешности запроса о привлечении депутата. Кузнецова по жалобе Гололобова за клевету к ответственности и о соответствующем постановлении Совета министров (заседание Г. Д. 11 января 1912 г.).

*(184) Таким образом, преобразование Верховного уголовного суда на основании Высочайше утвержденного мнения Г. совета 22 апреля 1906г., т. е. осуществленное за несколько дней до открытия первой Думы, видоизменяло состав того учреждения, которое могло судить членов Думы.

*(185) Австрийский основной закон, N 141, §16, даже в этом случае требует, чтобы суд немедленно уведомил президента палаты; последняя может потребовать снятия ареста и отложения преследования на весь срок сессии.

*(186) Ito, Commentaries, p. 88 etc.

*(187) См. для Германии, напр., Sonntag, Der besondere Schutz der Mitglieder des deutschen Reichstages und der deutschen Landtage gegen Strafverfolgung und Verhaftung; для Австрии - монография Seidlеr, Die Immunitat der Mitglieder der VertretungskGrper nach oesterreichischem Rechte. Относительно широкой постановки парламентских иммунитетов, которая дана в 44-й и 45-й ст. бельгийской конституции, см. Thonissen, La constitution belge annotee, p. 160 etc.

*(188) Интересно здесь сопоставить сеймовый устав В. К. Финляндского 1906 г., ст. 11: "Сеймовый депутат не может быть привлечен к судебной ответственности или лишен свободы за выраженные им мнения или вообще за его поведение во время прений, если сейм не изъявит на то согласия постановлением, принятым большинством 5/6 присутствующих голосов"; и ст. 12-я: "Во время сейма сеймовый депутат не может быть без согласия сейма заключен под стражу за преступные действия, кроме случаев, когда о задержании его состоялось определение суда или он застигнут при совершении преступлений, влекущих за собой наказание тюремным заключением или арестом не менее 6 месяцев. Сеймовый депутат, арестованный во время следования на сейм, на ином основании, кроме упомянутого в ст. 1-й, должен быть освобожден, буде о том состоится постановление сейма".

*(189) А. А. Жижиленко, О безответственности народных представителей; Л. А. Шалланд, Безответственность депутатов по русскому праву ("Вопросы Права", 1910г., IV, с. 5). Наиболее ограничительное толкование депутатского иммунитета по русскому праву дает А. К. Фон-Резон, Об особенных правах выборных членов Г. С. и членов Г. Д. ("Журнал Министерства юстиции", 1909 г., N 7).

*(190) В Законе 3 июня, ст. 10-я, включена одна новая категория ограниченных в избирательном праве - состоящие под опекой.

*(191) Например, австрийский Reichsratswalilordnung, § 20, 4.

*(192) G. Меуеr, Das parlamentarische Wahlrecht, S. 457.

*(193) Согласно первоначальному избирательному закону, избирательными правами не пользовались: 1) душевнобольные; 2) банкроты; 3) лица, лишенные вечно или временно публичных прав (по переводу Ито - deprived of public rights or whose public rights are suspendend); 4) присужденные к тюремному заключению, если не прошло 3 лет с конца наказания или с прощения; 5) лица, присужденные по старому кодексу к принудительным работам не менее года или к тюрьме за политические преступления не менее года, - если с этого времени не прошло 3 лет; 6) осужденные за веру, - если не прошло 3 лет. В Законе 1900 г., II, 11, эти последние три категории заменены одной: "those who have been sentenced to a punishment of imprisonment or heavier punisbment and are in iriterim, before the judgement taken effect". Ito, p. 218, 258.

*(194) Мы совсем не находим соответствующих ограничений, связанных с судимостью, исключением из сословий и т. п. в Уставах о службе гражданской. Единственное подобное ограничение в Уставе о службе по определению от правительства, ч. I, гл. I, ст. 12 и 13, касается священнослужителей, добровольно снявших с себя сан и лишенных его: в первом случае священники не могут быть приняты на службу ранее 10, дьяконы - ранее 6 лет; во втором - ранее 20 и 12 лет; церковные же причетники, исключенные из духовного звания за пороки, не принимаются совсем.

*(195) В Положение о выборах в Г. Д. не вошло только устранение лиц, состоящих под гласным надзором полиции, которые, согласно приведенным статьям, не допускаются к земским и городским выборам. В совещании, обсуждавшем проект Думы 6-го августа, предлагалось ввести и это абсолютное условие, но решено было не устранять от избирательного права поднадзорных.

*(196) Все эти правоограничения вводились и впоследствии правительством там, где устанавливалось выборное начало, например в изданном в порядке ст. 87-й указе о старообрядческих и сектантских общинах 17 октября 1906 г. (I, ст. 28; II, ст. 28), в законопроекте о местном суде, о волостном земстве, о земстве в западных губерниях и т. п. Когда Государственная дума высказывалась при прохождении законопроектов о старообрядческих общинах и о волостном земстве за устранение части этих ограничений, представители правительства неизменно отстаивали их сохранение.

*(197) Вступительная речь 27 апреля 1906 г. Констатирование отличий Основных Законов от типичного конституционного порядка не есть еще политический рецепт для их изменения. Можно вспомнить здесь слова Монтескье в конце 6-й главы XI книги относительно английской конституции: "je ne pretends point par la ravaler les autres gouvernements, ni dire que cette liberte politique extreme doive mortifier ceux, qui n'en ont qu'une mediocre. Comment dirois je cela, moi qui crois que Fexces meme de la raison n'est pas toujours desirable et que les hommes s'accommodent presque toujours mieux des milieux, que des extremites?"

*(198) "Боярская дума", с. 478 - 479. Этому вовсе не противоречит значение, которое в официальной жизни получили вопросы, связанные с царским титулом. М. Дьяконов, Власть московских государей, с. 133. Вообще, хотя, по справедливому замечанию автора, "в настоящее время не может подлежать спору то положение, что самые идеи самодержавной власти позаимствованы из Византии", но это еще отнюдь не определяет того, насколько подобная идея могла явиться какой-нибудь преобразующей наличные бытовые отношения силой, или же она только давала им торжественное и риторическое выражение. Внешний характер византийской идеологии особенно подчеркивал И. Н. Жданов: "Нарождалось в Москве что-то новое и небывалое. Книжные люди позаботились дать этому новому и небывалому определенную форму, стиль которой отвечал историческому кругозору и литературному вкусу их эпохи... Можно ли думать, что среди русских людей откроется какое-то особенное увлечение византийскими идеями, как раз в то время, когда государственный строй, их воплощавший, терпел крушение, когда византийскому "царству" приходилось выслушать суровый исторический приговор?" К этому примыкает С. Ф. Платонов, Лекции по русской истории, с. 139 - 140.

*(199) В. И. Сергеевич, который всегда был так склонен искать и в прошлом более точных юридических форм и недооценивал с этой стороны процессы стихийно-бытовые, говорит: "Воззрение на власть государя, как власть абсолютную, еще не сложилось окончательно в Московском государстве. Одни из государей проводили это воззрение с большей энергией, другие - слабее, но в законе оно еще не было выражено и потому было предметом полемики в переписке Грозного и Курбского. Рядом с властью, принадлежащей государю, встречаемся еще с некоторой долей участия подданных в верховной власти". - Лекции по истории русского права (изд. 1889 ? 1890 академ. г.), с. 254. Возражая Б. Н. Чичерину, Сергеевич думал, что земские соборы имели вообще не только совещательный голос, хотя, конечно, отчетливая юридическая характеристика их положения, при шаткости всех правовых понятий эпохи, представляется невозможной. Замечательно, что здесь Сергеевич в этой оценке земских соборов сходился со своим антиподом - В. О. Ключевским. См. "Курс русской истории", т. III, с. 255. С другой стороны, этот взгляд чужд идеализации, в которую впал автор монографии о земских соборах В. Латкин.

*(200) Артикул 20, толкование: это самовластие выражается в безответственности ("никому на свете о своих делах ответа дать не должен"), неограниченности и первоначальном характере власти, полученной свыше ("силу и власть имеет, свои государства и земли яко христианский Государь по своей воле и благомнению управлять").

*(201) Часть I, ст. 7: "Велико и сие, что от соборного правления не опасаться отечеству мятежей и смущения, яковые происходят от единого собственного правителя духовного. Ибо простой народ не ведает, как разнствует власть духовная от Самодержавной; но великою Высочайшего Пастыря честью и славою удивляемый, помышляет, что таковой правитель есть то вторый Государь Самодержцу равносильный или и больше его... Так простые сердца мнением сим развращаются".

*(202) Гл. II, ст. 9-я: "Государь есть самодержавный, ибо никакая другая, как только соединенная в его особе власть не может действовать сходно с пространством толь великого государства" (это пространство определяется в ст. 8-й). По ст. 11-й: "Всякое другое правление не только было бы России вредно, но и вконец разорительно", а по ст. 12-й: "Лучше повиноваться законам под одним господином, нежели угождать многим". В итоге - "самодержавных правлений намерение и конец есть слава граждан, государства и Государя" (ст. 15).

*(203) План государственного преобразования гр. Сперанского, изд. "Русской Мысли", с. 19, примеч.: "Какое, впрочем, противоречие: желать наук, коммерции и промышленности и не допускать самых естественных их последствий; желать, чтобы разум был свободен, а воля в цепях; чтобы страсти двигались и переменялись, а предметы их, желания свободы, оставались бы в одном положении; чтобы народ обогащался и не пользовался бы лучшими плодами своего обогащения - свободой. Нет в истории примера, чтобы народ просвещенный и коммерческий мог долго в рабстве оставаться". С. 21: "Петр Великий во внешних формах правления ничего решительного не установил в пользу политической свободы, но он отверз ей двери тем самым, что открыл вход наукам и торговле. Без точного намерения дать своему государству политическое бытие, но по одному, так сказать, инстинкту просвещения он все к тому приуготовил".

*(204) Ibid., с. 30.

*(205) Ibid., c. 41 и 88.

*(206) Ibid., c. 31 - 32.

*(207) Н. И. Палиенко в "Основных законах и форме правления в России" (с. 73 и 74) приводит весьма характерный в этом смысле рассказ, переданный А. Н. Муравьевым в письме к Погодину ("Русский Архив", 1871 г.), о тревоге, которую пережил Сперанский во время печатания Свода, когда, по оплошности наборщиков, в первых параграфах пропущено было слово "самодержавие".

*(208) Гр. Сперанский, Руководство к познанию законов, т. I, с. 49 и сл.

*(209) В. Сергеевич, Лекции по истории русского права, с. 310; В. Буданов, Обзор истории русского права, с. 252. Опровержение этих взглядов у Коркунова, Русское государственное право, т. II, с. 74: убеждение в ограничительном значении формулы: "вняв мнению Государственного Совета" не имеет за собой другого основания, кроме некоторой двусмысленности слова "вняв", которое может означать и "выслушав", и "согласившись".

*(210) Русским монархам XIX века, однако, конституционная идея не была принципиально чужда. Александр I даровал конституцию Финляндии и Польше и в весьма большей степени содействовал тому, что Франция вместе с возвратившимися Бурбонами получила Конституционную хартию 1814 г. Александр II дал Финляндии сеймовый устав и привел там в действие, так сказать, конституционный механизм, а также способствовал установлению политической свободы в Болгарии. В словах Александра I и Александра II можно найти указания и намеки на то, что сама Россия имеет, рано или поздно, перейти к этому режиму. В речи 15 марта 1815 г. при открытии польского сейма Александр I, между прочим, говорил: "Организация, существовавшая в вашем крае, дозволила Мне ввести немедленно ту, которую Я вам даровал, руководствуясь правилами законно-свободных учреждений, бывших непрестанно предметом Моих помышлений и которых спасительное влияние надеюсь Я распространить при помощи Божией на все страны, Провидением попечению Моему вверенные. Таким образом, вы Мне подали средство явить Моему отечеству то, что Я уже с давних лет ему подготовляю, и чем оно воспользуется, когда начала столь важного дела достигнут надлежащей цели. Докажите, что свободные постановления... не суть мечта опасная... но совершенно согласуются с порядком... Вам принадлежит ныне на опыте явить сию великую и спасительную истину". Совершенно родственные мысли в речи Александра II при открытии финляндского сейма 1863 г.: "Соблюдая монархическое конституционное начало, Я хочу внести еще более обширные права, чем те, что принадлежат ныне государственным чинам... От вас, представители Великого Княжества, зависит доказать... что в руках народа мудрого, расположенного трудиться сообща с Государем в практическом духе над развитием своего благоденствия, либеральные учреждения не только не составляют опасности, но являются гарантией порядка и преуспеяния". В. Е. Якушкин, Государственная власть и проекты государственной реформы в России, с. 124. В обоих случаях Польша и Финляндия, по мысли монархов, должны доказать совместимость политической свободы и монархического порядка - совместимость, которая впоследствии приложима и к России.

*(211) Из опубликованного в "Былом", 1906 г., январь, отчета о заседании Особого совещания 8 марта 1881 г. ясно, что проект Лорис-Меликова был отвергнут, ибо, хотя по словам гр. Милютина, "здесь нет и тени конституции", он мог бы стать первым шагом по пути к ней. См. Богучарский, Из истории политической борьбы 70-х и 80-х годов XIX века, с. 258.

*(212) Напомним, что в проекте гр. Лорис-Меликова Общая комиссия из выборных и назначенных лиц имела лишь совещательное значение для Государственного Совета, который сам был органом чисто законосовещательным.

*(213) Градовский, Начала русского государственного права, т. I, с. 1 - 2.

*(214) Коркунов, Русское государственное право, т. I (6-е издание), с. 212 - 213.

*(215) Н. И. Пиленко, Основные законы и форма правления в России, с. 20.

*(216) Ни критерий прохождения через Государственный совет, выдвинутый Коркуновым, ни критерий собственноручной подписи Монарха, указанный Градовским, не могли быть последовательно проведены. Всякая конструкция, которая бы хотела точно установить формальное разграничение закона и указа, для дореформенного русского государственного права приводила к очевидным натяжкам. Достаточно напомнить 70-ю ст. старых О. З.: "Высочайший указ, по частному делу последовавший или особенно на какой-либо род дел состоявшийся, по сему именно делу или роду дел отменяет действие общих законов", а также 209-ю и 210-ю ст. Учреждения министерств, согласно коим не признается превышением власти, когда министр "особенно на какой-либо случай Верховной властью уполномочен", или "когда министр в чрезвычайных каких-либо случаях примет решительные меры". См. Коvаlеvski, Russian political institutions, 1902, p. 171 - 2.

*(217) Ясное признание этого мы находим и Высочайше утвержденном мнении Государственного совета 6 июня 1905 г. об устранении отступлений в порядке издания законов - согласно Указу 12 декабря 1904 г. и предложениям Комитета министров, - у Савича, Новый государственный строй России, с. 15.

*(218) А. С. Алексеев, Русское государственное право, 1897 г., с. 221 и сл. Иной взгляд проводится в статье А. С. Алексеева "Начала современного правового государства и русский административный строй накануне 6-го августа 1905 г. "("Русская Мысль", 1905 г., ноябрь, с. 191). См. В. В. Ивановский, Русское государственное право, т. I, с. 64: "Выражение "самодержавный" обозначает, что русский Император пользуется верховной властью по собственному праву независимо от какого бы то ни было установления и не разделяет ее ни с кем... Выражение "неограниченный" означает, что русский Император в проявлении своей воли не ограничен какими-нибудь законодательными нормами и что его власти никакая другая власть на земле не может поставить пределов". По А. В. Романовичу-Славатинскому, Система русского государственного права, т. I, с. 77, самодержавие означает, что "Государь сам держит все стихии своего державного права - во всей их цельности и полноте безо всякого участия какой бы то ни было власти в государстве" ("подобно тому как камень самоцветный имеет свой собственный ему присущий цвет и блеск - подобно тому и самодержавная власть имеет свои собственные ей присущие, а не извне данные права"). "Неограниченность означает, что никакая другая власть на земле - власть правильная и законная - ни вне ни внутри империи не может положить предела власти Русского Самодержца". И. Андреевский, Русское государственное право, т. I, с. 132, хотя говорит, о "праве самодержавной и неограниченной власти", в действительности отождествляет эти понятия. Совершенно неприемлемо разделение, которое проводит Н. О. Куплеваский, Русское государственное право, т. I, с. 58: "Неограниченность означает, что верховная власть Государя не подчинена никакой другой, - что есть признак всякой верховной власти; самодержавность обозначает, что русский Император не делит ее ни с каким учреждением и лицом в противоположность конституционной монархии". То, что автор понимает под самодержавностью, и есть неограниченность, а его объяснение неограниченности вполне приложимо и к конституционной монархии; см. Engelmann, Das Staatsrecht des russischen Reiches, S. 12: "der Kaiser ist unbeschrankter Selbstherrscher... seine Macht wird von Gott abgeleitet, ist mit Niemandem geteilt, durch keine gesetzlichen Normen beschrankt, ihre Ausubung an keine solche gebunden, es sei denn, dass der Kaiser sich selbst binde".

*(219) Нет надобности напоминать, что и в нашей политической литературе, хотя бы второй половины XIX века, самодержавие постоянно понимается в смысле неограниченности; доказывая необходимость самодержавия, автор доказывает невозможность и пагубность ограничения власти Монарха. См., например, Черняев, Необходимость самодержавия для России (1901 г.). В интересной брошюре Д. X. "Самодержавие, опыт схематического построения этого понятия", исходящей из славянофильских предпосылок, самодержавие резко противополагается абсолютизму и безграничности, но в своем внешнем проявлении оно признается неограниченным. В известной, получившей столь широкое распространение записке "Земство и самодержавие" выставлялся тезис относительно фатального несоответствия этих двух начал, ибо наличность земского жизнеспособного самоуправления подготовляет конституционное представительство, и тот, для кого конституционализм есть "великая ложь нашего века", не может сочувствовать росту земских учреждений. Наконец, всецело отождествляются самодержавие и неограниченность в (анонимной) книге Б. Н. Чичерина, Россия накануне XX века, с. 105.

*(220) Мы не ссылаемся здесь на редакцию 2-й статьи старых О. З. ("та же власть верховная и самодержавная принадлежит Императрице, когда наследство престола в порядке, для сего установленном, дойдет до лица женского"). Но если ее брать как юридическое свидетельство, то, несомненно, Коркунов прав, и она лишь подтверждает тождество значения самодержавия и неограниченности.

*(221) Когда в этом совещании возражали против 42-й статьи проекта, согласно коей предложения, отклоненные большинством Г. Д. и Г. С., возвращаются министру, то указывали, что здесь все-таки вводится некоторое подобие ограничения Верховной власти, и этим колеблется самый принцип самодержавия. Защитники 42-й ст., напротив, говорили, что они имеют в виду лишь предупредить появление несовершенных законов, и если этот порядок кого может стеснять, то лишь министров.

*(222) Надо сказать, что VI глава Учреждения о Императорской Фамилии не проводит последовательно этого словоупотребления; ст. 220-я опускает эпитет неограниченности ("Каждый Член Императорского Дома обязуется к лицу Царствующего яко к Главе Дома и Самодержцу, совершенным почтением, повиновением, послушанием и подданством"). Может быть, настоящую редакцию ст. 222-й нужно объяснить так, что речь в ней идет о "противном случае" - том исключительном случае, при котором Монарх принимает и исключительные меры против ослушника его воли?

*(223) Это сопоставление с Основными Законами, которые имеют в настоящее время вполне определенный формальный критерий, юридически совершенно неточно. Лазаревский, т. I, с. 116.

*(224) Можно сказать, что первая есть, с точки зрения современного государства, лишь часть второй. Однако именно здесь особенно прочно удерживаются старые взгляды патримониального характера. Они сохраняются, например, в учении Бернацика о монархии, изложенном в его Republik und Monarchie, хотя он сам стремится доказать отсутствие в нем патримониальных элементов (с. 40). См. Rеhm, Modernes Furstenrecht. S. 7 u. s. w.

*(225) Мы лично думаем, что различие суверенного и несуверенного государства, как и самое понятие суверенитета, имеет цену для международного права гораздо менее спорную, чем для права государственного.

*(226) В. Ключевский, Боярская дума, с. 259 и т. д.

*(227) Нечаев, Манифест 17 октября и форма правления: ("Полярная Звезда", 1906 г., N 4).

*(228) Бар. Нольде, Очерки русского государственного права, с. 243.

*(229) См. Сrаne, The State in constitutional and internalional law, p. 10 - 11. Трипель, хотя и подчеркивает взаимно независимый характер государственно- и международно-правовых норм, но добавляет: "Международное право в одном пункте дало государственному раз навсегда carte blanche - в установлении предпосылок, при которых воля отдельного лица или нескольких лиц должна рассматриваться как воля государства. Слишком узко и потому неверно стремление представить дело так, будто международное право дает государственному лишь определить лицо главы государства и будто оно рассматривает заявление этого лица как волеизъявление государства"... Volkerrecht und Landesrecht, S. 236 - 7.

*(230) Н. И. Лазаревский, Лекции, т. I, с. 115; см. Рalmе, Die russische Verfassung, S.47: "die Bezeichnung "Selbstherrscher" war durch jahrhundertlangen Gebrauch teilwaise zu einera epitheton ornans geworden und erfordert eine Erlauterung durch das nuchterne Wort "unumschrankt"; S. 96: "seine Beibehaltung rief vielfach den Eindruck einer reservatio mentalis, cines Widerspruchs gegen den gesammten Inhalt der Gesetzgebung hervor. Besser ist sie aber vielleicht zu erklaren, als die pietatvolle Bewahrung eines zunachst inhaltslos gewordenen Titels, als geschichtlicher Reminiscenz... Da die Prarogativen (des Kaisers) weitreichender sind als die jedes anderen europaischen Monarchen, so rechtfertigt sicli vielleicht die Beibehaltung einer besonders glanzvollen Bezeichnung"; cp. Chasle, Le parlement russe, p. 151.

*(231) Естественно, мы имеем в виду все время юридическую, а не политическую точку зрения, с которой можно указывать на опасные стороны подобной неотчетливости, психологические его результаты и т. п. "Право", 1906 г., N7 - "Конституционная Россия и самодержавие".

*(232) Толкование В. М. Грибовского, Государственное устройство и управление Российской империи, с. 25 ("под самодержавием" законодатель желал выразить особое положение Российского Императора, как главы государства, как носителя государственной власти, все функции которой замыкаются в его Особе"), - кажется нам несколько широким в своей формулировке.

*(233) Эта классификация органов, которую мы, например, встречаем в "Праве современного государства" Иеллинека, склонна вообще придавать указанным различиям (непосредственного и посредственного, самостоятельного и несамостоятельного) преувеличенное значение, вызывая неправильную мысль, будто непосредственные органы всегда важнее посредственных, первичные - вторичных и т. п. Все это не соответствует принципу правового государства, приписывающего органам не какие-либо субъективные права, а исключительно компетенции, как части объективного порядка.

*(234) Ст. 54; см. ст. 108.

*(235) Мы не можем признать правильным взгляд В. М. Грибовского, что "Манифест 17 октября - не простое обещание, не только программа предстоящих преобразований; в п. 3, касающемся Государственной думы, это закон" (Государственное устройство и управление Российской Империи, с. 31). Непонятно, почему автор выделяет 3-й пункт; подобно 1-му и 2-му, он выражает лишь обязанность правительства "выполнить непреклонную волю" Монарха. Юридические последствия создаются лишь по мере того, как правительство выполняет данное задание, и п. 3 осуществляется в Учреждении Г. думы и Г. совета 20 февраля и в Основных Законах 23 апреля. В этом смысле существует большое различие между Манифестом 17 октября и Указом о веротерпимости 17 апреля 1905 г., который создавал готовые нормы; напротив, можно скорее сопоставить манифест с Указом 12 декабря 1904 г., выполнение которого возложено было на Комитет министров. Не нужно доказывать, что это ни в какой мере не умаляет морально-политического значения великого акта. См. Лазаревский, с. 117.

*(236) Мах von Oettingen, Abriss des russischen Staatsrechtes, S. 1.

*(237) См., напр., речь Плевако в заседании Г. Д. 13 ноября 1907 г. "Самодержавный Царь своей самодержавной властью выделил безвозвратно и навсегда своему народу, достигшему возраста, те права, которые начертаны в Манифесте 17 октября".

*(238) В своей книге "Юридический метод в государственной науке" Ф. В. Тарановский показывает, как федеративный строй старой Германской империи, создавая запрос на юридическую регламентацию актов государственной власти, подготовлял мысль о подчиненности этой власти праву. На этой почве возник интересный контраст немецкой и французской юриспруденции, на которую наложило печать торжество централизованной абсолютной монархии. Особ. с. 33 и с. 141.

*(239) Мы, конечно, говорим об идеальном типе, который обыкновенно полностью не воплощался в исторической действительности, - не воплощался даже в государстве ранних Капетингов, которое обычно берется за пример чрезвычайно далеко идущей феодализации. В этом смысле характерные оговорки против преувеличений обычного взгляда, растворяющего королевскую власть в феодализме, у F1асh, Les origmes de l'ancienne France, v. III, p. 151 etc.: в капетингском короле надо различать: proprietaire, duc de la France, monarque feodal, roi traditionnel. Id. y Luchaire, Histoire des institutions monarchiques de la France, v. I, p.55: "la monarchie feodale... le lerme est equivoque et ne saurait etre admis sans reservc"; p. 56: "si la monarchie capetienne appartient par eertaines cotes a la societe feodale, elle n'est pas moins essentiolJement une inslitution anterieure el exlerieure a la feodalite... c'est surtout aux depens de la feodulite que nous allons la voir ivnaitre, se developper, reparer ses pertes lerritoriales ct politiques et recouvrir enfin la supreme direction du pays". См. Viollet, Histoire des institutions politique de la France, v. II, p. 184; Lemaire, Les lois fondamentales de la monarchie frangaise, ch. I, и Holtzmann, Franzosische Verfassimgsgcschichte, S. 104. См. для Германии y Sohm, Die Entstehung des deutschen Stadtewesens, S. 102. (относ. das Amtrecht des germanischen Konigtums); Nitsh, Gesohichte des deutsclion Volkes, B. II, S. 166; Brunner, Deutsehs Rechtsgfisehichte, В. II, S. 36. О значении королевской власти в государственном развитии германских племен у Sуbеl, Entstehung des deutschen Konigtums, S. 344, 353, 370 u. s. w. Oчень интересно по замыслу и постановке вопроса, хотя несколько запутанно, в развитии темы Paul Sander, Feudalstaat und burgerliche Verfassung (автор имеет в виду немецкое феодальное государство). Королевская власть в Англии после норманнского завоевания с ее военно-полицейским верховенством сюда, естественно, не подходит.

*(240) Характерно, что Букэ, написавший в XVIII веке "Публичное право Франции", должен был доказывать, что феодальный строй нисколько не умалял величия королевской власти и что первые Капетинги ничуть в этом смысле не уступали Людовику XIV; см. Avertissement, p. III и ос. § 6: "les рrerоgations de l'allodialite n'ont point obscurci la splendeur du throne de nos Rois; elles n'ont pas donne la moindre atteinte aux droits de Souveraincie"; также § 341. Много интересного относительно взглядов французской публично-правовой доктрины XVII и XVIII вв. на средневековую монархию у Ф. В. Тарановского, Догматика положительного государственного права во Франции при старом порядке. Весьма тенденциозно у Lеmaire, Les lois fondamentales de la monarchie ancienne; автор сам стоит на "традиционалистической", вернее - традиционно-монархической точке зрения, которую он противопоставляет аристократическому и демократическому истолкованиям государственного строя при ancien regime. См. особенно р. 281 - 283.

*(241) L. I, с. 10: propria iura maiestatis: 1) legem universis ac singulis civibus darc posse, 2) bellum indicere aut pacem inire, 3) in magistratibus mandandis, 4) extrema provocatio, 5) iure vel iniuria damnatos contra vim legum et iudiciorum liberare, 6) numeri percutiendi ius numerorum pretium pondus figuram praescribere.

*(242) O бюджетном праве сословных штатов см. Теznеr, Technik und Geist des standisch-monarchischen Staatsrechtes; y Schmoller, Staats- und socialwissenschaftliche Forschungen, в. XIX, н. з, s. 62 u. s. w. - современные категории бюджетного права здесь неприменимы ("...keine Abgabe, sondern Gabe;keine Steuer, sondern Beisteuer").

*(243) С. Котляревский, Правовое государство и внешняя политика, с. 242.

*(244) Иеллинек, Общее учение о государстве, с. 236, 321.

*(245) Хартия 1814 г. говорила лишь о "долгом отсутствии" короля: "la divine Providence en nous rappelant dans nos Etats apres une longue absence, nous a impose de grandes obligations".

*(246) По вопросу об истории редакции и текста хартии см. Рierrе Simon, L'elaboration de la Charte constitutionelle de 1814 г. Политические трудности и даже опасности, которыми было чревато противоречие в принятом плане государственного устройства, точно формулировано y Duvergier de Hauranne, Histoire du gouvernement parlementaire en France, v. II, p. 186: "dans les discussions qui eurent lieu pendant ces deux mois et dans les solutions qui prevalurent il est aise de decouvrir le germe des luttes et des catastrophes qui suivirent. De toutes les solutions la plus funeste sans contradiction fut celle, qui faisant decouler la Charte de Tautorite preexistente du roi et la datum de la dix-neuvieme annee de sa regne, semble jeter un defi a la Revolution et declarer implicitement que pendant vingt-cinq ans la France avait vecu en etat de la rebellion". См.Viel-Castal, Histoire de la restauration, v. I, ch. 4 et 5. Отсюда различия в истолковании хартии. См. Sur les opinions revolutionnaires в Conservateur, v. I, p. 501: "pour la millieme fois les royalistes veulent la Charte, mais ils la veulent dans le sens monarchique et vous la voulez democratique: voila toute la difference". Heзаконность самоограничения суверенной власти монарха, утвержденной вековыми законами Франции, категорически утверждалась ультрароялистами. См. Monsborn, La monarchie franсaise, p. 199: "selon nos lois les plus anciens et les plus sacres et qui par cela meme ont ete appeles fondamentales le Roi en France ne peut aliener ni conceder arpent de terre. Que sera ce donc s'il sjagit de conceder ou d'aliener une parcelle de la puissance souveraine? Les prerogatives de la couronne sont-elles moins inalienables que ses domaines?" Здесь мы видим сохранившееся в чистоте патримониальное воззрение. Иной взгляд у Шатобриана, который в La monarchie selon la Charte защищает полную совместимость роялистического принципа и хартии: во Франции господствует не старый порядок, не деспотизм Наполеона, а "la monarchie avec la Charte... c'est la seule bonne aujourd'hui". Связь этих взглядов ультрароялистов с их последующей тактикой, которая парадоксальным образом сделала из них сторонников политической ответственности министров, - у Bonnefon, Ls regime parlementaire sous la restauration, p.135, и Michon, Le gouvernement parlementaire sous la restauration, p. 162. Тезис ультрароялистов точно формулирован в записках Витролля, приложенной к его Memoires, v. III, р. 459. Характерно сопоставить с этим взгляд на королевскую прерогативу, как он выражен в Хартии 1830 г. и проявился в практике Июльской монархии: Lorieu, Traite de la prerogative royale (1840), p. 8: "le roi est essentiellement l'homme de la loi: c'est au nom de la loi qu'il parle et qu'il agit". Rossi, Cours de droit constitutionnel, v. IV, leg. 92, - особ. р. 229: "telle est l'idee generale, que nous donne la royaute frangaise, la Charte constitutionelle. Gomme vous le voyez, ce n'est pas la la royaute militaire, ce n'est pas la la royaute feodale, ce n'est pas la la royaute absolue, c'est laroyaute modernf, c'est une haute magistrature nationale, c'est la royaute constitutionnelle, c'est une fomne de gouvernement qu'on a jugee la plus propre a consolider l'union de deux grands principes si completement francais, l'egalite civile et l'unite nationale".

*(247) Sybel, Die Begrundung des deutschen Reiches, B. I, S. 61; Brockhaus, Das Lsgitimitatsprinzip, S. 66, 144; Kaufmann, Studien zur Staatslehre des monarchischen Prinzipes, S. 9; A. C. Aлексеев, К вопросу о юридической природе власти монарха, с. 8 и сл.

*(248) Веhr, Von den rechtlichsn Grenzsn dеr Einwirkung des deutschen Bundes auf die Verfassung, Gesetzgebung und Rechlspflege der Gliedstaaten - защита самостоятельности отдельных государств в деле конституционных реформ; и бюджетное право, и ответственность министров совместимы с монархическим принципом и не могут оправдывать вмешательства: ос. S. 14 и 27; см. Тreitschke, Deutsche Geschichte, B. II, S. 485; Kaufmann, Studien, S. 53; Zoрfl, Grundsatze des gemeinen deutschen Staatsrechtes, S. 199.

*(249) Seydel, Bayerischas Staatsrecht, B. I, S. 353: "wenn sonach die Verfassungsurkunde vom Konige sagt, dass er in sich аllе Rechte dsr Staatsgewalt vereinige, so hat dies den doppelten Sinn, dass ersein Recht insich selbst und von Niemandem zu Lehen tragt und dass seine Gewalt allumfassend ist"

*(250) Walz, Das Staatsrecht des Grossherzogtums Baden, S. 3.

*(251) Goz, Das Staatsrecht des Konigreiehs Wurtemberg, S. 84.

*(252) Fricker, Grundriss des Staatsrechtes des Konigreichs Sachsen, S. 13 u. S. 104; Otto Mayr, Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen, S. 13; cp. кургессенскую конституцию 1831 года в I, § 2: "die Regierungsform bleibt so wie bisher monarchisch, und es besteht dabei eine landslandige Verfassung". В II, § 10, повторяется обычная формула: "der Kurfurst ist das Oberhaupt des Staates, vereinigt in sich alle Rechte der Staatsgewalt und tibt sie auf verfassungsmassige Weise aus". См. Rhamm, Das Staatsrecht des Herzogtums Braunschweig, S. 20 (брауншвейгская конституция до сих пор соответствует 57-й ст. Венского акта); Еуsсhеn, Das Staatsrecht dеs Herzogtums Luxemburg, S. 15.

*(253) Bornhak, Preussisches Staatsrecht, B. I, S. 127: хотя прусская конституция редактирована иначе, чем более ранние немецкие, она оставляет, однако, в силе монархический принцип, как последний выражен в Das allgemeine Landrecht, II, 13, §§ 1 - 3. См. Schwarz, Die Verfassungsurkunde fur den preussichcn Staat, S. 128; Rоnne, Das Staatsrecht der preusslschen Monarchie, B. I, S. 204.

*(254) Особенно зак. 21 декабря 1867 г., N 145, art. 2: "der Kaiser ubt die Regierungsgewalt durch veraritwortliche Minister aus". Мы не видим выражений монархического принципа ни в т. н. октябрьском дипломе 1860 г., ни февральском патенте 1861 года (Die oesterreichischen Verfassungsgesetze, herausgegeben von Bernazik, S. 193 и 219); cp. Ulbrich, Oesterreichisches Staatsrecht, S. 63, и Zolger, Oesterreichisches Verordnungsrecht, S. 119. В духе монархического принципа пытался истолковать австрийскую конституцию особенно Макс Кулиш в Beitrage zum oesterreichischen Parlamentsrechte: помещено в Staatsund volkerrechtliche Abhandlungen, herausgegeben von Jellineck u. G. Meyer, II, 2.

*(255) Ito, Commentaries, p. 2 - объяснение 1-й ст.: "in a sacred Throne of Japan resides the power to reign over and govern the state. That express provisions concerning the sovereign power are spscially mentioned in the Articles of the Constitution, in no wise implies that any newly settled opinion thereon is set forth by the Constitution; on the contrary the original national polity is by no means changed by it, but is more strongly confirmed than ever"; см. Judоurоu, La conslitution du Japon: объясняя ст. 4, он говорит: "en declarant, que l'Empereur possede tous les droits de souverainete il semble que la constitution nе fait que le regime anterieur, c'est a dire le regne de la monarchie absolue. - En realite il n'est pas ainsi: d'apres l'esprit de notre texte il faut distinguer la jouissance des droits de souverainete et 1'exercise de ces droits. La constitution n'a fait aucune concession au peuple en ce qui concerne la jouissance".

*(256) Вогnhak, Preussisches Staatsrecht, B. I, S. 131.

*(257) Наtschесk, Allgemeines Staatsrecht, B. I, S. 39: конституционная монархия так же качественно отличается от парламентарной, как и от абсолютной. В глазах Борнгака, она даже ближе ко второй, чем к первой. Grundriss des deutschen Staatsrechtes, S. 243; cp. Seydel, Staatsrechtliche und politische Abhandlungen, Konstitutionelle und parlamentarische Regierung, S. 123; Martiz, Betrachtung uber die Verfassung des norddeutschen Bundes, S. 9: немецкий народ, в противоположность английскому, насквозь проникнут монархическим чувством (durchaus... monarchisch gesinnt); поэтому не имеет в государствах Германии и их союзе никакой почвы институт политической ответственности. См. Нintze, Das monarchische Рrinciр und die konstitutionelle Verfassung (Preussische Jahrbticher, h. von Delbruck, 1911, B. 144, S. 381): "das monarchischkonstitutionelle Regierungssystem... im Gegensatze zum parlamentarischen... kann als preussisch-deutsches System bezeichnet werden. Es besteht gegenwartig in einer ganz reinen und entschiedenen Form nur bei uns. In Russland, wo es sich auch anzubahnen scheint, sind die Verhaltnisse doch noch zu wenig befestigt und erprobt, als dass man auf dieses Beispiel schon jetzt Gewicht legen konne".

*(258) См. Ernst von Meier, Pranzosische Einflusse auf die Staats- und Rechtsentwickelung Preussens im 19. Jahrhunderte, B. II - несмотря на тенденциозность, особенно в полемике с Леманом, много интересных данных для характеристики мировоззрения Штейна. Естественно, в школе Роттека и Велькера на монархическую власть смотрели иначе. Например, y Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechtes, B. I, S. 234: "еine weise constituirte Monarchie und eine weise constituirte Demokratie werden einander im Wesen fast gleich"; и S. 244 - критика монархического принципа: ..."die Ausdrucke der Konstitutionsurkunden und auch die einmal seit der Verkundimg der Schlussakte des deutschen Bundes bis zum Ueberdruss wiederholten Phrasen von dem sogenannten monarchischen Princip..." Очень характерно отношение к этой школе у Гнейста, Der Rechtsstaat, S. 200 u. s. w.

*(259) У Л. Штейна они обосновываются признанием, что сущность монархии и выражается в независимости власти от общества, в противоположность зависимости, характеризующей республику. Мастерское изображение судьбы Июльской монархии, данное в его Geschicbte der socialen Bewegungen in Frankreich, иллюстрирует эту мысль. См. Hintze, S. 402 u. s. w.: монархический принцип в Пруссии тесно связался с самым строением государства; он должен быть лишь окончательно секуляризирован и согласован с демократическими течениями века; будущее не в парламентаризме, а "in der Wiederaufnahme und practischen Ausgestaltung jenes friedericianischen Gedankens... der den Konig als den Reprasentant der Staatsidee auffasst".

*(260) Полная и яркая характеристика немецкой государственно-правовой доктрины дана в работе А. С. Алексеева, К вопросу о юридической природе власти монарха в конституционном государстве, с. 17; см. Kaufmann, Studien zur Staatslehre des monarchischen Principes, S. 6.

*(261) Die deutschen regierenden Fursten und die Souverainitat, :S. 107 u. s. v.,. 185 u. s. w.

*(262) System des deutschen Staatsrechtes, S. 173.

*(263) Das deutsche Staatsrecht der Gegenwart, S. 311: ..."immer ist das Verhaltniss des Hauptes zum menschlichen Korper das beste Symbol fiir das des Fursten zum Staate, Auch in diesem gipfelt die Pers.onlichkeil des Menschen, aber das Haupt ist so wenig wie der Rumpf der Mensch: dieser besteht aus beiden".

*(264) Das Staatsrecht des Konigreichs Preussen., S. 36.

*(265) Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, § 220.

*(266) Der Anteil der Reiehsorgane an der Gesetzgebung, S. 15.

*(267) Die Verpflichtung des Kaisers zur Verkundigung der Reichsgesetze, S. 18.

*(268) Bayerisches Staatsrecht, B. I, S. 352 u. s. w.

*(269) Republik und Monarchie, S. 28: "wenn wir uns daher der allgemein herrschenden Ansicht, dass der Monarch zu eigenem Rechte herrsche, anschliessen, so geraten wir damit nicht in Widerspruch mit seiner Stellung als staatlichem Organ: was der Antike unvereinbar, ist es nicht fur uns".

*(270) Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrechtes, S.121; cp. его учение о монархе, S.73: "sein (des Monarchen) Wille soll als allgemeiner Wille, als Wille des Staates gelten... In der Monarchie wird die abstracte Personlichkeit der Staatsgewalt verkorpert".

*(271) Bayerisches Staatsrecht, B. I, S. 348.

*(272) Riecker, Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung, S. 26: "die Volksvertretung ist ihm (dem Monarchen) gegentiber nicht zu einer Mitregierung oder zu einer Teilnahme an der Staatsgewalt selbst berufen".

*(273) Например, Воrnhak, Preussisohes Staatsrecht, B. I, S. 361.

*(274) Staatsrecht des deutschen Reiches, В. II, S. 6: "die Sanction allein ist Gesetzgebung im staatsrechtlichen Sinne des Wortes, das Recht zur staatlichen Gesetzgebung in dieser Bedeutung ist ebenso unteilbar, wie die Staatsgewalt, deren Ausfluss und Bethatigung es ist".

*(275) К Лабанду примыкают Зейдель, Борнгак, Цорн, Фрикер, Зелигман, Пребст и др.

*(276) Lukas, Die rechtliche Stellung des Parlaments in der Gesetzgebung, S. 218. Постановка проблемы - S. 45: "wer in Oesterreich und in den konstitutionellen Monarchien des deutschen Reichs den staatlichen Gesetzeswillen erzeugt: der Monarch allein oder Parlament und Monarch zusammen? Ist die rechtliche Stellung des Parlaments in der Gesetzgebung eine andere als die rechtliche Stellung des Monarchen, oder ist der Annahmebeschluss des Parlaments... und die sogenannte Sanction des Monarchen von vollstandig gleichem juristischen Gehalte?" Против лабандовского взгляда возражал Генель, Studien zu dem deutschen Staatsrechte, B. II, S. 149 (в применении германской имперской конституции - по поводу различной роли рейхстага и союзного совета). О непоследовательностях и противоречиях у Лабанда см. Lingg, Empirische Untersuchungen zur allgemeinenStaatslehre,S. 72 u.s.w.

*(277) Чрезвычайно характерна в смысле освещения указанного монархического принципа идея династического права, так, как она разработана, например, у Рема, Modornes Furstenreeht, S. 7: "die Thronfolge ist ein Gegenstand des Staatsrechtes geworden, aber daneben ein selbststandiger, d. h. vom Staatsrechte unabhangiger des Hausrechtes geworden... Die furstliche Familie besitzt ein vom Staate unabhangiges Recht an der Krone"; S. 24: "das regierende furstliche Haus besitzt noch ein vom Staate unabhangiges, d. h. durch ihn nicht entziehbares Recht an der Staatsgewall". См. Heffler, Beitrage zum deutschen Staats- und Furstenrecht, S. 58; Maurenbrecher, Die deutschen regierenden Fiirsten, oc. S. 271 (при многих актах государя требуется согласие агнатов, они же устанавливают регентство, - и это подтверждает сохранение патримониального принципа даже в конституционных немецких государствах); Аrndt, Konnen Rechte der Agnaten auf die Thronfolge nur durch Staatsgesetz geandert werden (1900 - чисто патримониальный взгляд). О несоответствии этой идеи особого династического права с признанием в монархе высшего государственного органа и носителя власти, о несоответствии вообще пережитков патримониального взгляда действующему праву немецких государств - Каrl Lade, Staatsverfassung, Furstenrecht und Hausvermogen: выводы, 8. 113 - 114. Если, однако, немецкий монархический конституционализм противопоставляется французско-бельгийскому парламентаризму, то он противоположен не только в своем настоящем, но и в народно-исторических корнях и абсолютизму, символизируемому словами: l'etat c'est moi; по словам Шульце, Ueber Princip, Methode und System des deutschen Staatsrechtes, в Zeitschrift Aegidi, B. I, S. 147 u. s. w.: "nur in der Zeit des tiefsten staatlichen Verfalles unter Einwirkung franzosisch-romanischer Ideen errang er (der Absolutismus) in Deutschland eine vorubergehende thatsachliche Macht, nie aber eine rechtliche Stellung".

*(278) Эти пережитки, однако, не вполне исчезли, и с изумлением встречает читатель в новой монографии Отто Майра "О государственном праве Саксонии" утверждения, что субъект государственной власти - монарх. "Der Staat ist aber kein Rechtssubject: es wird weder beherrscht, noch herrschen". - Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen, S. 13.

*(279) Можно говорить об этой конструкции, отнюдь не впадая в какой-либо наивный юридический реализм и не приписывая ей иного значения, кроме чисто служебного. Что касается конструкции государства как правоотношения, то, поскольку она касается места монарха среди других государственных элементов, она может получать и патримониальный отпечаток, и характер, строго отвечающий современной государственно-правовой концепции. Последним проникнуты, например, взгляды Аффольтера, одного из выдающихся сторонников этой конструкции (он допускает государство как целое лишь в международном праве); см. его интересные этюды Staat und Recht в Annalen des deutschen Reiches, 1903.

*(280) Право современного государства, с. 408.

*(281) Grundlinien der Philosophie des Rechtes, §§ 273 - 280.

*(282) См. Morgenstiern, Das Staatsrecht des Konigreichs Norwegen, S. 100 u s. w.

*(283) Ст. 107. Saripolos, Das Staatsrecht des Konigreichs Griechenland, правда, признает: "Griechenland ist keine Monarchie, wohl aber eine Republik mit erblichem Staatshaupte" (S. 15), но такое мнение представляется весьма искусственным: ст. 32-я конституции прямо называет короля верховным главой государства; см. А. С. Алексеев, к Вопросу о юридической природе власти монарха, с. 75; Bernatzik, Monarchie und Republik, S. 46.

*(284) Elements de droit constitutionnel (4-ieme edition), p. 197.

*(285) C. Koтляревский, Конституционное государство, с. 189; Правовое государство и внешняя политика, с. 366.

*(286) Именной Высочайший указ Сенату 23 апреля 1906 г. об учреждении Основных Законов.

*(287) Слова Манифеста 6 августа близко подходят к заключительным словам речи Государя, обращенной к депутации земских и городских деятелей 6 июня 1905 г.: "Пусть установится, как было встарь, единение между Царем и всей Русью, между Мной и земскими людьми, которое ляжет в основу порядка, отвечающего самобытным русским началам". Установление этого единения не предполагает, конечно, именно старых форм, его воплощавших.

*(288) В манифесте об издании конституции возвещалось: "We promulgate... a fundamental law of state to exhibit the principles by wich We are to be guided in Our conduct and to point out to what Our descendants and Our subjects and their descendants are forever to conform". Ito, Commentaries, p. I.

*(289) Ст. 7 О. З.: ..."Государь Император осуществляет законодательную власть в единении с Государственным советом и Государственной думой". Форма этой статьи отличается от 62-й ст. прусской конституции, которая как бы приравнивает участие монарха и палат в законодательной власти ("die gesetzgebende Gewalt svird gemeinschaftlich durch den Konig und' durch zwei Kammern ausgeubt. Die Uebereinstimmung des Konigs und beider Kammern ist zu jedem GFesetze erforderlich") и приближается к 5-й ст. японской конституции. Смысл последней, по Itо, Commentaries, p. 10: "the legislation power belongs to the sovereign power of the Emperor, but this power shall always beexercised with the consent of the Diet".

*(290) Zeitschrift fur das deutsche Staatsrecht, herausgegeben von Aegidi, B. I, - Studien uber das preussische Staatsrecht (подписано Ehr), S. 192.

*(291) Впечатление, конечно, ошибочное: и в абсолютном государстве, поскольку понятие государства вообще существует для народного правосознания и поскольку данный строй содержит элементы правовой связанности, монарх является только органом. Логически это несомненно, но психологически власть государства и власть государя легко могут представляться совпадающими.

*(292) Когда в совещании, рассматривавшем проект Учреждения Думы, указывалось на необходимость определить самодержавную власть, то на это возражали, что всякое такое определение не соответствует ее сущности и есть как бы начало ограничения.

*(293) Учреждение Г. Д., ст. 62; Учреждение Г. С., ст. 60. Эти статьи буквально повторяют 62-ю и 63-ю ст. Учреждения Г. Д. 6 августа.

*(294) Согласно Учреждению Правительствующего Сената, гл. I, ст. 1, ему подчинены "все вообще места и установления в Империи, кроме высших государственных установлений"; согласно ст. 21, 22 и 23 (по Продолж. 1906 г.), ему принадлежит хранение и обнародование законов: он не должен разрешать обнародование законодательных постановлений, изданных с нарушением Основных Законов. Все это не относится к наказам. Вообще о думском и советском наказе ничего не говорится в Учреждении П. С. по Продолж. 1906 г. Д. Гримм, Несколько замечаний по поводу отказа Сената в распубликовании наказа Г. С. ("Право", 1907 г., N 22, с. 1573). В совещании, обсуждавшем проект Думы 6 августа, указывалось, что требование распубликования через Сенат есть известная гарантия отсутствия в наказе нарушений закона. Неясно было, однако, каким образом осуществляется эта гарантия. Заметим, что Положение о выборах 6 августа вообще давало широкие полномочия Сенату, предоставляя ему всецело проверку правильности выборов в Г. Д., с. 58 - 61.

*(295) Реrеls, Das autonomo Reichstagsrecht, S. 3: "nur eine Schranke besteht fur die Regelung des Geschaftsganges seitens des Reichstages - die Verfassung selbst und das ihr gleichstehende Staatsgewohnheitsrecht. Die durch Gesetz dem Reichstage ubertragene Normgebung kann niemals rechtswirksam in einen Gegensatz zum Gesetzesrecht treten, welches die Quelle des fraglichen Rechtes ist, nur intra oder praeter niemals contra legem kommt ihre verbindliche Kraft zu". См. Weiss, Der deutsche Reichstag und seine Geschaftsverordnung: автор напоминает, что в некоторых немецких государствах - Баварии, Саксонии, Брауншвейге, распорядок определяется законом, и он считает это более желательным. Относясь отрицательно к автономии, выражающейся в праве наказа, автор стремится произвести reductio ad absurdum и доказывает, что рейхстаг нисколько не должен быть связан наказом, в каждом отдельном случае может от него отступать, - ибо "der Grundgedanke unserer Geschaftsordnung fordert es, dass bezuglich des Geschaftsganges die Mehrheit des Reichstages der Minderheit ihren - der Mehrheit - Willen dictiert. Die Minderheit hat keinerlei Anspruch auf Rechte, auf Schutz" (S. 72). Это "безграничное право большинства" может быть устранено лишь подчинением распорядка в рейхстаге законодательной регламентации. Не нужно доказывать, что этот взгляд совершенно не считается с условиями парламентской работы, с необходимостью в них известной гибкости, что он вообще носит печать чисто доктринерского недоверия (весьма распространенного в Германии) к парламентам.

*(296) Можно сопоставить это с различием конституционных и обыкновенных законов. Верховенство конституционных законов тем сильнее запечатлевается в сознании нации, чем явственнее отличается порядок их создания и изменения от порядка, применяемого к обычным законам. Поучительно сравнить здесь конституцию Соединенных Штатов с такими конституциями, как современная прусская или французская, которые вводят для пересмотра весьма незначительные осложнения.

*(297) Савич, Новый государственный строй, с. 16.

*(298) При пересмотре Бюджетных правил 8 марта думская комиссия предлагала изменить редакцию 9-й ст. в том смысле, чтобы "Высочайшие повеления, в порядке верховного управления последовавшие", относились лишь к Высочайшим повелениям до 23 апреля 1906 г.: только до издания Основных Законов могли они создавать юридический титул, который бронировал бы данный кредит, - но до этого времени их сила приравнивалась как бы силе закона, вопреки тезису Коркунова.

*(299) В Своде законов осталось немало статей, отражающих эпоху формальной неразграниченности закона и указа и совершенно не совместимых с новой концепцией закона. Приходится объяснять дело кодификационными недосмотрами, как бы странными они ни казались и для человека, подходящего к тексту закона без всякой предвзятой политической мысли. Почему, например, исключена 209-я статья Учреждения министерств (дающая возможность для министров действовать вопреки закону по особому уполномочию Государя), и оставлена без перемен статья 210 (дающая возможность министру действовать подобным образом в чрезвычайных случаях, "когда по принятии ее окажется, что она в видах общей безопасности была необходима" и "по настоятельности случая не мог он, не пропустив видимой опасности, отлагать сию меру до высшего разрешения")? Текст этот совершенно не подходит к условиям современного строя. То же относится к ст. 213. См. речи в Г. Д. бар. Мейендорфа 20 февраля 1909 г. и Годнева 26 февраля 1910 г. и статью И. В. Гессена, Обновленный строй и кодификация ("Право", 1909 г., N 10).

*(300) Заседание Г. Д. 11 ноября 1909 г. - особенно речь графа А. Бобринского.

*(301) Это расширение понятия закономерности особенно ярко иллюстрируется историей французской административной юстиции, историей, представляющей такой огромный интерес, как показатель роста правосознания; - но оно может быть в известных пределах наблюдаемо повсюду.

*(302) Мы можем это говорить, совершенно не затрагивая спорного и трудного вопроса о наличности или отсутствии ограничений, которым подвергся при избрании на царство Михаил Феодорович.

*(303) Об этом процессе юридической трансформации чрезвычайно интересные страницы у Наuriоu, Principes de droit public, p. 146 etc.