Книга втораяОбщие условия представления доказательств

(1) Следует заметить, что по law of evidence правила об onus probandi почти одни и те же как для уголовного, так и для гражданского процесса.

(2) Dying declaration, т. е. неприсяжное показание умирающего, сознающего, что он умирает. Это сознание наступающей смерти заменяет гарантию присяги: предполагается, что сознающий наступающую смерть не будет лгать.

(3) Best: "Презумпция о невиновности покровительствуется в праве. Эта презумпция проходит через все уголовное право; но она имеет значение и в гражданском процессе".

(4) Странно, что Beling, Strafprozessrecht в Holzendorf's Encyklopedie, т. I, s. 370, 1904 г., совершенно отрицает onus probandi в уголовном процессе.

(5) В нашем Уставе уголовного судопроизводства чисто обвинительная форма процесса существует только для дел, которые могут быть прекращаемы примирением: Ст. 104: "В делах, которые дозволяется прекращать примирением, суд ограничивается рассмотрением тех только доказательств, которые сторонами представлены или указаны".

(6) Мы не можем отказать себе в удовольствии поместить здесь слова нашего знаменитого оратора A. Ф. Кони, характеризующие процессуальные и этические задачи прокурора. Слова эти имеют особенное значение в устах А. Ф. Кони, немало поработавшего со славою на трибуне обвинения и создавшего тип русского обвинителя. "Судебные Уставы,- говорит он (см. "Краткий конспект курса уголовного судопроизводства". СПб., 1907 г. С. 197),создавая прокурора-обвинителя и указав ему его задачу, начертали и нравственные требования, которые облегчают и возвышают эту задачу, отнимая у осуществления ее формальную черствость и бездушную исполнительность. Они вменяют в обязанность прокурору отказываться от обвинения в тех случаях, когда он найдет оправдание подсудимого уважительным, и заявляет о том суду по совести, внося таким образом в деятельность стороны элемент беспристрастия, которое должно быть свойственно судье... Судебные Уставы дают прокурору возвышенные наставления, указывая ему, что в речи своей он не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значение доказательств и улик и важность преступления". Таким образом, в силу этих этических требований прокурор приглашается сказать свое слово в опровержение обстоятельств, казавшихся сложившимися против подсудимого, причем в оценке и взвешивании он вовсе не стеснен целями обвинения. Иными словами, он - говорящий публичный судья... На государстве лежит задача охранения общества и, между прочим, преследования нарушителей закона. Практическое служение этой важной задаче выпадает на судебном состязании на долю прокурора-обвинителя, и, исполняя свой тяжелый долг, он служит обществу. Но это служение тогда только будет полезно, когда в него будет внесена строгая нравственная дисциплина и когда интересы общества и человеческое достоинство личности будут ограждаться с одинаковою чуткостью и успехом. Знаменитый московский митрополит Филарет в своей речи "о назидании ссыльных" говорит, что относиться к преступнику надо "с христианскою любовью, с простотою и снисхождением и остерегаться всего, что унижает или оскорбляет: - низко преступление, а человек достоин сожаления". Вот как понимали обязанности прокурора-обвинителя в первый период Судебной реформы даровитые выполнители идей даровитых составителей незабвенных Судебных Уставов".

(7) Правительствующий Сенат в нескольких решениях объяснил, что председатель не обязан объяснять подсудимым о праве их не отвечать на вопросы (кассационные решения 72/763 Стрелкова и Сударева; 75/317 игуменьи Митрофании). Но если молчаниe есть право подсудимого, то почему же председатель не обязан сказать ему об этом его праве? Право молчания подсудимого относится к праву публичному.

(8) Старинная английская максима, выражающая почти то же самое "the law will not force а man to shew a thing which by intendment of law lies not within his knowledge (Best, 377).

(9) По нашему Уложению о наказаниях бремя доказания, впрочем, как право защиты, возлагается на подсудимого в некоторых случаях по делам об оскорблении в печати. Сюда относится ст. 1039, гласящая: "За всякое оглашение в печати о частном или должностном лице или обществе, или установлении такого обстоятельства, которое может повредить их чести, достоинству или доброму имени, виновный подвергается денежному взысканию не свыше 500 рублей и заключению в тюрьме на время от двух месяцев до одного года и четырех месяцев или же, по усмотрению суда, одному из сих наказаний. Если подсудимый посредством письменных доказательств докажет справедливость позорящего обстоятельства, касающегося служебной или общественной деятельности лица, занимающего должность по определению от правительства или по выборам, то он освобождается от наказания, налагаемого сею статьею". В этой статье устаревшим является требование письменных доказательств, совершенно несовместное с принципом внутреннего убеждения, дающим простор в выборе каких бы то ни было доказательств, лишь бы они могли убедить судью. Далее, onus probandi возлагается на подсудимого по делу об оскорблении в печати, ст. 1042, по которой призывается в суд сочинитель "во всех случаях, когда он не докажет, что публикация его сочинения произведена без его ведома и согласия". В первом из приведенных случаев наложение onus probandi на подсудимого имеет логическое основание, ибо, по существу дела, он является как бы обвинителем потерпевшего; во втором - наложение onus probandi на подсудимого противно началам учения о бремени доказания.

(10) С общеизвестностью не следует смешивать открытость совершения преступления, например, когда кем-либо совершается преступное действиe открыто, в заседании суда. Такая открытость совершения преступления не избавляет от необходимости для постановления приговора по этому преступлению расследовать его в порядке, указанном в Уставе уголовного судопроизводства.

(11) По нашему Уставу уголовного судопроизводства для собрания сведений об образе жизни, занятиях и связях подсудимого, существует особое дознание чрез остальных людей (ст. 454), причем подобное исследование предпринимается или по почину следователя, значит, ex officio, или по ссылке подсудимого на местных жителей.

(12) В нашей литературе имеется работа Стефановского "О пределах исследования в уголовном процессе. Очерки теории относимости доказательств". Ярославль, 1904.

(13) В целом ряде кассационных решений Правительствующим Сенатом признано, что преувеличение прокурором значения доказательств не может влечь за собою отмены приговора, ввиду права подсудимого опровергать неправильные выводы прокурора.

(14) Правительствующий Сенат (кассационное решение 71/1266 Мешкова) разъяснил, что суд в таком только случае обязан признать доказательство вновь открывшимся, если признает его относящимся к действительно новому обстоятельству, которое не было предметом предварительного и судебного следствия и не могло поэтому быть разъяснено на судебном следствии иным путем.